ECLI:NL:RBAMS:2010:BM3907

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 433556 / HA ZA 09-2333

Vonnis van 10 maart 2010

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. G. Kalsbeek,

tegen

1. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

CX REINSURANCE COMPANY LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. de naamloze vennootschap

LONDON VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de naamloze vennootschap

AVÉRO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

QBE REINSURANCE (EUROPE) LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ALLIANZ MARINE & AVIATION (FRANCE) S.A.,

gevestigd te Parijs, Frankrijk,

6. de naamloze vennootschap

REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

7. de naamloze vennootschap

FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

8. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ZURICH VERSICHERUNGS-GESELLSCHAFT,

gevestigd te Zürich, Zwitserland,

9. de rechtspersoon naar buitenlands recht

SIAT SOCIETA ITALIANA ASSICURAZIONI E RIASSICURAZIONI PER AZIONI,

gevestigd te Genua, Italië,

10. de rechtspersoon naar buitenlands recht

CONTINENTALE VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Antwerpen, België,

11. de naamloze vennootschap

GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Gouda,

12. de naamloze vennootschap

NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden,

advocaat mr. A. Knigge.

Partijen zullen hierna ING en Verzekeraars genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- twaalf gelijkluidende dagvaardingen van 14, 15 en 22 april 2009,

- de akte overlegging producties aan de zijde van ING,

- de conclusie van antwoord, met producties,

- het tussenvonnis van 11 november 2009, waarbij een comparitie van partijen is bevolen,

- het proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2010 en de daarin genoemde processtukken.

In voornoemde dagvaardingen staat als gedaagde nog vermeld de rechtspersoon Lloyds of London Limited. De zaak tegen deze rechtspersoon is echter niet aangebracht.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast.

2.2. ING heeft in 1989 van de besloten vennootschap Timmerfabriek De Toekomst B.V. (hierna: De Toekomst) onder meer een recht van hypotheek op fabrieksgebouwen en kantoor met grond aan de Molenstraat 10-12-14 te Grijpskerke, toebehorende aan De Toekomst verkregen, alsmede een pandrecht op de bedrijfsuitrusting en de handelsvoorraden.

2.3. Op 20 mei 1992 is De Toekomst in staat van faillissement verklaard. Na de faillietverklaring van De Toekomst is de onderneming daarvan voortgezet door Esti Gevelelementen B.V. (hierna: Esti).

2.4. Met ingang van 26 juni 1992 is tussen een aantal verzekeraars en “NMB Bank N.V. en/of Timmerfabriek De Toekomst” een verzekeringsovereenkomst (hierna: de verzekeringsovereenkomst) gesloten waarbij is verzekerd de schade als gevolg van brand aan de genoemde gebouwen, machines en inventaris van De Toekomst, die door Esti in gebruik waren genomen (hierna: de verzekerde zaken). Nadien is de tenaamstelling van de verzekeringsovereenkomst gewijzigd in “Esti Gevelelementen B.V. en/of ING Bank”. Bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst werden De Toekomst en NMB Bank (naar de rechtbank begrijpt rechtsvoorganger van ING) bijgestaan door Assurantiebedrijf NMB (naar de rechtbank begrijpt rechtsvoorganger van Assurantiebedrijf ING). In de loop der jaren zijn meerdere aanhangsels afgegeven. In aanhangsel 6 (hierna: het aanhangsel) van 2 maart 1995 staat, voor zover van belang, het volgende.

“(…) Aandeel % Getekend door de betrokken

assuradeuren/maatschappijen

(…) 12,50 Hannover (…)

(…) 12,50 Schlencker Assuradeuren BV

(…) 10,00 Nationale Nederlanden (…)

(…) 10,00 Delta Lloyd (…)

(…) 10,00 Royal Nederland (…)

(…) 10,00 Interlloyd (…)

(…) 10,00 Bloemers (…)

(…) 10,00 Knight (…)

(…) 10,00 Generali (…)

(…) 5,00 Aegon (…)

100,00

2.5. Bij de verzekeringsovereenkomst behoren de “Polisvoorwaarden Bedrijfsschadeverzekering” en de “Uitgebreide Verzekeringsvoorwaarden voor gebouwen, bedrijfsuitrusting/inventaris, goederen en huishoudelijke inboedel” (hierna: de polisvoorwaarden). In de polisvoorwaarden is een vervalbeding opgenomen (hierna: het vervalbeding). De tekst van het vervalbeding is in beide genoemde sets polisvoorwaarden dezelfde en luidt als volgt: “Elk recht op schadevergoeding vervalt door verloop van vijf jaren na het voorval.”

2.6. In de nacht van 27 april 1995 is er aan de verzekerde zaken schade ontstaan als gevolg van een brand.

2.7. Bij vonnis van 6 juli 1995 heeft de president van deze rechtbank in kort geding de door Esti gevraagde voorziening tot betaling van een voorschot op de schadepenningen door de op het aanhangsel genoemde betrokken assuradeuren/maatschappijen afgewezen.

2.8. Nadat Esti in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator in dat faillissement in 2000 in rechte betaling gevorderd van de op het aanhangsel genoemde betrokken assuradeuren/maatschappijen van hun aandeel in de schade. In de gerechtelijke procedure is ING tussengekomen stellende dat de verzekeringspenningen op grond van artikel 3:229 van het Burgerlijk Wetboek aan ING moeten worden uitgekeerd. De gedaagden in die procedure hebben onder meer tot hun verweer aangevoerd dat de in het aanhangsel genoemde Schlencker Assuradeuren B.V. (hierna Schlencker), Knight Scheuer Assuradeuren V.O.F. (hierna Knight) en Bloemers & Co. Assuradeuren B.V. (hierna Bloemers) niet in rechte kunnen worden betrokken omdat zij geen risicodragend verzekeraar zijn maar gevolmachtigd assuradeur. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 december 2005 geoordeeld dat dit verweer slaagt. Bij arrest van 24 juli 2008 heeft het gerechtshof in hoger beroep dit oordeel van de rechtbank bekrachtigd.

2.9. Schlencker heeft de verzekeringsovereenkomst afgesloten namens gedaagden in onderhavige procedure hiervoor genoemd onder sub 1 tot en met 7, Knight namens gedaagden sub 8 tot en met 11 en Bloemers namens gedaagde sub 12.

3.1. ING vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Verzekeraars zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en ieder der Verzekeraars overeenkomstig hun aandeel aan ING te voldoen een bedrag van EUR 366.028,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 276.626,77 vanaf 1 januari 1996, over EUR 68.580,14 vanaf 1 januari 1997, over EUR 14.159,47 vanaf 28 december 1995 en over EUR 6.662,40 vanaf 1 juli 1996 tot aan de dag der voldoening en met hoofdelijke veroordeling van Verzekeraars in de kosten van de procedure.

3.2. ING legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. De schade die is ontstaan bij de brand in de nacht van 27 april 1995 wordt gedekt door de verzekeringsovereenkomst. Verzekeraars zijn gehouden hun respectievelijk aandeel in de schade aan ING, als (mede)verzekerde, te voldoen. De totale schade bedraagt EUR 1.309.408,57. Verzekeraars hebben gezamenlijk voor 27,95375% op de polis getekend en zijn gehouden om gezamenlijk EUR 366.028,79 aan ING te voldoen.

3.3. Verzekeraars voeren verweer. Zij voeren aan dat de vorderingen van de ING zijn verjaard, dan wel zijn vervallen. Subsidiair betwisten Verzekeraars de hoogte van het schadebedrag en hun aandelen in die schade. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De rechtbank zal eerst het beroep van Verzekeraars op het hiervoor onder 2.5. genoemde vervalbeding behandelen.

4.2. Bij de beoordeling van hetgeen de bij de polis betrokken partijen met dat beding zijn overeengekomen komt het neer op welke zin en strekking zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de polisvoorwaarden mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten.

4.3. ING stelt dat zij de bepaling aldus heeft opgevat dat binnen vijf jaar nadat het schadeveroorzakende voorval zich heeft voorgedaan, daarvan melding moet worden gedaan bij verzekeraars. Verzekeraars daarentegen stellen zich op het standpunt dat het vervalbeding meebrengt dat een recht op schadevergoeding vervalt als de verzekerde niet voor de afloop van de vervaltermijn de verzekeraar in rechte heeft betrokken.

4.4. De tekst van het vervalbeding zelf geeft in zoverre geen duidelijkheid, dat het niet omschrijft hoe de schuldeiser het verval van zijn recht om schade te vorderen kan voorkomen. De uitleg die ING voorstaat kan echter niet worden gevolgd. Het zou betekenen dat als niet binnen vijf jaar wordt voldaan aan de meldingsplicht het recht op schadevergoeding vervalt. Deze meldingsplicht is, zoals ING ook betoogt, elders in de polisvoorwaarden opgenomen. Volgens de polisvoorwaarden moet de verzekerde met bekwame spoed, dan wel binnen vijf dagen na het voorval melding doen bij Verzekeraars. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat en waarom ING de bepalingen over de vervaltermijn kon opvatten als een sanctie op het niet nakomen van de meldingsplicht. Alleen al gelet op de korte overeengekomen termijn waarbinnen moet worden gemeld is de lange termijn van vijf jaren in dat verband niet begrijpelijk.

Daar komt bij dat van een professionele partij als ING, die bovendien met bijstand van een professionele tussenpersoon (wier wetenschap aan ING kan worden toegerekend) bij de polis betrokken is, mag worden verwacht dat zij de inhoud van het begrip vervaltermijn kent. Dat betekent dat ING heeft moeten begrijpen dat de woorden “Elk recht (….) vervalt” meebrengen dat na afloop van de vervaltermijn aanspraken niet meer in rechte geldend gemaakt kunnen worden. Een redelijke uitleg van het vervalbeding brengt met zich mee dat een recht op schadevergoeding vervalt als de verzekerde niet voor de afloop van de vervaltermijn de verzekeraar in rechte heeft betrokken.

4.5. Vast staat dat ING Verzekeraars niet eerder in rechte heeft betrokken dan bij de dagvaardingen van april 2009. Op grond van de polisvoorwaarden is het recht op schadevergoeding van ING jegens Verzekeraars dan ook vervallen. ING stelt zich echter op het standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Verzekeraars zich op het vervalbeding beroepen. Daartoe stelt ING dat Verzekeraars hebben verzuimd haar tijdig mede te delen dat de gevolmachtigden van Verzekeraars Schlencker, Knight en Bloemers, geen partij zijn bij de overeenkomst. Volgens ING had van Verzekeraars (en hun gevolmachtigden) mogen worden verwacht dat zij ING hadden gewaarschuwd toen het hun uit zowel de kort geding dagvaarding (zie hiervoor onder 2.7) als uit de dagvaarding in de bodemprocedure duidelijk was dat ING niet wist dat de gevolmachtigden de polis niet namens henzelf hadden ondertekend. Verder had van Verzekeraars mogen worden verwacht dat zij ING hadden gewaarschuwd dat zij een beroep zouden doen op het vervalbeding. Volgens Verzekeraars daarentegen was het de eigen verantwoordelijkheid van ING om te waken over haar rechten.

4.6. Bij de beoordeling van de vraag of het beroep van Verzekeraars op het vervalbeding tegen die achtergrond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daarbij is van belang is dat ING een grote en professionele partij is en dat bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst gebruik is gemaakt van een professionele tussenpersoon. Van de tussenpersoon mag worden verwacht dat zij wist wie de (achterliggende) contractspartijen bij de verzekeringsovereenkomst waren. Deze wetenschap moet aan ING worden toegerekend. Verder is ING voordat de vervaltermijn verliep tussengekomen in de procedure tussen de curator van Esti enerzijds en de verzekeraars genoemd op het aanhangsel anderzijds. Niet is gesteld of gebleken dat ING voor het verlopen van de vervaltermijn niet zelf had kunnen onderzoeken wie de contractspartijen waren bij de verzekeringsovereenkomst. Dat ING ervoor heeft gekozen om bij de onderhandelingen over de schade en de gerechtelijke procedures geen gebruik van de tussenpersoon te maken, blijft voor rekening en risico van ING. Verzekeraars stellen terecht dat het de eigen verantwoordelijkheid van ING is om haar rechten jegens Verzekeraars te bewaken. Onder deze omstandigheden is het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, ook al hebben de gevolmachtigden ING niet gewaarschuwd.

4.7. Wat in het voorgaande is overwogen naar aanleiding van het betoog van ING dat Verzekeraars erop hadden moeten wijzen dat de gevolmachtigden geen partij bij de verzekeringsovereenkomst waren, betreft ook de stelling van ING dat Verzekeraars haar voor de vervaltermijn hadden moeten waarschuwen. Ook deze stelling wordt dan ook verworpen.

4.8. Nu het beroep op het vervalbeding slaagt, behoeven de overige twistpunten geen bespreking meer en wijst de rechtbank de vorderingen af.

4.9. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Verzekeraars worden begroot op:

- vast recht 4.938,00

- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 8.938,00

4.10. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente hierover is toewijsbaar vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van Verzekeraars tot op heden begroot op EUR 8.938,00,

5.3. veroordeelt ING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- EUR 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. J.M. van Hall en mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2010.?