ECLI:NL:RBAMS:2009:BL5245

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 426576 / HA ZA 09-1401 Vonnis van 18 november 2009 in de zaak van [A], in hoedanigheid van bewindvoerder van [B], wonende te --, eiser, advocaat mr. R.J. Skála, tegen 1. [C], wonende te --, gedaagde, advocaat mr. J.W. Elzinga-Snoek, 2. [A], wonende te --, gedaagde, advocaat mr. H.W. Bos-Hagens. Partijen zullen hierna – gelet op de gemeenschappelijke achternaam – bij hun voornaam worden aangeduid. Degene voor wie de onderhavige vordering is ingesteld zal [B] worden genoemd en gedaagden respectievelijk [C] en [A].

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de gelijkluidende dagvaardingen van 14 april 2009; - de akte overlegging producties; - de conclusie van antwoord van de zijde van [C] met producties; - de conclusie van antwoord van de zijde van [A] met producties; - het tussenvonnis van 12 augustus 2009 waarin ambtshalve een comparitie van partijen is bepaald; - het proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2009 met de daarin genoemde processtukken en de aangehechte brief van mr. Elzinga-Snoek van 20 oktober 2009. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Feitelijke achtergrond van het geschil 2.1. [B] is de zoon van [A]. [A] en [C] zijn broers. 2.2. [A] heeft bij onderhandse schuldbekentenis van 22 mei 1979 verklaard aan [C] schuldig te zijn wegens te leen ontvangen gelden een bedrag van NLG 200.000,00 (EUR 90.756,04). Bij vonnis van 10 augustus 1984 van de rechtbank Groningen is [A] veroordeeld tot terugbetaling aan [C] van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten. [A] heeft niet aan dit vonnis voldaan. 2.3. [B] lijdt aan de ziekte schizofrenie. Deze ziekte is in 2003/2004 vastgesteld. Op advies van zijn behandelende artsen is beschermingsbewind ten behoeve van de vermogensrechtelijke belangen van [B] ingesteld, waarbij [A] als bewindvoerder is aangesteld. [A] is op 20 januari 2005 persoonlijk failliet verklaard met aanstelling van mr. Pasma te Harlingen als curator. Hierna is [A], bij beschikking van 6 april 2005, als bewindvoerder ontslagen en is mr. Skála als nieuwe bewindvoerder aangesteld. Het faillissement van [A] is op 7 november 2006 opgeheven wegens gebrek aan baten en op 14 mei 2007 is [A] wederom als bewindvoerder van [B] aangewezen. 2.4. [B] is eigenaar van de woning gelegen aan de Naarderweg 9 te Blaricum (hierna: de woning). [B] staat op dit adres ingeschreven maar woont sinds 2004 in een beschermde woonvorm in Almere. [B] en [A] hebben op 30 september 2006 een op schrift gestelde huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het souterrain van de woning. [A] woont thans nog in de woning en staat op het adres van de woning ingeschreven, evenals de moeder van [B], mevrouw [D]. [B] verblijft met regelmaat bij zijn ouders in de woning. 2.5. [C] heeft op 16 januari 2009 uit kracht van het vonnis van de rechtbank Groningen van 10 augustus 1984 executoriaal beslag doen leggen op een groot aantal zaken die zich bevonden in de woning. Op 20 januari 2009 zijn de goederen in gerechtelijke bewaring gegeven. Op diezelfde datum heeft de deurwaarder [A] bij exploot aangezegd dat de verkoop van de in beslag genomen roerende zaken zal worden gehouden op 27 februari 2009. 2.6. Naar aanleiding van het door [C] gelegde executoriale beslag en de aangekondigde openbare verkoop van de goederen heeft [B] een executiegeschil aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij vonnis van 26 februari 2009 heeft de voorzieningenrechter de executie van de openbare verkoop van de in beslaggenomen goederen geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak door de bodemrechter is beslist danwel totdat partijen het onderling eens zijn geworden. Hierbij is als voorwaarde opgenomen dat [B] binnen zes weken na betekening van het kort geding vonnis een bodemprocedure aanhangig diende te maken. Betekening van het vonnis van 10 augustus 1984 2.7. De toenmalige advocaat van [C], mr. A. Dijkgraaf, heeft op of rond 21 maart 1995 deurwaarder W. Feenstra te Groningen verzocht een exploot stuiting der verjaring te betekenen aan [A]. In zijn brief van 10 april 1995 schrijft de deurwaarder, voorzover hier relevant: “Ingevolge Uw verzoek van 21 maart 1995 heb ik meermalen geprobeerd het exploit stuiting der verjaring in persoon te betekenen aan de heer [A], wonende te Amsterdam, doch ook vaak verblijvende te Haren. Aan het adres De Brinken 20 te Haren, alwaar de Classic Art Galery is gevestigd, werd mij ten stelligste meegedeeld dat [A] aan de Oosterweg 42 aanwezig zou zijn. Aan dit adres heb ik nimmer iemand aangetroffen, behalve zaterdag 8 april 1995 te plm. 16.00 uur, toen ik een zoon sprak. Deze deelde mede niet te weten waar zijn vader zou zijn en hoe deze te bereiken is. Het mij ter hand gesteld exploit d.d. 9 maart 1995 zend ik U hierbij terug.” 2.8. Bij brief van 12 juni 2003 heeft mr. E. Tj. van Dalen, destijds de advocaat van [C], aan [C] geschreven, voor zover hier van belang: “Zoals ik telefonisch al aan uw zoon heb laten weten, ben ik erin geslaagd uw broer op te sporen. Hij is thans woonachtig in Capelle aan den IJssel. Helaas is uw broer op 8 augustus 2000 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van een zekere Mr. Princen te Rotterdam als zijn curator.” 2.9. Bij brief van 10 mei 2004 heeft mr. Van Dalen de Afdeling Burgerzaken van de gemeente Capelle aan de IJssel verzocht een uittreksel uit het GBA te verstrekken van [A], volgens zijn gegevens woonachtig aan de Lylantse Baan 7-c in voornoemde gemeente. De gemeente heeft op deze brief aangetekend “alhier onbekend” en “bedr pand; geen inwoners.”. 2.10. Op 7 juni 2004 schrijft dezelfde advocaat aan [C], voorzover hier van belang: “Hierbij deel ik u mee dat ik onlangs bericht heb gehad van de gemeente Capelle. Zoals we al vermoed hadden staat uw broer daar niet ingeschreven op het adres Lylantse Baan 7-c. Het gaat daar om een bedrijfspand.” 2.11. Op 7 juli 2004 schrijft mr. Van Dalen aan gerechtsdeurwaarderskantoor Jans & Hartman te Groningen, voor zover hier van belang: “In aansluiting op het telefonisch onderhoud wat wij onlangs voerden, zend ik u bijgaand een grosse van een vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 10 augustus 1984. Zoals ik u heb uitgelegd, verjaart dit vonnis op 10 augustus 2004. Het is de bedoeling van cliënt dat de verjaring wordt gestuit. De heer [A], een broer van cliënt, heeft thans geen bekende woon- of verblijfplaats meer. Hij staat formeel ingeschreven in Capelle aan de IJssel, maar navraag bij de desbetreffende gemeente leerde mij dat het hier om een bedrijfspand gaat. Cliënt realiseert zich dat u thans zijn broer via de krant moet oproepen. Cliënt verzoekt u daarbij de grootst mogelijke discretie in acht te nemen.” 2.12. Een grosse van het vonnis van de rechtbank Groningen van 10 augustus 1984 is door [C] op 13 juli 2004 via het Openbaar Ministerie en door middel van een aankondiging in het Dagblad van het Noorden openbaar betekend aan [A]. 2.13. De door [B] overgelegde verklaring van de gemeente Blaricum uit het persoonsregister van 21 januari 2009 vermeldt ten aanzien van [A], voorzover hier van belang: “Het gemeentebestuur van Blaricum verklaart, dat de navolgende persoon is opgenomen in het persoonsregister: Naam : [A] Voornamen : [A] […] Sedert 07-11-2006 gevestigd in Blaricum. Vorig adres : Wymbritseradiel, It Eilân 33 8621 CS Heeg sedert: 21 mei 2003 Amsterdam, Rijnstraat 126 3R 1079 HP sedert: 16 juli 2002 Wymbritseradiel, It Eilân 33 8621 CS Heeg sedert: 13 juni 2000 Haren sedert: Haren, Parkweg 29 9751 CP sedert: 29 april 1997 Rotterdam, Schoonegge 28 3085 CX sedert: 11 januari 1996 Amsterdam, Pieter Baststraat 2 A 3 1071 TW sedert: 14 oktober 1992”

3.1. [B] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad opheffing van het door [C] gelegde executoriale beslag, met veroordeling van [C] in de kosten van de procedure. [B] stelt dat de spullen waarop beslag is gelegd geen eigendom zijn van [A]. De zaken behoren volgens [B] voor het grootste deel aan hemzelf toe en er zijn zaken bij van zijn moeder. Tevens behoren enkele zaken in gezamenlijke eigendom toe aan hemzelf en zijn zus [E]. Ter ondersteuning van zijn vordering heeft [B] onder meer facturen, rekening-courantoverzichten en verklaringen in het geding gebracht. 3.2. [C] voert verweer als volgt - samengevat - tegen de vordering van [B]. [C] betoogt primair dat [B] niet in zijn vordering kan worden ontvangen op grond van het volgende. [A] treedt op voor [B] als diens bewindvoerder en is daarnaast partij in het onderhavige executiegeschil. Dit brengt met zich mee dat [A] in de hoedanigheid van bewindvoerder aan zichzelf in persoon een dagvaarding dient uit te brengen. [A] behoort de vermogensrechtelijke belangen van [B] te behartigen terwijl hij in deze een eigen belang heeft bij de uitkomst van deze zaak. Dit levert een ontoelaatbare belangenverstrengeling op. Er dient te worden voorzien in een andere vertegenwoordiging van [B]. Voorts is de bodemprocedure te laat geëntameerd, te weten niet binnen de door de voorzieningenrechter gestelde zes weken, zodat [B] ook om die reden niet-ontvankelijk is in zijn vordering. Subsidiair voert [C] aan dat, nu [A] niet is gedagvaard althans niet geacht kan worden mede gedagvaard te zijn, niet aan de eis van artikel 438 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is voldaan. Meer subsidiair geldt dat vermoed mag worden dat [A] bezitter is van de roerende zaken die in de woning zijn aangetroffen en voorts dat [A], als bezitter, de rechthebbende van de aangetroffen roerende zaken is. [B] is er niet in geslaagd deze vermoedens te weerleggen noch om te bewijzen dat in beslag genomen roerende zaken hem toebehoren, aldus steeds [C]. 3.3. [A] vordert in zijn conclusie van antwoord een verklaring voor recht dat de vordering van [C] op hem is verjaard, subsidiair dat de vordering is verrekend bij de verdeling van de nalatenschap van de moeder van partijen alsmede een verklaring voor recht dat de op 16 januari 2009 in executoriaal beslag genomen roerende zaken niet zijn eigendom zijn. Ter comparitie is toegelicht dat deze vorderingen aldus moet worden gelezen dat [A] de rechtbank verzoekt de vordering van [B] toe te wijzen. [A] heeft – samengevat – het volgende aangevoerd. De in beslaggenomen goederen zijn niet van [A], die als bewindvoerder de wetenschap heeft dat de zaken eigendom zijn van [B]. Daarnaast zijn er zaken in beslag genomen die uit de nalatenschap van de moeder van [A] en [C], mevrouw [F], zijn geschonken aan [B] en zijn zus, [E]. [A] heeft na zijn faillissement geen vermogensbestanddelen verworven. [C] heeft geen vordering op [A], omdat deze is verjaard aangezien de verjaring niet tijdig is gestuit. Op 13 juli 2004 is het exploot ten onrechte openbaar betekend. [A] stond destijds ingeschreven in Heeg en was daar woonachtig op het adres It Eilân 33. Doordat er in strijd met het bepaald in artikel 55 Rv is betekend is er sprake van nietigheid (ex artikel 65 Rv juncto 45 lid 2 onder d Rv juncto artikel 111 lid 2 Rv). Mogelijk is de vordering al eerder teniet gegaan. Bij de verdeling van de nalatenschap van zijn moeder is [C] mogelijk overbedeeld zodat de vordering van [C] op [A] met deze overbedeling is verrekend, aldus steeds [A]. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Ter beoordeling ligt allereerst voor of [B] in zijn vordering kan worden ontvangen en, in dat kader, of er sprake is van ontoelaatbare belangenverstrengeling als door [C] betoogd. Deze vraag wordt opgeworpen door het op zichzelf ongebruikelijke gegeven dat [A] in deze in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [B] zichzelf in persoon dagvaardt. Bij de beantwoording van vraag of dit in dit geval een ontoelaatbare belangenverstrengeling oplevert, welke ertoe noopt tot het voorzien in een andere vertegenwoordiging voor [B] in de onderhavige procedure, spelen de volgende aspecten een rol. Voorstelbaar is dat [B], indien hij zichzelf als eigenaar van (een deel van) de inbeslaggenomen zaken beschouwt, deze procedure wenst te voeren om zijn vermogensrechten veilig te stellen. In dat geval stroken zijn belangen met die van [A], nu deze dezelfde stellingen betrekt. De belangen vallen in dat geval samen zonder dat dit de behartiging van de belangen van [B] schaadt. Anderzijds is in de onderhavige situatie denkbaar dat [A] zijn dubbele hoedanigheid benut – al dan niet over het hoofd van [B] – om slechts zijn eigen belangen veilig te stellen, hetgeen [C] lijkt te betogen. In dat geval zou er naar het oordeel van de rechtbank sprake zijn van een ontoelaatbare belangenverstrengeling en zou het nodig zijn om in een andere vertegenwoordiging van [B] te voorzien alvorens [B] in zijn vordering kan worden ontvangen. Van doorslaggevende betekenis acht de rechtbank in het onderhavige geval dan ook welke positie [B] met betrekking tot de onderhavige vordering inneemt, meer toegespitst of [B] een afdoende machtiging heeft gegeven aan [A] als zijn bewindvoerder om deze procedure voor hem te voeren. Een dergelijke machtiging is niet op schrift gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [B] er evenwel voldoende blijk van gegeven dat hij deze vordering onderschrijft en dat hij [A] en mr. Skála heeft gemachtigd de procedure te voeren. De rechtbank leidt dit onder meer af uit het volgende. [B] was niet aanwezig bij de comparitie maar heeft zich voor de aanvang van de zitting tijdig bij de bode gemeld. De comparitie ving echter aan op een ruim verlaat tijdstip vanwege uitloop van de zaak ervoor. Volgens mededelingen van de bode is [B], kennelijk omdat hij de spanning van het wachten niet meer aan kon, voortijdig vertrokken. Hieruit leidt de rechtbank af dat hij voornemens was om ter zitting te verschijnen. Voorts blijkt uit de door [B] ondertekende verklaring die mr. Skála tijdens de comparitie namens [B] heeft voorgelezen dat hij achter de voor hem ingestelde vordering staat. Daarnaast heeft mr. Skála ter zitting verklaard dat hij ook met [B] zelf overleg over deze zaak heeft gevoerd, waarbij [B] te kennen heeft gegeven dat hij de vordering ondersteunt en wil dat het beslag wordt opgeheven. Gelet op al deze omstandigheden staat de dubbele hoedanigheid van [A] de behartiging en beoordeling van de belangen van [B] naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg en kan [B] in zijn vordering zoals thans ingesteld worden ontvangen. 4.2. Het verweer van [C] dat [B] de bodemprocedure gelet op het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 februari 2009 niet tijdig heeft geëntameerd gaat evenmin op. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat [B] de bodemprocedure binnen zes weken na betekening van het vonnis diende te betekenen. Vaststaat dat dit vonnis op dinsdag 3 maart 2009 is betekend. De dagvaarding in de onderhavige procedure is op dinsdag 14 april 2009, precies zes weken na 3 maart 2009, aan [C] en bij [A] betekend. Aangezien op 12 en 13 april 2009 Pasen viel, zijnde algemeen erkende feestdagen, wordt overeenkomstig artikel 1 van de Algemene Termijnenwet de termijn verlengd tot en met 14 april 2009, de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Nu er op 14 april 2009 is gedagvaard, is de bodemprocedure geëntameerd binnen de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn en is [B] ontvankelijk in zijn vordering. Ook het verweer van [C] dat [A] niet zou zijn gedagvaard volgt de rechtbank niet, aangezien uit het in het dossier van de rechtbank bevindende aan [A] betekend exploot van dagvaarding blijkt dat dit wel is geschied. 4.3. [A] heeft aangevoerd dat de vordering van [C] waarvoor beslag is gelegd is verjaard aangezien meer dan twintig jaren zijn verstreken waarin de verjaring niet is gestuit. De openbare betekening van het vonnis op 13 juli 2004 is volgens [A] nietig aangezien hij destijds stond ingeschreven in het bevolkingsregister te Heeg en woonde op het adres It Eilân 33. Nu niet tijdig, voor het aflopen van de verjaringstermijn, dit gebrek is hersteld door het uitbrengen van een nieuw exploot, is de vordering van [C] verjaard, aldus [A]. 4.4. [C] heeft verklaard dat het laatst aan hem bekende adres van [A] in Haren is geweest en dat [A] vervolgens enkele jaren voor hem onvindbaar is geweest. Dit zou ook blijken uit de faillissementsverslagen van het (toenmalige) bedrijf van [A], Classic Art Galleries. Volgens [C] heeft de deurwaarder in 1995 uit mededelingen van [B] mogen afleiden dat er met de GBA-inschrijvingen van [A] iets niet in de haak was, zodat op deze gegevens niet vertrouwd kon worden ten behoeve van de betekening. De eerstvolgende aanknopingspunten voor betekening die (de advocaat van) [C] bereikten waren destijds dan ook de inlichtingen van de curator van het failliete Classic Art Galleries. Mr. Princen, de betreffende curator, heeft volgens [C] hem op het spoor gezet dat [A] zou wonen in Capelle aan de IJssel, maar dat bleek een bedrijfspand te zijn. [A] is vanaf 1996 een aantal jaren uit het zicht van [C] verdwenen. Om die reden is gekozen voor openbare betekening, aldus steeds [C]. [B] en [A] hebben deze lezing gemotiveerd bestreden. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Of het exploot op 13 juli 2004 terecht openbaar is betekend, hangt af van de vraag of [A] destijds geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in of buiten Nederland had. Wanneer een adres of werkelijk verblijf (on)bekend is, is in de wet niet nader geregeld. Duidelijk is wel dat niet slechts de onbekendheid van de exploot doende partij of diens deurwaarder doorslaggevend kan zijn. Evenmin is aannemelijk dat slechts bij subjectieve onbekendheid het voorschrift van artikel 54 lid 2 Rv van toepassing is. Onbekendheid mag worden aangenomen indien degene op wiens verzoek het exploot wordt gedaan, ondanks redelijke onderzoeksinspanningen de woonplaats of het werkelijk verblijf van de geëxplodeerde niet heeft kunnen achterhalen. Redelijke onderzoekshandelingen omvatten in elk geval raadpleging van de Gemeentelijke Basis Administratie persoonsgegevens (GBA). Bij het ontbreken van onderzoek in de GBA van de gemeente waarin het laatste bekende adres is gelegen kan niet worden gesproken over onbekendheid van de woonplaats, te meer niet indien langs deze weg inderdaad het juiste adres gevonden zou zijn. 4.6. [C] heeft niet althans niet gemotiveerd aangevoerd dat (door de deurwaarder) het GBA is geraadpleegd. Uit de GBA-gegevens van [A] die [B] heeft overgelegd blijkt dat sinds de inschrijving in de gemeente Haren de opeenvolgende woonadressen van [A] zijn geregistreerd. Van een uitschrijving wegens vertrek naar een onbekende woonplaats is niet gebleken. Dit werpt de vraag op waarom niet aan de hand van de GBA-gegevens van het laatst bekende adres in Haren is getracht het woonadres van [A] te achterhalen. [C] heeft uitgelegd dat in 1995 is geprobeerd om het exploot te betekenen in Haren maar dat de deurwaarder op basis van mededelingen van [B] kennelijk de bekende gegevens onbetrouwbaar achtte. Uit de brief van 10 april 1995 van de deurwaarder blijkt echter dat hij op dat moment bekend was met het feit dat [A] in Amsterdam woonde, hetgeen ook klopt met het overzicht van de GBA-gegevens.

De rechtbank 5.1. heft het door [C] op 16 januari 2009 ten laste van [A] gelegde executoriale beslag op, 5.2. veroordeelt [C] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 1.337,96, 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. K. Mans en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.?