ECLI:NL:RBAMS:2009:BK7523

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 421634 / HA ZA 09-744 Vonnis van 28 oktober 2009 in de zaak van [A], wonende te 's-Gravenhage, eiser, advocaat mr. F.H.T.C. van der Bruggen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMG DISTRIBUTIE B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. W.D. Kootstra. Partijen zullen hierna [A] en TMG genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 26 februari 2009 met producties; - de conclusie van antwoord met een productie; - het tussenvonnis van 20 mei 2009 waarbij een comparitie van partijen werd gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 28 augustus 2009 en de daarin genoemde producties van de zijde van TMG en de nadere uitlating met producties van de zijde van [A]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. TMG is een distributiebedrijf dat de verspreiding van onder meer kranten verzorgt. 2.2. [A] heeft met de rechtsvoorgangers van TMG, laatstelijk DistriQ B.V., achtereenvolgens op 31 januari 2000 een agentenovereenkomst voor onbepaalde tijd, op 27 september 2005 een overeenkomst Freelance Organisatie en op 26 februari 2007 een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW gesloten. 2.3. Onder 2c van laatstgenoemde overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende vermeld: Wilt u uw administratie wat betreft uw freelancers uitbesteden aan het Administratiekantoor? x Ja 2.4. Op laatstgenoemde overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Depothouder (hierna: Algemene Voorwaarden) van toepassing verklaard. 2.5. Artikel 3 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover van belang als volgt: 3. Werkzaamheden Depothouder 3.1 De Depothouder is verantwoordelijk voor de volgende werkzaamheden: • het tijdig doen bezorgen van kranten, huis-aan-huisbladen en andere producten welke door DistriQ ter verspreiding worden aangeboden door middel van bezorgers; • (…) • het opzetten c.q. instandhouden van een bezorgerscorps, het aangaan van bezorgersovereenkomsten etc. • naleving van de wettelijke regels bij het inschakelen van rechtmatige bezorgers, waarbij de bepalingen van de Arbeidstijdenwet inzake de tewerkstelling van jongeren en uit de WAV in acht genomen dienen te worden • (…) 2.6. Artikel 5 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover van belang als volgt: 5 Vergoeding (…) 5.5 Depothouder besteedt zijn administratie betreffende zijn bezorgercorps uit aan een daartoe bestemd administratiekantoor en is hiervoor een vergoeding verschuldigd aan het administratiekantoor. 2.7. Artikel 11 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover van belang als volgt: 11.Opzegging overeenkomst 11.1 De Overeenkomst kan door de Depothouder of door DistriQ te allen tijde bij aangetekend schrijven tegen het einde van een periode uiterlijk op vrijdag worden opgezegd, mits met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste drie periodes. Eén periode bestaat uit vier weken. Deze opzegtermijn wordt verlengd met één periode voor ieder jaar dat de Overeenkomst ten tijde van de opzegging heeft geduurd, met dien verstande dat de opzegtermijn nimmer langer dan zes periodes zal bedragen. Afgezien van het bovenstaande bedraagt de opzegtermijn gedurende het eerste halfjaar van deze Overeenkomst één periode. 11.2 In afwijking van artikel 11.1 heeft DistriQ of de Depothouder de bevoegdheid de Overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, zonder tot enige vergoeding gehouden te zijn, indien de ander in zodanig ernstige mate tekortschiet in de nakoming van de voor hem uit deze Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen dat van zijn wederpartij in redelijkheid niet gevergd kan worden de Overeenkomst nog langer te laten voortduren. Zulks onverminderd het recht van de partij die van deze beëindigingsbevoegdheid gebruik maakt schadevergoeding te vorderen ter zake van de tekortkoming en/of ter zake van de beëindiging van deze overeenkomst op grond van die tekortkoming. 2.8. [A] was op grond van laatstgenoemde overeenkomst werkzaam als depothouder en uit dien hoofde verantwoordelijk voor de verspreiding van de Telegraaf, de Sp!ts, en de Zondagskrant over een aantal wijken in Voorburg en Den Haag. 2.9. Onder [A] waren enkele tientallen bezorgers werkzaam. 2.10. TMG heeft naar aanleiding van klachten van een aantal bezorgers van [A] een onderzoek laten verrichten door een recherchebureau, genaamd Greenfields. 2.11. Bij brief, gedateerd 14 oktober 2008 (de rechtbank begrijpt, gelet op de inhoud van de brief dat dit 14 november 2008 moet zijn) , heeft TMG [A] het volgende medegedeeld Hierbij bevestig ik het gesprek dat op 6 november 2008 heeft plaatsgevonden tussen u, de heer [B] (Inspecteur) en ondergetekende. Tijdens dit gesprek hebben wij u medegedeeld dat wij uw overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen wegens een ernstige tekortkoming.(…) Naar aanleiding van een vermoeden dat u gebruik maakt van onrechtmatige bezorgers hebben wij een onderzoek hiertoe ingesteld. Op 28 oktober 2008 hebben wij u medegedeeld dat uw aanwezigheid op het depot in afwachting van het onderzoek niet gewenst is. Op dezelfde dag heeft een controle plaatsgevonden door medewerkers van TMG Distributie en Recherche bureau Greenfield. Tijdens de controle zijn de onrechtmatige bezorgers niet op het depot aangetroffen, echter vast is komen te staan dat u deze bezorgers opdracht heeft laten geven deze dag niet op het depot te verschijnen. Het feit dat er daardoor vele wijken open bleven staan was dan ook een bevestiging van het vermoeden dat u daadwerkelijk gebruik maakte van onrechtmatige bezorgers. U heeft dit ook tijdens ons gesprek erkend. Het gebruik maken van onrechtmatige bezorgers nemen wij zeer ernstig op en beschouwen wij als een ernstige tekortkoming die op zich zelf al een onmiddellijke beëindiging van uw overeenkomst rechtvaardigt. Naast bovenstaande gebeurtenis is uit diverse controles van de Sp!tswerkzaamheden binnen uw depot gebleken dat u de gemaakte afspraken niet bent nagekomen. Het betreft hier onder meer een structureel tekort aanleveren op de diverse uitdeellocaties, de inzet van veel te weinig uitdelers op de diverse uitdeellocaties en het registreren van niet bestaande uitdelers van wie de vergoeding werd gebruikt om dagbladbezorgers extra te betalen. Ondanks het feit dat u hierop door de heer [B] een aantal keren op bent gewezen is hier geen verbetering in gekomen. Tevens heeft een controle van recherchebureau Greenfield uitgewezen dat uw (de rechtbank begrijpt: administratie) ongestructureerd en onvolledig is. Diverse noodzakelijke documenten ontbraken of waren verlopen. Ook hierbij bent u door de heer [B] diverse keren gewezen op het belang van een volledige en correcte administratie. Bovenstaande geconstateerde onregelmatigheden zijn tijdens ons gesprek in Amsterdam met u besproken en ook door u erkend. Met u is overeengekomen dat uw overeenkomst met onmiddellijke ingang is ontbonden en uw vergoedingen waar u tot 29 oktober 2008 recht op heeft worden overgemaakt. (…) 2.12. Nadat een uitnodiging van mr. F.H.T.C. van der Bruggen namens [A] tot het aangaan van schikkingsonderhandelingen door TMG was afgewezen, maakte mr. Van der Bruggen bij brief van 6 februari 2009 namens [A] aanspraak op een beëindigingsvergoeding van € 27.000,- en stelde hij TMG in gebreke. 3.1. [A] vordert samengevat - bij vonnis uitvoer bij voorraad te verklaren veroordeling van TMG tot betaling van EUR 27.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente van 17 februari 2009 en vermeerderd met de kosten van de tenuitvoerlegging en invordering, alsook veroordeling in de proceskosten. 3.2. [A] legt aan zijn vordering ten grondslag de stelling dat de beëindiging van de overeenkomst van opdracht met onmiddellijke ingang onrechtmatig is, nu de opzegging had dienen plaats te vinden met een opzegtermijn van zes maanden ingevolge artikel 11.1 van de Algemene Voorwaarden. Van ernstige tekortkoming als bedoeld in artikel 11.2 van de Algemene Voorwaarden is volgens [A] geen sprake. 3.3. TMG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Niet in geschil tussen partijen is dat bij opzegging van de overeenkomst van opdracht in beginsel een opzegtermijn van zes maanden in acht genomen diende te worden. Partijen twisten over de vraag of de opzegging met onmiddellijke ingang daarmee onrechtmatig is geweest. 4.2. Tussen partijen heeft debat plaatsgevonden over de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van de stellingen van partijen over en weer. Met [A] is de rechtbank van oordeel dat op TMG de plicht rust feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen, op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat sprake is van een ernstige tekortkoming als bedoeld in artikel 11.2. Een dergelijke ernstige tekortkoming zou immers de uitzondering rechtvaardigen op de hoofdregel dat een opzegtermijn in acht genomen moet worden. 4.3. TMG heeft ter onderbouwing van haar stelling dat van een dergelijke ernstige tekortkoming sprake was, aangevoerd dat [A] gebruik maakte van bezorgers die niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten, dat zijn administratie niet op orde was en dat hij de werkzaamheden in het kader van de verspreiding van de Sp!ts, niet of onjuist uitvoerde. 4.4. Teneinde te kunnen beoordelen of [A] heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen uit de overeenkomst, moet worden bezien wat partijen in dit verband over en weer van elkaar mochten verwachten. 4.5. [A] stelt in dit verband dat het de verantwoordelijkheid van TMG was om de bezorgers te controleren op hun tewerkstellingsvergunning, aangezien hij de overeenkomsten met de bezorgers aanging namens TMG. De rechtbank verwerpt deze stelling, gelet op het volgende. TMG heeft gesteld dat de overeenkomsten gesloten worden tussen de bezorgers en de depothouder. TMG is daarbij geen partij. Depothouders kunnen zich vervolgens aansluiten bij een administratiekantoor, dat de betaling en administratie voor hen verzorgt. Dat heeft [A] ook gedaan, aldus TMG. TMG betaalt in een dergelijk geval aan het administratiekantoor. Deze werkwijze strookt met het bepaalde in artikel 2c van de overeenkomst van opdracht en de artikelen 3.1 en 5.5 van de Algemene Voorwaarden. Ter comparitie heeft [A] bovendien bevestigd dat dit de feitelijke gang van zaken was. 4.6. De rechtbank concludeert dan ook dat tussen TMG als opdrachtgever en [A] als depothouder is overeengekomen dat [A] de overeenkomsten met de bezorgers aanging en dat hij verantwoordelijk was voor de naleving van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV). 4.7. Het voorgaande bracht voor [A] in elk geval de verplichting mee om ervoor zorg te dragen dat de door hem aangestelde bezorgers beschikten over een verblijfsvergunning en zonodig een tewerkstellingsvergunning. Bovendien bracht dit mee dat [A] een deugdelijke administratie voerde, hetgeen concreet betekent dat van iedere bezorger een kopie van diens identiteitsbewijs aanwezig diende te zijn, een document waaruit zijn verblijfsstatus blijkt en zonodig (een kopie van) zijn tewerkstellingsvergunning. Door [A] is niet, althans onvoldoende gesteld, dat zijn administratie op deze wijze was ingericht en hij van iedere werknemer over de genoemde documenten beschikte. Hij heeft gesteld dat hij niet altijd zicht heeft op wie de bezorging daadwerkelijk feitelijk verrichtte. Hij heeft ook gesteld dat hij ‘wel eens’ de identiteitsgegevens van de bezorgers heeft gecontroleerd, waaruit de rechtbank opmaakt dat hij dat in veel gevallen niet deed. De rechtbank concludeert dat [A] hiermee de stelling dat zijn administratie niet op orde was, onvoldoende heeft weersproken. 4.8. Naar het oordeel van de rechtbank is [A] hiermee ernstig tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Immers, door de administratie niet in te richten als hierboven vermeld, heeft hij TMG, die te gelden heeft als werkgever in de zin van de WAV, bij voortduring blootgesteld aan het risico dat de Arbeidsinspectie haar aanzienlijke boetes zou opleggen indien de Arbeidsinspectie een controle zou uitvoeren en [A] niet middels zijn administratie de gevraagde bewijzen zou kunnen overleggen met betrekking tot de status van de bezorgers. 4.9. In het verleden is TMG al daadwerkelijk geconfronteerd met opgelegde boetes. Deze boetes zijn aanzienlijk. Het blootstellen van de opdrachtgevers aan deze risico’s moet dan ook als een ernstige tekortkoming worden beschouwd. 4.10. [A] voert voorts aan dat TMG in het verleden altijd op de hoogte is geweest van de aanwezigheid van bezorgers zonder tewerkstellingsvergunning, nadat zijn voorganger in Voorburg was vertrokken, en dat [A] in overleg met TMG juist zijn best gedaan heeft orde op zaken te stellen. Voor zover [A] met deze stelling bedoelt te zeggen dat TMG de aanwezigheid van bezorgers zonder verblijfsvergunning heeft gedoogd, heeft hij daarvoor eveneens onvoldoende gesteld. Uit de stellingen en de overgelegde stukken blijkt juist dat TMG hoge prioriteit toekent aan het vermijden van het tewerkstellen van bezorgers zonder tewerkstellingsvergunning. Dit was ook reden om de betrekkingen met de voorganger in Voorburg te beëindigen. 4.11. Nu [A] reeds door het niet voeren van een deugdelijke administratie in het kader van de naleving van de WAV ernstig is tekortgeschoten, mocht TMG gebruik maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 11.2 van de Algemene Voorwaarden. De beëindiging met onmiddellijke ingang is dan ook niet onrechtmatig te achten, zodat de vordering van [A] zal worden afgewezen. 4.12. Nu het voorgaande reeds leidt tot afwijzing van de vordering kan verder in het midden blijven of op het moment van de inval door Greenfields daadwerkelijk bezorgers tewerkgesteld werden zonder de daartoe vereiste vergunning. Dat geldt ook voor de vraag of het afvoeren van voorraden Sp!ts naar de oudpapierhandel, onder de door [A] gestelde omstandigheden, als een ernstige tekortkoming moet worden beschouwd. 4.13. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TMG worden begroot op: - vast recht 595,00 - salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00) Totaal EUR 1.753,00 De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van TMG tot op heden begroot op EUR 1.753,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2009.