ECLI:NL:RBAMS:2008:BD9071

Rechtbank Amsterdam

Sector Bestuursrecht

voorlopige voorzieningen

UITSPRAAK

in het geding met reg.nr. AWB 08/2405 WET

tussen:

de besloten vennootschap Ziggo B.V., gevestigd te Groningen, als rechtsopvolger van de besloten vennootschap Casema B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage,

verzoekster,

vertegenwoordigd door mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam en mr. [werknemer], werkzaam bij verzoekster,

en

het Commissariaat voor de Media,

verweerder,

vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam en [werknemer], werkzaam bij verweerder.

Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:

de Programmaraad Amstelveen, gevestigd te Amstelveen,

belanghebbende,

vertegenwoordigd door [persoon 1] en [persoon 2].

De voorzieningenrechter (hierna ook: de rechter) heeft op 19 juni 2008 een verzoek ontvangen tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het beroepschrift van 5 juni 2008 gericht tegen het besluit van verweerder van 29 april 2008.

Het onderzoek is geschorst ter zitting van 11 juli 2008 en gesloten ter zitting van 15 juli 2008.

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;

- schorst het bestreden besluit zoals genoemd in 2.4.2;

- stelt vast dat het Commissariaat voor de Media aan verzoekster het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht van € 288,- (zegge: tweehonderd en achtentachtig euro) vergoedt;

- veroordeelt het Commissariaat voor de Media in de door verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 805,- (zegge: achthonderd en vijf euro), welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door het Commissariaat voor de Media te worden betaald aan verzoekster.

Deze uitspraak is gedaan op 28 juli 2008 door mr. M. de Rooij, voorzieningenrechter,

in tegenwoordigheid van mr. V.M. Behrens, griffier,

en bekend gemaakt aan partijen op de hieronder vermelde datum.

De griffier, De voorzieningenrechter,

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op:

DOC: B

2.1.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank, die bevoegd wordt in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoekster dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Voor zover de toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.

2.1.2. Bij brief van 14 mei 2007 heeft de Programmaraad Amstelveen (hierna: de PRA) verweerder verzocht om bestuursrechtelijke handhaving jegens verzoekster wegens het niet opvolgen van het advies van de PRA ingevolge artikel 82k van de Mediawet om – onder meer – de Concertzender op te nemen in het wettelijke minimumpakket.

2.1.3. Bij primair besluit van 10 juli 2007 heeft verweerder voor wat betreft de Concertzender het verzoek van de PRA niet in behandeling genomen omdat, gelet op het nog gaande zijnde overleg, van een definitief standpunt ten aanzien van het uitzenden van de Concertzender en daarmee het al dan niet volgen van het advies van de PRA geen sprake is. Tegen dit besluit heeft de PRA tijdig bezwaar gemaakt.

Bij beslissing op bezwaar van 4 december 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontbreken van de vereiste toestemming van de programma-aanbieder voor verzoekster een zwaarwichtige reden is om af te wijken van het advies van de PRA. Tegen dit besluit heeft de PRA tijdig beroep ingesteld (geregistreerd onder nummer AWB 08/225 WET).

2.1.4. Bij het bestreden besluit van 29 april 2008 heeft verweerder met gebruikmaking van artikel 6:18 van de Awb de beslissing op bezwaar van 4 december 2007 ingetrokken, het bezwaar van de PRA alsnog gegrond verklaard en aan Casema B.V. op grond van het bepaalde in artikel 134 en artikel 135, eerste lid aanhef en onder a, van de Mediawet een bestuurlijke boete opgelegd van € 1,- ter zake van het zonder zwaarwichtige redenen afwijken van het advies van de PRA. Indien verzoekster het advies van de PRA niet opvolgt zal verweerder een nader besluit nemen ter handhaving van het gestelde in de Mediawet. Verzoekster heeft, als rechtsopvolgster van Casema B.V., op 6 juni 2008 daartegen beroep ingesteld. De PRA heeft naar aanleiding van dit besluit zijn beroep, geregistreerd onder nummer AWB 08/225 WET, op 8 juli 2008 ingetrokken.

2.1.5. Bij faxbrief van 9 juli 2008 heeft verweerder de opgelegde bestuurlijke boete ingetrokken en het bestreden besluit 29 april 2008 voor het overige gehandhaafd.

Bij besluit 11 juli 2008 van heeft verweerder op grondslag van het bepaalde in artikel 134 en 135, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 1,- vanwege overtreding van het bepaalde in artikel 82k, vijfde lid van de Mediawet. Verweerder heeft daarbij nogmaals overwogen dat het besluit van 29 april 2008 ter zake van het zonder zwaarwichtige redenen afwijken van het advies van de PRA voor het overige wordt gehandhaafd.

Bevoegdheid van de voorzieningenrechter

2.2.1. In artikel 8:7, tweede lid, van de Awb is bepaald dat indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit van een ander bestuursorgaan, de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats heeft bevoegd is.

In artikel 8:8, eerste lid en eerste volzin, van de Awb is bepaald dat indien tegen hetzelfde besluit bij meer dan één bevoegde rechtbank beroep is ingesteld, de zaken verder worden behandeld door de bevoegde rechtbank waarbij als eerste beroep is ingesteld.

2.2.2. De PRA heeft beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van 4 december 2007. Dit besluit is bij het besluit van 29 april 2008 gewijzigd. Het beroep van de PRA tegen het (gewijzigde) besluit was ten tijde van de indiening van het instellen van beroep door verzoekster op 5 juni 2008 en het verzoek nog bij deze rechtbank aanhangig, zodat de rechter zich ingevolge artikel 8:8 van de Awb bevoegd acht van de voorlopige voorziening die met dit beroep samenhangt kennis te nemen.

Spoedeisend belang

2.3.1. Namens verzoekster is aangevoerd dat zij spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. Gemachtigde van verzoekster heeft ter zitting gesteld dat in het bestreden besluit staat dat verzoekster binnen 2 maanden de Concertzender via haar omroepnetwerk moet uitzenden en dat verweerder al heeft aangekondigd nadere besluiten ter handhaving van het bepaalde in artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet te zullen nemen als verzoekster dat niet doet. Verzoekster acht het onnodig bezwarend om verdere beboeting af te wachten. Door het bestreden besluit en boetedreiging wordt verzoekster in haar ondernemingsvrijheid beperkt. Verzoekster heeft ook te maken met andere derden met wie zij meerjarige contracten sluit. In haar bedrijfsvoering verandert iets wezenlijks als verzoekster ertoe kan worden gehouden om op te draaien voor de kosten voor doorgifte van programma-aanbieders die door een programmaraad in het basispakket worden geadviseerd.

2.3.3. Ter zake van de spoedeisendheid heeft verweerder erkend dat het besluit zijn schaduw vooruit blijft werpen omdat indien verzoekster volhardt in het niet doorgeven in Amstelveen van de Concertzender verweerder meer boetes, en hogere zal opleggen. Verweerder heeft eerst een boete van € 1,- opgelegd teneinde verzoekster in de gelegenheid te stellen een rechterlijk oordeel te krijgen over grondslag waarop het besluit van 29 april 2008 berust. Het spoedeisend belang van verzoekster is aldus volgens verweerder gelegen in het gegeven dat verweerder het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zal betrekken bij optreden in de toekomst.

2.3.4. Het verzoek om voorlopige voorziening strekt tot volledige schorsing van het besluit van 29 april 2008 (zoals nader gewijzigd bij besluit van 11 juli 2008), in verband met de onrechtmatigheid daarvan. Aan de orde is de vraag of er gelet op het door verzoekster daaromtrent naar voren gebrachte sprake is van een spoedeisend belang.

Het bestreden besluit leidt ertoe dat verzoekster wordt gedwongen om de Concertzender in Amstelveen via haar omroepnetwerk moet gaan doorgeven en een aanzienlijke boete riskeert als zij dit nalaat. In dit verband is namens verzoekster gesteld dat zij technische voorzieningen daarvoor moet treffen welke geld kosten, dat zij ook voor de doorgiftekosten opdraait en dat zij schade als gevolg een moeilijkere onderhandelingspositie jegens marktpartijen zal oplopen. Gemachtigde van verweerder heeft ter zitting aangegeven dat verweerder indien verzoekster niet overgaat tot doorgifte van de Concertzender in Amstelveen via haar omroepnetwerk ten aanzien van deze overtreding een aanzienlijke boete zal opleggen, tenzij het bestreden besluit door de bestuursrechter als onrechtmatig wordt beoordeeld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er sprake is van toekomstige, maar geen onzekere besluitvorming door verweerder. Gelet op het vorenstaande heeft verzoekster voldoende spoedeisend belang heeft bij een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, omdat het niet uitsluitend gaat over het financieel belang van € 1,-, maar over de rechtmatigheid van het de door verweerder uitgeoefende (toekomstige) toezicht. Verzoekster kan dan ook worden ontvangen in haar verzoek.

Is het besluit dat ter toetsing voor ligt een besluit in de zin van 6:18 6:19 van de Awb?

2.4.1. Bij de beslissing op bezwaarschrift van 4 december 2007 is het bezwaar van PRA tegen het primaire besluit van 10 juli 2007 ongegrond verklaard en is dat besluit, zij het met aanvulling van de motivering gehandhaafd. Het besluit van 10 juli 2007 hield in dat verweerder het verzoek van PRA voorzover het betreft het programma Concertzender niet verder in behandeling nam. De daaraan gegeven motivering luidde: “Nu uit de stukken en uit hetgeen naar voren is gebracht tijdens genoemde hoorzitting niet blijkt dat Casema de voortgang van deze gesprekken door een redelijke opstelling vertraagt, is het Commissariaat van oordeel dat van een definitief standpunt ten aanzien van het uitzenden van Concertzender en daarmee het al dan niet volgen van het Advies geen sprake is. Het Commissariaat neemt het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving met betrekking tot het programma Concertzender derhalve niet verder in behandeling.” In de beslissing op bezwaarschrift van

4 december 2008 is de motivering voor het niet in behandeling nemen van het verzoek om handhaving van PRA in randnummers 24 t/m 35 aangevuld. Verweerder heeft overwogen dat: “Voor zowel publieke als commerciële programma-aanbieders geldt dat het in eerste instantie aan hen is om te bepalen via welke infrastructuur (kabel/ether, satelliet, internet) hun radio en/of televisieprogramma’s worden verspreid (randnummer 24). Vervolgens onderhandelen programma-aanbieders met de infrastructuuraanbieder over de voorwaarden waaronder doorgifte kan plaatsvinden. Uiteindelijk is het de programma-aanbieder die er – op basis van de onderhandelingen – voor kiest om zijn programma ook daadwerkelijk voor distributie aan te wijzen(randnummer 25). Zoals het Commissariaat meerdere malen heeft geoordeeld en inmiddels door vaste jurisprudentie is onderschreven, is de omstandigheid dat een programmamaker niet wenst dat zijn programmabeschikbaar is voor opname in het wettelijke minimumpakket, vergelijkbaar met het niet kunnen regelen van auteursrechten (randnummer 30). Het Commissariaat stelt vast dat uit de brief van NPO aan Casema van

21 september 2007 blijkt dat NPO de Concertzender niet beschikbaar stelt voor de doorgifte via de (analoge) FM-radiopakketen van Casema (randnummer 34). Uit het voorgaande volgt dat de vereiste toestemming van de NPO voor het doorgeven van de Concertzender ontbreekt en dat dit voor Casema een zwaarwichtige reden is om af te wijken van het advies van de PRA (randnummer 35).”

2.4.2. Bij het bestreden besluit van 29 april 2008 zoals nader gewijzigd bij het bestreden besluit van 11 juli 2008 (in het navolgende tezamen: het bestreden besluit genoemd) heeft verweerder met toepassing van artikel 6:18 van de Awb het besluit van 4 december 2007 gewijzigd en heeft besloten zoals hiervoor onder 2.1.4 aangegeven. Daarbij is geconcludeerd dat de in het besluit van 4 december 2007 onder randnummer 35 getrokken conclusie dient te worden vervangen door de conclusie dat er voor wat het uitzenden van het radioprogramma van de Concertzender in het wettelijk minimumpakket van de aangesloten op het omroepnetwerk van Casema in de gemeente Amstelveen geen zwaarwichtige reden gelegen is om af te wijken van het advies. Het besluit van 4 december 2007 wordt voorzover het betreft het niet uitzenden van de Concertzender ingetrokken en in plaats daarvan wordt het bezwaar van de Programmaraad Amstelveen tegen het besluit van 10 juli 2007 alsnog gegrond verklaard.

2.4.3. Aan de orde is de vraag of het aldus gewijzigde besluit moet worden beschouwd als een met toepassing van artikel 6:18 van de Awb gewijzigde beslissing op bezwaar, zoals verweerder betoogt of voorzover het de boeteoplegging betreft, als een nieuw primair besluit. De rechter overweegt dat de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb er enerzijds toe strekken een bestuursorgaan de vrijheid te laten een besluit waartegen bezwaar of beroep aanhangig is te wijzigen of in te trekken en anderzijds de rechtsbescherming te waarborgen. De reactie van verweerder in het besluit van 11 juli 2007 op het oorspronkelijke handhavingsverzoek van PRA houdt niets anders in dan dat verweerder dat verzoek buiten behandeling liet omdat gelet op de motivering van dat besluit verweerder daarvoor kennelijk de tijd nog niet rijp achtte. In de beslissing op bezwaarschrift van 4 december 2007 wordt het dictum van de primaire beslissing niet aangepast en wordt het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. Gelet op de motivering van het besluit van 4 december 2007, moet dit echter naar het oordeel van de rechter worden opgevat als een afwijzing (en niet een buiten behandeling laten) van het oorspronkelijke verzoek om handhaving op de grond dat NPO het programma voor de kabel niet beschikbaar stelde.

2.4.4. Artikel 6:18 van Awb heeft het over een wijziging van het bestreden besluit. Naar het oordeel van de rechter moet het thans bestreden besluit worden gezien als een wijziging van het besluit van 4 december 2008, namelijk dat verweerder op grond van nieuwe informatie van NPO en nieuwe besluitvorming in een soortgelijk geval, besloot de afwijzing van het verzoek tot handhaving in te trekken en alsnog besloten heeft handhavend op te treden. De rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is er op gericht dat toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb er niet toe moet leiden dat verzoekster een instantie wordt onthouden als wezenlijk nieuwe feiten in het geding worden gebracht. In dit geval gaat het echter niet om nieuwe feiten, maar om nieuwe informatie over reeds in geschil zijnde feiten. Het bestreden besluit moet nu het dezelfde aangelegenheid betreft, worden aangemerkt als beslissing op bezwaarschrift waarmede het besluit van 4 december 2007 is gewijzigd. Uit artikel 6:19 van de Awb kan worden afgeleid dat voor de wetgever de voortgang van de procedure en een definitieve beslechting van het geschil zwaarder wegen dan een eventueel verlies van instantie. Voor het geval de bovenrechter het besluit van

29 april 2008 niettemin aan zou merken als primair besluit heeft verzoekster aangegeven geen prijs te stellen op een nieuwe bezwaarronde en – voor zover sprake zou zijn geweest van een primair besluit – verzocht om toepassing van artikel 7:1a van de Awb.

2.4.5. Voorts ziet de voorzieningrechter in de wijze van totstandkoming van het bestreden besluit alsmede in de overige door verzoekster daartegen ingebrachte formele bezwaren, vooralsnog geen grond om tot schorsing van het bestreden besluit over te gaan, nu verzoekster tijdens de bezwaarprocedure haar standpunt ten aanzien van mogelijke handhaving uitvoerig heeft kunnen toelichten. Bovendien heeft verzoekster in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure immers uitgebreid kunnen ingaan op de door verweerder als nieuw aangemerkte feiten.

2.5.1. De rechter ziet zich voor de vraag gesteld of naar verwachting het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal kunnen blijven.

Artikel 82k luidt:

1. In gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, stelt de gemeenteraad een programmaraad in die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke vijftien televisieprogramma's voor algemene omroep en vijfentwintig radioprogramma's voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i, eerste lid, ten minste uitzendt naar alle aangeslotenen op het netwerk.

2. De aanbieder van een omroepnetwerk kan de programmaraad voorts een advies vragen over de overige programma's voor algemene omroep die hij uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk.

3. De programmaraad maakt in zijn advies een duidelijk onderscheid tussen advisering als bedoeld in het eerste lid en advisering als bedoeld in het tweede lid.

4. Onverminderd artikel 82i, gaat de programmaraad in zijn advisering uit van een pluriforme samenstelling van het pakket programma's voor algemene omroep, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften.

5. De aanbieder van een omroepnetwerk volgt het advies, bedoeld in het eerste lid, tenzij zwaarwichtige redenen zich daartegen verzetten. Terzake van het afwijken door een aanbieder van een omroepnetwerk van het programmaraadadvies zijn door verweerder Beleidsregels vastgesteld.

2.5.2. Verzoekster is aanbieder van een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1 sub r van de Mediawet. De gemeente Amstelveen valt onder haar verzorgingsgebied. De PRA heeft voor 2007 advies als bedoeld in artikel 82k eerste lid Mediawet uitgebracht om de Concertzender als 1 van de 25 radiozenders via het omroepnetwerk in Amstelveen uit te zenden. Hetzelfde advies is uitgebracht voor 2008.

2.5.3. Verzoekster heeft primair aangevoerd dat PRA niet bevoegd was tot het advies 2007 omdat bij de vergaderingen waarin het advies werd vastgesteld slechts vier leden aanwezig waren en er voorts 2 vacatures waren. In het primaire besluit van 7 juli 2007 heeft verweerder gemotiveerd dat de samenstelling van PRA voldeed aan de bepalingen van de Mediawet, nu de twee vacatures die waren ontstaan, binnen een half jaar zijn vervangen. Voorts voldeed het aantal aanwezigen op beide vergaderingen aan het Modelreglement (de helft plus 1). De rechter ziet vooralsnog geen grond voor het oordeel dat het advies van PRA onbevoegd tot stand is gekomen.

2.5.4. Verzoekster heeft in beroep aangevoerd dat er het onderhavige geval sprake is van zwaarwichtige redenen op grond waarvan verzoekster kan afwijken van het advies van de PRA. Verzoekster heeft zich daarbij – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat er

nu het overleg tussen Casema en de Concertzender niet tot overeenstemming heeft geleid sprake is van een situatie waarin de programmaanbieder het programma niet beschikbaar stelt. Zij heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 juli 2004, LJN: AQ5741. Verzoekster heeft toegelicht dat de Nederlandse Publieke Omroep (NPO) die namens Concertzender onderhandelde niet bereid was de – naar zij stelt – redelijke doorgiftevergoeding te betalen en dat het daarom evenmin gekomen is over afspraken over doorgifte en technische aanlevering. Dat laatste acht verzoekster van belang omdat zij stelt dat Concertzender een webstation is waarvan het signaal geschikt gemaakt moet worden voor doorgifte. Voorzover een ethersignaal in Hilversum beschikbaar is op het Broadcast Compression Platform moeten volgens verzoekster ook daaromtrent technische afspraken worden gemaakt en zijn aan het geschikt maken van dat signaal ook kosten verbonden.

2.5.5. Voorzover verzoekster heeft aangevoerd dat de Concertzender geen radioprogramma is in de zin van artikel 1 sub j van de Mediawet omdat het (ook) via het internet wordt verspreid faalt dit betoog. De Concertzender wordt door NPO als radiozender aangeboden en op vele kabelnetten doorgegeven alsmede via de ether uitgezonden. Het gaat derhalve niet om de “datadiensten, diensten die uitsluitend op individueel verzoek beschikbaar en andere interactieve diensten” die van het programmabegrip worden uitgezonderd.

2.5.6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de enige reden waarom de Concertzender niet wordt uitgezonden is gelegen in de door Casema gevraagde vergoeding van de kosten van doorgifte en dat dit niet betekent dat de NPO het programma van de Concertzender niet beschikbaar wenst te stellen noch dat nu verzoekster deze doorgiftekosten niet voor haar rekening wenst te nemen dit voor haar een zwaarwegende reden oplevert. Tenslotte heeft verweerder bestreden dat er technische problemen voor doorgifte zijn die niet eenvoudig kunnen worden opgelost.

2.6.1. Uit de wetsgeschiedenis (Eerste Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 808, nr. 227b, p. 5) blijkt dat zwaarwichtige redenen om van het advies van de programmaraad af te wijken gelegen kunnen zijn in het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet. Ook kan het zijn dat de auteursrechtelijke aspecten niet kunnen worden geregeld, of dat er door de programmaraad te veel dure programma’s worden geadviseerd en daardoor het abonnement voor de aangeslotenen fors dient te stijgen. Verweerder heeft ter zitting meegedeeld dat de in het besluit van 4 december 2007 (hiervoor onder 2.4.1.) onder randnummers 24/m 32 ten aanzien van de Concertzender geldt voor alle (commerciële) radiozenders, niet zijnde de “must-carry” zenders en dat verweerder die gang van zaken niet in strijd acht met de Mediawet. Die gang van zaken leidt er toe dat de kabelexploitant enerzijds inkomsten krijgt van de abonnementhouders en anderzijds van programma aanbieders die van het kabelnet dat verzoekster exploiteert gebruik maken. Het is denkbaar dat het verminderen of wegvallen van de inkomsten van de kant van de programma aanbieders van invloed is op de abonnementskosten (en vice versa). Verweerder heeft voorts ter zitting toegelicht dat als vanwege doorgifte van “dure” programma’s verhoging van de abonnementskosten aan de orde is, overleg met de toezichthouder OPTA plaatsvindt.

2.6.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat van het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden in het onderhavige geval geen sprake is nu het gaat om het voor de eigen rekening nemen van geringe kosten, zowel wat betreft de doorgifte als voor het geschikt maken van het signaal voor het kabelnet.

Verzoekster heeft bestreden dat er sprake is van geringe kosten maar heeft met name gewezen op het “spin-off” effect naar andere commerciële programma aanbieders.

2.6.3. De rechter is van oordeel dat verweerders getrokken conclusie dat NPO de Concertzender wel voor doorgifte via het kabelnetwerk beschikbaar stelt, berust op ontoereikend onderzoek en onvoldoende is gemotiveerd. In de brief van de Nederlandse Publieke Omroep van 11 april 2008 ziet de rechter niet zodanig nieuwe informatie dat daaruit kan worden gemotiveerd dat in tegenstelling tot de eerdere conclusie de Concertzender voor doorgifte beschikbaar was. Maar ook ten aanzien van het ontbreken van de zwaarwegende redenen waarop verzoekster zich heeft beroepen, ontbreekt zowel ten aanzien van financiële als technische bezwaren enig onderzoek van de zijde van verweerder. Weliswaar ligt het op de weg van de kabelexploitant om een beroep te doen op zwaarwichtige reden, maar mede gelet op de gang van de besluitvorming van verweerder had het in dit geval op verweerders weg gelegen om verzoekster nader in de gelegenheid te stellen om met financiële gegevens aan te tonen om welke bedragen het gaat, zowel wat betreft de doorgifte als de kosten van het geschikt maken van het signaal. Daarbij is van de toezichthouder te verlangen om niet alleen naar de kosten in het concrete geval te kijken maar – al dan niet in overleg met OPTA – een inschatting te maken in hoeverre het (mogelijk) wegvallen van inkomsten afkomstig van programma aanbieders als de Concertzender van zwaarwichtige invloed is op de exploitatie van het kabelnetwerk door de exploitant. Ook ten aanzien van de door verzoekster van meet af aan geuite technische bezwaren heeft verweerder geen onderzoek gedaan en berust het besluit ook in dit opzicht op een ontoereikende motivering nu verweerder uitsluitend heeft gesteld dat dit eenvoudig te realiseren is omdat in andere steden ook gebeurt. De conclusie dat verzoekster zich ten onrechte heeft beroepen op zwaarwichtige redenen is in het bestreden besluit dan ook ontoereikend gemotiveerd.

2.6.4. Gelet op het voorgaande is de rechter van oordeel dat het besluit in de bodemprocedure vermoedelijk niet in stand zal kunnen blijven. De rechter zal het besluit dan ook schorsen.

2.6.5.