ECLI:NL:RBAMS:2007:BC0623

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 345175 / HA ZA 06-2245

Vonnis van 19 december 2007

in de zaak van

[eisers], procureur mr. H.J. Sachse

tegen

1. de naamloze vennootschap

EURONEXT N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. C.W.M. Lieverse,

2. de naamloze vennootschap

EURONEXT AMSTERDAM N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. C.W.M. Lieverse,

3. de naamloze vennootschap

PRIORITY TELECOM N.V.,

gevestigd te Schiphol-Rijk,

gedaagde,

procureur mr. D.J. Oranje,

4. de naamloze vennootschap

UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. W.H. van Baren.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eis[eiser 1]c.s.] worden genoemd. Eiser sub 1 q.q. zal hierna [eiser 1] worden genoemd. Eisers sub 1 pro se, sub 2, sub 4, sub 163, sub 108, sub 181 en sub 232 zullen hierna worden aangeduid als de voorwaardelijk eisers. Eisers sub 15, sub 65, sub 92, sub 114, sub 192, sub 219 en sub 240 zullen hierna gezamenlijk de [eiser 2] worden genoemd. Eisers sub 25, sub 57, sub 129, sub 146 en sub 211 zullen hierna [eiser 3]. worden genoemd. Eiser sub 219 zal hierna Venturetec Inc. worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk als UPC c.s. worden aangeduid. Gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 zullen hierna gezamenlijk Euronext c.s. en afzonderlijk Euronext N.V., respectievelijk Euronext Amsterdam worden genoemd. Gedaagde sub 3 en gedaagde sub 4 zullen hierna afzonderlijk Priority, respectievelijk UPC worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding,

- de akte houdende (I) overlegging producties, (II) naamsvermelding gedaagde sub 4; en (III) bewijsaanbod, met producties, zijdens [eisers c.s.],

- de akte houdende rectificatie, met productie, zijdens [eisers c.s.],

- de conclusie van antwoord, met producties, zijdens UPC,

- de conclusie van antwoord, zijdens Priority,

- de conclusie van antwoord, zijdens Euronext c.s.,

- de conclusie van repliek, met producties, zijdens [eisers c.s.],

- de conclusie van dupliek, met producties, zijdens UPC,

- de conclusie van dupliek, zijdens Priority,

- de conclusie van dupliek, met producties, zijdens Euronext c.s.,

- de akte houdende uitlating producties, zijdens [eisers c.s.]

- het verkort proces-verbaal van de zitting, gehouden op 9 oktober 2007, met de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussen partijen is, voor zover van belang, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken het volgende komen vast te staan:

2.1. Cignal Global Communications Inc. (hierna: Cignal), een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde telecommunicatieonderneming, is in november 2000 gefuseerd met een 100% dochtervennootschap van Priority, die destijds een 100% dochtervennootschap was van UPC. Met het oog op deze fusie hebben Cignal, UPC en Priority op 11 augustus 2000 een overeenkomst tot fusie gesloten, hierna in navolging van partijen de Merger Agreement te noemen. Uit hoofde van de Merger Agreement zouden de aandeelhouders van Cignal (hierna: Cignal-aandeelhouders) voor elk door hen gehouden aandeel in het kapitaal van Cignal één aandeel in het kapitaal van Priority ontvangen. Op deze wijze zouden de Cignal-aandeelhouders gezamenlijk een belang van ongeveer 16% in het kapitaal van Priority verkrijgen. De fusie zou tot stand komen na ondertekening van (onder meer) een aandeelhoudersovereenkomst tussen de Cignal-aandeelhouders, UPC en Priority, hierna in navolging van partijen de Shareholders Agreement te noemen.

2.2. Cignal heeft haar aandeelhouders geïnformeerd over de beoogde fusie en de in verband daarmee door de Cignal-aandeelhouders te sluiten Shareholders Agreement bij een (door de Board van Cignal) opgesteld Information Memorandum van 11 augustus 2000 (hierna: het Information Memorandum). Daarin wordt vermeld, voor zover hier van belang:

Priority is controlled by UPC and UGC, its parent company, and the interests of UPC and UGC may conflict with those of Priority or its shareholders. Upon consummation of the Merger, UPC will hold approximately 84% of Priority’s fully diluted ordinary shares, as well as the special rights share carrying special powers. See “Description of Priority Capital Stock.” UPC will be able to designate five of the six members of Priority’s supervisory board (the “Supervisory Board”) and the majority of Priority’s board of management (the “Board of Management”). UPC is itself controlled by UGC. As a result, UPC and UGC effectively have and, after the Merger, will continue to have, the right to appoint and control Priority’s Board of Management and Supervisory Board. UGC, through its control of UPC, also effectively control Priority’s specials rights share which has significant special powers. As a result of these different levels of control, UPC and UGC can exercise significant and determinative influence over Priority’s operations, business strategy and all matters requiring approval by its shareholders. Even if Priority issues additional shares to non-affiliates in the future, UPC and UGC are likely to maintain control over Priority in a similar manner.

(…)

There is no public market for shares of Priority Common Stock. Although Priority may attempt to create a public market for its shares through an initial public offering (“IPO”), there can be no assurance that Priority will do so or, if it does so, that an active trading market for Priority’s shares will develop.

(…)

Although Priority intends to effect an IPO of its shares prior to October 1, 2001, there is no Assurance it will do so. As provided in the Shareholders Agreement, Priority may allow the existing holders of its shares to sell their shares as part of such offering. However, there can be no assurance that Priority will effect an IPO by such date or at all, or that existing holders of Priority Common Stock will be allowed to sell any of their shares of Priority Common Stock in such offering. As provided in the Shareholders Agreement, Priority will have no liability to Cignal shareholders or their transferees if Priority elects not or is unable to effect an IPO and such shareholders’ only remedy will be the exercise by the Shareholders Representative of the UPC Stock Purchase Option. (…).

There can be no assurance of the value of shares of Priority Common Stock after an IPO. (…) There can be no assurance as to the trading or other value of the shares of Priority Common Stock. (…) Cignal shareholders should be aware that the manner in which UPC and UGC elect to exercise control over Priority after the Merger may affect, and possibly reduce, the value of the shares of Priority Common Stock held by them, and that there can be no assurance, and nothing contained in this Information Memorandum should be construed as an assurance, as to what the trading or other value of the shares of Priority Common Stock will be after an IPO or if the IPO is not effected and the UPC Stock Purchase Option is not exercised.

2.3. Vervolgens hebben de Cignal-aandeelhouders, UPC en Priority de Shareholders Agreement gesloten. Daarin zijn onder meer afspraken vastgelegd over de bedrijfsvoering, de corporate governance structuur en een door partijen beoogde beursgang van Priority. Doel van de beursgang was onder meer de Cignal-aandeelhouders de gelegenheid te bieden om de door hen ontvangen aandelen Priority te gelde te maken.

2.4. De Shareholders Agreement houdt, voor zover hier van belang, in:

(…)

1. ARTICLE 1: DEFINITIONS

1.2 In this Agreement, the following terms will have the following meanings unless the context otherwise requires:

(…)

“IPO” means the listing of new shares in the Company and/or any existing shares in the Company on the Stock Exchange and/or the New York Stock Exchange, Nasdaq National Market System, London Stock Exchange or on any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.

(…)

“Shareholder” and “Shareholders” means a signatory or signatories to this Agreement who hold shares in the Company, excluding UPC and the Company.

The “Shareholders Representative” means [representative shareholders] or his replacement appointed as contemplated by Article 4.5.

(…)

“Stock Exchange” means the Amsterdam Stock Exchange or any successor stock exchange with or into which the Amsterdam Stock Exchange may hereafter be merged.

(…)

4. ARTICLE 4: SUPERVISORY BOARD AND MANAGEMENT BOARD

4.1 The Supervisory Board will consist of 6 (six) Supervisory Directors, who will be appointed by a shareholders’ vote at the General Meeting. As provided in the Articles, the Supervisory Directors will be appointed by a shareholders’ vote taken at a General Meeting from a binding nomination of UPC as long as UPC holds the special rights share (“prioriteitsaandeel”). UPC hereby agrees to nominate and vote in favour of the candidate nominated by the Shareholders Representative (the “Shareholders Representative Nominee”) as Supervisory Director. The other five Supervisory Directors shall be nominated and appointed at the discretion of UPC and the General Meeting. Without prejudice to article 4.2 hereof, UPC shall exercise its nomination and voting rights in such a manner that the Shareholders Representative Nominee shall remain a Supervisory Director until the later of December 31, 2001 and the date 6 (six) months after the consummation of the IPO (for purposes of this Agreement, the consummation of the IPO will be deemed to occur on the date upon which public trading in shares in the Company will commence on the relevant stock exchange). Effective of such date, the Shareholders will cooperate with the removal of the Shareholders Representative Nominee as a Supervisory Director. The foregoing is without prejudice to the right of a shareholders’ vote taken at a General Meeting to dismiss the Shareholders Representative Nominee effective as of such date.

(…)

4.3 The Management Board will consist of such number of Managing Directors as the shareholders of the Company may from time to time determine.

As provided in Articles, the Managing Directors will be appointed by a shareholders’ vote taken at a General Meeting from a binding nomination of UPC as long as UPC holds the special rights shares (“prioriteitsaandeel”). UPC hereby agrees to nominate and vote in favour of the election of the Shareholders Representative as Managing Director. Without prejudice to article 4.4 hereof UPC shall exercise its nomination and voting rights in such a manner that the Shareholders Representative shall remain a Managing Director until the later of December 31, 2001 and the date 6 (six) months after the consummation of the IPO. Effective as of such date, the shareholders will cooperate in the removal of the Shareholders Representative as a Managing Director. The foregoing is without prejudice to the right of a shareholders’ vote taken at a General Meeting to dismiss the Shareholders Representative effective as of such date.

(…)

4.5 The initial Shareholders Representative is [representative shareholders]. The Shareholders may appoint a replacement Shareholders Representative at any time by a majority vote.

(…)

6. ARTICLE 6: THE IPO

6.1 It is the intention of UPC and the Company that the IPO is consummated on or prior to October 1, 2001, and that UPC and the Company will use their reasonable endeavours to effect the IPO. The Shareholders shall have no remedy or claim against UPC or the company (or against any of UPC’s or the Company’s supervisory directors, managing directors, officers, employees or agents) of any kind whatsoever if such IPO is not effected on or prior to October 1, 2001 other than the exercise of their UPC Stock Purchase Option as set out in Article 7 below (and except for remedies which may be available to the Shareholders in the case of a willful breach of contract of contract under this Agreement or in case of gross negligence or willful misconduct). The Shareholder hereby irrevocably and unconditionally waives any such right or claim against UPC or the Company (or UPC’s or the Company’s supervisory directors, managing directors, officers, employees or agents) for UPC’s or the Company’s failure to consummate the IPO, except as set forth above.

6.2 If and when an IPO is effected and it is determined by UPC and the Company together with the Sponsor that existing shares in the Company will be offered for sale as part of such IPO:

(a) the Shareholder shall have the right to offer, on the same terms as those agreed pursuant to a shareholders’ vote at a General Meeting, all the Company Shares or, in case the IPO only concerns a portion of the then existing ordinary shares in the Company, excluding the Escrow Shares (as defined in the Escrow Agreement), the Shareholder shall be entitled to include in the IPO such portion of the Company Shares pro rata with the portion of existing ordinary shares in the Company which is offered for sale through the IPO, subject always to the provisions of Article 6.3; and

(b) the Shareholder shall do all things required or appropriate to effect the IPO in accordance with the relevant resolutions made at the General Meeting and in accordance with the rules of the Stock Exchange and/or other stock exchange at which the ordinary shares in the Company will be listed.

(…)

6.5 The net proceeds of the IPO for shares sold by the Company may be used by the Company to (a) fund the Business Plan (as the same may hereafter be amended from time to time) and/or (b) repay shareholder loans then outstanding (provided that such use of proceeds is acceptable to the Sponsor of such use of proceeds) or (c) to the extent such proceeds are not in accordance with (a) or (b) and to the extent required by indentures entered into by UPC or affiliates of UPC, grant inter-company loans to UPC or such affiliate.

(…)

7. ARTICLE 7: STOCK PURCHASE OPTION

7.1 UPC hereby grants and issues to the Shareholder and the Escrow Agent (to the extent it holds Company Shares for the contingent benefit of the Shareholder) an option (the “UPC Stock Purchase Option”) to purchase UPC ordinary shares (“UPC Shares”) upon the terms and conditions set forth in this Article 7. If the IPO is not consummated on or prior to October 1, 2001 (the “Option Trigger Date”), the Shareholders Representative shall be entitled to exercise and exchange, the UPC Stock Purchase Option in whole, but not in part, on behalf of all the Shareholders and the Escrow Agent for such number of UPC Shares as is determined pursuant to Article 7.2 by delivering to UPC an exercise notice (the “Exercise Notice”), substantially in the form of Exhibit E hereto, together with all Aggregate Company Shares then owned by such shareholders or any owner who would be obligated to become a Shareholder upon exercise of their warrant, unit option or options (which shares and rights shall constitute the exchange exercise price). The Exercise Notice must be received by UPC on October 30, 2001 (the “Option Expiration Date”) at 17:00 hrs EST. (…).

7.2 The number of UPC Shares to be delivered by UPC pursuant to Article 7.1 shall be determined by (x) dividing the Company Share Value (as defined below) by the UPC Share Price and (y) multiplying such result by the number of Aggregate Company Shares on a fully converted basis assuming conversion of the options, warrants and unit options relating tot the Aggregate Company shares, “Company Share Value” shall be an amount equal to:

(a) the higher of (i) the fair market value of the Aggregate Company Shares on a fully converted basis assuming conversion of the options, warrants and unit options, relating to the Aggregate Company Shares owned or held by the Shareholders, the Escrow Agent, option holders, warrant holders or unit option holders, as the case may be, as at the Option Expiration Date determined in accordance with the provisions of Article 7.3 and (ii) US$200,000,000 plus the aggregate strike prices that would be payable on all of the options and warrants relating to Aggregate Company Shares and participating in the exercise of the UPC Stock Purchase Option,

(b) divided by the total number of Aggregate Company shares on a fully converted basis assuming conversion of the options, warrants and unit options relating to the Aggregate Company Shares.

(…)

18. ARTICLE 18: GOVERNING LAW AND ARBITRATION

18.1 This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands.

(…)

20. ARTICLE 20: TERMINATION

This Agreement shall terminate upon the IPO, except for Articles 4, 5.11, 6, 8, 9 and 11 through 21 that pursuant to their terms survive the IPO or require performance after the IPO. This Agreement shall terminate in its entirety vis-à-vis a Shareholder upon the sale of all Company Shares owned by the Shareholder. This Agreement shall terminate automatically in the event the Merger Agreement is terminated.

(…)

2.5. [Juridisch adviseur[juridisch adviseur Cignal] (hierna: [juridisch adviseur Cignal]) heeft Cignal ten tijde van de onderhandelingen over de fusie en bij de totstandkoming van de Shareholders Agreement juridisch bijgestaan. Een op 20 december 2001 door hem onder ede afgelegde verklaring houdt omtrent die onderhandelingen en, meer in het bijzonder de totstandkoming van de definitie van IPO in artikel 1.2 van de Shareholders Agreement in:

(…)

4. In the May 5, 2000, draft of the Shareholders Agreement, prepared by Allen & Overy on behalf of UPC and distributed to the parties, the term Initial Public Offering (“IPO”) was defined as “the listing of new shares in the Company [i.e., Priority] and/or any existing shares in the Company on the [Amsterdam] Stock Exchange and/or on any other stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC.”

5. In negotiations with UPC in April and May, 2000, regarding the terms of the Shareholders Agreement, I raised the issue of the adequacy of the May 5, 2000, definition of IPO. In particular, during negotiations at the Intercontinental Hotel in London on May 17, 2000, among representatives of Cignal and UPC, I took the position that the May 5, 2000, definition of IPO was not adequate because it did not satisfy my concerns on behalf of Cignal’s Shareholders regarding appropriate requirements for the size and/or valuation of the contemplated IPO or Priority.

6. At the London negotiations, UPC representatives indicated that they were not willing to discuss placing parameters on the IPO size and valuation of the IPO. This issue was one of many material issues raised in the negotiations in London.

7. After continuing to negotiate the terms of merger over a 48 hour period ,the UPC representatives, among other concessions, agreed to add the requirement that the listing of Priority shares in connection with the IPO must result in “an active public trading market for the class of shares so listed ….”

8. Thus, in the final version of the Shareholders Agreement, signed by UPC and Priority on August 11, 2000, the term IPO is defined as “the listing of new shares in the Company [i.e., Priority] and/or any existing shares in the Company of the [Amsterdam] Stock Exchange and/or the New York Stock Exchange, Nasdaq National Market System, London Stock Exchange or any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.”

9. While the revised definition of IPO did not address with specificity my concerns over the size or valuation of the IPO, in the context of the negotiations, and in light of the major issues concerning UPC’s obligations to fund Priority that were still being negotiated, the additional language in the revised definition was accepted by the negotiating team because it provided the textual basis for the contractual obligation that an offering of Priority shares whose intended purpose and effect was not to create an “active public trading market” in Priority shares but rather whose intended purpose and effect was simply to avoid triggering the Minority Shareholders’ US$200,000,000 put option under Article 7 of the Shareholders Agreement (which option was to be triggered in the event that the IPO was not consummated on or prior to October 1, 2001) would not be sufficient.

2.6. [representative shareholders] (hierna: [representative shareholders]) was ten tijde van de onderhandelingen over de Shareholders Agreement Chief Executive Officer van Cignal en vanaf 1 november 2000 de Shareholders Representative. Een door hem op 12 februari 2003 - hij was toen inmiddels Chief Executive Officer van Priority - afgelegde beëdigde verklaring houdt, voor zover hier van belang, in:

(…)

4. One of the key negotiation points for the Shareholders [bedoeld zijn de Cignal-aandeelhouders, toevoeging rechtbank] was liquidity. The Shareholders were interested in having an opportunity to sell their Priority shares in the foreseeable future. We were concerned that UPC and Priority would not include the Shareholders’ Priority shares in the listing or, if UPC and Priority did publicly list the Shareholders’ shares, that they might do so on a market that would not provide the Shareholders an opportunity to sell.

(…)

6. One of the most heavily negotiated aspects of the IPO was the definition of IPO within the framework of the Shareholders Agreement. The negotiations focused primarily on the “float” or number of shares to be listed and the exchange on which the shares would be listed. The Shareholders wanted UPC to commit to list as many of the Shareholders’ Priority shares in the IPO as possible. The Shareholders also wanted UPC to agree to consummate the IPO only on the Amsterdam, New York, or London stock exchanges because the Shareholders knew that, although UPC wanted to have some flexibility for the Sponsor to determine the free float, the rules for listing on those major exchanges required a sufficient “float” of shares.

7. Following extensive negotiations, we agreed that UPC and Priority would not be obligated to list any particular number of the Shareholders’ Priority shares. We were, however, successful in limiting the exchange on which the IPO could be consummated. The parties agreed to define “IPO” as “a listing on the [Amsterdam Stock Exchange] and/or the New York Stock Exchange, Nasdaq National Market System, London Stock Exchange or any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.”

8. The language “which results in an active public trading market” was not intended to refer to, or to require, any particular trading volume post listing. To my knowledge, no party to the negotiation ever mentioned trading volume post listing or suggested that particular trading volume post listing would be desired or required.

(…)

2.7. Eén van de belangrijkste onderhandelaars van UPC bij de totstandkoming van de Shareholders Agreement was [onderhandelaar UPC] (hierna: [onderhandelaar UPC]). Een door haar op 13 februari 2003 afgelegde beëdigde verklaring houdt, voor zover hier van belang, in:

(…)

2. During the negotiations, the Cignal Team stated that they were interested in obtaining an opportunity to liquidate their stake in the foreseeable future. (…).

3. When negotiating the definition of “IPO,” the Cignal Team expressed two concerns. First, the Cignal Team stated they wanted UPC to include as many of the Shareholders’ Priority shares in the IPO as possible. Because UPC and Priority wanted to maintain some flexibility for the Sponsor, they were unwilling to make the commitment at that time to list all or any specific number of the Shareholders’ Priority shares in the IPO.

4. (…) [T]he Cignal Team indicated that they were concerned that UPC and Priority would consummate the IPO on a stock exchange that would not provide them with required liquidity. The Cignal Team agreed that the Amsterdam, New York and London stock exchanges would meet that requirement and requested that UPC and Priority agree to consummate the IPO on one of those exchanges. UPC and Priority refused to limit the market on which they could consummate the IPO because, as explained above, they wanted to retain some flexibility. (…)

5. (…) UPC and Priority agreed to add language to the definition of “IPO” that would enable it to consummate the IPO on “any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchangee.” (Ex. A) The intention of such language was to obligate UPC to list Priority shares on a reputable stock exchange that had a minimum float requirement to ensure that at least part of the Shareholders’ [bedoeld zijn de Cignal-aandeelhouders, toevoeging rechtbank]Priority shares would be included in the offering.

6. The language “which results in an active public trading market” was not intended to refer to, or to require any particular trading volume post-listing. To my knowledge, no party to the negotiation ever mentioned trading volume or suggested that a particular trading volume would be desired or required post-listing.

(…)

2.8. Voorts zijn beëdigde verklaringen afgelegd door een aantal personen die ten tijde van de onderhandelingen over de Shareholders Agreement lid waren van de ‘Board’ van Cignal. Het gaat om de volgende verklaringen:

2.8.1. Een verklaring van [toenmalige chairman Cignal], destijds ‘Chairman of the Board’ van Cignal, d.d. 31 oktober 2005, houdt, voor zover hier van belang, in:

(…)

The Board agreed to a transaction with UPC, which would include an IPO of Priority Telecom with the issuance of new shares to be listed (offered to the public).

At no point during any Board meetings or private conversations with [representative shareholders], did [representative shareholders] present or authorize “a technical introductory listing” as an alternative to the above IPO. (…).

(…)

2.8.2. Een verklaring van [jtoenmalig president Cignal], destijds ‘President’ van Cignal, d.d. 31 oktober 2005, houdt, voor zover hier van belang in:

I was involved in numerous negotiations with UPC regarding the merger of Cignal with UPC, in internal company discussions among the executive team including [representative shareholders], and I was present for most if not all Board discussions where the merger was discussed.

In my discussions with both UPC and [representative shareholders], both parties repeatedly and regularly used the term IPO or Initial Public Offering to describe the listing of Priority’s shares as part of the merger deal. At no times was the term Technical Introductory Listing used and at no times was any mention made of a listing that would not include the issuance of new shares.

I had specific discussions with [representative shareholders], representatives of UPC, members of Cignal’s executive team, and our attorneys where we specifically discussed the need to include the words “active public trading market” in order to ensure that the listing would be an IPO that was strong enough to be accepted and traded by the marketplace, i.e. an IPO that would be followed by sufficient post listing trading volume. [representative shareholders] and I discussed this particular wording, and its purpose of protecting Cignal shareholders, during breakout sessions that we had during negotiations in the Netherlands. We both felt that this wording, which had been recommended by our lawyers, was essential to prevent UPC from conducting an IPO during a bad time in the market. We felt that the insertion of the term “active public trading market” was a key win for the Cignal shareholders and specifically related to the post IPO trading activity.

(…)

2.8.3. Een verklaring d.d. 2 november 2005 van [toenmalig chief financial officer van Cignal], ten tijde van de onderhandelingen over de Shareholders Agreement ‘Chief Financial Officer’ van Cignal en als zodanig rechtstreeks bij die onderhandelingen betrokken geweest, houdt, voor zover hier van belang, in:

(…)

5. In order to ensure liquidity in the event of an Initial Public Offering (…) we successfully negotiated to include the term ‘resulting in a “public active trading market’ to ensure that there would be liquidity – i.e. sufficient volume of trade – for the shareholders after Priority had been so listed, not matter on what stock exchange the IPO took place. The ‘Put Option’ was included in the Shareholders Agreement to address liquidity issue should an IPO not be consummated.

6. At no time while I was present during the negotiations or during the presentations to the board of directors, was the phrase ‘technical introductory listing’ used or any equivalent description used to describe a listing of Priority, without any new shares in Priority being issued. On the contrary, the term IPO as it is understood in the United States was always the intent. Senior negotiators for UPC N.V. (…) specifically submitted that the upside of the deal would be an Initial Public Offering, which would bring in additional outside capital. (…)

(…)

2.8.4. Een verklaring van [eiser 1], destijds lid van de ‘Board’ van Cignal, d.d. 4 november 2005, houdt, voor zover hier van belang, in:

(…)

I have served as the Cignal Shareholder Representative since April 2002.

(…)

During presentations to the Cignal Board, [representative shareholders] mentioned that UPC did not want to be the ongoing funding source for Priority Telecom, in which Cignal was to be merged into. The IPO of Priority Telecom that would take place would therefore serve everybody’s needs: the Cignal Shareholders could cash in on their shareholdings, and Priority Telecom would be able to raise additional necessary funds in the public market, enabling Priority Telecom to operate as a stand alone company. The other negotiators for the Cignal Shareholders, [negotiators], confirmed that the agreed upon IPO would bring in substantial outside funding. Neither [representative shareholders], nor [negotiators] ever suggested a listing of existing shares only.

One concern of the Cignal Board was that the IPO should be sufficiently strong and accepted by the market, in order for the Cignal Shareholders to realize maximum value on their shares. At one point [representative shareholders] announced that wording had been agreed with UPC to cover this concern of the Cignal Board. UPC and Priority would guarantee that the IPO would result in an “active public trading market”. This language was indeed added to the definition of IPO in the draft Shareholders Agreement.

(…)

At no point was I informed by anyone, least of all [representative shareholders], about the shape or form of the IPO that was announced. Our request for a draft prospectus was bluntly rejected. Neither [representative s[representative shareholders]olders], nor anyone involved with UPC or Priority, informed me or my co-shareholders that the so-called “IPO” which was to take place on 27 September 2001 would be a “technical introductory listing” which, as I now understand, is a listing of existing shares only. I had never heard of this concept and was not introduced to it by [representative shareholders] or anyone else. To the contrary, as I have stated above, [representative s[representative shareholders]olders], as did [negotiators], made it very explicit that during negotiations UPC stated that it did not want to continue to fund Priority Telecom and that the IPO should be the source for new funding, meaning of course that Priority Telecom would issue new shares to attract new capital from outside investors.

2.8.5. Een verklaring van [eiser 3], destijds lid van de ‘Board’ van Cignal, d.d. 7 november 2005, houdt, voor zover hier van belang, in:

2. I do not hold and never have held shares in either Cignal Global Communications, Inc., or Priority Telecom, N.V.

3. In the summer of 2000, I was a member of the Board of Directors of Cignal Global Communications, Inc. (Cignal). I attended all Cignal Board Meetings at which pending negotiations between Cignal and UPC and Priority Telecom were discussed, including consideration of the proposed Initial Public Offering (IPO) of Priority Telecom. (…)

(…)

5. In the summer of 2000, the Cignal Board also discussed the need for a mechanism in the Shareholders Agreement that would ensure sufficient trading volume after the IPO had taken place, to enable the Cignal Shareholders to sell off their investment in a liquid market. To address this issue, [representative shareholders] at one point announced that UPC and Priority Telecom had accepted that the IPO should result in an “active public trading market”. “Active public trading market” specifically related to post IPO trading volume and applied to the IPO, regardless of where (Amsterdam, New York, London or any other similar major Stock Exchange) the IPO was realised.

6. At no time during the Cignal Board Meetings, nor during any informal meetings or discussions in which I participated, did anyone ever mention, discuss, or suggest a listing of existing shares only, without the issuance of new shares to the public. Neither [representative shareholders] nor anyone else ever mentioned the concept in my presence until after the listing of Priority was effected.

2.9. In juli 2001 heeft Priority aan de Cignal-aandeelhouders voorgesteld om de in artikel 6.1 van de Shareholders Agreement bedoelde IPO uit te stellen met het oog op het verslechterende beursklimaat. De Cignal-aandeelhouders hebben dit voorstel niet aanvaard.

2.10. [eiser 3] heeft op 31 augustus 2001 voorgesteld artikel 6 van de Shareholders Agreement aan te passen. Dit voorstel houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

• Article 6 will be modified such that the definition of an IPO will be revised to mean a firm commitment underwritten public offering pursuant to a listing of new ordinary shares of Priority on the Stock Exchange and/or the New York Stock Exchange, NASDAQ national market system and/or London Stock Exchange, which listing results in gross proceeds to Priority of at least $50 million before underwriting discounts and commissions.

Het voorstel heeft niet tot een wijziging van de Shareholders Agreement geleid.

2.11. Bij brief van 3 september 2001 heeft [eiser 3] - destijds Shareholders Representative - met het oog op een geplande algemene vergadering van aandeelhouders van Priority middels een zogenaamd Informational Demand een aantal vragen aan Priority voorgelegd. Het Informational Demand luidt, voor zover hier van belang:

(…)

1. In addition to the listing of the class of ordinary shares on the official segment of the stock market of Euronext Amsterdam N.V., does the company intend to issue additional shares at that time?

2. Does the company plan to make available to the public at least 25% (or by waiver of the Rules of the Exchange, 10%) of the class of ordinary shares and if so, at what price, on what terms, and from what source?

(…)

Hierop is door Priority bij brief van 5 september 2001 gereageerd. Deze reactie houdt, voor zover hier van belang, in:

1. In conjunction with the listing, the Company is preparing an offering of newly issued ordinary shares and convertible preference shares. (…)

2. The Company will comply with all requirements set by Euronext Amsterdam in relation to the availability of a “free float”.

2.12. [x], behorend tot de [eiser 2], heeft op 4 november 2005 een beëdigde verklaring afgelegd, welke, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

11. In the summer of 2001, it became clear that in view of the market conditions the intended IPO of Priority would be very difficult to effect. (…).

(…)

13. In the summer of 2001, [representative shareholders] and [representative UPC] made the following proposal: UPC and Priority Telecom were still intending to effect the IPO at all cost before October 1, 2001, in order to avoid the Put Option being exercised. However, they feared that the former Cignal Shareholders would object to the listing. UPC promised the [eiser 2] – free of charge – an additional 37,288,000 (after the 40:1 reverse stock split: 932,000) shares (hereinafter: the “Additional Shares”) Priority Telecom, provided that a) the [eiser 2] would not object to the conditions of the IPO, and b) the IPO would indeed take place before October 1st 2001. It was clearly understood that no other quid pro quo was required from the [eiser 2].

14. After due consideration I came to the conclusion that the interest of the [eiser 2] were best served by accepting UPC’s offer. I informed [representative UPC] of UPC accordingly

(…)

17. After the stock listing had occurred, I kept in touch with [representative UPC] at UPC, about the actual transfer of the Additional Shares as promised. UPC kept me waiting for a very long time. Only on November 8th 2002, a fake Consulting Agreement was signed between UPC and Friedli Corporate Finance, justifying the transfer of the 932,200 shares. It was a fake agreement, because no services would be required from Friedli Corporate Finance, and indeed no such services have ever been rendered. The Additional Shares were after the signing of this so called Consulting Agreement (…) transferred to the [eiser 2].

2.13. Op 20 september 2001 is een wijziging van de kapitaalstructuur van Priority tot stand gekomen. De algemene vergadering van aandeelhouders had het daartoe vereiste besluit tot statutenwijziging op 5 september 2001 genomen. De wijziging was drieledig:

(1) de op dat moment uitstaande 268.604.960 gewone aandelen Priority van nominaal € 0,10 elk werden onderworpen aan een ‘reverse stock split’, waarna 6.715.124 gewone aandelen van nominaal € 4,00 elk uitstonden;

(2) 2.728.605 van de door UPC gehouden gewone aandelen werden omgezet in even zovele Klasse A prioriteitsaandelen; het aantal uitstaande gewone aandelen bedroeg daarmee nog 3.986.519; aan de Klasse A prioriteitsaandelen waren dezelfde zeggenschaps-rechten verbonden als aan het voorheen door UPC gehouden prioriteitsaandeel en de Klasse A prioriteitsaandelen waren ter discretie van de aandeelhouder - UPC - te allen tijde, geheel of gedeeltelijk converteerbaar in gewone aandelen;

(3) onder de voorwaarde van de totstandkoming van de beursnotering van Priority vond 20 september 2001 voorts een uitgifte van 5.600 converteerbare preferente aandelen van nominaal € 4,00 elk aan UPC plaats voor een bedrag van € 364.000.000, onder uitsluiting van het voorkeursrecht van houders van gewone aandelen; de preferente aandelen droegen een jaarlijkse waardegroei van 7% en waren ter discretie van de aandeelhouder ná 30 september 2002, althans - ingevolge een zogeheten lock-up - voor UPC als aandeelhouder ná 31 maart 2004 converteerbaar in gewone aandelen en Klasse A Prioriteitsaandelen, met dien verstande dat zij in ieder geval op 30 september 2013 verplicht dienden te worden geconverteerd in 128,8 miljoen gewone aandelen.

2.14. Op 27 september 2001 vond de voorlopige notering van de 597.953 bestaande gewone aandelen Priority aan de Amsterdamse effectenbeurs plaats.

2.15. Direct na de totstandkoming van de notering hield UPC als gevolg van de onder 2.12 vermelde wijziging van de kapitaalstructuur van Priority in totaal 97,8% van haar geplaatst kapitaal.

2.16. Het door Priority uitgegeven prospectus ter gelegenheid van haar beursgang (hierna: het Prospectus) vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

As consideration for the merger between Priority and Cignal, the former shareholders of Cignal received 16% of the shares of Priority, on a fully diluted basis, in return for their Cignal shares. Today a very small percentage of these shares has not yet been issued, since five shareholders could not be located to sign the merger documentation. As soon as the Company receives that documentation, those shares will be issued.

(…)

UPC Lockup Agreement

UPC entered into a lockup agreement with Priority (the “UPC Lockup Agreement”), pursuant to which it irrevocably agreed to a lockup on all shares held by UPC in Priority during the period starting on the date of the UPC Lockup Agreement and ending 360 calendar days after the first day of trading of the Ordinary Shares on Euronext Amsterdam.

2.17. Euronext N.V. en Euronext Amsterdam waren destijds, en zijn nog steeds, houder van een beurserkenning op de voet van artikel 22 Wet toezicht effectenverkeer 1995.

Op grond van haar statuten heeft Euronext Amsterdam onder meer tot doel het stellen, toepassen en controleren van de naleving van regels met het oog op de adequate functionering van de door de vennootschap gehouden beurzen (…) en met het oog op de positie van de beleggers op die beurzen en de eisen waaraan effecteninstellingen die zijn of worden toegelaten moeten voldoen.

2.18. Priority heeft zich middels een zogeheten Warrant Agreement met de bank die de beursgang begeleidde verplicht gedurende zes maanden na de notering nog maximaal 398.652 aandelen te plaatsen. De bank kon Priority op grond van deze overeenkomst verzoeken aandelen uit te geven opdat bij onvoldoende aanbod van aandelen Priority toch aan de vraag op de beurs kon worden voldaan. Op grond van de Warrant Agreement zijn nog 22.900 gewone aandelen bij het publiek geplaatst.

2.19. Op 26 oktober 2001 is namens de Cignal-aandeelhouders aan UPC een brief betekend, waarin wordt medegedeeld dat de Cignal-aandeelhouders de UPC Stock Purchase Option als bedoeld in artikel 7.1 van de Shareholders Agreement (hierna: de UPC Stock Purchase Option) inroepen. UPC heeft geweigerd mee te werken aan de uitoefening van deze optie, daar volgens haar niet is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarde dat voor of op 1 oktober 2001 geen IPO is gerealiseerd.

2.20. Als UPC aan de uitoefening van de UPC Stock Purchase Option had meegewerkt, zouden de Cignal-aandeelhouders aandelen UPC ter waarde van USD 200 miljoen hebben verkregen. Dit komt overeen met een belang van circa 45% in het toenmalige kapitaal van UPC.

2.21. Op 3 december 2002 heeft UPC een verzoekschrift ingediend strekkende tot het verlenen van surseance van betaling, waarop surseance is verleend. Op 26 augustus 2003 is de homologatie van een schuldeisersakkoord in kracht van gewijsde gegaan.

3. De vordering

3.1. [eisers c.s.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat Euronext c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers c.s.];

2. voor recht verklaart dat Priority en UPC jegens [eisers c.s.] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hun uit hoofde van de Shareholders Agreement rustende verplichtingen, althans dat Priority en UPC jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld;

3. Euronext c.s., Priority en UPC - wat betreft UPC, conform de bepalingen van het door UPC aangeboden dwangakkoord waarvan de homologatie op 26 augustus 2003 in kracht van gewijsde is gegaan - hoofdelijk veroordeelt:

primair tot betaling aan [eisers c.s.] een bedrag groot $ 200.000.000,-, althans zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair tot betaling aan ieder van [eisers c.s.] van het hun pro rata toekomende gedeelte van het totale bedrag van $ 200.000.000,-, te weten een bedrag groot $ 249,90, althans een zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, per door ieder van hen op 27 september 2001 gehouden aandeel - of, voor zover relevant, per optie, unit optie of warrant - in Priority, althans van zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente;

4. in geval van een veroordeling overeenkomstig het primair of subsidiair onder 3 gevorderde bepaalt;

(i) dat [eisers c.s.] de door hem gehouden aandelen - en, voor zover relevant, opties, unit opties en warrants - in Priority levert aan de betalende gedaagde of gedaagden, en

(ii) dat [eisers c.s.] voor zover de door hem per 27 september 2001 gehouden aandelen - en, voor zover relevant, opties, unit opties en warrants - in Priority tussentijds zijn verkocht, aan gedaagden een deugdelijke opgave doet van de netto-verkoopopbrengst waarna de betalende gedaagde of gedaagden gerechtigd zijn de door [eisers c.s.] aldus ontvangen bedragen te verrekenen met hun betaling;

5. UPC c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure.

UPC en Priority

3.2. [eisers c.s.] stelt dat de vordering op UPC en de vordering op Priority gezamenlijk kunnen worden behandeld, omdat UPC, gezien de aandelenverhoudingen en de samenstelling van de raad van commissarissen van Priority, volledige zeggenschap had over en binnen Priority en omdat UPC en Priority onder de Shareholders Agreement dezelfde verplichtingen hebben jegens [eisers c.s.]

Ter onderbouwing van de stelling dat UPC en Priority jegens [eisers c.s.] toerekenbaar tekort zijn geschoten, stelt [eisers c.s.] onder meer dat de op 27 september 2001 tot stand gekomen beursnotering niet voldeed aan de daarvoor gestelde eisen, nu niet is voldaan aan het geldende free float-vereiste, een materieel onjuiste voorstelling van de financiële positie van Priority is gegeven, het Prospectus van Priority onvolledig en onjuist is en de door Euronext c.s. onderschreven beginselen van corporate governance zijn geschonden. Volgens [eisers c.s.] was bij de beursgang sprake van een schijnvertoning, enkel bedoeld om te voorkomen dat de Cignal-aandeelhouders de UPC Stock Purchase Option ter waarde van USD 200 miljoen zouden uitoefenen, zodat UPC en Priority niet zijn gekweten van hun verplichtingen uit hoofde van de Shareholders Agreement. Voorts stelt [eisers c.s.] dat de notering niet kan worden aangemerkt als een door partijen beoogde IPO en dat niet voldaan is aan de op grond van de Shareholders Agreement op UPC en Priority rustende verplichting om een “active public trading market” voor de aandelen Priority tot stand te brengen. Op grond van een en ander waren de Cignal-aandeelhouders gerechtigd tot uitoefening van de UPC Stock Purchase Option en heeft UPC ten onrechte haar medewerking daaraan geweigerd. Althans levert een en ander “willful breach of contract” van UPC en Priority op als bedoeld in artikel 6.1 van de Shareholders Agreement.

Naar de rechtbank begrijpt, stelt [eisers c.s.] zich voorts op het standpunt dat UPC de voor haar geldende lock-up heeft geschonden, althans in ieder geval een transactie heeft verricht welke naar zijn aard, strekking of gevolg in strijd is met de doelstelling van de lock-up.

3.3. Ter onderbouwing van de stelling dat UPC en Priority tevens onrechtmatig hebben gehandeld - zich schuldig hebben gemaakt aan “willful misconduct” in de zin van artikel 6.1 van de Shareholders Agreement -, stelt [eisers c.s.] onder meer dat UPC en Priority een beursnotering hebben aangevraagd, terwijl zij wisten dat niet aan de daarvoor geldende voorwaarden werd voldaan. In dit kader verwijt hij UPC en Priority concreet dat zij middels kunstgrepen hebben getracht aan het free float-vereiste te voldoen, dat zij de financiële positie van Priority verkeerd hebben voorgesteld en een onvolledig prospectus hebben opgesteld. Voorts hebben UPC en Priority onrechtmatig gehandeld waar zij geen of misleidende informatie aan de Cignal-aandeelhouders hebben verstrekt en waar zij de [eiser 2] hebben omgekocht teneinde voldoende steun voor de beursgang te krijgen.

Euronext c.s.

3.4. Ter onderbouwing van de stelling dat Euronext c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers c.s.] en dientengevolge aansprakelijk is, stelt laatstgenoemde onder andere dat Euronext c.s. nalatig is geweest in de uitvoering van de op haar rustende toezichthoudende taak, dat de beursnotering van Priority op onjuiste gronden heeft plaatsgevonden - immers, Priority voldeed niet aan de voor toelating tot de notering gestelde eisen, welke eisen ook strekken tot bescherming van de belangen van [eisers c.s.] - en dat [eisers c.s.] dientengevolge schade heeft geleden. De beoogde toezichthoudende taak rustte op grond van artikel 27 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) op Euronext N.V. en Euronext Amsterdam gezamenlijk, aldus [eisers c.s.], aangezien zij gezamenlijk een beurserkenning op grond van artikel 22 Wte 1995 hebben verkregen.

[eisers c.s.] voert ter onderbouwing van zijn vordering jegens Euronext c.s.

4.1. De rechtbank zal hieronder eerst de vordering tegen UPC bespreken, daarna die tegen Priority, respectievelijk Euronext c.s.

UPC

Toepasselijk recht

4.2.4.2. De rechtbank gaat er met partijen vanuit dat de vordering op UPC moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Voor zover de vordering is gebaseerd op een tekortkoming van UPC in de nakoming van de Shareholders Agreement, vloeit dit ook voort uit artikel 18.1 daarvan. Voor zover de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad, staat het partijen ingevolge artikel 6 van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige daad vrij die vordering aan Nederlands recht te onderwerpen.

Ontvankelijkheid

4.3. Door UPC zijn verscheidene ontvankelijkheidsverweren gevoerd. Zo betwist zij bij gebrek aan wetenschap dat [eiser 1] overeenkomstig artikel 4.5 van de Shareholders Agreement met een meerderheid van stemmen tot Shareholders Representative is verkozen en daarmee dat [eiser 1] bevoegd is om namens de Cignal-aandeelhouders op te treden in de onderhavige procedure. Bovendien betwist zij dat de onderhavige procedure valt onder het bereik van de in artikel 13.1 van de Shareholders Agreement aan de Shareholders Representative toegekende bevoegdheden. De verschillende Cignal-aandeelhouders zullen volgens UPC zelfstandig als eiser in rechte dienen op te treden, waarbij ieder van de eisers zal moeten aantonen partij te zijn bij de Shareholders Agreement. Voorts voert UPC aan dat de voorwaardelijke eisers - welke eisers reeds eerder een vergelijkbare vordering tegen UPC hebben ingesteld waarop op 4 mei 2005 afwijzend is beslist door deze rechtbank - in hun vordering niet ontvankelijk moeten worden verklaard, daar de voorwaarde waaronder zij hun vordering hebben ingesteld - te weten, dat in het hoger beroep van het vonnis van 4 mei 2005 wordt geoordeeld dat de voorwaardelijke eisers in de betreffende procedure niet zijn opgetreden als formele procespartij - niet in vervulling is gegaan. Ook de [eiser 2] en [eiser 3]. dienen niet ontvankelijk te worden verklaard: eerstgenoemde, omdat zij blijkens artikel 9 van de koopovereenkomst met UPC ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van haar rechten; [eiser 3]., omdat hij geen aandeelhouder in Priority is of is geweest en geen partij is geworden bij de Shareholders Agreement, aldus UPC.

4.4. De rechtbank constateert dat de tot [eisers c.s.] behorende eisers niet alleen middels [eiser 1], maar ook zelfstandig in rechte zijn opgetreden. Uit Exhibit K bij de overgelegde Shareholders Agreement, houdende een lijst van Cignal-aandeelhouders, tezamen met de mededeling in het Prospectus dat op vijf aandeelhouders na alle Cignal-aandeelhouders de Shareholders Agreement hebben ondertekend, kan worden afgeleid dat het merendeel van de zelfstandig opgekomen eisers partij is geworden bij de Shareholders Agreement. De verschillende ontvankelijkheidsverweren raken niet alle eisers die partij zijn geworden bij de Shareholders Agreement, zodat ook indien deze verweren slagen een beslissing zal moeten worden genomen op de door deze eisers aan de rechtbank voorgelegde vordering. Een inhoudelijke beoordeling van de opgeworpen ontvankelijkheidsverweren vergt nader feitelijk onderzoek. Dit onderzoek zal de rechtbank om redenen van proces-economie achterwege laten, nu – zoals hieronder zal blijken – de rechtbank de vorderingen op inhoudelijke gronden zal afwijzen.

IPO

4.5. Het geschil tussen partijen ziet in de eerste plaats – en ook grotendeels – op de vraag wat onder het begrip IPO in de zin van artikel 1.2 van de Shareholders Agreement moet worden verstaan. Volgens UPC en Priority is op 27 september 2001, met de toelating tot de notering van de gewone aandelen in het kapitaal van Priority tot de Amsterdamse beurs, de in dat artikel bedoelde IPO tot stand gekomen, zodat de Cignal-aandeelhouders geen recht op uitoefening van de UPC Stock Purchase Option hadden en zij aan de Shareholders Agreement geen recht op schadevergoeding kunnen ontlenen.

4.6. De rechtbank stelt voorop dat het bij de uitleg van de Shareholders Agreement aankomt op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval ziet de rechtbank in de omstandigheden van het geval aanleiding om grote betekenis toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de tekst van de Shareholders Agreement. Vast staat immers dat de Shareholders Agreement en in het bijzonder de IPO-definitie het product is van uitgebreide onderhandelingen, waarbij betrokkenen zich van deskundige bijstand hebben voorzien en dat de afspraken tussen partijen met een betrekkelijk grote mate van detaillering zijn vastgelegd in de overeenkomst. Voorts hecht de rechtbank in dit verband betekenis aan het feit dat de Cignal-aandeelhouders voor het overgrote deel afkomstig zijn uit de Verenigde Staten van Amerika, waar in het algemeen bij de vaststelling van hetgeen partijen zijn overeengekomen beslissende betekenis wordt toegekend aan de tekst van de overeenkomst. Voor afwijking van de taalkundige uitleg bestaat op grond van het voorgaande eerst aanleiding indien [eisers c.s.] gemotiveerd stelt en, zo nodig, bewijst dat aan de bewoordingen van de Shareholders Agreement een andere betekenis dan de taalkundige toekomt.

4.7. IPO wordt in artikel 1.2 van de Shareholders Agreement gedefinieerd als “the listing of new shares in the Company and/or any existing shares in the Company on the Stock Exchange and/or the New York Stock Exchange, Nasdaq National Market System, London Stock Exchange or on any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange”.

4.8. In de eerste plaats is tussen partijen in geschil of voor de totstandkoming van een IPO in de zin van de overeenkomst is vereist dat de beursnotering (“listing”) tot stand komt in overeenstemming met de daarvoor voor de desbetreffende beurs geldende eisen. Volgens [eisers c.s.] had Euronext c.s. Priority niet tot de notering mogen toelaten en daaraan wil zij de conclusie verbinden dat geen IPO tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank geven de bewoordingen van de IPO-definitie geen steun aan de stelling dat voor een IPO is vereist dat de beursnotering op juiste gronden plaatsvindt. Op grond van de tekst van de definitie is het blote (formele) feit van de toelating tot de notering op een van de genoemde beurzen voldoende om van een IPO te spreken, mits die notering wel leidt tot een “active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange”. Op de betekenis van deze toevoeging zal de rechtbank hieronder nog terugkomen. Thans volstaat de vaststelling dat in de tekst van deze toevoeging (ook) niet valt (in) te lezen dat is vereist dat de beursnotering op juiste gronden plaatsvindt. [eisers c.s.] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andersluidende conclusie kunnen leiden, zodat moet worden verworpen zijn stelling dat voor een IPO is vereist dat een beursnotering wordt verkregen op juiste gronden.

4.9. In de tweede plaats is in geschil of voor een IPO in de overeengekomen zin is vereist dat de beursnotering in ieder geval mede nieuw uitgegeven aandelen moet omvatten of dat de beursnotering ook uitsluitend bestaande aandelen mag betreffen, in welk geval sprake is van een zogenoemde introductie door verhandeling. Uit het gebruik van het woord “or” in de IPO-definitie leidt de rechtbank af dat een beursnotering van uitsluitend bestaande aandelen ook als IPO moet worden beschouwd. Deze uitleg vindt steun in het door Cignal ten behoeve van haar aandeelhouders opgestelde Information Memorandum van 11 augustus 2001 (hiervoor onder 2.2.

aangehaald), waar niet wordt vermeld dat de IPO met uitgifte van nieuwe aandelen gepaard zal gaan, doch slechts: “the terms of the IPO have not been determined”. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisers c.s.] onvoldoende gesteld om van de taalkundige uitleg af te wijken. Weliswaar heeft hij gesteld dat de term IPO altijd, althans doorgaans, althans in ieder geval in de Verenigde Staten van Amerika, wordt gebezigd voor een beursintroductie die wordt voorafgegaan door een uitgifte van nieuwe aandelen aan het publiek; het gaat thans echter niet om de uitleg van de term IPO in het algemeen, maar om de uitleg van het in de Shareholders Agreement gedefinieerde begrip IPO. [eisers c.s.] heeft voorts aangevoerd dat Priority op 5 september 2001 op vraag 1 uit het “Informational Demand” (aangehaald onder 2.11) aan [eiser 3] heeft geantwoord dat “an offering of newly issued ordinary shares and convertible preference shares” werd voorbereid. Op basis van het enkele feit dat Priority op enig moment (heeft aangekondigd dat zij) een aanbieding van aandelen voorbereidde, kan echter niet worden geconcludeerd dat zij, in afwijking van de tekst van de contractuele IPO-definitie, heeft erkend dat alleen een beursgang waarbij ook nieuw kapitaal van het publiek zou worden aangetrokken als een IPO kan worden aangemerkt. Bovendien zijn aan deze uitlating twee berichten van [eiser 3] aan Priority voorafgegaan, waaruit lijkt te volgen dat [eiser 3] er niet zeker van was dat de Shareholders Agreement Priority verplichtte tot de uitgifte van nieuwe aandelen. De rechtbank doelt hier in de eerste plaats op het (niet aanvaarde) voorstel van [eiser 3] van 31 augustus 2001 aan Priority en UPC om de IPO-definitie aan te passen, aldus dat onder IPO zou worden verstaan “a firm commitment underwritten public offering pursuant to a listing of new ordinary shares of Priority (…) which listing results in gross proceeds for Priority of at least $ 50 million”, en in de tweede plaats op vraag 1 uit het “Informational Demand”, waarin [eiser 3] aan Priority vraagt of zij van plan is om bij gelegenheid van de beursnotering van de gewone aandelen Priority nieuwe aandelen uit te geven. [eisers c.s.] heeft voorts aangevoerd dat tijdens de onderhandelingen nooit is gesproken over een introductie door notering van uitsluitend bestaande aandelen. Deze omstandigheid noopt evenmin tot afwijking van de taalkundige uitleg. De omstandigheden dat in artikel 6 van de Shareholders Agreement (en in het Information Memorandum) meermalen wordt gesproken van ‘to offer for sale’ en het verkrijgen van ‘proceeds’, dat in artikel 6 de mogelijkheid is opgenomen om bij een uitgifte van nieuwe aandelen ook bestaande aandelen aan te bieden en dat een regeling is getroffen voor de aanwending van de zogenaamde ‘proceeds’, pleiten evenmin tegen taalkundige uitleg van de IPO-definitie. Deze artikelen en passages zien op de – in de IPO-definitie besloten liggende – mogelijkheid dat de beursnotering gepaard gaat met een uitgifte van nieuwe aandelen aan het publiek en geven voorzieningen voor die situatie (respectievelijk een toelichting daarop), maar dwingen geenszins tot de conclusie dat de beoogde beursnotering met een uitgifte van nieuwe aandelen aan het publiek gepaard dient te gaan. De stelling dat uit de voor UPC kenbare wens van de Cignal-aandeelhouders om hun aandelen Priority te verkopen, voortvloeit dat de overeengekomen introductie met uitgifte van nieuwe aandelen gepaard diende te gaan, is overigens onvoldoende onderbouwd. Ook de notering van uitsluitend bestaande aandelen bood de Cignal-aandeelhouders immers de mogelijkheid om de door hen gehouden aandelen op de beurs ter verkoop aan te bieden.

4.10. Voorts verschillen partijen van mening over de betekenis van het slot van de IPO-definitie: “which listing results in an active public trading market”. UPC voert primair aan dat deze woorden niet zien op een notering aan Euronext, doch slechts op een notering aan “any other similar major stock exchange”. De rechtbank stelt voorop dat de tekst van de IPO-definitie deze uitleg niet ondersteunt. In de IPO-definitie is geen enkele tegenstelling te lezen tussen de beurzen van Amsterdam, New York en Londen enerzijds en “any other similar major stock exchange” anderzijds. Het vereiste van “active public trading market” slaat terug op “listing” en is niet beperkt tot een of enkele van de genoemde beurzen. Door UPC is onvoldoende aangevoerd om van deze taalkundige uitleg af te wijken. Zij geeft bijvoorbeeld niet aan dat er “similar major stock exchanges” bestaan die minder strenge normen hanteren voor de toelating tot de notering dan die in Amsterdam, New York en Londen en dat partijen dus reden hadden juist met het oog op een mogelijke notering aan zo’n “similar” beurs aanvullende eisen in de overeenkomst op te nemen. Integendeel, onbestreden is gebleven de stelling van [eisers c.s.] dat dergelijke vergelijkbare beurzen op zijn minst vergelijkbare free float-eisen stellen. UPC wijst in deze op handgeschreven aantekeningen van [juridisch adviseur Cignal], maar daaruit kan slechts worden afgeleid dat de Cignal-aandeelhouders een garantie wensten dat er een liquide handelsmarkt voor de aandelen tot stand zou komen en niet dat de zorg betreffende de liquiditeit niet zou bestaan als de notering in Amsterdam tot stand zou komen. UPC wijst voorts op de verklaringen van [representative shareholders] en [onderhandelaar UPC], hiervoor onder 2.6. en 2.7. aangehaald, maar deze verklaringen lijken veeleer de taalkundige uitleg te ondersteunen. Immers, naar ook het Hof Amsterdam in zijn arrest van 13 september 2007 (in de zaak tussen de voorwaardelijk eisers en UPC, gewezen onder rolnummer 1417/05) heeft overwogen, verklaren zij dat is onderhandeld over de aantallen aandelen die in de beursnotering zouden worden betrokken, dat het de Cignal-aandeelhouders was te doen om een voldoende mate van handel en de mogelijkheid om hun eigen aandelen te verkopen, dat UPS zich niet wilde vastleggen op de notering van een bepaald aantal aandelen of aan een bepaalde beurs en dat partijen uiteindelijk een compromis hebben gesloten door toevoeging van het bewuste vereiste in de IPO-definitie. Uit hun verklaringen lijkt derhalve te volgen dat bij de formulering van de bewuste zinsnede meerdere omstandigheden een rol hebben gespeeld, niet alleen de zorg van de Cignal-aandeelhouders over de beurs waar de notering zou gaan plaatsvinden. De taalkundige uitleg vindt ook steun in de verklaring van [juridisch adviseur Cignal], die Cignal tijdens de onderhandelingen over de Shareholders Agreement juridisch heeft bijgestaan. Hij verklaart immers dat de zinsnede is opgenomen teneinde te voorkomen dat louter een notering zou worden nagestreefd om uitoefening van de UPC Stock Purchase Option te ontlopen, een gevaar dat niet alleen bestond in geval van een notering aan “any other similar major stock exchange”, maar ook in geval van een notering aan Euronext. Tot slot ondersteunen ook de verklaringen van [negotiators], hiervoor onder 2.8.2 en 2.8.3. aangehaald, de taalkundige uitleg.

4.11. Subsidiair stelt UPC zich op het standpunt dat de woorden “active public trading market” niet zien op de omvang van de handel in de aandelen Priority na beursgang, maar op het percentage aandelen dat ter beurze vrij verhandelbaar zal zijn, de zogenaamde free float. Ook hier stelt de rechtbank de tekst van de IPO-definitie weer voorop. De tekst verwijst naar het oordeel van de rechtbank naar de liquiditeit (verhandelbaarheid) van de aandelen, niet naar de free float. Deze uitleg is ook het meest in overeenstemming met het – door UPC erkende – belang van de Cignal-aandeelhouders bij de aanvulling op de IPO-definitie, te weten het verkrijgen van een reële mogelijkheid om hun aandelen in Priority te verzilveren.

In de uitleg van UPC valt bovendien niet goed in te zien wat de toegevoegde waarde van de – zo moeizaam bevochten – zinsnede zou zijn, nu UPC zelf erkent dat bij de Cignal-aandeelhouders geen zorgen leefden over de free float-vereisten van de met name genoemde beurzen en hiervoor reeds werd geoordeeld dat het vereiste geldt voor iedere beursnotering, ongeacht waar deze tot stand zou komen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de woorden “active public trading market” zien op de omvang van de handel na beursgang.

4.12. Anders dan [eisers c.s.] onder verwijzing naar de hiervoor al genoemde verklaringen stelt, rustte er naar het oordeel van de rechtbank echter geen resultaatsverplichting op UPC ter zake van het doen ontstaan van een “active public trading market”. Het betoog van [eisers c.s.] dat geen IPO tot stand is gekomen omdat het aandeel Priority zeer illiquide is gebleken en bovendien binnen vier jaar door Euronext c.s. uit de doorlopende notering is genomen, gaat derhalve niet op.

4.13. Dit betoog is allereerst niet verenigbaar met de peildatum waarop blijkens de artikelen 4.1, 6.1 en 7.1 van de Shareholders Agreement moet worden vastgesteld of aan het vereiste van een “active public trading market” is voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank moet worden aangenomen dat de datum waarop de notering tot stand komt in dit opzicht als peildatum heeft te gelden. Artikel 4.1 bepaalt immers dat voor de toepassing van de Shareholders Agreement de IPO geacht wordt te zijn tot stand gekomen op de datum waarop de handel ter beurze in het aandeel een aanvang neemt. Uit de artikelen 6.1 en 7.1 volgt dat de UPC Stock Purchase Option namens de Cignal-aandeelhouders kan worden uitgeoefend als de IPO niet op of voor 1 oktober 2001 tot stand is gebracht. Zij hebben daar vervolgens een maand de tijd voor. Met dit systeem is in ieder geval niet verenigbaar dat op een datum na 1 oktober 2001 wordt beoordeeld of aan het vereiste betreffende de “active public trading market” is voldaan. Op 1 oktober 2001 moet immers uiterlijk kunnen worden vastgesteld of een IPO heeft plaatsgevonden. Daarvan uitgaand, moet met UPC worden aangenomen dat de datum waarop de beursnotering tot stand komt als peildatum heeft te gelden, nu [eisers c.s.] niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat van een andere peildatum vóór 2 oktober 2001 moet worden uitgegaan. In dit geval moet dus naar de situatie op 27 september 2001 worden beoordeeld of aan het vereiste van een “active public trading market” is voldaan.

4.14. Of daadwerkelijk op de datum van beursnotering een liquide handel in het aandeel zou ontstaan, was afhankelijk van verschillende factoren, op een aantal waarvan UPC en Priority geen invloed konden uitoefenen, zoals de beslissing van de Cignal-aandeelhouders om hun aandelen al dan niet te koop aan te bieden en de marktomstandigheden. Hieruit volgt dat het allerminst voor de hand ligt aan te nemen dat UPC en Priority er op grond van de IPO-definitie voor moesten instaan dat zich een flink handelsvolume zou ontwikkelen op de eerste handelsdag. De Cignal-aandeelhouders zouden het dan zelf immers in hun macht hebben om na de totstandkoming van een beursnotering al dan niet voor uitoefening van de UPC Stock Purchase Option te kiezen. Dat kan niet de bedoeling zijn geweest.

4.15. Het aannemen van een resultaatsverplichting in deze zin is voorts niet goed verenigbaar met passages uit het Information Memorandum. Hierin wordt vermeld dat “[a]lthough Priority may attempt to create a public market for its shares (…) there can be no assurance (…) that an active trading market for Priority’s shares will develop”, en verder dat “[t]here can be no assurance as to the trading or other value of the shares of Priority Common Stock”.

4.16. Dat een garantie terzake van een “active public trading market” niet is beoogd, volgt voorts uit de verkaringen van [representative shareholders] en [onderhandelaar UPC]. Beiden verklaren dat enerzijds de Cignal-aandeelhouders de mogelijkheid wilden krijgen hun aandelen in Priority te verkopen, maar dat anderzijds UPC zich niet wilde vastleggen op een bepaald aantal te noteren aandelen. Dit wordt ook bevestigd door [juridisch adviseur Cignal]. Hij heeft verklaard: “At the London negotiations, UPC representatives indicated that they were not willing to discuss placing parameters on the IPO size and valuation of the IPO. (...) After continuing to negotiate the terms of merger over a 48 hour period, the UPC representatives, among other concessions, agreed to add the requirement that the listing of Priority shares in connection with the IPO must result in “an active public trading market for the class of shares so listed ….”(...)While the revised definition of IPO did not address with specificity my concerns over the size or valuation of the IPO, in the context of the negotiations, and in light of the major issues concerning UPC’s obligations to fund Priority that were still being negotiated, the additional language in the revised definition was accepted by the negotiating team because it provided the textual basis for the contractual obligation that an offering of Priority shares whose intended purpose and effect was not to create an “active public trading market” in Priority shares but rather (...) simply to avoid triggering the (...) put option under Article 7 of the Shareholders Agreement (...) would not be sufficient.”

4.17. Een resultaatsverbintenis om een “active public trading market” tot stand te brengen op 27 september 2001 kan op grond van het voorgaande niet worden aangenomen. De zinsnede “which listing results in an active public trading market” is daarmee evenwel niet zonder betekenis. Uit de in het vorige nummer genoemde verklaringen leidt de rechtbank af dat [eisers c.s.] erop mocht vertrouwen dat UPC zich in het kader van de voorbereiding van de IPO in voldoende mate zou inspannen voor het na de beursnotering tot stand komen van een zodanige handel in de aandelen Priority, dat [eisers c.s.] een reële mogelijkheid zou hebben zijn aandelen ter beurze te verkopen. Peildatum voor de beoordeling van de vraag of UPC zich in deze zin in voldoende mate heeft ingespannen is, als gezegd, 27 september 2001.

4.18. Nu [eisers c.s.] zich op het standpunt stelt dat UPC onder de Shareholders Agreement toerekenbaar is tekort geschoten, ligt het op zijn weg om te stellen dat UPC onvoldoende heeft gedaan om de toekomstige handel in de aandelen Priority te bevorderen. De belangrijkste verwijten die [eisers c.s.] in dit opzicht aan UPC maakt betreffen de free float, de omvang van het door UPC gehouden belang in Priority, de uitgifte van nieuwe preferente aandelen aan UPC en de omzetting van gewone aandelen in prioriteitsaandelen waaraan geen andere zeggenschapsrechten waren verbonden dan UPC reeds had uit hoofde van het bestaande prioriteitsaandeel. Voorts stelt [eisers c.s.] dat Priority uit een oogpunt van corporate governance op 27 september 2001 niet geschikt was om een beursnotering te verkrijgen, in welk verband zij meer in het bijzonder wijzen op de volgende aanbevelingen die de Commissie Peters in 1997 heeft geformuleerd:

- Partijen die met 50% of meer van de aandelen controle over een ter beurze genoteerde vennootschap hebben verkregen moeten binnen een aanvaardbare termijn een bieding onder reële voorwaarden uitbrengen op de overige aandelen en/of certificaten.

- De raad van commissarissen dient zodanig te zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar en de raad van bestuur onafhankelijk en kritisch opereren.

- Elke schijn van belangenverstrengeling tussen onderneming en commissarissen wordt vermeden.

Tot slot stelt [eisers c.s.] dat de cijfers van Priority voorafgaand aan de beursintroductie veel te rooskleurig zijn voorgesteld, omdat de immateriële activa voor een veel te hoog bedrag op de balans zouden staan en dat het Prospectus onjuist en onvolledig was.

De rechtbank zal hierna op deze verwijten ingaan.

4.19. Voor de beantwoording van de vraag wat de Cignal-aandeelhouders aan inspanningen mochten verwachten van UPC en Priority op dit punt, moet naar het oordeel van de rechtbank uitgangspunt zijn de situatie die na het sluiten van de Shareholders Agreement zou ontstaan. Aangenomen moet worden dat de Cignal-aandeelhouders bij het aangaan van de Shareholders Agreement wisten dat UPC na het sluiten van die overeenkomst de overgrote meerderheid van de aandelen in Priority zou (blijven) houden en dat zij beslissende invloed op de samenstelling van haar raad van commissarissen en haar raad van bestuur zou kunnen (blijven) uitoefenen. In het toelichtende Information Memorandum van Cignal werd hier ook in waarschuwende zin op gewezen: vermeld werd niet alleen dat UPC ongeveer 84% van de aandelen zou gaan houden, maar ook dat UPC “significant and determinative influence over Priority’s operations, business strategy and all matters requiring approval by its shareholders” kon uitoefenen. De overwegende invloed van UPC op de samenstelling van de raad van commissarissen is zelfs uitdrukkelijk in artikel 4 van de Shareholders Agreement overeengekomen. Naar het oordeel van de rechtbank mochten de Cignal-aandeelhouders er niet stilzwijgend van uitgaan dat UPC in deze bestaande situatie, die haar overheersende zeggenschap over het door Priority te voeren beleid gaf, verandering zou brengen ter bevordering van de liquiditeit van de te noteren aandelen. Als de Cignal-aandeelhouders zulks wel hadden gewenst en bijvoorbeeld hadden gemeend dat de door door hen beoogde verzilvering van hun belang middels een beursgang meebracht dat UPC haar belang in Priority aanzienlijk terugbracht, althans haar beslissende invloed op Priority zou opgeven dan wel – als er geen aandelen aan derden zouden worden uitgegeven – na een beursintroductie een openbaar bod op hun aandelen zou uitbrengen, had het op hun weg gelegen dat in de onderhandelingen te expliciteren en daarover afspraken te maken. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. Dit brengt mee dat aan UPC niet kan worden verweten dat zij haar belang in Priority niet heeft teruggebracht of de corporate governance niet heeft aangepast.

4.20. [eisers c.s.] verwijten UPC echter ook dat zij haar belang in het kapitaal van Priority heeft vergroot van 84% naar 97,8% door een uitgifte van (na enkele jaren in gewone aandelen converteerbare) preferente aandelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisers c.s.] echter onvoldoende toegelicht dat deze uitgifte de aantrekkelijkheid van de gewone aandelen voor potentiële kopers heeft verminderd. Door de preferente aandelen in het kapitaal van haar dochtervennootschap Priority te nemen en aldus voor een groot bedrag risicodragend vermogen aan UPC te verstrekken liet UPC aan de buitenwacht immers in een tijd van dalende beurskoersen ook zien dat zij nog steeds vertrouwen in haar dochter had. Weliswaar werd het gezamenlijk belang van de Cignal-aandeelhouders in Priority hierdoor verminderd, gesteld noch gebleken is dat het voor de invloed die de Cignal-aandeelhouders gezamenlijk konden uitoefenen, verschil maakte of zij gezamenlijk 16% of slechts ruim 2% van de aandelen bezaten. Nu het aantal aandelen dat onder het publiek was verspreid als gevolg van de onderhandse plaatsing van preferente aandelen geen wijziging onderging, acht de rechtbank onvoldoende toegelicht dat de bewuste uitgifte een negatieve invloed op de liquiditeit van het gewone aandeel heeft gehad.

4.21.4.21. Ook de omzetting van gewone aandelen van UPC in prioriteitsaandelen wordt door [eisers c.s.] beschouwd als een maatregel die de totstandkoming van een “active public trading market” op 27 september 2001 heeft verhinderd, althans negatief heeft beïnvloed. [eisers c.s.] stelt dat het hier gaat om tijdelijk vermomde gewone aandelen, nu deze ter discretie van UPC in gewone aandelen kunnen worden omgezet en omdat aan de prioriteitsaandelen precies dezelfde zeggenschapsrechten zijn verbonden als aan het ene prioriteitsaandeel dat UPC reeds bezat. De omzettting in prioriteitsaandelen zou volgens [eisers c.s.] geen ander doel hebben gediend dan het in formele zin kunnen voldoen aan de free float-eis van 10% die volgens Euronext c.s. in casu gold. De free float wordt immers uitgedrukt als een percentage van het totale aantal uitstaande aandelen van de te noteren soort. Dit verwijt treft naar het oordeel van de rechtbank ook geen doel. In absolute zin is het aantal onder het publiek verspreide, voor verhandeling ter beurze beschikbare, aandelen ook hier immers niet verkleind. Voorts moge het juist zijn dat Priority dankzij deze “kunstgreep” in staat was te voldoen aan de free float-eis die de bevoegde autoriteit als een voorwaarde voor het verkrijgen van een beursnotering had gesteld, het alternatief was geweest dat die beursnotering niet was verkregen. De Shareholders Agreement verplichtte UPC en Priority echter tot “reasonable endeavours” om een IPO tot stand te brengen. In dit licht kan de omzetting in prioriteitsaandelen niet aan UPC worden tegengeworpen als een inbreuk op haar inspanningsverplichting om een “active public trading market” tot stand te brengen.

4.22. Onder verwijzing naar een van A.W.A. Boot afkomstige expertverklaring stelt [eisers c.s.] zich op het standpunt dat de free float van groot belang is voor de liquiditeit en verhandelbaarheid van de betrokken aandelen. Bij een te beperkte free float is er volgens [eisers c.s.] in wezen geen markt in de aandelen Priority. In het onderhavige geval was volgens [eisers c.s.] sprake van een dergelijke te beperkte free float en mocht met het oog op het free float-vereiste van UPC worden verwacht dat zij nieuwe aandelen zou uitgeven of een deel van haar belang in Priority zou herplaatsen, hetgeen UPC niet heeft gedaan. De rechtbank verwerpt ook deze verwijten. Hierboven werd reeds geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat UPC op grond van haar inspanningsverplichting om een “active public trading market” tot stand te brengen gehouden zou zijn haar belang in Priority substantieel te verminderen. Een zo wezenlijke verandering van de (in de Shareholders Agreement en de daarop bij voorbaat gegeven toelichting) uitdrukkelijk tussen partijen overeengekomen (machts)verhoudingen kan niet worden gebaseerd op de weinig specifieke inspanningsverplichting die hier aan de orde is, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, zoals die blijkt uit de verschillende afgelegde verklaringen. Daar komt bij dat ervan moet worden uitgegaan, als door UPC gesteld en door [eisers c.s.] niet (voldoende gemotiveerd) betwist, dat een plaatsing van nieuwe aandelen bij derden in het beursklimaat van de tweede helft van september 2001 niet haalbaar was. Bovenop de reeds dalende trend op de beurzen, die in 2000 was ingezet en die in het bijzonder ook de telecomsector – waarin Priority werkzaam was – hard trof, waren de terroristische aanslagen van 11 september 2001 gekomen. Dit maakte, naar UPC onbestreden heeft gesteld, dat het klimaat voor een uitgifte van nieuwe aandelen aan derden op dat moment zeer ongunstig was. Ook voor een beursintroductie was het klimaat op dat moment ongunstig. UPC en Priority hebben dit ook onderkend en hebben de Cignal-aandeelhouders om die reden voorgesteld de datum waarop de IPO moest zijn gerealiseerd uit te stellen. Vast staat dat de Cignal-aandeelhouders niet hebben ingestemd met dat voorstel. Dit was hun goed recht, maar het heeft wel tot gevolg, mede gelet op de onhaalbaarheid van een uitgifte van nieuwe aandelen aan derden op dat moment, dat zij UPC niet achteraf kunnen verwijten dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om de free float te vergroten.

4.23. De juistheid van de stelling van [eisers c.s.] dat de cijfers van Priority te gunstig zouden zijn voorgesteld, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Niet valt immers in te zien hoe ongunstiger cijfers van Priority zouden hebben kunnen leiden tot meer belangstelling voor de aandelen onder het beleggend publiek.

4.24. De stelling van [eisers c.s.] dat het Prospectus onjuist en onvolledig was, moet hetzelfde lot delen: zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de gestelde gebreken een negatieve invloed hebben gehad op de belangstelling voor het aandeel bij het beleggend publiek.

4.25. Nu [eisers c.s.] geen andere tekortkomingen in de nakoming van de inspanningsverplichting betreffende de “active public trading market” heeft gesteld dan hierboven besproken, kan niet worden geoordeeld dat UPC terzake van die inspanningsverplichting tekort is geschoten. Dit brengt mee dat de beursnotering van 27 september 2001 aangemerkt moet worden als IPO in de zin van de Shareholders Agreement en dat UPC derhalve terecht haar medewerking aan de uitoefening van de UPC Stock Purchase Option heeft geweigerd. De conclusie moet dan ook luiden dat niet kan worden geoordeeld dat UPC jegens de Cignal-aandeelhouders toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Shareholders Agreement.

Lock-up

4.26. [eisers c.s.] stelt zich voorts op het standpunt dat UPC de blijkens het Prospectus en de krachtens de Euronext Mededeling 2000-167 ‘Voorwaarden met betrekking tot initial public offerings’ (hierna: de Mededeling) op haar rustende lock-up verplichting heeft geschonden, althans dat zij een transactie is aangegaan die naar aard, strekking of gevolg in strijd is met de doelstelling van de lock-up. Daargelaten of deze stelling juist is, oordeelt de rechtbank dat een en ander [eisers c.s.] niet kan baten. De in het Prospectus genoemde lock-up is met Priority, en niet met [eisers c.s.], overeengekomen, zodat enkel sprake kan zijn van een toerekenbare tekortkoming jegens Priority en alleen Priority vergoeding van de dientengevolge geleden schade kan vorderen. Ook de in de Mededeling genoemde lock-up is een verplichting ten aanzien van Priority - de uitgevende instelling in de zin van Mededeling - en strekt derhalve ter bescherming van de belangen van Priority. Voor zover [eisers c.s.] heeft bedoeld te stellen dat een schending van de in de Mededeling genoemde lock-up moet worden aangemerkt als een onrechtmatig handelen, strandt de vordering ter zake van de dientengevolge geleden schade op de omstandigheid dat de beweerdelijk geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals [eisers c.s.] die stelt te hebben geleden.

Onrechtmatig handelen

4.27. Voor zover [eisers c.s.] zijn vordering uit hoofde van onrechtmatige daad doet steunen op de stelling dat UPC een beursnotering heeft aangevraagd, terwijl zij wist dat niet aan de daarvoor in acht te nemen vereisten werd voldaan, merkt de rechtbank op dat deze vordering reeds strandt op de omstandigheid dat de beoogde vereisten niet strekken tot bescherming van de belangen van de bestaande aandeelhouders van de vennootschap die de beursnotering verwerft, zoals in dit geval de Cignal-aandeelhouders. Evenmin strekken deze vereisten anderszins tot bescherming tegen de schade zoals de Cignal-aandeelhouders die mogelijk hebben geleden. De beoogde regelgeving heeft namelijk ten doel - zo moet op grond van artikel 22 Wte 1995 worden aangenomen - het waarborgen van een adequate functionering van de beurs en de bescherming van het belang van de beleggers op de beurs, doch niet (mede) de bescherming van de bestaande houders van de aandelen waarvoor de beursnotering wordt aangevraagd.

4.28. Ook de stelling dat geen informatie is verstrekt, kan niet leiden tot toewijzing van de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, aangezien [eisers c.s.] naar het oordeel van de rechtbank voldoende omtrent Priority en haar beursgang is geïnformeerd. Niet alleen heeft [eiser 3] in zijn hoedanigheid van Shareholders Representative bij brief van 3 september 2001 een aantal vragen omtrent de beoogde beursgang gesteld, waarop op 5 september 2001 een reactie van Priority is ontvangen, ook is de beursgang daarnaast op de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 september 2001 aan de orde gekomen. Gesteld noch gebleken is dat daar vragen zijn gesteld waarop geen of een onjuist antwoord is gegeven. Ook middels het nadien verstrekte Prospectus zijn de Cignal-aandeelhouders afdoende omtrent Priority en de voorgenomen beursgang geïnformeerd. Waar [eisers c.s.] stellen dat in reactie op het Informational Demand van [eiser 3] misleidende informatie is verstrekt, merkt de rechtbank op dat dit verwijt niet UPC, maar Priority betreft, nu deze reactie van laatstgenoemde afkomstig was.

4.29. De stelling dat UPC de [eiser 2] heeft omgekocht door voorafgaand aan de beursgang 932.200 aandelen om niet toe te zeggen op voorwaarde dat de [eiser 2] zich niet tegen de condities van de beursgang zou verzetten, kan naar het oordeel van de rechtbank de vordering uit onrechtmatige daad ook niet dragen. Het gebod tot gelijke behandeling van de aandeelhouders, zoals neergelegd in art. 26 van het Fondsenreglement en art. 2:92 BW, richt zich tot Priority en niet tot UPC. In genoemde bepalingen kan dan ook geen grond worden gevonden voor het oordeel dat UPC onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met de [eiser 2] aan te gaan. Maar zelfs indien zou worden aangenomen dat UPC en/of Priority in deze wel onrechtmatig heeft gehandeld, dan nog kan dat niet leiden tot toewijzing van (een deel van) het gevorderde. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet aannemelijk dat het aangaan van deze overeenkomst van invloed is geweest op de besluitvorming betreffende de beursgang en de wijziging van de kapitaalstructuur, gelet op de overheersende zeggenschap van UPC binnen Priority. Gesteld noch gebleken is voorts dat door de overeenkomst aan de overige Cignal-aandeelhouders enige mogelijkheid tot verzet is ontnomen. Daarmee ontbreekt het causaal verband tussen het aangaan van de overeenkomst met de [eiser 2] en de door [eisers c.s.] gevorderde schade.

4.30. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat UPC niet onrechtmatig jegens [eisers c.s.] heeft gehandeld.

Kostenveroordeling

4.31. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen jegens UPC afwijzen. [eisers c.s.] zal als de ten aanzien van UPC in het ongelijk gestelde partij jegens UPC in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, aan de zijde van UPC tot op heden begroot op:

- vast recht € 4.667,00

- salaris procureur € 12.844,00

(4,0 punten x tarief € 3.211,00)

Totaal € 17.511,00

Priority

Toepasselijk recht

4.32. De rechtbank gaat er met partijen vanuit dat de vordering op Priority moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Voor zover de vordering is gebaseerd op een tekortkoming van Priority in de nakoming van de Shareholders Agreement, vloeit dit ook voort uit artikel 18.1 daarvan. Voor zover de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad, staat het partijen ingevolge artikel 6 van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige daad vrij die vordering aan Nederlands recht te onderwerpen.

Ontvankelijkheid

4.33. Ook Priority voert aan dat ieder van de eisers aan zal moeten tonen partij te zijn bij de Shareholders Agreement en dat die eisers die daartoe niet in staat blijken te zijn, niet ontvankelijk dienen te worden verklaard. Onder verwijzing naar hetgeen in rechtsoverweging (4.4.) is overwogen, merkt de rechtbank op dat hier eveneens geldt dat de gevoerde ontvankelijkheidsverweren niet alle eisers raken, zodat ook indien de ontvankelijkheidsverweren slagen een beslissing zal moeten worden genomen op de door deze eisers aan de rechtbank voorgelegde vordering. Een beoordeling van de opgeworpen ontvankelijkheidsverweren vergt nader feitelijk onderzoek. Dit onderzoek zal de rechtbank om redenen van proces-economie achterwege laten, nu – zoals hieronder zal blijken – de rechtbank de vorderingen op inhoudelijke gronden zal afwijzen.

Toerekenbare tekortkoming

4.34. Ten aanzien van Priority wordt de vordering ter zake van de beweerdelijke toerekenbare tekortkoming door [eisers c.s.] op dezelfde wijze onderbouwd als ten aanzien van UPC. Dit brengt mee dat het in rechtsoverweging 4.5 tot en met 4.25 overwogene onverkort van toepassing is ten aanzien van Priority. Aangezien de beursnotering van 27 september 2001 moet worden aangemerkt als IPO in de zin van de Shareholders Agreement, is ook Priority niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de Shareholders Agreement rustende verplichtingen jegens de Cignal-aandeelhouders.

Onrechtmatig handelen

4.35. Ook de vordering wegens onrechtmatig handelen wordt ten aanzien van Priority op dezelfde wijze onderbouwd als ten aanzien van UPC. Het in rechtsoverweging 4.27 en verder overwogene is derhalve eveneens van toepassing ten aanzien van Priority. De omstandigheid dat het gebod van art. 26 van het Fondsenregelement en art. 2:92 BW zich wel tot Priority richt, leidt niet tot een andere uitkomst nu de overige overwegingen van rechtsoverweging 4.29 evenzeer ten aanzien van Priority gelden. Het verwijt dat misleidende informatie is verstrekt, verdient hier wel afzonderlijke bespreking. [eisers c.s.] heeft in dit verband het oog op de reactie op het Informational Demand van [eiser 3], waarin is opgemerkt dat een “offering of newly issued ordinary shares and convertible preference shares” werd voorbereid. Deze reactie zou misleidend zijn, omdat uiteindelijk in het kader van de notering geen nieuwe aandelen zijn uitgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank treft dit verwijt geen doel. In het midden kan blijven of de mededeling van 5 september 2001 dat nieuwe aandelen zouden worden uitgegeven in strijd is met de waarheid, zoals [eisers c.s.] heeft gesteld en Priority heeft bestreden. Gesteld noch gebleken is immers dat [eisers c.s.] op basis van die mogelijk onjuiste informatie heeft gehandeld of dat hij anders zou hebben gehandeld dan hij heeft gedaan, als hij van het voornemen om geen nieuwe aandelen uit te brengen op de hoogte was geweest. Dat Priority geen gewone aandelen zou uitgeven moet [eiser 3] al voor 27 september 2001 duidelijk zijn geweest, in ieder geval op 24 september 2001 toen hij de definitieve versie van het prospectus kreeg toegestuurd waaruit dat bleek.

Kostenveroordeling

4.36. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen ten aanzien van Priority afwijzen. [eisers c.s.] zal als de ten aanzien van Priority in het ongelijk gestelde partij jegens Priority in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, aan de zijde van Priority tot op heden begroot op:

- vast recht € 4.667,00

- salaris procureur € 12.844,00

(4,0 punten x tarief € 3.211,00)

Totaal € 17.511,00

Euronext c.s.

Bevoegdheid

4.37. Tussen [eisers c.s.] en Euronext c.s. is niet in geschil dat de vordering van [eisers c.s.] op Euronext c.s. dient te worden beoordeeld naar Nederlands Recht.

Ontvankelijkheid

4.38. Euronext c.s. voert goeddeels dezelfde ontvankelijkheidsverweren als UPC (en Priority) en voert voorts aan dat zij geen partij is bij de Shareholders Agreement, zodat de eventueel op de Shareholders Agreement gebaseerde vertegen-woordigingsbevoegdheid van [eiser 1] in relatie tot haar niet relevant is. De rechtbank stelt ook hier vast dat de gevoerde ontvankelijkheidsverweren niet alle eisers raken, zodat ook indien de ontvankelijkheidsverweren slagen een beslissing zal moeten worden genomen op de door deze eisers aan de rechtbank voorgelegde vordering. Een beoordeling van de opgeworpen ontvankelijkheidsverweren vergt nader feitelijk onderzoek. Dit onderzoek zal de rechtbank om redenen van proces-economie achterwege laten, nu – zoals hieronder zal blijken – de rechtbank de vorderingen op inhoudelijke gronden zal afwijzen.

Euronext N.V. en Euronext Amsterdam

4.39. Euronext c.s. erkent dat Euronext N.V. en Euronext Amsterdam een beurserkenning op grond van artikel 22 Wte 1995 hebben verkregen, maar voert aan dat alleen Euronext Amsterdam kan worden aangemerkt als houder van de effectenbeurs en als zodanig verantwoordelijk is voor de toelating van de aandelen Priority tot de beurs. De rechtbank deelt het standpunt van Euronext c.s. Uit onder meer artikel 3 van de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten toezicht effectenverkeer en de daarin genoemde richtlijnen 79/279/EEG, 80/390/EEG en 82/121/EEG (alle vervangen door Richtlijn 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd) volgt dat alleen Euronext Amsterdam beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van de toelating van effecten tot de handel, zodat de vordering jegens Euronext N.V. dient te worden afgewezen.

Onrechtmatig handelen

4.40. [eisers c.s.] stelt dat Euronext Amsterdam niet heeft gehandeld als een redelijk handelend, redelijk bekwaam toezichthouder, dat Priority ten onrechte tot de notering is toegelaten en dat hij dientengevolge schade heeft ondervonden. De door Euronext Amsterdam bij de beoordeling van een noteringsaanvraag te hanteren regels zijn volgens [eisers c.s.] primair gelegen in het Fondsenreglement, welk reglement een naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regeling is en voldoet aan de criteria om van recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie (RO) te spreken. Dat de door Euronext Amsterdam te hanteren regels tot een ieder zijn gericht en kwalificeren als recht, brengt volgens [eisers c.s.] mee dat deze regels en de toezichthoudende taak van Euronext Amsterdam ook strekken tot bescherming van [eisers c.s.] Euronext Amsterdam voert evenwel aan dat de betreffende regelgeving niet strekt tot bescherming van de belangen van [eisers c.s.] en dat de vordering jegens haar op grond van artikel 6:163 Burgerlijk Wetboek dient te worden afgewezen.

4.41. De rechtbank deelt laatstgenoemd standpunt. De enkele omstandigheid dat de relevante regelgeving tot een ieder is gericht en moet worden aangemerkt als recht in de zin van artikel 79 RO, brengt niet mee dat de regelgeving ook een ieder beoogt te beschermen. Naar het oordeel van de rechtbank beoogt deze regelgeving een adequate functionering van de Amsterdamse beurs te waarborgen en de belangen van de beleggers op die beurs te beschermen, maar strekt zij niet (mede) tot bescherming van de houders van effecten waarvoor een notering wordt aangevraagd. Dit volgt reeds hieruit, dat in zijn algemeenheid niet valt in te zien dat de belangen van deze laatste groep ermee kunnen zijn gediend dat een aanvraag tot de notering wordt afgewezen. De verhandelbaarheid van de effecten wordt door de beursnotering immers in beginsel vergroot. Voorts vindt de rechtbank steun voor haar oordeel in de omschrijving van de op Euronext Amsterdam rustende toezichthoudende taak in artikel 22 Wte 1995, die – voor zover hier relevant – overeenkomt met de statutaire doelomschrijving van Euronext Amsterdam. Derhalve moet worden geoordeeld dat de door Euronext Amsterdam te handhaven regels niet strekken tot bescherming van hun belang. Nu de vordering uit hoofde van beweerdelijk falend toezicht door Euronext Amsterdam reeds op deze grond moet worden afgewezen, kan in het midden blijven of Euronext Amsterdam daadwerkelijk als toezichthouder tekort is geschoten.

4.42. [eisers c.s.] voert ter onderbouwing van zijn vordering jegens Euronext Amsterdam voorts aan dat laatstgenoemde onrechtmatig heeft gehandeld door UPC en Priority in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid desbewust in staat te stellen toerekenbaar tekort te schieten jegens de Cignal-aandeelhouders.

De rechtbank

5.1. wijst het gevorderde af;

5.2. veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten, tot op heden begroot op € 17.511,00 aan de zijde van UPC, € 17.511,00 aan de zijde van Priority en € 17.511,00 aan de zijde van Euronext c.s.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. A.P. Schoonbrood - Wessels en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2007.?

________________________________________