ECLI:NL:RBAMS:2004:AO8630

SR/HO vonnis 29 april 2004 RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING VONNIS i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/840 SR v a n: de vereniging VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te Den Haag, e i s e r e s bij conceptdagvaarding, procureur mr. L.P. Broekveldt, advocaten mr. J.H. Lemstra en J. Pas te Den Haag, t e g e n : 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, procureur mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, advocaten mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, mr. T.M. Stevens en mr. J.L. Burggraaf, allen advocaat te Amsterdam, 2. de vennootschap naar vreemd recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A., gevestigd te Parijs, Frankrijk, procureur mr. M.A. Blom, advocaten mr. M.A. Blom, mr. P.D. Olden en mr. E. Hammerstein, allen advocaat te Amsterdam, g e d a a g d e n , vrijwillig verschenen. Ter terechtzitting van 28 april 2004 heeft eiseres, verder te noemen VEB, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conceptdagvaarding. Gedaagden, verder afzonderlijk te noemen KLM en Air France en gezamenlijk gedaagden, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 29 april 2004 reeds een uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt de nadere uitwerking van die uitspraak en komt daarvoor in de plaats. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a. VEB stelt zich krachtens artikel 3 lid 1 van haar statuten tot doel de behartiging van de belangen van effectenbezitters in de ruimste zin des woords en het bevorderen van effectenbezit in het algemeen. VEB is tevens houdster van 2 aandelen in het kapitaal van KLM. b. Air France heeft bij persbericht van 30 september 2003 bekend gemaakt een openbaar bod te willen uitbrengen op alle uitstaande gewone aandelen KLM. Volgens het in het persbericht opgenomen tijdschema lag het toen in de bedoeling van Air France om het bod formeel te doen in de eerste helft van maart 2004, de aanmeldingstermijn zou dan eindigen in de eerste helft van april 2004. c. Air France heeft op 5 april 2004, later dan oorspronkelijk voorzien, het biedingsbericht doen uitgaan. In hoofdstuk 4 van het biedingsbericht is een samenvatting gegeven van het bod en de voorwaarden waaronder de aandeelhouders van KLM hun aandelen kunnen aanbieden. Het ruilbod houdt in, kort samengevat, dat de aandeelhouders van KLM hun aandelen kunnen aanbieden tegen verkrijging van aandelen in Air France in een bepaalde ruilverhouding. De aanmeldingstermijn vangt aan op 5 april 2004 en loopt tot 3 mei 2004 te 23:00 uur. d. In het biedingsbericht zijn de jaarcijfers over het gebroken boekjaar 2003/2004 (lopend van 1 april 2003 tot en met 31 maart 2004) van KLM niet opgenomen. Deze waren op 5 april 2004 nog niet bekend. Wel was op 5 april 2004 bekend dat de jaarcijfers van KLM op 6 mei 2004 te 8:30 uur bekend zouden worden gemaakt. De jaarcijfers van Air France zullen op 18 mei 2004 worden gepubliceerd. e. Een persbericht van 15 april 2004 luidt - voor zover hier van belang -: "KLM Royal Dutch Airlines today announced that it expects to be well in profit on a net income basis for its fiscal year ended March 31, 2004, whereas the Group previously anticipated a net income approaching break-even." f. In een brief van 16 april 2004 heeft de VEB aan KLM een zevental vragen gesteld. Op 19 april 2004 is een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van KLM gehouden. Op deze vergadering heeft de VEB vier aanvullende vragen gesteld. g. In een advertentie in het NRC Handelsblad van 23 april 2004 berichten Air France en KLM dat het persbericht van 15 april 2004 van KLM dient te worden aangemerkt als aanvulling op het Biedings- en Noteringsdocument. 2. VEB vordert - kort gezegd - primair te gebieden dat Air France de aanmeldingstermijn zodanig verlengt (ter zitting heeft VEB gevorderd tot 26 mei 2004) dat de aandeelhouders van KLM voldoende tijd hebben de gegevens met betrekking tot de definitieve jaarcijfers van KLM en Air France over het jaar 2003/2004 te analyseren en in de beoordeling terzake het openbaar bod te betrekken en KLM te gebieden dat zij de door Air France te verlengen aanmeldingstermijn gehengt en gedoogt, op straffe van een dwangsom; te gebieden dat KLM tijdig schriftelijk en publiekelijk antwoord geeft op de vragen gesteld door VEB in de brief van 16 april 2004 met uitzondering van vraag 4 en op de vier aanvullende vragen gesteld in de AVA van 19 april 2004 en Air France te gebieden waar nodig KLM in staat te stellen deze vragen te beantwoorden, op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert VEB KLM te gebieden de beschikbare cijfers over het boekjaar 2003 te publiceren op de website van KLM en per persbericht bekend te maken; te gebieden dat KLM de schriftelijke antwoorden op de vragen uit de brief van 16 april met uitzondering van vraag 4 en de in de AVA van 19 april gestelde vier vragen op de website van KLM publiceert en per persbericht bekend maakt en te gebieden dat Air France waar noodzakelijk haar medewerking verleent bij de beantwoording van de gestelde vragen, op straffe van een dwangsom; te gebieden dat Air France de beschikbare cijfers over het boekjaar 2003 publiceert op de website van Air France en per persbericht bekend maakt, op straffe van een dwangsom. Meer subsidiair vordert VEB zodanige voorzieningen te treffen waardoor het adequate functioneren van de effectenmarkten wordt gewaarborgd en de belangen van de VEB en de belangen van de aandeelhouders KLM die zij zich als belangenbehartigster statutair aantrekt, worden beschermd. 3. Zij stelt hiertoe dat Air France en KLM door de gebrekkige en onvolledige informatieverstrekking artikel 6a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (verder Wte) en de op lid 3 van dat artikel gebaseerde regels van artikel 9 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (verder Bte) hebben geschonden. Deze schending heeft tot gevolg dat Air France en KLM onrechtmatig handelen jegens VEB en de aandeelhouders KLM waarvan VEB de belangen als belangenorganisatie behartigt. Onder de in artikel 9i sub l en artikel 9q Bte bedoelde informatie moeten in ieder geval de jaarcijfers van KLM over het boekjaar 2003/2004 (tot en met 31 maart 2004) worden begrepen. Doordat KLM welbewust de jaarcijfers pas op 6 mei a.s. wil publiceren en Air France eveneens welbewust de biedingstermijn drie dagen voor de publicatie van de jaarcijfers van KLM laat aflopen, brengen Air France en KLM de aandeelhouders in een onmogelijke positie. De aandeelhouders van KLM moeten de inhoud van het bod beoordelen en besluiten of zij daarop ingaan zonder kennis te dragen van de relevante jaarcijfers terwijl die cijfers drie dagen later worden gepubliceerd. Dat is onaanvaardbaar om de volgende redenen. De kwartaalcijfers van luchtvaartmaatschappijen laten grote seizoensgebonden schommelingen zien, waardoor vooral de jaarcijfers als maatgevend moeten gelden. KLM verwacht thans in tegenstelling tot eerdere berichten een ruimschoots positief resultaat. Ondanks aandringen van de VEB tijdens de AVA van 19 april 2004 heeft KLM geweigerd aan te geven wat "well in profit" betekent. Wel hebben KLM en Air France in een advertentie van 23 april 2004 meegedeeld dat het persbericht dient te worden aangemerkt als aanvulling op het biedingsbericht. Aannemelijk is dat KLM ten tijde van de AVA, en zeker nu, beschikt over de conceptjaarcijfers. Door de aanmeldingstermijn welbewust te laten aflopen voor de publicatie van de jaarcijfers van Air France, ontneemt Air France de aandeelhouders van KLM de door de wetgever uitdrukkelijk beoogde mogelijkheid zich een gefundeerd oordeel te vormen over het bod. Verder hebben KLM en Air France nagelaten aanvullende informatie te verstrekken c.q. antwoord te geven op concrete vragen van VEB waarvan de beantwoording van belang is voor VEB en aandeelhouders KLM bij de afweging om al dan niet op het bod in te gaan. 4. KLM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal - voor zover nodig - hierna aan de orde komen. 5. Air France heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal - voor zover nodig - hierna aan de orde komen. De voorzieningenrechter: 1. Weigert de gevraagde voorzieningen. 2. Veroordeelt VEB in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van KLM begroot op € 241,= aan vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur en aan de zijde van Air France op € 241,= aan vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur. 3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 29 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier. Coll.: 6. Ingevolge artikel 6a Wte dient Air France een openbaar bod vergezeld te doen gaan van een biedingsbericht, dat voldoet aan de regels van het Bte. 7. Anders dan de VEB heeft betoogd is er geen grondslag te vinden voor de stelling dat Air France de aanmeldingstermijn tot 26 mei 2004 had moeten laten doorlopen, zodat de aandeelhouders ook nog kennis zouden kunnen nemen van de jaarcijfers van KLM en Air France over het afgelopen boekjaar en de aandeelhouders deze bij hun besluitvorming zouden kunnen betrekken. Ingevolge artikel 9i sub 1 Bte dient het biedingsbericht bepaalde gegevens te bevatten omtrent het vermogen van de doelvennootschap (KLM), maar uit deze bepaling volgt niet dat bij het biedingsbericht ook rekening gehouden moet worden met gegevens die in de toekomst zullen verschijnen, in die zin dat de aanmeldingstermijn zo moet worden ingericht dat deze gegevens bekend zullen worden tijdens de loop van de aanmeldingstermijn. Van enig boos opzet van Air France bij het bepalen van de aanmeldingstermijn, gericht op het onthouden van informatie aan de aandeelhouders, is vooralsnog niet gebleken. 8. VEB heeft KLM verweten dat zij te kort schiet in haar informatieplicht. Wat hier verder van zij, een te kort schieten van KLM in haar informatieplicht kan nimmer leiden tot een verlenging van de aanmeldingstermijn, nu deze ingevolge artikel 9o Bte gesteld wordt door de bieder, in dit geval dus Air France. 9. VEB heeft voorts gevorderd dat KLM wordt veroordeeld bepaalde vragen te beantwoorden. KLM voert onder meer tot haar verweer aan dat deze vragen voor een groot deel reeds beantwoord zijn op de AVA van KLM, gehouden op 19 april 2004, maar heeft zich desondanks ter zitting bereid verklaard alle vragen te beantwoorden en heeft dat vervolgens ook gedaan. VEB heeft daarop ter zitting aangegeven met de antwoorden geen genoegen te nemen. 10. Nu KLM de vragen in ieder geval ter zitting beantwoord heeft en niet te verwachten is dat de beantwoording anders zal zijn wanneer KLM daartoe veroordeeld wordt, heeft VEB geen belang bij haar primaire en subsidiaire vordering met betrekking tot de gestelde vragen. 11. De subsidiaire vordering komt er voor het overige kort samengevat op neer dat KLM wordt geboden conceptcijfers te publiceren en nadere informatie te verschaffen. Afgezien van het bezwaar dat kleeft aan het publiceren van conceptcijfers, is noch in artikel 9q Bte, noch in enig andere bepaling steun te vinden voor de stelling dat KLM na de AVA, waar het bod besproken is, nog nadere informatie dient te verschaffen ter uitvoering van artikel 6a, tweede lid Wte. 12. De slotsom van het voorgaande luidt dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd. VEB wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.