ECLI:NL:RBAMS:2002:AE0081

Rechtbank Amsterdam Sector Bestuursrecht Algemeen meervoudige kamer UITSPRAAK reg.nr : AWB 01 / 3296 BELEI inzake : Vereniging DeNíeuwe Omroep, gevestigd te Hilversum, eiseres, vertegenwoordigd door mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam, tegen : de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, zetelend te 's-Gravenhage, verweerder, vertegenwoordigd door mr. D. den Hertog, advocaat te 's-Gravenhage. 1. BESTREDEN BESLUIT Besluit van verweerder van 8 augustus 2001, kenmerk: MLB/JZ/2001/32.790. 2. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Op 27 april 2000 heeft eiseres bij verweerder een aanvraag ingediend voor voorlopige erkenning als omroep in het publieke omroepbestel. Naar aanleiding van deze aanvraag hebben de Raad voor Cultuur, het Commissariaat voor de Media (hierna ook: het Commissariaat) en de Nederlandse Omroep Stichting (NOS) op respectievelijk 23 april 2000 en 30 mei 2000 desgevraagd aan verweerder advies uitgebracht. Bij besluit van 17 juli 2000 heeft verweerder de aanvraag van eiseres afgewezen. Op 24 augustus 2000 heeft eiseres tegen dit besluit bij verweerder bezwaar gemaakt. Op 11 juli 2001 heeft verweerders bezwaarschriftencommissie naar aanleiding van de bezwaren advies uitgebracht. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie, de bezwaren ongegrond verklaard. Daartegen is namens eiseres bij beroepschrift van 18 september 2001 bij de rechtbank beroep ingesteld. Namens verweerder is op 7 november 2001 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek in het beroep is gesloten na de behandeling ter zitting op 4 december 2001, alwaar partijen bij gemachtigde zijn verschenen. 4. BESLISSING De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond. Gewezen door mr. A.W.P. Letschert, voorzitter, mrs. M.F.J.M. de Werd en B.J. Schueler, rechters, in tegenwoordigheid van mr. D.T. van der Leek, griffier en openbaar gemaakt op: door mr. A.W.P. Letschert in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier, De voorzitter, Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na de datum van toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Afschrift verzonden op: Coll: C: B De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit is afgeweken van het advies dat door de bezwaarschriftencommissie aan hem is uitgebracht. Een dergelijke handelwijze kan in beginsel slechts worden aanvaard indien op adequate wijze is gemotiveerd om welke reden van het advies is afgeweken. In het onderhavige geval is zulks naar het oordeel van de rechtbank gebeurd. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit rechtens in voldoende mate is onderbouwd om de conclusie van de bezwaarschriftencommissie te weerleggen. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of het besluit van verweerder om het primaire besluit te handhaven, waarbij de aanvraag van eiseres voor een voorlopige erkenning van DeNíeuwe Omroep is afgewezen, kennelijk onredelijk dan wel anderszins onrechtmatig is. Gelet op hetgeen door eiseres naar voren is gebracht dient de rechtbank allereerst de vraag te beantwoorden of de bepalingen van de Mediawet, in het bijzonder de artikelen 37a en 37b, eiseres kunnen binden, gelet op het bepaalde in artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Eiseres heeft aangevoerd dat de toepassing in haar geval van artikel 37b van de Mediawet in strijd is met artikel 7, tweede lid, van de Grondwet omdat deze toepassing leidt tot verboden inhoudelijke censuur. Verweerder heeft gesteld dat de rechtbank, gelet op het in artikel 120 van de Grondwet neergelegde toetsingsverbod, aan de door eiseres opgeworpen vraag naar de grondwettelijkheid van de toepassing van de Mediawet niet kan toekomen. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 37b, tweede lid, van de Mediawet, voor zover hier van belang, bepaalt: "Een aanvraag voor een voorlopige erkenning kan daarnaast slechts worden afgewezen, indien: a. niet wordt voldaan aan een bij of krachtens artikel 37a gesteld vereiste; (...)" Artikel 37a van de Mediawet bepaalt: "Artikel 32 is van overeenkomstige toepassing op aanvragen voor een voorlopige erkenning, met dien verstande dat uit het beleidsplan tevens dient te blijken dat het programma dat de omroepvereniging voornemens is te verzorgen, naar inhoud en strekking zodanig afwijkt van de door de omroepverenigingen die een erkenning hebben verkregen verzorgde programma's dat het de verscheidenheid in de landelijke omroep vergroot en daarmee een vernieuwende bijdrage levert aan de verwezenlijking van de taakopdracht van de landelijke omroep." Artikel 120 van de Grondwet bepaalt: "De rechter treedt niet in de grondwettigheid van wetten en verdragen." Niet in geschil is, en ook de rechtbank gaat er mede gelet op recente jurisprudentie van de Hoge Raad van uit, dat de rechter op grond van het bepaalde in artikel 120 van de Grondwet niet bevoegd is om de (Media)wet rechtstreeks aan artikel 7 van de Grondwet te toetsen. De vraag die hier evenwel aan de orde is, is of de toepassing van de Mediawet, die in het onderhavige geval heeft geleid tot het primaire besluit van 17 juli 2000 en vervolgens tot het bestreden besluit, gelet op het bepaalde in artikel 120 van de Grondwet evenmin kan worden getoetst aan artikel 7, tweede lid, van de Grondwet. De rechtbank is van oordeel dat, nu noch uit de tekst noch uit de parlementaire geschiedenis van artikel 120 van de Grondwet een dergelijk ondubbelzinnig verbod kan worden afgeleid, voor het antwoord op die vraag allereerst van belang is de aard van de toe te passen wettelijke bepaling. Naarmate die bepaling aan het tot toepassing daarvan bevoegde bestuursorgaan minder ruimte biedt tot het ter zake ontwikkelen en voeren van beleid of het maken van een zelfstandige beoordeling, moet eerder worden aangenomen dat toetsing van de toepassing van de wet aan de Grondwet neerkomt op de in artikel 120 verboden toetsing van de wet aan de Grondwet. In het onderhavige geval is sprake van een wettelijke bepaling die aan het bestuursorgaan een - zeer ruime - beleidsvrijheid laat. Immers, voor het antwoord van verweerder op de vragen: - of naar het oordeel van verweerder sprake is van een - kort gezegd - niet of onvoldoende vernieuwend programma-aanbod in de zin van de Mediawet, en zo ja: - of om die reden de aanvraag om een voorlopige erkenning dient te worden afgewezen, zijn noch de tekst noch de strekking van de Mediawet richtinggevend, laat staan bepalend. Voorts is van belang dat uit de parlementaire geschiedenis van de Mediawet, die hieronder nader zal worden besproken, weliswaar kan worden afgeleid dat verweerder bij het verlenen van een voorlopige erkenning tot enige mate van inhoudelijke toetsing van het beleidsplan van eiseres bevoegd is, maar niet dat de wetgever de omstandigheid dat die inhoudelijke beoordeling in strijd zou kunnen komen met het verbod van censuur neergelegd in artikel 7 van de Grondwet uitdrukkelijk in zijn afweging heeft betrokken en in de Mediawet heeft verdisconteerd. In het onderhavige geval kan daarom rechtens niet worden volgehouden dat toetsing van de toepassing van de Mediawet aan de Grondwet langs een omweg materieel neerkomt op voornoemde verboden toetsing van de wet aan de Grondwet. Naar het oordeel van de rechtbank dient in het onderhavige geval daarom de beweerde ongrondwettigheid van het bestreden besluit aan artikel 7 van de Grondwet te worden getoetst. Artikel 7, tweede lid, van de Grondwet bepaalt: "De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- en televisieuitzending." De rechtbank begrijpt het beroepschrift in dit verband, in combinatie met hetgeen ter zitting door eiseres hieromtrent naar voren is gebracht, zó dat volgens eiseres het verbod op voorafgaand toezicht ruim dient te worden uitgelegd. Weliswaar sluit artikel 7, tweede lid, van de Grondwet niet uit dat radio- en televisieuitzendingen in het algemeen van een vergunning afhankelijk worden gesteld en dat aan de vergunning voorwaarden ten aanzien van de inhoud worden verbonden, maar artikel 7 van de Grondwet staat in de weg aan een gedetailleerde toetsing van de inhoud van (voorgenomen) programma's. In het onderhavige geval kon volgens eiseres door verweerder slechts marginaal worden getoetst of het beleidsplan in voldoende mate uitzicht biedt dat de aspirant-omroep een vernieuwende bijdrage aan het programma-aanbod zal leveren. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In de memorie van toelichting bij artikel 7, tweede lid, van de Grondwet (Bijl. Hand. II, 1975-1976, 13 872, nr. 3, p. 34) wordt opgemerkt dat de grondwetgever een vergunningenstelsel niet imperatief wenst voor te schrijven omdat zo'n gebod in het licht van de grondrechtenbescherming kan worden gemist, hoewel voor regeling van een zodanig gebod zwaarwegende argumenten kunnen worden aangevoerd. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank reeds dat artikel 7 van de Grondwet niet aan een vergunningenstelsel op inhoudelijke gronden in de weg staat. De invoering van een vergunningenstelsel vindt, aldus de regering in voornoemde toelichting, haar begrenzing in het verbod van discriminatie van omroepen, neergelegd in artikel 1 van de Grondwet. Overigens laat artikel 7, tweede lid, van de Grondwet blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk een grote mate van beleidsvrijheid aan de wetgever. Het door eiseres beweerde verbod voor een gedetailleerde inhoudelijke toetsing door verweerder van het beleidsplan kan uit de eerste volzin van artikel 7, tweede lid, van de Grondwet niet worden afgeleid. Eiseres kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat (ook) de tweede volzin van artikel 7, tweede lid, van de Grondwet zich bij de beoordeling van een vergunningaanvraag tegen een inhoudelijke toetsing van het beleidsplan verzet. De ratio van die tweede volzin is door de grondwetgever aldus verwoord: "De wetgever mag evenwel niet zo ver gaan, dat preventieve censuur op de inhoud van een radio- of televisieuitzending zou worden ingevoerd. De tweede zin van het tweede lid verbiedt dit uitdrukkelijk. Daarbij is met de woorden "inhoud van een radio- of televisieuitzending" bedoeld al hetgeen door deze media wordt uitgezonden, zodat het verbod van preventieve censuur ook op de vormgeving van het uitgezondene van toepassing is." (MvT Bijl. Hand. II, 1975-1976, 13 872, nr. 3, p. 35). Uit deze toelichting kan worden afgeleid dat het verbod van preventieve censuur in de tweede volzin van artikel 7, tweede lid, van de Grondwet ziet op het uitzenden, althans het doorgeven of overbrengen, van concrete, individuele radio- en televisieuitzendingen. Het verbod heeft geen betrekking op de situatie waarin van zodanige uitzendingen nog geen sprake is of kan zijn, zoals in het geval van de DeNíeuwe Omroep, die als aspirant-omroep nog in de fase van vergunningaanvraag verkeert. Daarom faalt ook deze grief. Voor zover eiseres heeft gesteld dat artikel 37b van de Mediawet overigens ten onrechte niet is toegepast overeenkomstig de strekking van artikel 7, tweede lid, van de Grondwet, die verweerders bevoegdheid zou beperken tot een terughoudende toetsing van het beleidsplan van eiseres, moet die grief falen gelet op de onjuiste uitleg die eiseres aan het bedoelde onderdeel van de Grondwet geeft. Evenmin is de rechtbank gebleken dat verweerder met het bestreden besluit is getreden buiten de kaders van de artikelen 37a en 37b van de Mediawet. Uit de memorie van toelichting daarbij volgt uitdrukkelijk dat is gekozen voor een inhoudelijke toetsing voor- en achteraf van door een aspirant-omroep uit te zenden programma's: "De eisen waaraan voldaan moet worden en de procedure voor verlening van een voorlopige erkenning zijn neergelegd in de nieuwe artikelen 37, 37a, 37b en 38. (…) de eisen waaraan het programma van een aspirant-omroep moet voldoen zijn aangepast. Het programma dient zodanig afwijkend en nieuw te zijn ten opzichte van het programma van de erkende omroepverenigingen dat het niet alleen de verscheidenheid in het publieke programma-aanbod vergroot, maar daarmee tevens een vernieuwende bijdrage levert aan de verwezenlijking van de taakopdracht van de landelijke omroep. (…) Ten slotte is een belangrijk nieuw element ten aanzien van aspirant-omroepverenigingen de toetsing aan het eind van de vijfjaarlijkse periode van de voorlopige erkenning. Indien een omroepvereniging met een voorlopige erkenning na afloop van de vijf jaar in aanmerking wil komen voor een erkenning, wordt getoetst of het programma daadwerkelijk heeft bijgedragen aan de verscheidenheid binnen de publieke omroep en daarmee een vernieuwende bijdrage heeft geleverd aan de invulling van de taakopdracht van de publieke omroep. Er wordt daarmee getoetst op feitelijke geleverde prestaties en bijdragen en niet langer op verwachtingen vooraf." (MvT, Bijl. Hand. II, 1998-1999, 26 660, nr. 3, p. 35). Eiseres heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat toepassing van artikel 37b van de Mediawet zich in dit geval niet verdraagt met artikel 10, tweede lid, van het EVRM. Ook artikel 10 EVRM verlangt volgens eiseres een strenge toetsing van de criteria die worden gehanteerd bij de toetreding en inhoudelijke beoordeling vooraf van omroepen. Eiseres heeft met name een beroep gedaan op een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de mens van 21 september 2000 (Privatfernsehgesellschaft t. Oostenrijk), en gesteld dat ook in het onderhavige geval de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Het door eiseres aangehaalde arrest betreft een andersoortige zaak. Weigering van de zendvergunning in de Oostenrijkse zaak vond immers haar grondslag in het ontbreken van wetgeving ter zake, terwijl de onderhavige zaak juist betreft de wettelijk voorgeschreven gedetailleerde toetsing van een gevraagde omroepvergunning. Overigens is strijd met artikel 10 EVRM door eiseres niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank is ambtshalve van zodanige strijd ook niet gebleken. Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit op zorgvuldige wijze is voorbereid en totstandgekomen. Met betrekking tot deze vraag wordt het volgende overwogen. Ter voorbereiding van het primaire besluit heeft verweerder met betrekking tot de aanvraag van eiseres advies gevraagd aan het Commissariaat voor de Media en de NOS. De Raad voor Cultuur heeft verweerder ingevolge artikel 34 van de Mediawet geadviseerd. Eiseres heeft gesteld dat het advies dat is uitgebracht door het Commissariaat niet negatiever is dan het advies dat indertijd ter zake van de erkenning van BNN is uitgebracht. Inzake het advies van de NOS heeft zij gesteld dat het niet voldoet aan de wettelijk vereiste terughoudendheid. Het advies van de Raad voor Cultuur, tot slot, heeft weliswaar een negatieve tendens, maar de daarin gemaakte vergelijking tussen de programma's die eiseres voornemens is aan te bieden met het bestaande aanbod deugt volgens eiseres niet en de programmavoorstellen zijn inhoudelijk op een andere wijze dan in het geval van BNN getoetst. Eiseres meent dat verweerder zich achter de adviezen "verschuilt". Allereerst wijst de rechtbank erop dat met betrekking tot de beleidsmatige beoordeling die verweerder tot zijn besluit heeft doen komen slechts een terughoudende toetsing kan worden uitgevoerd. Het is niet aan de bestuursrechter om een oordeel te vormen over de politieke merites van de besluitvorming die mede tot de weigering van de voorlopige erkenning hebben geleid. In het bestreden besluit (en ook in het primaire besluit) heeft verweerder aangegeven om welke reden(en) hij de adviezen meende te kunnen volgen, waarbij uitdrukkelijk de door eiseres naar voren gebrachte stellingen zijn besproken en weerlegd. Van "verschuiling" achter de advisering kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden gesproken. Ten aanzien van de advisering door het Commissariaat dient te worden opgemerkt dat een aanvraag om voorlopige erkenning ex artikel 32, eerste lid, van de Mediawet bij het Commissariaat wordt ingediend, dat deze, voorzien van zijn opmerkingen, binnen vier weken aan verweerder zendt. Noch uit de tekst van dit artikel noch uit de strekking daarvan kan - anders dan door eiseres is betoogd - worden afgeleid dat het Commissariaat zich bij zijn ambtshalve te maken opmerkingen dient te beperken tot het maken van technische opmerkingen. Ook overigens is niet gebleken dat dit advies ondeugdelijk zou zijn. Van het advies van de NOS kan naar dezerzijds oordeel niet worden vastgesteld dat het niet zou voldoen aan daaraan in redelijkheid te stellen eisen. Dat de NOS met betrekking tot aanvragen als de onderhavige geen wettelijke adviesverplichting heeft, en dat zij als samenwerkings- en coördinatieorgaan van de landelijke omroep mede het behartigen van aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor de landelijke omroepen als wettelijk taak heeft, maakt niet - anders dan eiseres heeft gesteld - dat verweerder van de bevindingen van de NOS afstand had moeten nemen. Overigens kan uit de beslissing op de aanvraag worden afgeleid dat de advisering door de NOS niet een doorslaggevende, maar (slechts) een aanvullende rol heeft gespeeld. Het advies dat door de Raad voor Cultuur is uitgebracht voldoet naar het oordeel van de rechtbank eveneens aan de daaraan, mede op grond van artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te stellen eisen.