ECLI:NL:RBALM:2011:BP7655

RECHTBANK ALMELO Sector bestuursrecht Registratienummers: 09 / 1362 WAV W1 A 09 / 1363 WAV W1 A uitspraak van de enkelvoudige kamer in de geschillen tussen: 1. [Naam] B.V., gevestigd te Markelo, en 2. [Naam] B.V., gevestigd te Wijchen, eiseressen, gemachtigde: mr. T.L. Badoux, advocaat te Amsterdam, en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluiten Besluiten van verweerder d.d. 12 november 2009, nummers WBJA/JA-WAV/2009/10279/bob en 10280/bob.

Bij besluiten van 31 maart 2009 heeft verweerder aan [Naam] B.V. (hierna: [naam 1]) en [Naam] B.V. (hierna: [naam 2]), elk afzonderlijk, een bestuurlijke boete opgelegd van EUR 1.500,-- wegens overtreding van artikel 15, eerste, respectievelijk tweede, lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Tegen deze besluiten hebben eiseressen op 27 april 2009, elk afzonderlijk, bezwaar gemaakt. Eiseressen zijn op 8 januari 2010 over hun bezwaren gehoord. Bij de bestreden besluiten van 12 november 2009 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard en de boetebeschikkingen van 31 maart 2009 gehandhaafd. Tegen deze besluiten hebben eiseressen op 17 december 2009, elk afzonderlijk, beroep ingesteld. Verweerder heeft op 8 april 2010 verweerschriften ingediend. Namens eiseressen is op 22 december 2010 een nadere onderbouwing van de gronden van de beroepen ingezonden. De beroepen zijn gevoegd behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 4 januari 2011, waar namens eiseressen is verschenen mr. T.L. Badoux, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij verweerders ministerie.

In geschil is de vraag of de bestreden besluiten, waarbij verweerder de bezwaren van eiseressen tegen de besluiten van 31 maart 2009, waarbij aan ieder van hen een bestuurlijke boete van EUR 1.500,-- is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste lid ([naam 1]), respectievelijk tweede lid ([naam 2]), van de Wav, ongegrond heeft verklaard, in rechte in stand kunnen blijven. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge het eerste lid, aanhef en onderdeel c, wordt onder vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Ingevolge artikel 1, aanhef en onder m, van de Vw 2000, wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder vreemdeling verstaan een ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. Artikel 15, eerste lid, van de Wav bepaalt dat indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor draagt dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3° van de Wet op de identificatieplicht van de vreemdeling ontvangt. Artikel 15, tweede lid, van de Wav bepaalt dat de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vaststelt aan de hand van het genoemde document en het afschrift opneemt in de administratie. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 15 als overtreding aangemerkt. Ten tijde van de geconstateerde overtreding waren de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 van 15 december 2006 (Stcrt. 2006, nr. 250) van kracht. Met ingang van 10 oktober 2008 zijn de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 van 1 oktober 2008, Stcrt. 2008, nr. 195 (verder te noemen: de Beleidsregels), in werking getreden. Op grond van de Beleidsregels en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de boete € 1.500,-- wegens overtreding van artikel 15, eerste, dan wel tweede lid, van de Wav. De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze zaken uit van de volgende feiten en omstandigheden. Uit de stukken blijkt dat inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 9 mei 2008 een controle hebben uitgevoerd op een bouwplaats van [naam 2] aan de Burgemeester Geradtslaan te Beuningen. Aldaar waren zeven betonvlechters werkzaam die niet uit Nederland afkomstig waren en aangemerkt dienden te worden als vreemdelingen in de zin van de Vw 2000. Het betrof één werknemer met de Duitse nationaliteit, twee werknemers met de Griekse nationaliteit en vier werknemers met de Turkse nationaliteit. Deze personen waren voor [naam 2] werkzaam door tussenkomst van [naam 1]. Weliswaar had [naam 1] de identiteitsdocumenten van deze werknemers ontvangen van [naam] B.V. te Helmond, het bedrijf waarbij zij deze betonvlechters had ingehuurd, doch deze documenten waren in de eigen administratie bewaard en niet doorgestuurd naar [naam 2]. [naam 2] had deze vreemdelingen op haar bouwplaats te werk gesteld zonder om deze documenten te verzoeken. Eiseressen hebben in beroep – kort samengevat – aangevoerd dat de in artikel 15 van de Wav neergelegde verplichtingen in strijd zijn met het Gemeenschapsrecht voor zover het Unieburgers betreft en met het Besluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije voor zover het Turkse burgers betreft. Op deze wijze worden beperkende voorwaarden opgeworpen, hetgeen op grond van Europese regelgeving niet is toegestaan en ook in strijd is met het stand-still beginsel uit het Associatieverdrag, aldus eiseressen. Zowel in het schrijven van 22 december 2010 als ter zitting hebben eiseressen gewezen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 16 juni 2010 (no. 200809195/1, JV 2010/435), waarin onder meer is overwogen dat artikel 15, eerste lid, van de Wav een belemmering is van het vrije verkeer van werknemers, omdat de in dat artikellid neergelegde doorzendplicht het voor een werkgever minder aantrekkelijk maakt om uitzendkrachten met een andere nationaliteit dan de Nederlandse in dienst te nemen. De AbRS heeft overwogen dat zo’n belemmering als gevolg van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), verboden is, tenzij deze kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Gelet op het vorenstaande stellen eiseressen zich op het standpunt dat in elk geval voor zover het de Duitse en Griekse werknemers betreft, de boetes ten onrechte zijn opgelegd. Met betrekking tot de Turkse werknemers zijn eiseressen van mening, dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) kan worden afgeleid, dat artikel 45 VWEU van overeenkomstige toepassing is op Turkse onderdanen, die de hen in het Raadsbesluit toegekende rechten genieten. Volgens eiseressen volgt uit het arrest Genc van het HvJEG (4 februari 2010 C-14/09, JV 2010/121) dat het beginsel van gelijke behandeling, zoals omschreven in het tweede lid van artikel 45 VWEU, ook moet gelden ten aanzien van Turkse werknemers die behoren tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat van de EU. Aangezien aan deze voorwaarden wordt voldaan, is hetgeen de AbRS in haar uitspraak van 16 juni 2010 heeft overwogen ook van toepassing op de Turkse werknemers waarvan in dit geval sprake is. Verweerder heeft zich in de bestreden besluiten en het verweerschrift op het standpunt gesteld dat beide eiseressen artikel 15 van de Wav hebben overtreden. Hij wijst erop dat het hierbedoelde onderscheid naar nationaliteit geen discriminatie oplevert, aangezien het maken van dit onderscheid op objectieve gronden berust. Het gaat hier volgens verweerder om een administratieve maatregel en deze houdt geen beperking van buitenlandse werknemers tot de Nederlandse arbeidsmarkt in. Ter zitting is namens verweerder evenwel te kennen gegeven, dat ingestemd kan worden met de overwegingen van de uitspraak van de AbRS van 16 juni 2010, welke uitspraak alleen ziet op EU-onderdanen. Dit betekent volgens verweerder, dat het opleggen van de in het geding zijnde boetes geen betrekking mag hebben op de werknemers met de Duitse en Griekse nationaliteit. De beroepen zijn derhalve in zoverre gegrond. Uit het vorenstaande volgt, dat alleen nog ter beoordeling staat of verweerder aan eiseressen bestuurlijke boetes mocht opleggen, omdat met betrekking tot de Turkse werknemers niet voldaan was aan het bepaalde in artikel 15, eerste, respectievelijk tweede lid van de Wav. Hiervoor is opgemerkt dat de AbRS in haar uitspraak van 16 juni 2010 heeft overwogen dat en waarom artikel 15, eerste lid, van de Wav een belemmering vormt van het vrije verkeer van werknemers. De vraag die nu beantwoord moet worden is, of dit alleen geldt ten aanzien van EU-onderdanen of ook ten aanzien van Turkse werknemers die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat van de EU behoren, zoals in dit geval. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt dienaangaande het volgende. Op 12 september 1963 is een overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije, ondertekend.

4. Beslissing De Rechtbank Almelo, Recht doende: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de besluiten van verweerder van 12 november 2009, nummers WBJA/JA-WAV/2009/10279/bob en 10280/bob; - herroept dat de besluiten van verweerder van 31 maart 2009, kenmerk 070900013/03 en 070900014/03; - veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 1.311,--, te betalen aan eiseressen; - bepaalt dat verweerder aan eiseressen, elk afzonderlijk, het door hen betaalde griffierecht ad EUR 297,-- vergoedt. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ‘s-Gravenhage. Aldus gedaan door mr. J.H. Keuzenkamp, rechter, in tegenwoordigheid van G. Kootstra als griffier. De griffier, De rechter, Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2011 Afschrift verzonden op mtl

Deze is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap (hierna: de Raad) van 23 december 1963 (PB 1964, 217) (hierna: de Associatieovereenkomst). Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden. Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende Partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. In het Besluit nr. 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: Besluit 1/80) wordt onder meer het volgende overwogen. Artikel 10, eerste lid: de Lid-Staten van de Gemeenschap passen op de Turkse werknemers die tot hun legale arbeidsmarkt behoren een stelsel toe dat wordt gekenmerkt door het ontbreken van elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit ten opzichte van de communautaire werknemers, voor wat betreft lonen en andere arbeidsvoorwaarden. Artikel 13: de Lid-Staten van de Gemeenschap en Turkije mogen geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn. Blijkens het bestreden besluit zijn de in artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav neergelegde verplichtingen eerst in 2000 in de wetgeving opgenomen. Verweerder acht deze artikelleden evenwel niet in strijd met de artikelen 10 en 13 van Besluit 1/80, aangezien het hier verplichtingen betreft tussen Nederlandse werkgevers onderling, dan wel voor werkgevers als zodanig. Volgens verweerder is er geen sprake van voorschriften omtrent lonen en arbeidsvoorwaarden, zodat om die reden al geen sprake kan zijn van strijd met artikel 10 van het Besluit 1/80. Strijd met artikel 13 van Besluit 1/80 is ook niet mogelijk, aldus verweerder, omdat artikel 15 Wav geen beperkingen met betrekking tot de toegang van Turkse werknemers tot de arbeidsmarkt betreft. De rechtbank merkt op, dat de AbRS in haar uitspraak van 16 juni 2010 nadrukkelijk heeft overwogen dat de in artikel 15, eerste lid, van de Wav opgenomen verplichting een belemmering vormt van het vrije verkeer van werknemers. Een dergelijke belemmering kan alleen maar worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Nu in dit geval van een dwingende reden als vorenbedoeld niet is gebleken, moet worden geoordeeld dat de in artikel 15, eerste lid, van de Wav neergelegde verplichting ook een belemmering vormt van het vrije verkeer van Turkse werknemers die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat van de EU behoren. Gelet op de bewoordingen van het tweede lid van artikel 15 van de Wav geldt het vorenstaande naar het oordeel van de rechtbank ook voor de in dat artikellid neergelegde verplichting. In elk geval heeft verweerder een dergelijke belemmering al wel erkend ten aanzien van onderdanen van een lidstaat van de EU. De rechtbank verwijst in dit verband ter motivering van haar oordeel onder meer naar het arrest van het HvJEG van 19 februari 2009, C-228/06 (Soysal en Savatli), waar onder punt 47 wordt overwogen dat de stand-still bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol algemeen de invoering verbiedt van alle nieuwe maatregelen die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat de uitoefening door een Turkse onderdaan van economische vrijheden op het nationaal grondgebied wordt onderworpen aan strengere voorwaarden dan die welke golden bij de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat. Voorts kan uit de bewoordingen van punt 17 van het arrest van het HvJEG van 4 februari 2010 (Genc) worden afgeleid, dat de beginselen die zijn erkend in het kader van de artikelen 39 en 40 VWEU en 41 VWEU zo veel mogelijk moeten worden toegepast op Turkse staatsburgers die de bij Besluit 1/80 toegekende rechten genieten. Aangezien de in artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav opgenomen verplichtingen eerst na de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol op 1 januari 1973, respectievelijk van het Besluit 1/80 op 19 september 1980 in de nationale regelgeving zijn opgenomen, betreft de hierbedoelde verbodsbepaling een nieuwe beperking als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Derhalve dient deze regeling in dit geval buiten toepassing te blijven en was er voor verweerder geen grondslag om met betrekking tot de Turkse werknemers aan eiseressen boetes op te leggen. Ook met betrekking tot dit onderdeel zijn de beroepen dus gegrond. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten wegens strijd met de van toepassing zijnde wettelijke regelingen niet in stand kunnen blijven. De bestreden besluiten komen derhalve voor vernietiging in aanmerking. Aangezien er geen grondslag is voor het opleggen van de boetes ziet de rechtbank aanleiding om in het kader van finale geschilbeslechting zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb door de primaire besluiten alsnog te herroepen. Op grond van het vorenoverwogene acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van deze beroepen, zijnde de kosten van rechtsbijstand in verband met de beroepschriften en de behandeling ter zitting (1 punt voor elk beroepschrift en 1 punt voor de gevoegde behandeling ter zitting, à EUR 437,-- per punt bij zaken van gemiddelde zwaarte, wegingsfactor 1).