ECLI:NL:RBALM:2011:BP6406

RECHTBANK ALMELO

Sector Kanton

Locatie Enschede

Zaaknummer : 349770 CV EXPL 10092/10

Uitspraak : 1 maart 2011 (mvr)

Vonnis in de zaak van:

1. de stichting STICHTING BEWAARDER VASTGOEDMAATSCHAP MPC HOLLAND 33

2. de maatschap VASTGOEDMAATSCHAP MPC HOLLAND 33

beide gevestigd te Groningen

eisende partijen, hierna gezamenlijk ook wel MPC33 te noemen

gemachtigde: mr. W.I. Jansen, advocaat te Amsterdam

tegen

de naamloze vennootschap TUI NEDERLAND N.V.

gevestigd te Rijswijk

gedaagde partij, hierna ook wel TUI te noemen

gemachtigde: mr. V.G.T. van Emstede, advocaat te Amsterdam

1. Het verloop van de procedure:

1.1 Dit verloop blijkt uit:

- de dagvaarding van 27 juli 2010

- de conclusie van antwoord;

- het tussenvonnis 12 oktober 2010, waarin een comparitie van partijen is gelast. De comparitie vond plaats op 23 november 2010. Van hetgeen is besproken is geen proces-verbaal opgemaakt. Partijen gaven de voorkeur aan het schriftelijk nader uiteenzetten van hun standpunten;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek.

2.1 Eiseres sub 1 is juridisch eigenaar van het kantoorgebouw ‘La Tramontane’ staande en gelegen aan het Colloseum 2 te Enschede. Eiseres sub 2 is economisch eigenaar van ‘La Tramontane’. Met betrekking tot de verhuur van ‘La Tramontane’ treedt voor MPC33 op Hanzevast verhuurmanagement B.V., gevestigd te Groningen.

2.2 MPC33 verhuurt ‘La Tramontane’ aan Logical International Holdings B.V., die dit gebouw is gaan onderverhuren aan TUI. De huurovereenkomst eindigt op 14 november 2011 en de onderhuurovereenkomst op 30 september 2011. Partijen gaan onderhandelen over het door TUI rechtstreeks gaan huren en dat leidt ertoe dat Hanzevast verhuurmanagement bij brief van 15 januari 2010 een aangepast huurvoorstel doet. Dit voorstel is door TUI voor akkoord (dagtekening 21 januari 2010) ondertekend. In de brief wordt onder meer vermeld dat:

- het gehuurde in ‘La Tramontane’ circa 4.455 m² bedraagt en dat mede door TUI 113 parkeerplaatsen worden gehuurd;

- de huurtermijn 10 jaren is, ingaande 1 oktober 2011;

- de huurprijs € 130,00 per m² per jaar bedraagt en per parkeerplaats € 350,00 per jaar;

- de huurprijs dient te worden vermeerderd met de BTW en dat over de servicekosten partijen nader overleg zullen voeren.

- er jaarlijks, voor het eerst per 1 oktober 2012 een indexering plaatsvindt, op basis van CPI Alle Huishoudens (2006 = 100).

In het voorstel zijn twee voorbehouden opgenomen. Eén voor TUI en één voor MPC33. Het voorbehoud waarop TUI een beroep kan doen, is als volgt geredigeerd:

“Voorbehoud huurder: Huurder heeft de mogelijkheid tot dinsdag 23 februari 2010,12.00 uur om haar rechtsgeldig akkoord in te trekken. Zij kan deze mogelijkheid slechts inroepen indien haar aandeelhouder geen goedkeuring voor aanhuur verleent. Huurder dient dit per aangetekende brief voor de genoemde datum aan verhuurder mede te delen onder overlegging van een schriftelijke verklaring van haar aandeelhouder waaruit blijkt dat de aandeelhouder geen goedkeuring verleent voor aanhuur.”

Het voor MPC33 opgenomen voorbehoud luidt als volgt:

“Voorbehoud verhuurder: Dit voorstel wordt gedaan onder voorbehoud van finale goedkeuring door eigenaar.”

2.3 In een brief van 21 januari 2010 schrijft DTZ Zadelhoff Property Management B.V. aan MPC33 (Hanzevast verhuurmanagement ) het volgende:

“Namens TUI Nederland N.V. kunnen wij u inzake uw huurvoorstel d.d. 15 januari 2009 (ktr.: Bedoeld zal zijn 15 januari 2010) als volgt berichten.

TUI gaat in principe akkoord met de uitgangspunten in het door u opgestelde huurvoorstel echter onderstaande punten dienen nader besproken en gespecificeerd te worden:

• Het model voor de huurovereenkomst is in principe akkoord echter de inhoud hiervan dient nog wel verder uitonderhandeld te worden. Huurder behoudt zich het recht voor op de huurovereenkomst nog enige amendementen aan te brengen. Daarnaast zijn de bijzondere bepalingen, data en andere in het voorstel opgenomen zaken, nog niet in de huurovereenkomst verwerkt.

• De huidige staat van het pand dient voor 23 februari 2010 vastgesteld te worden, teneinde discussie achteraf te voorkomen;

• De servicekosten zijn nog niet nader gespecificeerd. Teneinde een juiste inschatting van de kosten te kunnen maken ontvangen wij graag een voorstel.

• Met betrekking tot het energieprestatiecertificaat dient in de huurovereenkomst het volgende te worden opgenomen: “Verhuurder zal bij ondertekening van de huurovereenkomst een geldig Energieprestatiecertificaat met betrekking tot het gehuurde afgeven aan huurder. Dit (…)

Wij vertrouwen erop dat u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. Graag ontvangen wij van u een uitnodiging voor de vooroplevering en de gevraagde aanvullende informatie, te weten, energieprestatiecertificaat, voorstel servicekosten en het concept van de huurovereenkomst met in ieder geval hierin opgenomen de punten uit het huurvoorstel. Tevens ontvangen wij graag de bijgevoegde kopie van dit schrijven voor akkoord van u retour.

Dit schrijven maakt onlosmakelijk deel uit van het door u gedane huurvoorstel d.d. 15 januari 2010.”

2.4 Op 9 februari 2010 zendt Hanzevast verhuurmanagement naar DTZ Zadelhoff een aangepast huurvoorstel. In dit voorstel is geen voorbehoud opgenomen waarop TUI zich zou kunnen beroepen. Het voorbehoud waarop MPC33 een beroep zou kunnen doen wordt in de brief in gelijke bewoordingen wederom vermeld.

In het huurvoorstel is over de huurprijs het volgende bepaald:

“Huurprijs: Er zal een ingroeihuur van toepassing zijn. De aanvangshuur bedraagt € 600.000,00 per jaar, te vermeerderen met servicekosten en B.T.W. prijspeil per 1 oktober 2011). De huurprijs zal jaarlijks worden geïndexeerd, voor het eerst per 1 oktober 2012.Voorts zal er vanaf 2012 tot en met 2015 jaarlijks per 1 oktober een huuropslag als volgt worden doorgevoerd:

Per 1 oktober 2012 een huuropslag van € 50.000,=;

Per 1 oktober 2013 een huuropslag van € 100.000,=;

Per 1 oktober 2014 een huuropslag Van € 150.000,=;

Per 1 oktober 2015 een huuropslag van € 200.000,=.

Deze huuropslagen zullen worden vermeerderd met BTW, maar niet worden geïndexeerd. De huurprijs zal per 1 oktober 2015 derhalve € 800.000,= bedragen te vermeerderen met servicekosten en BTW (te vermeerderen met de indexeringen van de basishuur.”

Naar aanleiding van deze brief schrijven de CEO en de CFO van de Raad van bestuur van TUI aan MPC33 (Hanzevast verhuurmanagement) op 16 februari 2010 een brief onder meer inhoudende:

“Van de heer [X] van DTZ Zadelhoff hebben wij tot onze grote verbazing vernomen van uw aangepaste huurvoorstel d.d. 9 februari 2010. Dit, terwijl wij met u als verhuurmanager overeenstemming hebben bereikt op basis van het document van 15 januari 2010 alsmede het hierbij behorende schrijven van DTZ Zadelhoff van 21 januari 2010.

De Raad van Bestuur van TUI Nederland N.V, heeft voor deze overeenkomst haar toestemming verleend. Aanvullend hebben wij toestemming gevraagd van onze aandeelhouder TUI Travel Pic en kunnen u berichten dat deze thans is verkregen.

Wij verzoeken u graag alsnog zorg te dragen voor de goedkeuring van uw eigenaren. Bij het niet verkrijgen hiervan dient u ernstig rekening te houden met het vertrek van TUI uit het pand Collosseum 2 te Enschede.”

2.5 De vorenbedoelde brief van 16 februari 2010 van TUI is voor Hanzevast verhuurmanagement aanleiding in nader overleg te willen treden met TUI. TUI reageert daarop in een brief aan Hanzevast verhuurmanagement van 18 februari 2010, die als volgt is geredigeerd:

“Ook wij verheugen ons op een kennismakingsgesprek met u maar vanzelfsprekend alleen als het huurvoorstel van 15 januari jl. en het bijbehorende schrijven van DTZ Zadelhoff van 21 januari jl de goedkeuring hebben verkregen van uw eigenaar.

Zoals in onze brief van 16 februari jl. gemeld, hebben wij van onze aandeelhouder slechts goedkeuring verkregen voor bovengenoemde huurvoorwaarden.

Graag zien wij uw antwoord, zoals verzocht in onze overeenkomst van 15 januari jl. vóór 23 februari a.s. tegemoet.”

Het komt niet tot een kennismakingsgesprek, zoals door Hanzevast verhuurmanagement bedoeld. Op 18 februari 2010 vindt wel een telefoongesprek plaats tussen de heer [Y] van Hanzevast verhuurmanagement en de CFO van TUI. De CFO zendt die dag, nadat het telefoongesprek heeft plaatsgevonden, aan de heer [Y] een e-mail met de volgende inhoud:

“thank you very much for our Phone conversation right now. As agreed therein and following our letter dated 18 Ferbruary 2010, I am looking forward to receiving your answer concerning the approval of your owner by Tuesday, 23 February 2010, at the latest.”

2.6 In een brief van 10 maart 2010 bericht Hanzevast verhuurmanagement aan TUI dat de eigenaresse van ‘La Tramontane’ akkoord gaat met de uitgangspunten voor verhuur “zoals omschreven in Uw brief van 21 januari 2010 en het bijbehorende huurvoorstel d.d. 15 januari 2010”.

Naar aanleiding van deze brief reageren de CEO en de CFO van de raad van bestuur van TUI in een brief van 19 maart 2010 aan MPC33 als volgt:

“Graag verwijzen wij naar uw brief d.d. 10 maart jl. waarin u aangeeft akkoord te gaan met de uitgangspunten voor de verhuur van het kantoorgebouw ‘La Tramontane’ , zoals omschreven in de brief van DTZ Zadelhoff van 21 januari jl. Met verbazing hebben wij kennis genomen van de inhoud van uw brief. De heer [Z] (ktr.: de CFO) heeft immers in het met u op 19 februari jl. gevoerde telefoongesprek en in zijn mail van diezelfde dag uitdrukkelijk met u afgesproken uiterlijk 23 februari jl. te zullen vernemen of uw aandeelhoudster/eigenaresse akkoord zou gaan met de verhuur op de voorwaarden zoals genoemd in uw voorstel van 15 januari jl. Nu wij deze bevestiging op de genoemde datum niet hebben ontvangen, zijn wij er van uitgegaan dat er van uw kant (althans van de kant van uw aandeelhoudster/eigenaresse) geen interesse meer bestond. Dientengevolge voelden en voelen wij ons vrij om elders een kantoorlocatie te betrekken. Wij achten ons dan ook niet gebonden aan het huurvoorstel van 15 januari jl.

Wij vertrouwen er op u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”

2.7 De gemachtigde van MPC33 sommeert in zijn brief van 12 mei 2010 TUI hem binnen een week schriftelijk te bevestigen dat “ u uw verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst nakomt’. Aan de sommatie wordt geen gevolg gegeven.

3. De vorderingen:

3.1 MPC33 vorderen dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. TUI wordt veroordeeld haar verplichtingen uit hoofde van de tot stand gekomen huurovereenkomst d.d. 15/21 januari 2010 met betrekking tot de kantoorruimte en parkeerplaatsen in het gebouw ‘La Tramontane’ aan het Colloseum 2 te Enschede na te komen en daartoe o.m.:

a. binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de als productie 5 overgelegde uitgewerkte huurovereenkomst te ondertekenen en te paraferen;

b. op 1 oktober 2011 de betreffende kantoorruimte en parkeerplaatsen in ‘La Tramontane’ in gebruik te nemen en te houden; en

c. met ingang van 1 oktober 2011 de overeengekomen huurpenningen ad

€ 184.063,25 inclusief de BTW per kwartaal, te vermeerderen met de servicekosten en de daarover verschuldigde BTW tijdig en volledig te voldoen.

II In het geval TUI aan de veroordelingen als onder a. en b. weergegeven niet

voldoet zij een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag of gedeelte van

een dag.

De vorderingen zijn gebaseerd op de feiten en op de volgende stellingen:

3.2 Partijen hebben een perfecte huurovereenkomst gesloten. De in de huurovereenkomst opgenomen voorbehouden zijn komen te vervallen. Gelet op de inhoud van de brief van 19 maart 2010 van TUI en in aanmerking nemende dat geen gevolg is gegeven aan de sommatiebrief van MPC33 van 12 mei 2010 is TUI in verzuim geraakt.

3.3 TUI kwam niet de bevoegdheid toe eenzijdig MPC33 een termijn op te leggen waarbinnen zij kenbaar moest maken goedkeuring te verlenen aan het huurvoorstel van 15 januari 2010. De heer [Y] van Hanzevast verhuurmanagement heeft dat in het telefoongesprek dat hij met de CFO van TUI op 18 februari 2010 heeft gevoerd kenbaar gemaakt. Expliciet is door hem aangegeven niet akkoord te gaan met de termijnstelling. De termijnstelling is daarenboven niet redelijk.

3.4 De consequentie van de door TUI opgelegde termijn, het wordt in subsidiair verband naar voren gebracht, is in strijd met de tekst en de strekking van het voor MPC33 geldende voorbehoud en in strijd met de (analoge toepassing) van artikel

6: 23 BW.

4. Het verweer:

4.1 TUI is van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht:

4.2 Op 3 februari 2010 heeft MPC33, bij monde van de heren [Y] en

[J], de voor TUI optredende makelaar DTZ Zadelhoff laten weten dat de eigenaar geen goedkeuring geeft aan het huurvoorstel zoals neergelegd in het voorstel van 15 januari 2010 en dat op 21 januari 2010 voor akkoord is ondertekend door TUI. Het huurvoorstel is daardoor komen te vervallen. In aansluiting daarop komt MPC33 (Hanzevast verhuurmanagement) bij brief van 9 februari 2010 met een nieuw huurvoorstel dat een substantieel hogere huurprijs bevat. Het voorstel is daarom voor TUI niet acceptabel. De gang van zaken is voor TUI aanleiding haar brief van 16 februari 2010 te schrijven (weergegeven onder 2.4). TUI had geen toestemming verkregen voor het nieuwe huurvoorstel van 9 februari 2010. Weliswaar vindt geen kennismakingsgesprek plaats maar de heer [Y] van Hanzevast verhuurmanagement neemt wel op 19 februari 2010 telefonisch contact op met de CFO van TUI. De heer [Y] wil het tweede huurvoorstel bespreken. De CFO van TUI laat in het telefoongesprek nogmaals weten dat alleen op basis van het eerste huurvoorstel verder kan worden gepraat. In het telefoongesprek deelt de CFO aan de heer [Y] mee dat indien TUI niet vóór of uiterlijk 23 februari 2010 verneemt dat de eigenaar van ‘La Tramontane’ goedkeuring verleent aan het huurvoorstel van 15 januari 2010 TUI niet langer geïnteresseerd is in het huren van ‘La Tramontane’ en dat zij naar andere bedrijfsruimte op zoek zou gaan. Dit is door TUI dezelfde dag bevestigd in het in de Engelse taal opgestelde mailbericht. In het telefoongesprek heeft de heer [Y] niet tegen de termijnstelling geprotesteerd. Het goedkeuringsbericht komt eerst bij brief van 10 maart 2010 en dat was te laat. TUI stelt Hanzevast verhuurmanagement daarvan in kennis bij brief van 19 maart 2010. TUI zal elders nog te bouwen kantoorruimte gaan huren. De daarvoor nodige contracten zijn inmiddels getekend.

4.3 Partijen hebben nimmer definitieve overeenstemming bereikt over een huurovereenkomst. Het huurvoorstel van 15 januari 2010 is weliswaar door TUI aanvaard, maar een aantal onderwerpen moest nader worden uitgewerkt. De onvoorwaardelijke overeenkomst van 15 januari 210 is door MPC33 ongedaan gemaakt door een beroep te doen op haar gemaakte voorbehoud en door met een tweede huurvoorstel te komen. Het tweede voorstel is niet door TUI aanvaard. De brief van TUI van 16 februari 2010 behelst een aanbod van haar kant. Dit aanbod komt erop neer: akkoord met het voorstel van 15 januari 2010, mits uiterlijk 23 februari 2010 bericht is ontvangen dat ook de eigenaar van ‘La Tramontane’ met dit voorstel akkoord is. Het gaat hier om een fatale termijn. Een fatale termijn die daarenboven een redelijke is. TUI verwijst naar het bepaalde in artikel 6: 221 lid 1 BW.

4.4 Hiervoor is gerefereerd aan “de niet onvoorwaardelijke overeenkomst”van 15 januari 2010. Indien geen sprake zou zijn geweest van een door TUI gestelde termijn, of indien MPC33 de mededelingen van TUI in dat verband niet hoefde op te vatten als een termijnstelling, of zelfs indien geoordeeld wordt dat TUI niet gerechtigd was een termijn te stellen, kan de overeenkomst van 15 januari 2010 niet als een onvoorwaardelijke overeenkomst worden beschouwd. Over te veel wezenlijke onderwerpen, zoals de omvang van de servicekosten, moest nader worden onderhandeld.

5.1 TUI heeft zich in haar brief van 16 februari 2010 op het standpunt gesteld dat overeenstemming was bereikt over het huurvoorstel van 15 januari 2010. Dat ligt voor de hand want zij heeft dit voorstel op 21 januari 2010 voor akkoord ondertekend. Het in dit voorstel/deze overeenkomst opgenomen voorbehoud van TUI behoeft, behoudens de daarin opgenomen datum, geen bespreking. TUI heeft nimmer een beroep op dit voorbehoud gedaan. Het voor de verhuurder opgenomen voorbehoud is een opschortende voorwaarde. Eerst indien finale goedkeuring werd verkregen van MPC33 zou een perfecte huurovereenkomst tot stand komen. Vervolgens heeft TUI aan deze voorwaarde een fatale termijn verbonden. Dat is genoegzaam af te leiden uit de inhoud van:

- de brief van haar CEO en CFO van 16 februari 2010 aan MPC33/Hanzevast verhuurmanagement;

- haar brief van 18 februari 2010 aan Hanzevast verhuurmanagement;

- de mail van haar CFO aan de heer [Y] van Hanzevast verhuurmanagement van 18 februari 2010.

TUI mocht aan de vorenbedoelde opschortende voorwaarde een dergelijke termijn verbinden. TUI had tot 23 februari 2010 te 12.00 uur de gelegenheid haar getekende overeenkomst “in te trekken” en zij heeft ruim vóór dit tijdstip – bij brief van 16 februari 2010 – te kennen gegeven dat zij op basis van deze voorwaarde daartoe niet zou overgaan. Niet is in te zien waarom TUI niet van MPC33 vervolgens mocht verlangen dat voor MPC33 met betrekking tot het voor MPC33 geldende voorbehoud niet dezelfde termijn zou gaan gelden. TUI heeft immers onmiskenbaar te kennen gegeven dat zij wilde vasthouden aan het huurvoorstel van 15 januari 2010. Van TUI behoefde in redelijkheid niet te worden gevergd dat zij na 23 februari 2010 in onzekerheid bleef verkeren over wat MPC33 wilde.

5.2 Indien de heer [Y] van Hanzevast verhuurmanagement aan TUI te kennen heeft gegeven dat hij niet akkoord was met de termijnstelling, doet dat geen afbreuk aan hetgeen hierboven is overwogen. MPC33 wilde een hogere huurprijs en wellicht daarover nader onderhandelen. TUI wilde noch een hogere huurprijs noch daarover onderhandelen. In de situatie waarin partijen na 21 januari 2010 zijn komen te verkeren waren zij verplicht hun gedrag door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Het belang van TUI was daarin gelegen dat zij, na haar aandeelhouders te hebben geconsulteerd en toestemming te hebben verkregen voor de overeenkomst van 15 januari 2010, niet nog eens met een nieuw voorstel, dat nadeliger uitpakte dan het inmiddels door haar aanvaarde voorstel, naar haar aandeelhouders terugwilde. Bovendien is aannemelijk dat in februari 2010 voor TUI de tijd begon te dringen. Het was voor TUI een gerechtvaardigd belang dat zij uiterlijk 23 februari 2010 definitief uitsluitsel wilde van MPC33. TUI wilde niet langer aan het lijntje worden gehouden. Niet uit het oog mag worden verloren dat ook in het tweede voorstel van MPC33 wederom een voorbehoud was opgenomen waarop MPC33 desgewenst een beroep kon doen. Een voorbehoud waaraan wederom geen tijdslimiet was verbonden. Weliswaar heeft MPC33 wellicht uiteindelijk ook ingezien dat TUI definitief uitsluitsel wilde, maar dat heeft zij dan te laat gedaan. De indruk is gewekt dat MPC33 haar hand heeft overspeeld, door geen rekening te houden met de mogelijkheid dat TUI op zoek zou gaan naar een alternatieve huisvesting en daarin zou slagen. TUI heeft MPC33 voor deze gang van zaken in haar brief van 16 februari 2010 gewaarschuwd.

5.3 De door TUI gestelde termijn is kort, maar niet te kort of onredelijk. Met moderne communicatiemiddelen zoals mobiele telefoon en e-mail is het mogelijk op zeer korte termijn belangrijke beslissingen te nemen. Van dergelijke middelen kan in een weekeinde gebruik worden gemaakt. De door MPC33 te nemen beslissing was niet gecompliceerd. Zij kende haar twee onder voorbehoud gedane voorstellen en het moet voor haar mogelijk zijn geweest na 18 februari 2010 uiterlijk 23 februari 2010 TUI uitsluitsel te geven. Het door MPC33 gedane (analoge) beroep op artikel 6: 23 BW wordt verworpen. MPC33 had het geheel in eigen hand of de opschortende voorwaarde in het door TUI aanvaarde huurvoorstel al dan niet uiterlijk 23 februari 2010 werd vervuld.

5.4 De slotsom is dat partijen met betrekking tot het met ingang van 1 oktober 2011 huren van ‘La Tramontane’ geen huurovereenkomst hebben gesloten, waarop MPC33 thans nog een beroep kan doen. Verzuim aan de kant van TUI in deze kwestie is niet aan de orde.

5.5 De vorderingen van MPC33 zullen worden afgewezen. MPC33 zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Wijst de vorderingen van MPC33 af.

Veroordeelt MPC33 in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van TUI begroot op € 1.600,-- wegens het salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op

1 maart 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.