ECLI:NL:RBALM:2007:BB7565

RECHTBANK ALMELO

Sector bestuursrecht

donderdag 8 november 2007

Registratienummers: 07/826 HUISV N1 A en 07/1117 HUISV N1 V

uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht

in het geschil tussen:

Stichting Evangelisch Bijbelgetrouw Voortgezet Onderwijs,

gevestigd te Houten, verzoekster,

gemachtigde: mr. J.A. Keijser, advocaat te Voorburg,

en

het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Wierden, verweerder,

gemachtigde: mr. F.J. van der Vaart, advocaat te Enschede.

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder van 26 juni 2007.

Verzoekster wenst in de gemeente Wierden een school voor voortgezet onderwijs te stichten. Op 24 januari 2006 heeft zij een aanvraag ingediend om voor deze school, met de naam De Passie, voorzieningen op te nemen in het programma voor huisvestingsvoorzieningen 2007 als bedoeld in artikel 76f van de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO). Daarnaast heeft verzoekster op 31 januari 2006 een aanvraag ingediend, welke betrekking heeft op de bouwvoorbereiding voor een hoofdgebouw van hoofdvestiging in de vorm van nieuwbouw dan wel tijdelijk onderkomen met daaraan verbonden onderzoekskosten (artikel 76e, tweede lid, van de WVO). Bij besluit van 8 december 2006, verzonden op 14 december 2006, heeft verweerder besloten het bekostigingsplafond (artikel 76d van de WVO) voor het voortgezet onderwijs voor 2007 op nul vast te stellen en de huisvestingsaanvraag daarom af te wijzen.

Op 17 januari 2007 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit van 26 juni 2007 heeft verweerder de bezwaren van verzoekster ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit is op 25 juli 2007 beroep ingesteld bij deze rechtbank (geregistreerd onder nummer 07/826). Bij verzoekschrift van 5 oktober 2007 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen (registratienummer 07/1117).

Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2007, waar verzoekster zich heeft doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door A.H. Zwart. Verweerder werd eveneens vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, bijgestaan door H. Bosma.

Vervolgens heeft de voorzieningenrechter op 30 oktober 2007 bepaald dat het onderzoek wordt heropend en zal worden voortgezet op de openbare zitting van de voorzieningenrechter van 7 november 2007. Op deze tweede zitting zijn namens partijen dezelfde personen verschenen als op de eerste zitting.

3. Overwegingen

1.1 Verzoekster richt haar verzoek en haar beroep tegen het besluit van verweerder van 26 juni 2007. In dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar tegen een drietal op 8 december 2006 genomen besluiten. De beslissing op bezwaar betreft ten eerste de vaststelling van een bekostigingsplafond voor het voortgezet onderwijs voor 2007 (hierna: het plafondbesluit), ten tweede de weigering de aangevraagde voorzieningen op te nemen in het programma voor huisvestingsvoorzieningen 2007 (hierna: het programmabesluit) en ten derde de weigering een bekostiging te verstrekken voor de kosten van bouwvoorbereiding (hierna: het bouwvoorbereidingsbesluit). Hoewel het primaire besluit van 8 december 2006 niet expliciet de kosten van bouwvoorbereiding of de betreffende aanvraag van 31 januari 2006 noemt, houdt het niettemin een weigering van deze bekostiging in. De strekking van dit besluit is zeer duidelijk, namelijk de weigering van de vergoeding van alle kosten die te maken hebben met de huisvesting van De Passie. Verweerder en verzoekster hebben op de zitting van de voorzieningenrechter nog eens bevestigd dat zij dit als zodanig hebben bedoeld respectievelijk begrepen. De bestreden beslissing op bezwaar noemt dan ook expliciet wel de weigering van de aanvraag van 31 januari 2006.

1.2 Aan het plafondbesluit heeft verweerder, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat door de unieke omstandigheden waarin de gemeente Wierden zich bevindt, de financiële gevolgen van huisvesting van De Passie zo groot zijn, dat voor de bekostiging geen budget voorhanden is. Het programmabesluit en het bouwvoorbereidingsbesluit heeft verweerder op de weigeringsgrond gestoeld dat de gevraagde uitgaven het bekostigingsplafond overstijgen.

1.3 Verzoekster stelt zich, samengevat, op het standpunt dat bovengenoemde besluitvorming van verweerder onrechtmatig is. Volgens verzoekster is verweerder op grond van de WVO verplicht om de huisvesting van De Passie binnen de gemeente Wierden te bekostigen.

2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep.

2.2 Na de behandeling ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Verweerder meent dat door de omvang van de verzochte voorlopige voorziening niet alle onderdelen van het beroep aan de orde kunnen komen. Daargelaten of dit verschil tussen beroep en voorlopige voorziening zich voordoet, heeft dit er niet toe geleid dat de voorzieningenrechter nu over onvoldoende informatie beschikt om op het beroep te beslissen. Ook het betoog van verzoekster staat niet in de weg aan beslissing op het beroep. Verzoekster vreest dat het door afdoening van de hoofdzaak niet meer mogelijk is de door haar gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Zij miskent daarmee echter dat artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb het mogelijk maakt ook in de hoofdzaak een voorlopige voorziening te treffen.

2.3 Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoekster ingestelde beroep.

3. Bij afzonderlijke uitspraken van 24 mei 2007 met registratienummers 05/1026 (LJN BA5673) en 06/892 (LJN BA5675) heeft de rechtbank beslist op het beroep van verzoekster tegen de plafondbesluiten van verweerder voor de jaren 2005 en 2006. De voorzieningenrechter verwijst hier naar hetgeen de rechtbank heeft beslist in deze andere uitspraken, met name naar de rechtsoverwegingen 2 tot en met 6 van de uitspraak met registratienummer 05/1026. Dit oordeel komt er in essentie op neer dat uit de wet een verplichting volgt voor verweerder om in een vorm van huisvesting van De Passie te voorzien. Het bekostigingsplafond dient zodanig te worden vastgesteld dat redelijkerwijs kan worden voorzien in de huisvesting van scholen. In dit licht bezien kan een plafond niet op nul worden gesteld omdat dit betekent dat huisvesting van De Passie zonder meer wordt afgewezen. De voorzieningenrechter neemt dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen hier over. Het plafondbesluit 2007 kan daarom niet in stand blijven.

4.1 Hetgeen verweerder verder heeft aangevoerd kan aan bovenstaand oordeel niet afdoen.

4.2 Hij heeft ten eerste aangevoerd dat er nog geen plicht tot bekostiging bestaat. Hij verwijst naar artikel 74 van de WVO. Daaruit zou volgen dat deze plicht pas ontstaat als een school vijf jaren op een door de minister vastgesteld plan van scholen heeft gestaan, in dit geval met ingang van het schooljaar 2008/2009. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter miskent verweerder dat deze wetsbepaling slechts de aanvang van bekostiging door het Rijk regelt, nog daargelaten dat artikel 73 van de WVO de minister de mogelijkheid geeft een eerder tijdstip van aanvang van de bekostiging te bepalen. De aanvang van de bekostiging van huisvestingsvoorzieningen wordt bepaald door verweerder zelf, ingevolge artikel 76j, eerste lid, van de WVO. Op deze laatste bepaling kan verweerder zich echter niet beroepen als het gaat om een plafondbesluit. De bevoegdheid om de aanvang van de bekostiging te bepalen komt verweerder namelijk pas toe nadat al een plafondbesluit en een programmabesluit zijn genomen en niet voordien.

4.3 Mogelijk bedoelt verweerder aan te voeren dat niet aannemelijk is dat ten tijde van het primaire en/of bestreden besluit niet redelijkerwijs in 2007 een aanvang kon worden gemaakt met de huisvestingsvoorzieningen. De voorzieningenrechter overweegt dat ook deze weigeringsgrond van artikel 76f, derde lid, aanhef en onder a, van de WVO niet betrekking heeft op vaststelling van een bekostigingsplafond. Het kan slechts een weigeringsgrond zijn voor programmabesluiten.

4.4 Ten slotte heeft verweerder aangevoerd dat op hem geen plicht rust een bekostigingsplafond vast te stellen voor scholen die niet op zijn grondgebied zijn gevestigd, waarbij hij doelt op artikel 76d, tweede lid, van de WVO. Volgens deze bepaling wordt het bekostigingsplafond zodanig vastgesteld dat redelijkerwijs kan worden voorzien in de huisvesting van scholen op het grondgebied van de gemeente. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft verweerder een onjuiste uitleg aan deze bepaling. Uit de systematiek van de WVO en uit de wetsgeschiedenis volgt, dat de aanduiding “op het grondgebied van de gemeente” is opgenomen om duidelijk te maken dat alle scholen op het grondgebied onder de zorgplicht van het gemeentebestuur vallen, dus zowel gemeentelijke scholen, bijzondere scholen als nevenvestigingen van scholen die hun hoofdvestiging hebben in een andere gemeente. De voorzieningenrechter wijst op onder andere artikel 76b van de WVO en op TK 1995 1996, 24455, nummer 3, bladzijden 15 en 23 tot en met 26. De aanduiding “op het grondgebied van de gemeente” is dus niet bedoeld om scholen uit te sluiten die weliswaar voor een gemeente zijn opgenomen op een plan van scholen, maar nog niet daadwerkelijk op het grondgebied van die gemeente zijn gevestigd. Een dergelijke uitleg zou er ook toe leiden dat de stichting van nieuwe scholen onmogelijk zou worden.

5. Gelet op het voorgaande is het plafondbesluit in strijd met de artikelen 76b en 76d van de WVO. De voorzieningenrechter zal dit onderdeel van het bestreden besluit vernietigen.

6. Aan de weigering de door verzoekster gevraagde voorzieningen op te nemen in het huisvestingsprogramma, heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het bekostigingsplafond niet toereikend is voor de gevraagde voorzieningen (artikel 76k, eerste lid, aanhef en onder e, van de WVO). Zoals uit het voorgaande volgt, is dit bekostigingsplafond echter in strijd met de wet en de voorzieningenrechter zal het plafondbesluit vernietigen. Het programmabesluit kan daarom wegens strijd met artikel 76k van de WVO evenmin in stand blijven.

7.1 Ook aan de weigering de kosten van bouwvoorbereiding te bekostigen heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het bekostigingsplafond niet toereikend is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder hiermee wederom de weigeringsgrond van artikel 76k, eerste lid, aanhef en onder e, van de WVO ingeroepen. Volgens deze bepaling wordt een voorziening in de huisvesting geweigerd als het bekostigingsplafond niet toereikend is voor de te verstrekken voorzieningen.

7.2 De kosten van bouwvoorbereiding zijn echter niet aan te merken als een voorziening in de huisvesting. Het onderscheid tussen deze twee kostensoorten volgt niet alleen uit het onderscheid dat artikel 76e van de WVO maakt tussen de voorzieningen in de huisvesting in het eerste lid en de kosten van bouwvoorbereiding in het tweede lid. Het blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij artikel 76e van de WVO, waarin staat dat de bekostiging van de kosten van bouwvoorbereiding juist zijn bedoeld om een goede aanvraag voor een voorziening in de huisvesting mogelijk te maken (TK 1995 1996, 24455, nummer 3, bladzijde 26). Ten slotte ligt dit verschil ook ten grondslag aan de door de raad van verweerders gemeente opgestelde Verordening voorzieningen huisvesting onderwijs gemeente Wierden (hierna: de Verordening). Daarin worden voor de twee soorten bekostiging twee verschillende aanvraagprocedures onderscheiden. De toelichting bij de artikelen 25 tot en met 28 van de Verordening vermeldt:

“De bouwvoorbereiding is niet aangemerkt als een voorziening in de huisvesting, omdat het dat volgens de wet niet is. De toekenning van een vergoeding voor bouwvoorbereiding dient daardoor buiten het programma te blijven.”

Deze opvatting heeft ertoe geleid dat in artikel 27, tweede lid, van de Verordening afzonderlijke gronden zijn opgenomen voor de toekenning van een bekostiging van bouwvoorbereiding.

7.3 Dit betekent dat het bestreden besluit ten onrechte de hoogte van het bekostigingsplafond ten grondslag heeft gelegd aan de weigering van de bekostiging van de kosten van bouwvoorbereiding. Dit wordt niet anders doordat artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a, van de Verordening bepaalt dat de aanvraag wordt toegewezen indien en voor zover er voldoende middelen voor de vergoeding van de kosten van bouwvoorbereiding beschikbaar zijn. Hiermee wordt immers niet gedoeld op het bekostigingsplafond, terwijl verweerder in het bestreden besluit niet heeft gemotiveerd dat er in het geheel geen middelen zijn voor de bekostiging van de bouwvoorbereiding. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er op dat verweerder ook niet de moeite heeft genomen bij verzoekster na te gaan op welke kosten zij het oog heeft.

8. Gelet hierop kan wegens strijd met artikel 27 van de Verordening ook het bouwvoorbereidingsbesluit niet in stand blijven. De voorzieningenrechter zal ook dit onderdeel van het bestreden besluit vernietigen.

9. Verzoekster heeft verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende verweerder te gelasten de kosten van bouwvoorbereiding te bekostigen tot een bedrag van € 22.400,--, alsmede verweerder op te dragen met verzoekster constructief overleg te voeren over alsook medewerking te verlenen aan het onderzoek naar de realiseerbaarheid van het door verzoekster neergelegde concrete huisvestingsplan en/of mogelijke alternatieven daarvoor één en ander uit te voeren binnen één week na uitspraak van de voorzieningenrechter, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat verweerder geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan de uitspraak van de voorzieningenrechter te voldoen.

10. Vanwege de te nemen beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening (07/1117) niet-ontvankelijk zal verklaren. Wel zal de voorzieningenrechter moeten beoordelen of er reden is aan de uitspraak in de hoofdzaak een voorlopige voorziening te verbinden.

11.1 In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat op zichzelf is komen vast te staan dat verzoekster in tijdnood komt als zij met de school wil starten in het schooljaar 2008/2009.

11.2 Met inachtneming van de onderhavige uitspraak, is er geen belemmering voor de vestiging van De Passie. Vestiging is in overeenstemming met eerdere besluiten tot vaststelling van het plan van scholen. Op 20 oktober 2006 en 14 september 2007 heeft de minister respectievelijk de staatsecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen het plan van scholen 2007-2009 respectievelijk 2008-2010 vastgesteld. In beide plannen is wederom vestiging van De Passie in de gemeente Wierden voorzien. In het eerste besluit is geen jaartal van bekostiging genoemd, in het tweede besluit het jaar 2008. Het bezwaar dat verweerder tegen het plan van scholen 2007-2009 heeft ingediend, heeft de minister verworpen. Het beroep tegen deze beslissing op bezwaar is nog in behandeling bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Een verzoek dit plan van scholen te schorsen heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak echter bij uitspraak van 27 september 2007 (LJN BB4689) verworpen.

11.2 Vanaf nu tot het begin van het volgende schooljaar resteren nog grofweg negen maanden, de zomervakantie inbegrepen. In die tijd zal in de gemeente Wierden een geschikte locatie moeten worden gevonden, zal deze waarschijnlijk bouwkundig moeten worden aangepast en zal, zo bleek op de zitting, waarschijnlijk een vrijstelling van het bestemmingsplan moeten worden verleend. Dit alles vergt de nodige voorbereiding. De tijd die voor dit alles nog beschikbaar is, lijkt zeer beperkt. Daarbij heeft verzoekster bovendien terecht aangevoerd, dat zij ouders die hun kinderen willen aanmelden voor De Passie al in een vroeg stadium zekerheid moet kunnen geven dat er adequate huisvesting zal zijn.

12.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de door verzoekster gevraagde voorlopige voorzieningen echter niet worden toegewezen.

12.2 Het is namelijk onvoldoende aannemelijk dat de toekenning van een bekostiging van de kosten van bouwvoorbereiding noodzakelijk is om op korte termijn tot huisvesting te komen. Het eerste probleem van verzoekster is immers het vinden van een geschikte locatie. Verweerder heeft gemotiveerd uiteengezet dat de locatie die verzoekster nu op het oog heeft, ongeschikt is, althans medewerking van bestuursorganen van de gemeente vereist op het vlak van de ruimtelijke ordening. Verweerder stelt dat die medewerking niet kan en zal worden verleend. Voorlopige toekenning van een bekostiging maakt dit niet anders. Daarbij komt dat verzoekster tot nu toe haar werkzaamheden op dit punt zonder aanvullende bekostiging heeft kunnen verrichten. Het is onvoldoende aannemelijk dat zij niet over de financiële middelen beschikt om haar werk voorlopig voort te zetten, in afwachting van een eventueel alsnog te verstrekken financiering of schadevergoeding. De betrokken belangen vergen daarom niet dat de gevraagde voorlopige voorziening wordt getroffen.

12.3 Verzoekster zou meer zijn gebaat bij constructief overleg met verweerder en bij diens medewerking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een dergelijke last, op straffe van een dwangsom, echter onuitvoerbaar. Of een overleg al dan niet constructief is, kan vrijwel niet objectief worden vastgesteld. Hetzelfde geldt voor de plicht tot medewerking. Deze verplichting is onvoldoende concreet omdat deze medewerking betrekking kan hebben op vele mogelijke handelingen en huisvestingsalternatieven. Bovendien heeft nog geen concretisering plaatsgevonden van de rechten en plichten van partijen in een plafondbesluit en een huisvestingsbesluit. In dit verband is ten slotte relevant dat de plicht tot overleg over de uitvoering van de huisvesting van een school pas op verweerder komt te liggen nadat een programmabesluit is genomen (artikel 76f, achtste lid, van de WVO). Gelet op de betrokken belangen van partijen, is ook hier geen voorlopige voorziening aan de orde.

12.4 Het bovenstaande betekent niet, dat op verweerder geen verplichtingen rusten. Op dit moment beperkt deze verplichting zich echter tot het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar.

Uitspraak

13. Uit het voorgaande volgt dat het plafondbesluit, het programmabesluit en het bouwvoorbereidingsbesluit niet in stand kunnen blijven, het beroep (07/826) gegrond is en de besluiten moeten worden vernietigd. De voorzieningenrechter zal verweerder opdragen een besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze opdracht zou ernaar moeten leiden dat verweerder een ander besluit, althans een besluit op andere gronden neemt. Met partijen is op de zitting besproken of aan de opdracht een bijzondere, dus eventueel ook korte, termijn moet worden gesteld. Geen van partijen, ook niet verzoekster, zag hiervoor een reden. De voorzieningenrechter zal geen bijzondere termijn stellen. Dit betekent dat verweerder dient te beslissen binnen de termijn die in dit geval door de wet wordt voorgeschreven voor het beslissen op een bezwaarschrift.

14. Gelet op de vernietiging acht de voorzieningenrechter het op grond van artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep en van de voorlopige voorziening. In beide procedures wordt steeds één punt toegekend voor het indienen van het beroep- respectievelijk verzoekschrift. In de voorlopige voorziening wordt tevens één punt toegekend voor het bijwonen van de eerste zitting en een half punt voor de tweede zitting. Daarbij wordt steeds uitgegaan van een zaak van gemiddelde zwaarte.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,

Recht doende:

I Op het beroep in de hoofdzaak (07/826):

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit in zijn geheel;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 322,--, door de gemeente Wierden te betalen aan verzoekster;

- verstaat dat de gemeente Wierden aan verzoekster het griffierecht ad € 285,-- vergoedt.

Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.

II Op het verzoek om voorlopige voorziening (07/1117):

- verklaart het verzoek niet-ontvankelijk;

- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 805,--, door de gemeente Wierden te betalen aan verzoekster;

- verstaat dat de gemeente Wierden aan verzoekster het griffierecht ad € 285,-- vergoedt.

Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.

Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, in tegenwoordigheid van J. Wenniger als griffier en in het openbaar uitgesproken op donderdag 8 november.

Afschrift verzonden op