ECLI:NL:RBALM:2006:AZ0366

RECHTBANK ALMELO

Sector bestuursrecht

Registratienummer: 05 / 1246 WAO AZ1 A

uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d.

in het geschil tussen:

Novo International B.V.,

gevestigd te Haaksbergen, eiseres,

gemachtigde: mr. J.M. de Nooij, werkzaam bij Haarsma Advocaten te Eelde,

en

De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,

locatie Amsterdam, verweerder.

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder d.d. 7 september 2005.

Op 24 februari 2005 is Novo Wallco Behang B.V. (hierna: Novo Wallco) in faillissement verklaard. Tussen de curator en - onder meer - eiseres, die op 22 april 2005 is opgericht, is op 22 april 2005 een overeenkomst, getiteld “Activa-overeenkomst”, tot stand gekomen, inhoudende onder meer dat de curator aan eiseres verkoopt en levert voorraden en debiteuren van Novo Wallco, alsmede de overige activa van deze gefailleerde vennootschap, zoals goodwill, know-how, intellectuele eigendomsrechten, administratie, klantenlijsten en dergelijke en de (handels)naam Novo Wallco (artikel 2 en 5 van de overeenkomst). Voorts is in artikel 17 van de overeenkomst bepaald dat eiseres 20 personeelsleden van Novo Wallco direct een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal aanbieden.

Op 25 mei 2005 heeft eiseres zich als werkgever aangemeld bij verweerder. Op het desbetreffende aanmeldingsformulier heeft eiseres, die haar bedrijfsactiviteiten heeft omschreven als: “Producent van behangselpapier”, de vraag of zij (een deel van) de activiteiten van een ander bedrijf heeft overgenomen bevestigend beantwoord, met de aantekening “uit faillissement”. Daarbij heeft zij als overnamedatum 22 april 2005 genoemd en als bedrijf waarvan de activiteiten deels zijn overgenomen Novo Wallco.

Bij brief van 30 mei 2005 heeft verweerder deze aanmelding bevestigd. Hierbij is vermeld dat op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) per de datum van een overgang van een onderneming een berekening van het WAO-gedifferentieerde premiepercentage dient plaats te vinden, waarbij de premieplichtige loonsom en WAO-instroom van Novo Wallco aan eiseres moet worden toegerekend.

Bij besluit van 6 juni 2005 heeft verweerder eiseres medegedeeld, voor zover hier van belang, dat voor haar voor het jaar 2005 de gedifferentieerde WAO-premie 3,90% bedraagt.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 13 juni 2005 bezwaar gemaakt.

Op 25 augustus 2005 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Blijkens het beroepschrift van 17 oktober 2005 kan eiseres zich niet met dit besluit verenigen.

Verweerder heeft op 11 november 2005 een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 5 oktober 2005, waar eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, terwijl verweerder zich met voorafgaand bericht niet heeft doen vertegenwoordigen.

De Rechtbank Almelo,

Recht doende:

- verklaart het beroep ongegrond.

Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.

Aldus gegeven door mr. W.F. Claessens, in tegenwoordigheid van mr. H.W.A. de Jong als griffier.

Afschrift verzonden op 17 oktober 2006

AW

Blijkens de considerans van Richtlijn 2001/23/EG is deze richtlijn een codificatie van - de ingrijpende wijziging van - Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassingen van de wetgevingen van de lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 61 van 5 maart 1977, hierna: Richtlijn 77/187/EEG), ten einde een duidelijke en rationeel geordende tekst te verkrijgen.

In een zaak waarin was verwezen naar de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gegeven uitleg van Richtlijn 77/187/EEG, heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in zijn uitspraak van 11 november 2004 (LJN AR5908, gepubliceerd in USZ 2005/25) overwogen dat het in die zaak niet gaat om de uitleg van (het toepassingsbereik van) deze richtlijn of de ter uitvoering van die richtlijn getroffen wettelijke regeling, maar om de uitleg van artikel 78, vierde lid, van de WAO en artikel 5 van het Besluit. De CRvB voegt daaraan toe dat de wetgever met de zinsnede “alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement” in laatstgenoemde bepalingen tot uitdrukking heeft gebracht dat zij evenzeer toepassing vinden in het geval van overgang van faillissement.

De rechtbank ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval te kiezen voor een andere benadering dan de CRvB in de hiervoor genoemde uitspraak. Zij verwerpt dan ook het betoog van eiseres, dat bij de uitleg van artikel 78, vierde lid, van de WAO juncto artikel 5 van het Besluit Richtlijn 2001/23/EG, alsmede het bepaalde in artikel 7:666 van het BW dient te worden betrokken.

De rechtbank volgt eiseres evenmin waar zij stelt dat artikel 78, vierde lid, van de WAO en artikel 5 van het Besluit enkel en alleen zal gelden indien er sprake is van een vooropgezet (technisch) faillissement en dezelfde werkgever het bedrijf afgeslankt zal voortzetten. De rechtbank verwijst in dit verband wederom naar de hiervoor genoemde uitspraak van de CRvB van 11 november 2004, waarin de CRvB overweegt dat in de wetsgeschiedenis geen steun is te vinden dat de wetgever de toepasselijkheid van de hier van belang zijnde bepalingen in het geval van faillissement heeft willen beperken tot het geval van een zogenaamde doorstart door dezelfde werkgever.

Vast staat dat eiseres, zoals zij ook heeft aangegeven op het aanmeldingsformulier van 25 mei 2005, dat de activiteiten van de gefailleerde onderneming Novo Wallco heeft overgenomen. Derhalve is sprake van overgang van een onderneming in de zin van artikel 78, vierde lid, van de WAO juncto artikel 7:662 van het BW. De rechtbank tekent hierbij aan dat, zoals de CRvB heeft uitgesproken in zijn uitspraak van 28 juli 2005 (LJN AU1201, gepubliceerd in USZ 2005/357), niet vereist is dat alle bedrijfsactiviteiten worden voortgezet met hetzelfde personeelsbestand en dat van overgang van onderneming ook sprake kan zijn indien de onderneming in afgeslankte vorm wordt voortgezet. De rechtbank ziet in de onderhavige feiten en omstandigheden, waarvan in het bijzonder de in rubriek 2 vermelde Activa-overeenkomst, voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat in het onderhavige geval hiervan sprake is geweest.

Aangezien aan de in de zin van artikel 5, eerste lid, aanhef, van het Besluit opgenomen voorwaarde van overgang van onderneming is voldaan, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht toepassing heeft gegeven aan het bepaalde onder a en b van deze bepaling en derhalve terecht de in het jaar 2003 aan (ex-) werknemers van Novo Wallco uitbetaalde WAO-uitkeringen en de premieloonsommen van Novo Wallco gedurende de jaren 1999 tot en met 2003 bij de berekening van de gedifferentieerde WAO-premie voor 2005 aan eiseres heeft toegerekend. Hieraan doet niet af dat appellante haar activiteiten eerst met ingang van juni 2005 heeft ontplooid

Voor zover eiseres met haar betoog over de, kort gezegd, de voor haar verstrekkende gevolgen van evenbedoelde toerekening als gevolg van de toepassing van artikel 78, vierde lid, van de WAO en artikel 5 van het Besluit, heeft willen betogen dat deze toepassing in haar geval in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of algemene rechtsbeginselen, verwerpt de rechtbank dit betoog. Zij verwijst in dit kader naar de uitspraak van de CRvB van 21 juli 2005 (LJN UA0705, gepubliceerd in USZ 2005/356).

Volgens vaste rechtspraak van de CRvB zijn er echter bijzondere gevallen denkbaar waarin strikte toepassing van een dwingendrechtelijke bepaling in die mate in strijd komt met algemene rechtsbeginselen dat op deze grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn. De rechtbank is niet gebleken dat daarvan in dit geval sprake is. De situatie waarin eiseres als gevolg van de door haar zelf gesloten Activa-overeenkomst is komen te verkeren is door de wetgever uitdrukkelijk beoogd en zeker niet zo uitzonderlijk dat die in het geheel niet zou stroken met de uitvoering van de regeling zoals de wetgever die voor ogen heeft gehad.

Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte in stand kan worden gelaten. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht bestaat geen aanleiding.

In geschil is de vraag of het besluit van 7 september 2005 in rechte in stand kan blijven.

Wettelijk kader

Op 1 januari 1998 is de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (hierna: de Wet Pemba) in werking getreden. Met deze wet is onder meer beoogd de werkgever te stimuleren om ten aanzien van arbeidsongeschiktheid een adequaat preventie- en reïntegratiebeleid te voeren. Bij wijze van financiële prikkel is de door de werkgever te betalen WAO-premie gedeeltelijk afhankelijk gemaakt van de aan (voormalige) werknemers uitgekeerde WAO-uitkeringen in een bepaald jaar. Eén en ander is geregeld in de - per 1 januari 2006 vervallen, maar in het onderhavige geval nog van toepassing zijnde - artikelen 76a tot en met 79h van de WAO.

In artikel 76a van de WAO is bepaald dat de werkgever een basispremie en een gedifferentieerde premie verschuldigd is welke ingevolge artikel 76b van de WAO door de werkgever aan verweerder dient te worden betaald.

Hoe de gedifferentieerde premie dient te worden berekend is geregeld in artikel 78 van de WAO en in het op het zesde lid van dat artikel gebaseerde Besluit premiedifferentiatie WAO (hierna het Besluit). Uit artikel 4, eerste en tweede lid van dit Besluit blijkt dat deze premie is gebaseerd op de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen bedoeld in artikel 76f van de WAO die in het tweede kalenderjaar voor het premiejaar zijn betaald aan werknemers die bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid in dienstbetrekking stonden tot de betreffende werkgever. Uit artikel 76f, eerste lid van de WAO volgt dat het hier gaat om de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die betaald worden over een periode van vijf jaar te rekenen vanaf de dag waarop de betreffende arbeidsongeschiktheidsuitkering is ingegaan.

In artikel 78, vierde lid van de WAO is bepaald dat ingeval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, de vastgestelde opslag of korting, bedoeld in het derde lid, opnieuw wordt vastgesteld voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt en voor de werkgever die een deel van zijn onderneming overdraagt.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Besluit worden in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, bij de toepassing van artikel 4:

a. de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, die zijn of worden toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, toegerekend aan de werkgever die de onderneming verkrijgt; en

b. wordt het ten laste van de werkgever die de onderneming heeft overgedragen gekomen premieplichtig loon in enig kalenderjaar telkens opgeteld bij het premieplichtig loon in dat kalenderjaar van de werkgever die de onderneming verkrijgt, voordat het gemiddelde premieplichtig loon van laatstgenoemde werkgever wordt berekend.

Ingevolge artikel 7:662, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW wordt onder overgang van een onderneming verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Artikel 7:666, eerste lid, van het BW bepaalt dat onder meer de artikelen 662 tot en met 665 van het BW niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

Standpunten van partijen

Eiseres is opgekomen tegen het door verweerder vastgestelde gedifferentieerde WAO premiepercentage en stelt zich op het standpunt dat verweerder bij de berekening van dat percentage ten onrechte de premieplichtige loonsommen en de WAO-instroom van Novo Wallco aan haar heeft toegerekend. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Bij de uitleg van artikel 78, vierde lid, van de WAO juncto artikel 5 van het Besluit dient de Europese richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 117 van 26 april 2001, hierna: Richtlijn 2001/23/EG) in ogenschouw te worden genomen. Deze richtlijn is door de invoering van artikel 7:666 BW geïmplementeerd in de nationale wetgeving. De gedachte achter bedoelde richtlijn en artikel 7:666 van het BW is dat voorkomen wordt dat potentiële overnemers van activa van gefailleerde ondernemingen, zoals in casu, zich geconfronteerd zullen zien met de overname van alle lasten van de gefailleerde onderneming, waaronder de WAO-instroom en de premieplichtige loonsommen. In dit kader zijn tal van procedures gevoerd voor het Europees Gerechtshof, waarbij uiteindelijk is geoordeeld dat de Wet overgang van ondernemingen niet van toepassing is in geval van faillissement. Eén en ander blijkt ook uit een arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1987, NJ 1988, nummer 191. Het is derhalve de bedoeling van de wetgever geweest het voor potentiële overnemers aantrekkelijk te maken activa uit de gefailleerde onderneming te kopen zonder belast te worden met plichten van die onderneming. In dit verband moet in het onderhavige geval in aanmerking worden genomen dat Novo Wallco immer een aanzienlijk werknemersbestand heeft gekend in de periode 1999 tot en met datum faillissement en in de topjaren zelfs een werknemersbestand van 200 werknemers kende, als gevolg waarvan er een aanzienlijke premieplichtige loonsom en WAO-instroom geldt. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat eiseres een nieuw opgerichte B.V. is die eerst in juni 2005 activiteiten is gaan ontplooien en 40 werknemers in dienst heeft en dat zij thans wordt geconfronteerd met een gedifferentieerde WAO-premiepercentage gebaseerd op een werknemersbestand en een daaraan gekoppelde WAO-instroom van 200 werknemers. Een klein bedrijf als eiseres, dat zich nog in de kinderschoenen bevindt, kan een dergelijk premiepercentage niet dragen. De wetgever heeft hier een stokje voor willen steken door implementatie van Richtlijn 2001/23/EG.

Volgens eiseres zullen artikel 78, vierde lid, van de WAO juncto artikel 5 van het Besluit enkel en alleen gelden indien er sprake is van een vooropgezet (technisch) faillissement en dezelfde werkgever het bedrijf afgeslankt zal voortzetten. Het is nimmer de bedoeling van de wetgever geweest dat deze bepalingen van toepassing zijn indien er sprake is van een nieuwe onderneming met andere bestuurders, aldus eiseres. In casu is er sprake van een nieuwe onderneming, zodat, naar eiseres stelt, artikel 78, vierde lid, van de WAO buiten toepassing dient te blijven.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Het begrip “overgang van ondernemingen” in artikel 78, vierde lid, van de WAO volgt het begrip “overgang van ondernemingen” van artikel 7:662 van het BW, maar omvat ook een dergelijke overgang in geval van een faillissement. Dit laatste is weliswaar geen overgang in de zin van artikel 7:622 BW is, maar ingevolge artikel 78, vierde lid, van de WAO en artikel 5 van het Besluit wordt een overgang in geval van faillissement daarmee gelijkgesteld. Dergelijke situaties worden omschreven als doorstart van een onderneming. Indien alle activiteiten van een failliete onderneming worden voortgezet, maar de onderneming gaat “afgeslankt” onder een ander polisnummer verder, dat wil zeggen: met minder personeel, dan is er voor de Wet Pemba sprake van een volledige overgang. De onderneming die de activiteiten van de failliet voortzet, krijgt derhalve de oude WAO-lasten en het oude premieloon doorberekend.