ECLI:NL:RBALM:2000:AA9775

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ALMELO zaaknummer: 28127 ha za 952 van 98 datum uitspraak vonnis: 1 november 2000 (vdw) Vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: De ontvanger van de Belastingdienst Ondernemingen Almelo, kantoorhoudende te Almelo, eiser, hierna te noemen de Ontvanger, procureur: mr H.A.A. Kienhuis, advocaat: mr L.P. Broekveldt te Amsterdam, tegen Mr E.D. Breuning ten Cate in persoon en in zijn hoedanigheid van Curator in het faillissement van De Twentse Eik B.V., kantoorhoudende te Almelo, gedaagde, hierna te noemen de Curator, procureur: mr E.D. Breuning ten Cate, Advocaat: mr R.V. Kist te Den Haag. Gehoord partijen. Gezien de stukken, waaronder het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 1 maart 2000. Overweegt: Over het procesverloop: De rechtbank neemt over hetgeen zij dienaangaande in voormeld tussenvonnis heeft overwogen. Ingevolge dat tussenvonnis zijn op 26 april en 21 juni 2000 getuigenverhoren gehouden. Daarvan zijn processen-verbaal opgemaakt die zich bij de processtukken bevinden. Hierna hebben partijen geconcludeerd na enquête en vervolgens de processtukken overgelegd en vonnis gevraagd. Over het recht: 1. De rechtbank neemt over hetgeen zij dienaangaande in voormeld tussenvonnis heeft overwogen en beslist. Partijen hebben in hun processtukken over de inhoud van het tussenvonnis opmerkingen gemaakt. Uitsluitend ten overvloede overweegt de rechtbank daartoe dat als gevolg van het executoriale beslag door de Ontvanger ten laste van [v.o.f.] op de onderhavige zaken -voordat de eigendom daarvan door [v.o.f.] werd overgedragen aan de Twentse Eik B.V.- de Ontvanger gerechtigd was om zich op de opbrengst van de opbrengst van deze beslagen zaken te verhalen alsof er geen eigendomsoverdracht had plaatsgevonden. Aldus had de Ontvanger geen algemeen verhaalsrecht voor zijn vordering op [v.o.f.] op het gehele vermogen van de Twentse Eik B.V. maar slechts een bijzonder verhaalsrecht op een deel van dat vermogen: de onderhavige zaken. Daarmee is niets gezegd over de voorrang die al dan niet aan de vordering van de Ontvanger toekomt. Door het faillissement van de Twentse Eik B.V. is het executoriale beslag van de Ontvanger op de onderhavige zaken van rechtswege vervallen en vervangen door het faillissementsbeslag. Daarna resteerde wel het bijzondere verhaalsrecht van de Ontvanger op de opbrengst van de onderhavige zaken dat de ontvanger ter verificatie bij de curator in het faillissement van De Twentse Eik B.V. had kunnen indienen. Vervolgens heeft de Curator met de Ontvanger een overeenkomst gesloten. De rechtbank constateert dat met de inhoud van de overeenkomst door partijen is afgeweken van voormelde wettelijke regeling. Daarmee is niet gezegd dat partijen ook het oogmerk hadden om een overeenkomst te sluiten die afweek van de wettelijke regeling. Blijkens de stellingen van partijen verkeerden zij ieder in een andere veronderstelling over de inhoud van het toepasselijke recht. 2. In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank de Ontvanger opgedragen te bewijzen dat hij met de Curator een overeenkomst had gesloten inhoudende dat de Curator de onderhavige zaken zou verkopen en de verkoopopbrengst (na aftrek van uitsluitend de veilingkosten) aan de Ontvanger zou doen toekomen. 3. De Ontvanger heeft daartoe als getuigen doen horen de heren [Getuige 1] en [Getuige 2]. In contra-enquête heeft de Curator zichzelf als getuige doen horen. De getuigen [Getuige 2] en [Getuige 1] verklaren beiden dat uitsluitend [Getuige 2] heeft gesproken met de Curator. De Curator leidt uit zijn administratie af dat hij uitsluitend heeft gesproken met [Getuige 1]. Allen verklaren dat de curator het initiatief heeft genomen tot het telefoongesprek. Uit zijn andersluidende stelling in de conclusie van dupliek leidt de rechtbank af dat de Curator niet uit eigen wetenschap kan verklaren over de persoon met wie hij heeft gesproken doch dat zijn getuigenverklaring “slechts” een gevolgtrekking is van de gegevens in zijn administratie. De getuige [Getuige 2] heeft onder andere verklaard -zakelijk weergegeven- dat hij met de Curator is overeengekomen dat deze de onderhavige zaken voor de Ontvanger zou verkopen. De opbrengst zou na aftrek van de overeengekomen kosten van 10-15% rechtstreeks worden afgedragen aan de Ontvanger. De getuige [Getuige 1] heeft onder andere verklaard -zakelijk weergegeven- dat [Getuige 2] hem direct na afloop van het telefoongesprek met de Curator heeft geïnformeerd over de gemaakte afspraak die inhield dat de Curator voor de Belastingdienst de zaken zou verkopen en dat de opbrengst na aftrek van de veilingkosten zou worden overgemaakt naar de Ontvanger. De Curator heeft als getuige onder andere verklaard -zakelijk weergegeven- dat hij met de fiscus is overeengekomen dat hij de zaken zou verkopen en dat de opbrengst na aftrek van de faillissementskosten aan de fiscus als preferent crediteur zou doen toekomen. 4. De rechtbank is van oordeel dat de Ontvanger is geslaagd in het opgedragen bewijs met dien verstande dat naar het oordeel van de rechtbank de Curator gerechtigd was om de kosten met een maximum van 15% op de opbrengst in te houden. Daarbij heeft de rechtbank gelet op de stelligheid van en overeenstemming tussen de verklaringen van de getuigen [Getuige 2] en [Getuige 1], de omstandigheid dat de Curator contact heeft opgenomen met de Ontvanger met het voorstel om tot de verkoop door hem over te gaan en in het bijzonder de omstandigheid dat partijen bij het maken van de afspraak kennelijk in de (naar het oordeel van de rechtbank onjuiste) veronderstelling verkeerden dat de Ontvanger krachtens het bepaalde in artikel 453a Rv gerechtigd was om de zaken als separatist te verkopen teneinde zich op de opbrengst te verhalen. De door de Ontvanger gestelde inhoud van de overeenkomst is ook niet ongebruikelijk bij een overeenkomst tussen een veronderstelde separatist en een Curator die beiden beogen met een verkoop van een onderneming going-concern voor zowel de separatist als de boedel een hogere opbrengst te realiseren dan bij verkoop van losse delen van de activa. 5. De Curator heeft eerst in de conclusie na enquête een beroep gedaan op de nietigheid van de onderhavige overeenkomst omdat -kort samengevat- de inhoud daarvan in strijd is met een wettelijke regeling die dwingendrechtelijk van aard is. De rechtbank verwerpt dit verweer. De tussen partijen gesloten overeenkomst -in afwijking van de wettelijke regeling- was in casu niet in strijd met het recht. Een curator in een faillissement is -onder omstandigheden- gerechtigd om in het belang van de boedel van de wettelijke regeling afwijkende overeenkomsten te sluiten. 6. Uit het voorgaande volgt dat de Onvanger een vordering heeft op de boedel voor een bedrag gelijk aan de bruto opbrengst van de veiling ad f 165.468,89 minus (de veilingkosten met een maximum van 15% =) f 24.820,33, zijnde pro resto f 140.648,56 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Een redelijke uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst brengt voor de Curator de verplichting met zich mee om deze vordering te voldoen voor alle andere boedelverplichtingen. De primaire vordering zal derhalve worden toegewezen. 7. Een beslissing over de subsidiaire vordering, de gevorderde veroordeling van gedaagde persoonlijk voor het geval het actief van de boedel niet (meer) toereikend is, zal worden aangehouden. De rechtbank leest dit als een voorwaardelijke vordering en op dit moment beschikt de rechtbank over onvoldoende gegevens om te kunnen beoordelen of aan die voorwaarde is voldaan, in welke mate die situatie zich dan voor doet en wat daarvan dan de oorzaak is. I. Veroordeelt gedaagde in zijn hoedanigheid van Curator tot betaling van f 140.648,56, (zegge: één honderdveertig duizend zeshonderdachtenveertig gulden en zesenvijftig cent) zonder dat daarop enige bijdrage in de faillissementskosten in mindering mag worden gebracht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. II. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. III. Stelt de Ontvanger in de gelegenheid om zijn subsidiare/voorwaardelijke vordering nader te onderbouwen en verwijst de zaak voor nadere conclusie naar de civiele rolzitting van woensdag 29 november 2000. IV. Houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs Van der Winkel, Breitbarth en Verhoeven en is op 1 november 2000 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.