ECLI:NL:RBALK:2011:BV2050

RECHTBANK ALKMAAR

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 10/2726

uitspraak van de meervoudige kamer van 29 december 2011 in de zaak tussen:

EVC4Gastouders B.V., te Wognum, eiseres

(gemachtigde mr. H.P. Verheijen),

en

de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder

(gemachtigde mr. F.W.L. Thomas).

Bij besluit van 8 april 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder vastgesteld dat de certificeringsprocedure goed gastouderschap van eiseres, uitgevoerd in het kader van de Subsidieregeling goed gastouderschap kinderopvang 2010, ernstige gebreken vertoont in de werkwijze en ten aanzien van de kwaliteitsborging van de certificering als zodanig en in verband daarmee niet voldoet aan de aan deze procedure gestelde eisen.

Bij besluit van 22 september 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2011. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] en [naam 2], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [naam 3] en [naam 4].

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 298,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 895,28, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Kraefft, voorzitter, mr. P.H. Lauryssen en mr. B. Liefting-Voogd, leden, in aanwezigheid van mr. S.L. Toorenburg-Bovenkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 december 2011.

griffier voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1. Op 30 november 2009 heeft de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, gelet op artikel 2, eerste lid, onderdeel d, juncto artikel 4, eerste lid, en artikel 10 van de Wet overige OCW-subsidies (WOOS), alsmede artikel 10:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de Subsidieregeling goed gastouderschap kinderopvang 2010 (de Subsidieregeling; Stcr. 2009, 18809) vastgesteld.

De Subsidieregeling biedt een gastouderbureau de mogelijkheid een subsidie te verkrijgen indien de bij dat bureau aangesloten en als zodanig daadwerkelijk werkzame gastouder blijkens het bezit van het certificaat goed gastouderschap voldoet aan de deskundigheidseisen.

1.2. Eiseres heeft zich in 2009 als aanbieder, die de certificeringsprocedure goed gastouderschap wil aanbieden, aangemeld bij de Stichting Bureau Kwaliteit Kinderopvang. Eiseres heeft vervolgens een erkenning voor één jaar gekregen en is op 4 december 2009 opgenomen op de lijst van erkende EVC-aanbieders.

1.3. In een brief van 15 december 2009 van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal staat onder meer:

“Met de brieven van 8 december 2008 (…) en van 18 september jl. (…) bent u geïnformeerd over de uitvoering van het Ervaringscertificaat (EVC). Aanvullend hierop (…) geef ik u (…) onze visie op de ontwikkeling van het Ervaringscertificaat voor de komende jaren. Voor de komende jaren is de kwaliteit van EVC essentieel. Daarom moet de komende drie jaar een aantal acties worden ondernomen om de basiskwaliteit op orde te brengen. De regie zal genomen worden door de overheid. Voor de lange termijn worden in 2010 afspraken met de (andere) convenantpartners (de convenantpartners zijn: Stichting van de Arbeid, Colo, HBO-Raad, MBO-Raad, AOC- Raad, UWV Werkbedrijf, Open Universiteit Nederland, Paepon, de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap mede namens de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Nederlandse Vereniging voor Examens (NVE)) gemaakt over een goed systeem van kwaliteitsborging voor na 2012 waarbij sprake is van een evenwicht tussen de verantwoordelijkheid van de overheid en de (andere) convenantpartners.

(…)

Na een aantal jaren experimenteren is in november 2006 de kwaliteitscode EVC via een convenant met alle convenantpartners (waaronder de overheid) tot stand gekomen. EVC-aanbieders kunnen op vrijwillige basis de kwaliteitscode onderschrijven en zich na positieve beoordeling laten registreren in het register van erkende aanbieders. Het convenant regelt de kwaliteitsborging van de EVC-aanbieders.

(…)

Zoals vermeld in de brief van 18 september jl. hebben de convenantpartners geconstateerd dat de positionering van het systeem van kwaliteitsbewaking verbetering behoeft. Vooral het ontbreken van een helder ‘eigenaarschap’ van dit systeem is een punt van zorg.

(…)

De kwaliteitscode EVC vormt voor mij de juridische basis om beslissingen te nemen over de erkenning van aanbieders. Dit vraagt juridisch nadere uitwerking.

(…)

Om de basiskwaliteit op orde te krijgen, zal ik de komende drie jaar de regie nemen op zowel het proces van de beoordelingen van EVC-aanbieders als op de bestuurlijke hantering van de uitkomsten van die beoordelingen, de beslissing dus over al dan niet opname of verwijdering uit het register van erkende EVC-aanbieders.

(…)

Na drie jaar zijn alle aanbieders één of meerdere keren beoordeeld volgens de vastgestelde normering (standaard van de Inspectie) en zijn er op basis van het hierboven genoemde indeling beslissingen genomen over het wel of niet erkennen van aanbieders. (…)”

1.4. Op 18 maart 2010 (Stcrt. 2010, 4981) heeft de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, gelet op artikel 4:81 van de Awb, de Beleidsregel afgifte EVC-verklaringen (de Beleidsregel) vastgesteld.

In de toelichting bij de Beleidsregel staat onder meer:

“Deze beleidsregel heeft betrekking op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna ook: de minister) EVC-verklaringen afgeeft. In de brief van Staatssecretaris Van Bijsterveldt van 15 december 2009 (TK 2009-2010, 30 012, nr. 30) was al aangekondigd dat de regie bij de afgifte van EVC-verklaringen de komende drie jaar bij de rijksoverheid zal komen te liggen. Een en ander is afgesproken na overleg met de verschillende partijen die zijn betrokken bij het ‘Convenant betreffende de vrijwillige kwaliteitscode voor het Erkennen van Verworven Competenties’.

In de beleidsregel zijn de criteria opgenomen voor afgifte van de EVC-verklaring en een beschrijving van de wijze waarop de besluitvorming terzake plaatsvindt.”

In artikel 1, onder b, f, h en i, van de Beleidsregel is bepaald dat wordt verstaan onder:

EVC: Erkenning Verworven Competenties;

EVC-verklaring: de aanwijzing, bedoeld in artikel 40a van de Uitvoeringregeling inkomstenbelasting 2001, artikel 28 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 en artikel 12bb van de Uitvoeringsregeling afdrachtvermindering;

Kwaliteitscode EVC: code waarin de principes en uitgangspunten voor de kwaliteit van EVC-procedures zijn vastgelegd;

Normtekst: vertaling van de in de Kwaliteitscode EVC geformuleerde richtlijnen naar een instrument waarin de criteria voor de beoordeling van EVC-procedures bij EVC-standaarden expliciet en meetbaar zijn geformuleerd.

In artikel 4, eerste lid, aanhef en onder d, van de Beleidsregel is bepaald dat de Minister een EVC-verklaring niet afgeeft dan nadat ten minste is voldaan aan de voorwaarde dat de EVC-aanbieder voldoet aan alle onderde-len van de normtekst, opgenomen in bijlage 1. Bijlage 1 bevat de “Normtekst Kwaliteitscode EVC”.

1.5. De Inspectie van het Onderwijs (de inspectie) heeft op 11 maart 2010 het rapport vastgesteld dat de resultaten bevat van het onderzoek naar de kwaliteit van certificeringsprocedures gastouderschap kinderopvang 2010 dat op 2 februari 2010 plaatsvond bij eiseres.

De conclusie van het rapport is dat de certificeringsprocedure voor de Crebo-standaard “Helpende zorg en welzijn (92640)” niet voldoet aan alle criteria van de EVC-code en niet aan alle subsidievoorwaarden uit artikel 3, eerste lid, van de Subsidieregeling. Daarbij is vermeld dat een afschrift van dit rapport conform paragraaf 5 van de Toelichting op de Subsidieregeling aan verweerder wordt toegezonden voor verdere besluitvorming.

1.6. Verweerder heeft eiseres op 17 maart 2010 bericht voornemens te zijn, gezien het inspectierapport, om formeel vast te stellen op grond van artikel 3, eerste lid, onder l, van de Subsidieregeling dat de door haar verzorgde certificeringsprocedure van onvoldoende kwaliteit is. Volgens verweerder is het rechtsgevolg van deze vaststelling dat eiseres als aanbieder niet meer gerechtigd is de certificeringsprocedure uit te voeren voor gastouders op wie de Subsidieregeling van toepassing is en certificaten goed gastouderschap te verstrekken. Voorts dient eiseres de inschrijving van gastouders voor die procedure te beëindigen.

1.7. Tegen dit voornemen heeft eiseres een zienswijze ingediend.

1.8. Bij zijn primaire besluit heeft verweerder beslist conform zijn voornemen. In het besluit stelt verweerder vast dat de certificeringsprocedure goed gastouderschap van eiseres, uitgevoerd in het kader van de Subsidieregeling, ernstige gebreken vertoont in de werkwijze en ten aanzien van de kwaliteitsborging van de certificering als zodanig en in verband daarmee niet voldoet aan de aan deze procedure gestelde eisen.

Het rechtsgevolg dat de Subsidieregeling daaraan in artikel 3, eerste lid, onder l, verbindt, is dat eiseres deze procedures en inschrijvingen dient te beëindigen, aldus verweerder.

2. De rechtbank moet eerst - ambtshalve - bezien of verweerder bevoegd was een besluit te nemen over het voldoen aan de eisen van eiseres’ certificeringsprocedure.

3. Daarbij is, naast de onder 1 weergegeven feiten, de volgende wet- en regelgeving van belang.

3.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder d, van de WOOS kan de minister subsidie verstrekken voor activiteiten die passen in het beleid inzake de kinderopvang.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de WOOS verstrekt de minister slechts subsidie op grond van een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling, tenzij het een subsidie betreft:

a. als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, van de Awb, of

b. waarvan de voorgenomen verstrekking tevoren is meegedeeld aan de beide kamers der Staten-Generaal.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële regeling de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt, nader worden bepaald, alsmede de criteria voor die verstrekking worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de WOOS kan de minister bij besluit personen aanwijzen die belast worden met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

3.2. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, g en h van de Subsidieregeling wordt verstaan onder:

certificeringsprocedure: geheel van processtappen en gehanteerde instrumenten waarmee een aanbieder de verworven competenties van personen beoordeelt ten opzichte van een specifieke landelijke standaard, uitgevoerd conform de EVC-code;

aanbieder: erkende EVC-aanbieder, die volgens de principes en uitgangspunten van de EVC-code certificeringsprocedures aanbiedt en als zodanig is opgenomen in het register van erkende EVC-aanbieders, bedoeld in de EVC-code, of organisatie die in het kalenderjaar 2009 in dit register was opgenomen;

BKK: Stichting Bureau Kwaliteit Kinderopvang, gevestigd te Utrecht.

Ingevolge artikel 2 van de Subsidieregeling verstrekt de minister subsidie met als doel gastouders die op de datum van inwerkingtreding van deze regeling gastouder in de zin van de Wet kinderopvang zijn en als zodanig werkzaam zijn, in het jaar 2009 en 2010 tegemoet te komen in de kosten voor het kunnen voldoen aan de deskundigheidseisen op grond van de Wet kinderopvang zoals luidend met ingang van 1 januari 2010.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Subsidieregeling, komen voor subsidie met het oog op en binnen de doelstelling, genoemd in artikel 2, uitsluitend in aanmerking de werkelijke kosten van de certificeringsprocedure die wordt afgesloten met een certificaat goed gastouderschap, indien wordt voldaan aan de onder a tot en met q omschreven voorwaarden. De voorwaarde onder l luidt: de aanbieder beëindigt de inschrijving en de certificeringsprocedure van gastouders vanaf het moment dat de minister van oordeel is dat de certificeringsprocedure niet voldoet aan de EVC-code of de voorwaarden in deze subsidieregeling, vanaf het in onderdeel i bedoelde moment waarop het gastouderbureau aangeeft dat de certificeringsprocedure niet wordt voortgezet, of vanaf het moment dat de aanbieder op andere gronden haar erkende werkzaamheden staakt.

Ingevolge artikel 4 van de Subsidieregeling wordt subsidie als bedoeld in artikel 3 uitsluitend verleend aan gastouderbureaus.

4. De rechtbank stelt vast dat artikel 3, eerste lid, aanhef en onder l, van de Subsidieregeling een voorwaarde bevat waaraan moet zijn voldaan, wil een gastouderbureau in aanmerking komen voor een door verweerder op grond van deze regeling te verstrekken subsidie. Het is dus een regel die een rol speelt in de verhouding tussen een gastouderbureau als subsidieaanvrager en verweerder als subsidieverstrekker. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze bepaling niet worden aangemerkt als de publiekrechtelijke grondslag voor een bevoegdheid van de minister om bij besluit vast te stellen of een aanbieder voldoet aan de kwaliteitseisen die zijn opgenomen in de via een convenant tot stand gekomen zogenoemde EVC-code.

5. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.

Zoals hiervoor gezegd is de EVC-code via een convenant tot stand gekomen (zie onder 1.3 en 1.4). Een convenant kan niet de publiekrechtelijke bevoegdheid scheppen om een “vaststellingsbesluit” als het primaire besluit te nemen.

Als moet worden aangenomen dat verweerder heeft willen beslissen over een “EVC-verklaring” als bedoeld in de Beleidsregel (zie onder 1.4), kan ook de Beleidsregel niet de publiekrechtelijke grondslag zijn voor verweerders vaststellingsbesluit. Een beleidsregel gebaseerd op een convenant kan overigens niet worden aangemerkt als een beleidsregel in de zin van artikel 4:81 van de Awb.

En ook de WOOS, de grondslag voor de Subsidieregeling, geeft geen concrete aanknopingspunten waaruit de rechtbank een bevoegdheid van verweerder om zijn vaststellingsbesluit te nemen, kan afleiden.

6. Voor zover verweerder heeft bedoeld vast te stellen dat eiseres - in het algemeen - niet voldoet aan een of meer voorwaarden die zijn gesteld in artikel 3 van de Subsidieregeling, is dit een beslissing zonder rechtsgevolg omdat de vraag of een concrete subsidieaanvraag aan die voorwaarden voldoet in een besluit over die aanvraag dient te worden beantwoord.

7. De rechtbank concludeert dat verweerder niet bevoegd was om het primaire besluit te nemen zoals hij dat heeft gedaan. Hieruit volgt dat het beroep gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en herroept ook het primaire besluit omdat daarvoor geen wettelijke grondslag is. Verweerder hoeft dus geen nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, draagt zij verweerder op eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 437,- per punt en een wegingsfactor 1). De verzochte verletkosten komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking, zij het dat de rechtbank, nu een toelichting ontbreekt, uitgaat van het laagste tarief van € 4,54 per uur. Verweerder dient dan € 9,08 te vergoeden. De verzochte reiskosten van € 12,20 komen wel geheel voor vergoeding in aanmerking. Verweerder dient dus in totaal € 895,28 te vergoeden.