ECLI:NL:RBALK:2008:BC8558

RECHTBANK TE ALKMAAR Sector civiel recht FV/HW KG nummer: 100424/KG ZA 08-47 datum: 3 april 2008 Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding in de zaak van: STICHTING OMRING, statutair gevestigd en kantoor houdende te Hoorn, EISERES IN KORT GEDING bij dagvaarding van 25 februari 2008, procureur mr. F. Westenberg, tegen: het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam de GEMEENTE HOORN, zetelend te Hoorn, GEDAAGDE IN KORT GEDING, advocaat mrs. V.H. Affourtit en M.C. Pinto, te Amsterdam. Partijen zullen verder worden genoemd "de stichting" respectievelijk "de gemeente". 1. HET VERLOOP VAN HET GEDING Ter terechtzitting van 17 maart 2008 heeft de stichting gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente heeft de vordering bestreden. Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van de stichting de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd. De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd. 2. DE UITGANGSPUNTEN 2.1 Op 1 januari 2007 is de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo) in werking getreden. Op basis van de Wmo zijn gemeenten onder meer verplicht om voorzieningen te treffen ten behoeve van nader in de Wmo omschreven groepen van personen ten einde hen in staat stellen om een huishouden te voeren. 2.2 In verband met de inwerkingtreding van de Wmo heeft de gemeente, samen met een aantal andere gemeenten, een aanbesteding georganiseerd inzake hulp bij het huishouden. 2.3 In het aanbestedingstraject maakt de gemeente een onderscheid tussen twee categorieën van huishoudelijke verzorging, HV1 en HV2. De werkzaamheden die in de verschillende categorieën vallen, worden in de desbetreffende stukken als volgt omschreven: HV1: huishoudelijke werkzaamheden: - lichte en zware huishoudelijke werkzaamheden; - Verzorging kleding en linnengoed (waaronder de was doen); - Boodschappen doen voor het dagelijks leven; - Maaltijdverzorging. HV2: huishoudelijke werkzaamheden, aangevuld met de organisatie van het huishouden en hulp bij een ontregelde huishouding. - Opvang en / of verzorging van kinderen / volwassen huisgenoten; - Helpen met maaltijdbereiding; - Helpen in huis met zelfverzorging; - Dagelijkse organisatie van het huishouden (bijv. licht administratieve werkzaamheden); - Instructie, advies en voorlichting gericht op het huishouden; - Eenvoudige psychosociale hulp en observatie. 2.4 In de offerteaanvraag, behorende bij de aanbesteding, is in paragraaf 1.5.3. opgenomen dat de gemeenten op termijn streven naar "een gedeeltelijke verschuiving van de te verlenen hulp" van HV2 naar HV1. In de offerteaanvraag van de gemeente is verder in paragraaf 3.7. opgenomen dat de gemeente voor 2007 voor HV1 een maximum uurtarief van [euro] 14,-- hanteert en voor HV2 [euro] 22,--. 2.5 In de zogenaamde 'voorselectie aanbesteding' TAB 5 heeft de gemeente een indicatie gegeven van het aantal geleverde uren HV1 en HV 2 in 2005. De gemeente is voor dat jaar uitgegaan van 27.927 uren HV1 en 117.965 uren HV2. 2.6 Als resultaat van voormelde aanbesteding heeft de gemeente in totaal voor 31.324 HV1 uren overeenkomsten gesloten met zorgaanbieders. Eén van die zorgaanbieders is de stichting. De overeenkomst d.d. 1 december 2006 ziet op het leveren van hulp bij het huishouden in het kader van de Wmo aan cliënten uit de gemeente die geïndiceerd zijn voor hulp bij het huishouden en die hebben gekozen voor zorg in natura. Uit bijlage f bij de overeenkomst blijkt dat de stichting voor 2007 en 2008 op jaarbasis maximaal 210.493 uren zorg kan en wil leveren, waarvan 27.574 HV1 uren en 182.919 HV2 uren. 2.7 De gemeente en de stichting zijn overeengekomen dat de gemeente aan de stichting [euro] 14,-- per uur voor HV1 uren vergoedt en [euro] 21,95 per uur voor HV2 uren. In die uurtarieven zijn alle kosten zoals reistijd, administratieve handelingen en overhead begrepen. 2.8 In 2007 heeft er een verschuiving plaatsgevonden van de verhouding tussen het aantal HV1 en HV2 uren. De gemeente schrijft hierover in de notitie 'Terugblik eerste half jaar WMO 2007' het volgende: "Tot 1 januari 2007 stelde het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) de indicaties, op basis van het aantal uren. De thuiszorgorganisaties konden vervolgens zelf bepalen of een alphahulp of een duurdere thuiszorghulp werd ingezet. Sinds de hulp bij het huishouden onder de Wmo wordt geïndiceerd, valt ruim 81 % van de nieuwe indicaties in HH categorie 1. Voor invoering van de Wmo kregen thuiszorgcliënten in 75 tot 80 % van de gevallen een thuiszorghulp (HV2). Doordat HH categorie 1 in de Wmo ruimer wordt gedefinieerd dan de alphahulp onder de Awbz, was een verschuiving wel verwacht. Niet voorzien was dat deze omslag zo snel zichtbaar zou worden en deze omvang zou hebben." 2.9 De stichting heeft in 2007 ten behoeve van de gemeente 40.178 HV1 uren en 116.172 HV2 uren geleverd. 2.10 De gemeente heeft besloten om de overeengekomen tarieven HV1 en HV2 te per 1 januari 2008 te indexeren met 2,4 % en met de aanbieding aan de zorgaanbieders om per 1 januari 2008 een toeslag van [euro] 1,95 per uur te betalen voor het aantal te leveren HV1 uren dat het aantal overeengekomen HV1 uren overstijgt. De gemeente heeft hieraan onder meer de voorwaarde verbonden dat er geen wachtlijst mag zijn. De stichting heeft dit aanbod van de gemeente niet geaccepteerd. 2.11 Op 27 juli 2007 heeft de staatssecretaris van Welzijn, Volksgezondheid en Sport voor het jaar 2007 de subsidieregeling Personele Gevolgen Wmo vastgesteld. Voor deze subsidieregeling is eenmalig een bedrag van [euro] 20 miljoen beschikbaar. Voor 2008 is een nieuwe subsidieregeling aangekondigd. Hiervoor is een bedrag van [euro] 40 miljoen beschikbaar gesteld. 3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 3.1 De stichting vordert, kort gezegd, - primair te bepalen dat alle HV1-uren die de stichting levert en zal leveren boven het in de overeenkomst gestelde maximum zullen worden vergoed op basis van het tarief voor HV2-zorg, alsmede om de gemeente te gebieden om voor die uren het tarief op basis van HV2 te betalen; - subsidiair de gemeente te gebieden de herindicaties per 1 januari 2008 niet te effectueren en voor zover de herindicaties nog niet zijn uitgevoerd die uit te stellen totdat in de bodemprocedure is beslist, met de bepaling dat de betrokken cliënt de huishoudelijke verzorging zal blijven krijgen gelijk hij/zij die vóór 31 december 2007 kreeg; - veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure. 3.2 De stichting legt aan haar vorderingen ten grondslag dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Ten tijde van de aanbesteding ging de stichting ten aanzien van de verhouding tussen HV1 uren en HV2 uren uit van ongeveer 13% HV1 uren en 87 % HV2 uren. De gemeente heeft ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet aangegeven dat die verhouding volstrekt anders zou komen te liggen. Reeds in 2007 is een verschuiving van het aantal HV2 uren naar HV1 uren waargenomen. Bij de invoering van de Wmo is weliswaar rekening gehouden met een zekere verschuiving van HV2 naar HV1 maar een omkering van de verhouding was niet voorzien. Deze omvangrijke verschuiving en de gevolgen daarvan voor de arbeidsmarkt konden niet en waren feitelijk niet verdisconteerd in de voorwaarden waaronder de overeenkomst is gesloten. Deze wijziging in omstandigheden dient niet voor rekening en risico van de stichting te komen. Voor het verlenen van HV2 hulp heeft de stichting thuiszorgmedewerkers in dienst die vallen onder de CAO Thuiszorg. In die CAO zijn onder meer de uurlonen en andere arbeidsvoorwaarden van de medewerkers geregeld. Het uurloon van de medewerkers die vallen onder voormelde CAO is aanmerkelijk hoger dan dat van medewerkers die HV1 hulp verlenen. Laatstbedoelde medewerkers vallen niet onder die CAO. De feitelijke verhouding HV1: HV2 maakt dat een rendabele exploitatie van HV1 uren niet meer mogelijk is, omdat de voor HV1 uren vastgestelde vergoeding niet is toegespitst op de loonkosten van een thuiszorgmedewerker die onder de CAO Thuiszorg valt. De stichting was alleen in staat om de overeengekomen HV1 uren voor [euro] 14,-- per uur te leveren indien zij ook het aantal overeengekomen HV2 uren voor het hogere tarief vergoed zou krijgen. Hiermee zouden de kosten zijn gedekt. De stichting kan de uitkomst van een nog te voeren bodemprocedure niet afwachten. Eind maart 2008 zal de stichting het overeengekomen maximale aantal uren HV1 hebben geleverd. Nu er om méér HV1 uren wordt gevraagd en om minder HV2 uren dan overeengekomen, komt de stichting in financiële moeilijkheden. Zolang er niet wordt ingegrepen zullen vele cliënten geen hulp kunnen krijgen terwijl de stichting gekwalificeerde HV2 medewerkers zal moeten ontslaan. De stichting verleent nu vanuit haar doelstelling hulp door inzet van personeel, waarvan de kosten veel hoger zijn dan de door de gemeente te betalen vergoeding. Een dergelijke situatie is niet meer vol te houden, alles aldus de stichting. 3.3 De gemeente voert verweer op gronden die, voor zover voor de beslissing van belang, hierna aan de orde zullen komen. 4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING 4.1 In geschil is de vraag of er, zoals de stichting stelt, sprake is onvoorziene omstandigheden die van zodanige aard zijn dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst van 1 december 2006 niet mag verwachten. Uitgangspunt is dat de rechter in het algemeen terughoudendheid zal moeten betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden, omdat redelijkheid en billijkheid trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten. 4.2 De gemeente heeft erop gewezen dat in de offerteaanvraag (par. 1.5.3) is vermeld dat zij op termijn streeft naar een gedeeltelijke verschuiving van HV2 naar HV1 uren. Enige verschuiving was dus reeds daarom voor de stichting te voorzien en zij diende daarmee bij het doen van haar offerte - die uiteindelijk tot de overeenkomst tussen partijen heeft geleid - rekening te houden. Het gaat er echter om of de mate waarin, in het bijzonder in 2008, de verschuiving zou optreden eveneens bij het sluiten van de overeenkomst was te voorzien. Ter zitting is namens de gemeente hierover verklaard dat ook zij er geen rekening mee heeft gehouden dat de verschuiving van de HV2 uren naar de HV1 uren zo omvangrijk zou zijn. Bovendien schrijft de gemeente in haar onder 2.8 genoemde "Terugblik eerste halfjaar WMO 2007" zelf dat "niet voorzien was dat deze omslag zo snel zichtbaar zou worden en deze omvang zou hebben". 4.3 Voor de jaren 2007 en 2008 heeft de gemeente met zorgaanbieders in de regio, waaronder de stichting die daarvan het leeuwendeel voor haar rekening neemt, maximaal 31.324 HV1 uren te leveren zorg per jaar afgesproken. Hieruit valt af te leiden dat de gemeente meende dat met dit maximum kon worden volstaan; zij was immers krachtens de wet (Wmo) gehouden in de nodige huishoudelijke hulp te voorzien ten behoeve van personen die zelf niet of onvoldoende in staat zijn het huishouden in goede banen te leiden. Reeds in 2007 bleek dit aantal te laag geschat. Uit de stukken van de stichting (prod. 12) blijkt dat zij in dat jaar feitelijk 40.178 HV1 uren heeft geleverd. Dit gegeven is door de gemeente niet weersproken, zodat de voorzieningenrechter van de juistheid daarvan uitgaat. Alleen de stichting al heeft dus in 2007 8.854 méér uren geleverd dan de gemeente voor alle zorgaanbieders in de regio voor deze categorie heeft voorzien. Voor het jaar 2008 zijn de getallen ronduit dramatisch. De gemeente gaat voor dit jaar uit van 236.600 HV1 uren, zoals blijkt uit het door de stichting overgelegde voorstel van B&W van de gemeente aan de Raad (prod.18). Blijkbaar gaat de stichting thans ook van dit getal uit. Het gaat dan om maar liefst 205.276 HV1 uren méér dan het in het (ook) voor dit jaar in het contract opgenomen maximum, ofwel 6 à 7 maal zoveel. 4.4 Uit het vorenstaande volgt dat inderdaad sprake is van, door beide partijen, onvoorziene omstandigheden. De opgetreden c.q. optredende verschuiving is, naar uit vorenstaande getallen blijkt, aanmerkelijk. 4.5 Deze verschuiving heeft ernstige gevolgen. Indien de zorgaanbieders zich houden aan het contractueel vastgelegde maximum aantal HV1-uren, zullen de mensen die aangewezen zijn op deze categorie van Wmo-hulp daarvan verstoken blijven. Aan hen wordt dan de zorg onthouden waarop zij krachtens de, door de gemeente uit te voeren, wet recht hebben. Maar ook is voor de zorgaanbieders in de regio, en vooral voor de stichting als verreweg de grootste van hen, het uur U aangebroken, en in feite is dat de inzet van dit kort geding. De enorme toename van het aantal HV1 uren is immers in overwegende mate het gevolg van de afname van het aantal HV2 uren; door herwaardering van de aard van de te verlenen hulp treedt aldus tussen deze categorieën een verschuiving op. De stichting - en tot haar worden deze beschouwingen verder beperkt - heeft, zoals zij onweersproken heeft aangevoerd, haar organisatie ingericht op veel méér te leveren HV2 uren en veel minder HV1 uren. Haar HV2 personeel krijgt krachtens de toepasselijke CAO een aanmerkelijk hoger salaris dan het personeel dat ten behoeve van de HV1 hulp wordt ingezet. Nu kan zij, in theorie, haar HV2 personeel wel inzetten voor de HV1 hulp, maar dat levert haar aan de inkomstenkant grote schade op. Zij ontvangt als vergoeding voor die HV1 uren van de gemeente immers het lage tarief van [euro] 14,00 in plaats van [euro] 21,95 (een en ander exclusief de indexering voor 2008). Eerstgenoemd bedrag is ten enenmale niet toereikend om de kosten van het HV2 personeel te dekken. De gemeente heeft de stellingen van de stichting in zoverre niet dan wel onvoldoende weersproken. Met andere woorden: indien de stichting haar HV2 personeel - tegenover de gemeente onverplicht - zou inzetten om ook in 2008 het gevraagde aantal HV1 uren in te zetten, lijkt haar financiële ondergang onafwendbaar, tenzij er maatregelen worden genomen die het contract openbreken. Hetzelfde geldt indien de stichting zou besluiten dit gevraagde aantal - boven het contractuele maximum - dan maar niet te leveren. Haar in dit geval voor een groot deel stilzittende HV2 personeel dient immers, zolang men in dienst van de stichting is, te worden doorbetaald. "Geen werk" leidt hier niet tot "geen loon". In de verhouding van de stichting en haar werknemers komt het grotendeels opdrogen van de HV2-stroom voor risico van de stichting, als werkgever. 4.6 Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de onvoorziene omstandigheid als waarvan hier sprake is van dien aard is dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter op een aan hem voorgelegde vordering tot aanpassing van het gesloten contract zal komen. Dit oordeel vindt zijn grond in de mate van verschuiving die is opgetreden, de onvoorzienbaarheid daarvan en de snelheid waarmee deze zich heeft voorgedaan, dat wil zeggen de korte tijd vanaf de contractsdatum. De voorzieningenrechter: - houdt de behandeling van de zaak aan tot maandag 14 april 2008 te 10:30 uur; - houdt iedere verdere beslissing aan. Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2008 in tegenwoordigheid van mr. F. Vermeij, griffier.