ECLI:NL:RBALK:2007:BB9211

RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht

NB/HW

KG nummer: 98918 / KG ZA 07-378

datum: 3 december 2007

Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding

in de zaak van:

1. [EISER SUB 1],

2. [EISER SUB 2],

gevestigd respectievelijk wonende te Alkmaar,

EISERS IN KORT GEDING bij dagvaarding van 27 november 2007,

procureur mr. J.S.P. Noordeloos,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ALKMAAR,

gevestigd en kantoor houdende te Alkmaar,

GEDAAGDE IN KORT GEDING,

procureur mr. H.R.M. Jenné.

Eisers zullen hierna ieder afzonderlijk worden genoemd "[eiser sub 1]" respectievelijk "[eiser sub 2]" en gezamenlijk "[eisers]". Gedaagde zal verder worden genoemd "de gemeente".

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING

Ter terechtzitting van 29 november 2007 heeft [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

De gemeente heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van [eisers] de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2. DE UITGANGSPUNTEN

2.1 In 1904 is het pand gebouwd dat is gelegen aan de [adres] te Alkmaar [hierna: het pand]. Van 1904 tot 1954 is het pand in gebruik geweest als pakhuis en sigarenfabriek. Vanaf 1954 is (de rechtsvoorganger van) AKZO Coatings Divisie N.V. [hierna: AKZO] eigenaar van het pand geweest. AKZO heeft een garage aan het pand gebouwd.

2.2 [eiser sub 2] is sinds 28 augustus 1970 eigenaar en bewoner van het pand. Hij exploiteerde daar tevens een schildersbedrijf. Per 1 januari 1993 heeft [eiser sub 2] het schildersbedrijf verkocht aan [koper 1] en [koper 2], die sindsdien de vennoten van [eiser sub 1] zijn. [eiser sub 2] is nog wel eigenaar en bewoner van het pand.

2.3 Aan de voorzijde van het pand ligt een strook grond, kadastraal bekend als gemeente Alkmaar, sectie [nummer], dat (in ieder geval sinds 1977) aan de gemeente in eigendom toebehoort. Op die strook grond, direct grenzend aan de voorzijde van het pand, is een aantal parkeerplaatsen aangelegd. Op de twee parkeerplaatsen die voor de toegangsdeur tot de garage van het pand liggen, heeft de gemeente een kruis aangebracht. Tussen de parkeerplaatsen en de rijweg, bestaande uit een strook voor fietsers en een rijbaan voor gemotoriseerd verkeer, is een voetpad gelegen. De parkeerplaatsen worden gebruikt door [eiser sub 2] en de werknemers en klanten van [eiser sub 1]. De plaatsen die voor de garage liggen gebruikt [eiser sub 1] om te laden en te lossen, alsmede ten behoeve van het in- en uitrijden van voertuigen. Op enig moment heeft [eisers] bordjes aan het pand bevestigd met de tekst "verboden te parkeren" en "eigen terrein". Ook hebben zij onlangs zogenaamde parkeerpaaltjes op de strook grond geplaatst.

2.4 Bij besluit van 20 juni 2007 heeft de gemeente [eiser sub 2] gesommeerd om binnen twee weken de parkeerpaaltjes van de strook grond te verwijderen, waarbij is aangezegd dat hij een dwangsom verbeurt indien hij de last niet tijdig uitvoert. Nadat [eiser sub 2] tevergeefs bezwaar had gemaakt tegen dit besluit van de gemeente, heeft [eisers] de paaltjes verwijderd.

2.5 De gemeente is voornemens om het gebied rond het pand, waaronder de strook grond die voor het pand ligt, opnieuw in te richten in die zin dat het voetpad en de parkeerplaatsen van positie wisselen. Het voetpad zal dan direct langs het pand komen te liggen en de parkeerplaatsen daarachter, direct aan de rijweg. De parkeerplaatsen die thans voor de garage liggen zullen verdwijnen en daar zal een voetpad komen, zodat de garage bereikbaar blijft om in- en uit te rijden.

De gemeente was voornemens deze werkzaamheden op 3 december 2007 aan te vangen, maar heeft zich ter terechtzitting bereid verklaard om de start van de werkzaamheden in afwachting van dit vonnis met een dag uit te stellen.

3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1 [eisers] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(I) te bevelen dat de gemeente de erfdienstbaarheid respecteert en in stand houdt en wel door alle belemmeringen voor de uitoefening van deze erfdienstbaarheid te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede te gedogen dat [eisers] gebruik maakt van die erfdienstbaarheid, bestaande uit het dulden dat [eisers] de strook grond gebruikt ten behoeve van het laden en lossen van goederen, uit het dulden dat [eisers] de strook grond gebruikt als privé-parkeerplaats, alsmede dat [eisers] de strook grond gebruikt ten behoeve van het bereiken van de garage;

(II) te verbieden dat de gemeente werkzaamheden op het perceel grond, kadastraal bekend als gemeente Alkmaar, sectie [nummer] uitvoert of laat uitvoeren, op straffe van een dwangsom van [euro] 5.000,- per overtreding en per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente met gehele of gedeeltelijke naleving van dit verbod in gebreke blijft;

(III) de gemeente in de proceskosten te veroordelen.

3.2 [eisers] stelt hiertoe dat zij, evenals haar rechtsvoorgangers, de strook grond voor het pand altijd heeft gebruikt als parkeerplaats en als plaats om goederen te laden en te lossen. Volgens [eisers] heeft zij de hiervoor genoemde erfdienstbaarheid dan ook verkregen door verjaring, primair op grond van het oude recht en subsidiair op grond van het huidige recht. Meer subsidiair stelt [eisers] zich op het standpunt dat zij de erfdienstbaarheid heeft verkregen door bestemming. In ieder geval kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat [eisers] geen erfdienstbaarheid heeft verkregen, zodat het belang van [eisers] bij behoud van de strook grond als parkeerplaats en plaats om te laden en lossen - in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure - dient te prevaleren boven het belang van de gemeente bij de uitvoering van de herinrichtingwerkzaamheden, aldus [eisers]

3.3 De gemeente heeft verweer gevoerd. Hierop wordt bij de gronden van de beslissing, voor zover van belang, ingegaan.

4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

4.1 [eisers] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat er een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring, primair op basis van het vóór 1 januari 1992 geldende recht en subsidiair op grond van het huidige recht.

4.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens het vóór 1 januari 1992 geldende recht op grond van artikel 724 (oud) BW door verjaring alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden konden worden verkregen. Ingevolge het bepaalde in artikel 2000 (oud) BW bedroeg de verjaringstermijn 20 of 30 jaren en diende de bezitter te goeder trouw te zijn. Anders dan [eisers] stelt, kon een bezitter te kwader te trouw onder het oude recht geen erfdienstbaarheid door verjaring verkrijgen.

4.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt bij [eisers] en haar rechtsvoorgangers de vereiste goede trouw. In beginsel is alleen dan sprake van een bezit te goeder trouw indien degene die er een beroep op doet ervan uit ging en mocht gaan dat er een erfdienstbaarheid gevestigd was volgens de wettelijke regels, maar dat door een achteraf gebleken en hem onbekend gebrek deze vestiging ongeldig blijkt te zijn. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is. Tussen partijen staat immers vast dat de litigieuze erfdienstbaarheid nimmer vastgelegd is in een notariële akte en ook nimmer is ingeschreven in de registers.

4.4 Daarnaast is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat er geen sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid.

Ingevolge artikel 724 (oud) BW gold als maatstaf voor het onderscheid tussen een voortdurende en een niet-voortdurende erfdienstbaarheid dat het gebruik van de eerstgenoemde voortduurt of kan voortduren zonder dat daartoe "des menschen toedoen" nodig is, waarbij werd aangenomen dat de menselijke activiteit betrekking moest hebben op de rechtstreekse uitoefening van de erfdienstbaarheid. Om een erfdienstbaarheid uit te oefenen tot het gebruiken van de strook grond om te laden en lossen is steeds een menselijke activiteit nodig. Hetzelfde geldt voor het uitoefenen van de erfdienstbaarheid om de strook grond als parkeerplaats te gebruiken als toegangsweg tot de garage. Nu [eisers] geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen, kan in dit geding niet worden aangenomen dat de genoemde erfdienstbaarheid een voortdurend karakter heeft.

4.5 Naar huidig recht kan een erfdienstbaarheid ook worden verkregen door bevrijdende verjaring (artikel 3:306 BW in samenhang met artikel 3:105 BW). Deze verjaring kent een termijn van 20 jaar en hiervoor is goede trouw geen vereiste.

4.6 De gemeente heeft betoogd dat de verjaringstermijn bij de inwerkingtreding van het huidige recht op 1 januari 1992 is gaan lopen, zodat de verjaringstermijn nog niet is voltooid. Dit betoog slaagt. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

4.7 De feitelijke situatie(s) die volgens [eisers] de verjaring tot verkrijging van de erfdienstbaarheid heeft doen aanvangen, dateert van vóór 1 januari 1992. De vraag wanneer de verjaringstermijn is aangevangen moet daarom worden beantwoord aan de hand van het overgangsrecht. Voor de verkrijging van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring geldt ingevolge artikel 93 van de Overgangswet een uitgestelde werking van een jaar ingeval de termijn (van artikel 3:306 BW) op het tijdstip van de inwerkingtreding reeds is verstreken. In de literatuur wordt - door een meerderheid van de schrijvers - aangenomen dat het aanvangen van deze verjaringstermijn vóór 1 januari 1992 slechts mogelijk is bij voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden. Nu in het onderhavige geval geen sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.4 is overwogen, is de verjaringstermijn aangevangen op 1 januari 1992. Dit betekent dat de termijn van 20 jaar nog niet is verstreken, zodat de verjaring niet is voltooid.

4.8 Meer subsidiair stelt [eisers] zich op het standpunt dat er onder het oude recht een erfdienstbaarheid door bestemming is ontstaan. Ook hierin wordt zij niet gevolgd. Op grond van artikel 747 (oud) BW kan alleen een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid door bestemming ontstaan. Nu geen sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid, heeft [eisers] dus ook geen erfdienstbaarheid door bestemming verkregen.

4.9 Ten slotte heeft [eisers] nog betoogd dat de gemeente het recht op de erfdienstbaarheid heeft erkend, doordat door de parkeerpolitie van de gemeente meerdere malen aan [eisers] is meegedeeld dat [eisers] (bij uitsluiting van anderen) gerechtigd was op het stuk grond. Ook heeft de parkeerpolitie nimmer opgetreden tegen de auto's die op de betreffende parkeerplaatsen stonden geparkeerd, aldus [eisers]

4.10 De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat nimmer handhavend is opgetreden tegen het parkeren van auto's op de parkeerplaats voor het pand. Zij heeft voorts aangevoerd dat op de momenten dat er niet handhavend is opgetreden, dit is gelegen in het feit dat de agenten in verwarring zijn gebracht door de bordjes die [eisers] aan de gevel van het pand heeft aangebracht. Bovendien is de parkeerpolitie geen orgaan van de gemeente, zodat eventuele uitlatingen van (het hoofd van) de parkeerpolitie niet hebben te gelden als gedragingen van de gemeente, aldus de gemeente.

4.11 Tegenover het verweer van de gemeente kan in deze procedure niet worden aangenomen dat het bestaan van de door [eisers] gestelde erfdienstbaarheid heeft erkend. Hiervoor is nader feitenonderzoek nodig, waarvoor in de onderhavige procedure geen plaats is.

4.12 Gelet op het vorenstaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de door [eisers] gestelde erfdienstbaarheden zijn ontstaan. De gevorderde voorzieningen worden reeds daarom geweigerd. De overige standpunten van partijen behoeven derhalve geen verdere bespreking.

4.13 [eisers] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.

De voorzieningenrechter:

- weigert de gevorderde voorzieningen;

- veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op [euro] 251,- aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris procureur.

Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2007 in tegenwoordigheid van mr. N. Boots, griffier.