ECLI:NL:PHR:2026:493

ECLI:NL:PHR:2026:493 text/xml public 2026-05-15T13:24:30 2026-05-13 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2026-05-15 Bijlage 23/01314 en 25/04078 Conclusie NL Bestuursrecht; Belastingrecht Rechtspraak.nl NLF 2026/0968 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2026:493 text/html public 2026-05-13T16:09:11 2026-05-15 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2026:493 Parket bij de Hoge Raad , 15-05-2026 / Bijlage 23/01314 en 25/04078 Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 15 mei 2026 inzake 23/01314 ECLI:NL:PHR:2026:488 en 25/04078 ECLI:NL:PHR:2026:489 PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN C.M. Ettema ADVOCAAT-GENERAAL Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 15 mei 2026 inzake: Nrs. 23/01314, 25/04078 Derde Kamer A 1 Inleiding 1.1 Op 25 april 2025 heb ik conclusie genomen in twee zaken die gaan over de vraag of diensten verricht door fiduciair beheerders aan pensioenfondsen zijn vrijgesteld van omzetbelasting. In de gemeenschappelijke bijlage bij die conclusies merkte ik op dat in het algemeen wordt aangenomen dat diensten verricht door pensioenfondsen vallen onder één van de financiële vrijstellingen van art. 11 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). In de voetnoot daarbij schreef ik dat over dat uitgangspunt diverse procedures worden gevoerd. De onderhavige zaken komen voort uit die procedures. Ik had de oudste van de twee zaken (met nummer 23/01314, betreffende een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam ) oorspronkelijk niet geselecteerd voor het nemen van een conclusie. Omdat recente jurisprudentie uitwijst dat onder de gerechtshoven – zie het overzicht in hoofdstuk 4 van deze bijlage – verschil van inzicht bestaat over de vraag of de verzekeringsvrijstelling van art. 11(1)k Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) van toepassing is op het uitvoeren van een pensioenregeling door een pensioenfonds, heb ik besloten (alsnog) conclusie te nemen in de twee onderhavige zaken. De tweede, nieuwste van deze zaken heeft het zaaknummer 25/04078 en betreft een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden . 1.2 De zaken gaan op hoofdlijnen over de vraag of de verzekeringsvrijstelling toepassing vindt op de prestaties die de belanghebbenden verrichten en over de maatstaf van heffing. De belanghebbenden in deze zaken – het zijn pensioenfondsen die zogeheten middelloonregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten uitvoeren – betogen in wezen dat de premie die wordt betaald door de werkgevers die het pensioen van hun werknemers bij hen hebben ondergebracht, moet worden opgesplitst in een deel ‘opslag uitvoeringskosten’, dat de vergoeding voor een niet-vrijgestelde dienst vormt, en een deel ‘premie’, dat niet de vergoeding voor een prestatie vormt. Het belang van dat betoog is gelegen in het recht op aftrek van voorbelasting betreffende de diensten die de belanghebbenden inkopen voor het uitvoeren van hun pensioenregelingen. 1.3 Het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordelen beide dat de belanghebbenden steeds één prestatie verrichten. De uitvoeringshandelingen betreffende die pensioenregeling zijn zo nauw verbonden met de andere handelingen in het kader van de pensioenregelingen dat zij objectief gezien één niet te splitsen prestatie vormen, waarvan de splitsing kunstmatig zou zijn, namelijk de uitvoering van een pensioenregeling. 1.4 De gerechtshoven komen tot tegengestelde oordelen waar het de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling betreft. Het gerechtshof Amsterdam oordeelt dat alle elementen van een handeling ter zake van verzekering aanwezig zijn en dat daarom de verzekeringsvrijstelling op de dienst van de belanghebbende in die zaak van toepassing is. Daarentegen oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangaande één van de categorieën deelnemers aan het bedrijfstakpensioenfonds, de deelnemer-werknemer, dat één van de elementen, namelijk de voorafgaande betaling van een premie, niet aanwezig is. De verzekeringsvrijstelling is daarom niet van toepassing op de dienst van de belanghebbende in die zaak voor zover deze ziet op de deelnemers-werknemer. 1.5 Aangaande de maatstaf van heffing oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de volledige premie de vergoeding vormt voor de door de belanghebbende verrichte diensten. Het gerechtshof Amsterdam geeft hierover geen expliciet oordeel: het laat de maatstaf van heffing ofwel in het midden omdat het de verzekeringsvrijstelling van toepassing acht, ofwel ligt eenzelfde oordeel als het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft gegeven impliciet besloten in het oordeel dat de belanghebbende niet nog andere af te zonderen prestaties verricht. 1.6 De strekking van het cassatieberoep in de zaak met zaaknummer 23/01314 is ten eerste dat een aantal elementen van een handeling ter zake van verzekering ontbreekt. Het gaat dan onder meer om de vereiste contractuele betrekking tussen de verrichter van de dienst en de verzekerde. Ook wordt betoogd dat geen sprake is van de vereiste volledige overname van het risico door de belanghebbende, en dat bij een dienst verricht door een niet-verzekeraar (zoals de belanghebbende) wel gebruik moet worden gemaakt van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt. Het beroep in cassatie bestrijdt verder het oordeel – voor zover daarvan kan worden gesproken, zie hierboven – dat de gehele premie de vergoeding voor de door de belanghebbende verrichte prestatie vormt. Tot slot komt daarin aan de orde het oordeel dat het fiscale neutraliteitsbeginsel – in het licht van het arrest PPG Holdings – is geschonden. 1.7 In de zaak met zaaknummer 25/04078 hebben de belanghebbende (principaal) en de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) (incidenteel) beroep in cassatie ingesteld. De strekking van het principale beroep in cassatie is dat geen sprake is van de vereiste volledige overname van het risico door de belanghebbende, althans dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat niet heeft onderzocht. Ook in deze zaak wordt het standpunt ingenomen dat bij een dienst verricht door een niet-verzekeraar (zoals de belanghebbende) gebruik moet worden gemaakt van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt om van een handeling ter zake van verzekering te kunnen spreken. Het principale beroep in cassatie bestrijdt verder het oordeel dat de gehele premie de vergoeding voor de door de belanghebbende verrichte prestatie vormt. Het incidentele beroep in cassatie in de zaak met zaaknummer 25/04078 richt zich tegen het oordeel dat geen sprake is van de voorafgaande betaling van een premie. 1.8 Ik wijs erop dat de oordelen dat het steeds gaat om één prestatie niet bestreden worden. Verder wordt het beginsel van fiscale neutraliteit in het licht van het arrest PPG Holdings alleen in de zaak met zaaknummer 23/01314 aan de orde gesteld. Deze bijlage gaat daarom alleen in op de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling – uitgaande van één niet te splitsen prestatie – en over de maatstaf van heffing. Ik behandel deze onderwerpen ook in die volgorde. 1.9 De opbouw van deze bijlage is als volgt. In hoofdstuk 2 zet ik het Unierechtelijk kader uiteen omtrent toepassing van de verzekeringsvrijstelling. In hoofdstuk 3 licht ik een aantal aspecten van de Nederlandse Pensioenwet uit. In hoofdstuk 4 geef ik recente nationale jurisprudentie van rechtbanken en gerechtshoven weer aangaande de problematiek die ook in de onderhavige zaken speelt. In hoofdstuk 5 beschouw ik of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is op de onderhavige diensten van de belanghebbenden. In hoofdstuk 6 ga ik in op de maatstaf van heffing, waarbij ik het kader en de beschouwing in één hoofdstuk plaats. Slotsom gemeenschappelijke bijlage 1.10 Ik kom in hoofdstuk 5 van deze bijlage tot de volgende bevindingen. Uit het stelsel van het Nederlandse pensioenrecht volgt dat tussen de werkgever, de deelnemer en de pensioenuitvoerder steeds rechtsbetrekkingen bestaan. De vraag is of (een deel van) deze driehoeksverhouding de betrekking is die is vereist voor toepassing van de verzekeringsvrijstelling.

ECLI:NL:PHR:2026:493 text/xml public 2026-05-15T13:24:30 2026-05-13 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2026-05-15 Bijlage 23/01314 en 25/04078 Conclusie NL Bestuursrecht; Belastingrecht Rechtspraak.nl NLF 2026/0968 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2026:493 text/html public 2026-05-13T16:09:11 2026-05-15 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2026:493 Parket bij de Hoge Raad , 15-05-2026 / Bijlage 23/01314 en 25/04078 Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 15 mei 2026 inzake 23/01314 ECLI:NL:PHR:2026:488 en 25/04078 ECLI:NL:PHR:2026:489 PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN C.M. Ettema ADVOCAAT-GENERAAL Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 15 mei 2026 inzake: Nrs. 23/01314, 25/04078 Derde Kamer A 1 Inleiding 1.1 Op 25 april 2025 heb ik conclusie genomen in twee zaken die gaan over de vraag of diensten verricht door fiduciair beheerders aan pensioenfondsen zijn vrijgesteld van omzetbelasting. In de gemeenschappelijke bijlage bij die conclusies merkte ik op dat in het algemeen wordt aangenomen dat diensten verricht door pensioenfondsen vallen onder één van de financiële vrijstellingen van art. 11 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). In de voetnoot daarbij schreef ik dat over dat uitgangspunt diverse procedures worden gevoerd. De onderhavige zaken komen voort uit die procedures. Ik had de oudste van de twee zaken (met nummer 23/01314, betreffende een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam ) oorspronkelijk niet geselecteerd voor het nemen van een conclusie. Omdat recente jurisprudentie uitwijst dat onder de gerechtshoven – zie het overzicht in hoofdstuk 4 van deze bijlage – verschil van inzicht bestaat over de vraag of de verzekeringsvrijstelling van art. 11(1)k Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) van toepassing is op het uitvoeren van een pensioenregeling door een pensioenfonds, heb ik besloten (alsnog) conclusie te nemen in de twee onderhavige zaken. De tweede, nieuwste van deze zaken heeft het zaaknummer 25/04078 en betreft een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden . 1.2 De zaken gaan op hoofdlijnen over de vraag of de verzekeringsvrijstelling toepassing vindt op de prestaties die de belanghebbenden verrichten en over de maatstaf van heffing. De belanghebbenden in deze zaken – het zijn pensioenfondsen die zogeheten middelloonregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten uitvoeren – betogen in wezen dat de premie die wordt betaald door de werkgevers die het pensioen van hun werknemers bij hen hebben ondergebracht, moet worden opgesplitst in een deel ‘opslag uitvoeringskosten’, dat de vergoeding voor een niet-vrijgestelde dienst vormt, en een deel ‘premie’, dat niet de vergoeding voor een prestatie vormt. Het belang van dat betoog is gelegen in het recht op aftrek van voorbelasting betreffende de diensten die de belanghebbenden inkopen voor het uitvoeren van hun pensioenregelingen. 1.3 Het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordelen beide dat de belanghebbenden steeds één prestatie verrichten. De uitvoeringshandelingen betreffende die pensioenregeling zijn zo nauw verbonden met de andere handelingen in het kader van de pensioenregelingen dat zij objectief gezien één niet te splitsen prestatie vormen, waarvan de splitsing kunstmatig zou zijn, namelijk de uitvoering van een pensioenregeling. 1.4 De gerechtshoven komen tot tegengestelde oordelen waar het de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling betreft. Het gerechtshof Amsterdam oordeelt dat alle elementen van een handeling ter zake van verzekering aanwezig zijn en dat daarom de verzekeringsvrijstelling op de dienst van de belanghebbende in die zaak van toepassing is. Daarentegen oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangaande één van de categorieën deelnemers aan het bedrijfstakpensioenfonds, de deelnemer-werknemer, dat één van de elementen, namelijk de voorafgaande betaling van een premie, niet aanwezig is. De verzekeringsvrijstelling is daarom niet van toepassing op de dienst van de belanghebbende in die zaak voor zover deze ziet op de deelnemers-werknemer. 1.5 Aangaande de maatstaf van heffing oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de volledige premie de vergoeding vormt voor de door de belanghebbende verrichte diensten. Het gerechtshof Amsterdam geeft hierover geen expliciet oordeel: het laat de maatstaf van heffing ofwel in het midden omdat het de verzekeringsvrijstelling van toepassing acht, ofwel ligt eenzelfde oordeel als het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft gegeven impliciet besloten in het oordeel dat de belanghebbende niet nog andere af te zonderen prestaties verricht. 1.6 De strekking van het cassatieberoep in de zaak met zaaknummer 23/01314 is ten eerste dat een aantal elementen van een handeling ter zake van verzekering ontbreekt. Het gaat dan onder meer om de vereiste contractuele betrekking tussen de verrichter van de dienst en de verzekerde. Ook wordt betoogd dat geen sprake is van de vereiste volledige overname van het risico door de belanghebbende, en dat bij een dienst verricht door een niet-verzekeraar (zoals de belanghebbende) wel gebruik moet worden gemaakt van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt. Het beroep in cassatie bestrijdt verder het oordeel – voor zover daarvan kan worden gesproken, zie hierboven – dat de gehele premie de vergoeding voor de door de belanghebbende verrichte prestatie vormt. Tot slot komt daarin aan de orde het oordeel dat het fiscale neutraliteitsbeginsel – in het licht van het arrest PPG Holdings – is geschonden. 1.7 In de zaak met zaaknummer 25/04078 hebben de belanghebbende (principaal) en de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) (incidenteel) beroep in cassatie ingesteld. De strekking van het principale beroep in cassatie is dat geen sprake is van de vereiste volledige overname van het risico door de belanghebbende, althans dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat niet heeft onderzocht. Ook in deze zaak wordt het standpunt ingenomen dat bij een dienst verricht door een niet-verzekeraar (zoals de belanghebbende) gebruik moet worden gemaakt van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt om van een handeling ter zake van verzekering te kunnen spreken. Het principale beroep in cassatie bestrijdt verder het oordeel dat de gehele premie de vergoeding voor de door de belanghebbende verrichte prestatie vormt. Het incidentele beroep in cassatie in de zaak met zaaknummer 25/04078 richt zich tegen het oordeel dat geen sprake is van de voorafgaande betaling van een premie. 1.8 Ik wijs erop dat de oordelen dat het steeds gaat om één prestatie niet bestreden worden. Verder wordt het beginsel van fiscale neutraliteit in het licht van het arrest PPG Holdings alleen in de zaak met zaaknummer 23/01314 aan de orde gesteld. Deze bijlage gaat daarom alleen in op de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling – uitgaande van één niet te splitsen prestatie – en over de maatstaf van heffing. Ik behandel deze onderwerpen ook in die volgorde. 1.9 De opbouw van deze bijlage is als volgt. In hoofdstuk 2 zet ik het Unierechtelijk kader uiteen omtrent toepassing van de verzekeringsvrijstelling. In hoofdstuk 3 licht ik een aantal aspecten van de Nederlandse Pensioenwet uit. In hoofdstuk 4 geef ik recente nationale jurisprudentie van rechtbanken en gerechtshoven weer aangaande de problematiek die ook in de onderhavige zaken speelt. In hoofdstuk 5 beschouw ik of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is op de onderhavige diensten van de belanghebbenden. In hoofdstuk 6 ga ik in op de maatstaf van heffing, waarbij ik het kader en de beschouwing in één hoofdstuk plaats. Slotsom gemeenschappelijke bijlage 1.10 Ik kom in hoofdstuk 5 van deze bijlage tot de volgende bevindingen. Uit het stelsel van het Nederlandse pensioenrecht volgt dat tussen de werkgever, de deelnemer en de pensioenuitvoerder steeds rechtsbetrekkingen bestaan. De vraag is of (een deel van) deze driehoeksverhouding de betrekking is die is vereist voor toepassing van de verzekeringsvrijstelling.

Mijns inziens is de vereiste rechtsbetrekking de rechtsbetrekking die de drie elementen van een handeling ter zake van verzekering omvat, namelijk één waarbij de dienstverrichter zich tegen (i) voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde (ii) bij het intreden van het verzekerde risico (iii) de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen. Het is niet vereist dat deze elementen in één tweezijdige rechtsverhouding tussen de begunstigde en de dienstverrichter zijn terug te vinden, maar vanuit de dienstverrichter moet sprake zijn van een contractuele betrekking die inhoudt een verbintenis om bij het intreden van het verzekerde risico een dienst te verrichten (5.2-5.16). 1.11 Wat de elementen van een handeling ter zake van verzekering betreft, kom ik tot de conclusie dat, anders dan de belanghebbenden betogen, geen sprake hoeft te zijn van een (volledige) risico-overname door de dienstverrichter. Er is geen minimumdekking die een verzekering zou moeten bieden voordat deze onder de verzekeringsvrijstelling zou kunnen vallen. Het gaat juist erom of bij het intreden van het verzekerde (door contractspartijen afgebakende) risico een dienst moet worden verleend. Daarvan is in de onderhavige zaken sprake (5.19-5.27). Voortbordurend daarop concludeer ik dat voor toepassing van de vrijstelling niet zozeer relevant is of de belanghebbenden of de deelnemers het beleggingsrisico dragen. Echter, zou dat wel relevant zijn, dan ligt dat risico bij de belanghebbenden en niet bij de deelnemers (5.28-5.29). Het betoog van de belanghebbenden dat, indien de dienst wordt verricht door een ondernemer die geen verzekeraar in formele zin is, voor toepassing van de vrijstelling gebruik moet worden gemaakt van de diensten van zo’n verzekeraar, vindt geen steun in de jurisprudentie van het Hof van Justitie (5.30-5.38). 1.12 Tot zover zijn naar mijn inzicht alle elementen van een handeling ter zake van verzekering aanwezig. Mijns inziens is echter niet buiten redelijke twijfel of het element ‘voorafgaande betaling van een premie’ aanwezig kan zijn in situaties als de onderhavige. Enerzijds is wel sprake van een rechtstreeks verband tussen de premie en het pensioen, maar anderzijds is de opbouw en uitkering van het pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Hoewel ik neig naar een uitleg waarin het niet-vervallen van dekking bij wanbetaling niet ertoe leidt dat geen sprake is van voorafgaande betaling van een premie, ontbreken aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of deze situatie inderdaad binnen het bereik van de verzekeringsvrijstelling valt. Omdat dit dus niet buiten redelijke twijfel is, meen ik dat het aangewezen is om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen, zowel in de zaak met zaaknummer 25/04078 als (wellicht ambtshalve) in de zaak met zaaknummer 23/01314. Deze vraag zou als volgt kunnen luiden (5.39-5.58): Indien de voorafgaande betaling van een premie een voorwaarde vormt om te kunnen spreken van een ‘handeling ter zake van verzekering’ in het licht van de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wordt dan aan die voorwaarde voldaan in een geval waarin een werkgever weliswaar een contractuele en wettelijke verplichting heeft tot het betalen van een pensioenpremie aan een pensioenfonds ten behoeve van een pensioenvoorziening voor zijn werknemers, maar waarin het recht van de werknemer op pensioenuitkeringen niet afhankelijk mag worden gesteld van de betaling van die premie? 1.13 Indien de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing zou zijn op de prestaties van de belanghebbenden – en alleen dan (6.14) – komt aan de orde of de maatstaf van heffing wordt gevormd door de gehele premie of slechts door de opslag uitvoeringskosten. De belanghebbenden betogen in dit kader dat het deel van de premie dat niet de opslag uitvoeringskosten is niet tot de maatstaf van heffing behoort omdat de deelnemers er de beschikkingsmacht over houden (als ware het een soort ‘inleg’), althans in ieder geval de belanghebbenden er niet vrij over kunnen beschikken. Ik kom tot de conclusie dat de vergelijking met een ‘inleg’ voor de onderhavige pensioenregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten op meerdere punten niet opgaat. Na betaling heeft de deelnemer over de gehele premie geen beschikkingsmacht meer, met alle voor- en nadelen van dien betreffende het beleggings- en langlevenrisico. Die risico’s liggen namelijk bij het pensioenfonds. Het betoog dat de belanghebbenden niet vrij over de premie kunnen beschikken omdat dit een soort ‘inleg’ van de deelnemers vormt, kan dus niet worden gevolgd (6.18-6.26). Ook kan niet het op de arresten Glawe , Metropol Spielstätten en International Bingo Technology gestoelde betoog worden gevolgd dat de belanghebbenden niet anderszins vrijelijk over de gehele premie kunnen beschikken. De door de belanghebbenden aangehaalde (toelichting bij) artikelen uit de Pensioenwet ondersteunen niet hun standpunt dat sprake is van een strikte segmentatie van de kostendekkende premie in die zin dat het deel dat is berekend voor de aangroei van pensioen ook niet kan worden gebruikt voor (bijvoorbeeld) dekking van de uitvoeringskosten voor zover deze niet uit de opslag kunnen worden bekostigd. Ik heb daar ook geen ander aanknopingspunt voor kunnen vinden. Uit de stukken van het geding kan voorts worden opgemaakt dat in de zaak met zaaknummer 23/01314 een tekort in de opslag uitvoeringskosten om de kosten te dekken uiteindelijk ten laste komt van de uitkeringen aan de werknemers. In de zaak met zaaknummer 25/04078 staat zelfs vast dat de belanghebbende een deel van de uitvoeringskosten feitelijk heeft betaald uit de voorziening pensioenverplichtingen en de ‘algemene pot’. Ik kom tot de conclusie dat de door de belanghebbenden voorgestane strikte segmentatie van de premie – met beperkte beschikkingsmacht hunnerzijds tot gevolg – steun vindt in het recht noch in de feiten, en dat de feiten eerder wijzen op de praktijk dat het deel van de uitvoeringskosten dat niet wordt gedekt door de opslag uit de pensioenvoorzieningen wordt of kan worden gefinancierd. Ik kom tot de slotsom dat de gerechtshoven Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden in de bestreden uitspraken terecht hebben geoordeeld dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door de volledige premie. 2 Kader verzekeringsvrijstelling 2.1 Art. 135(1)a Btw-richtlijn luidt: “1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: a) handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;” 2.2 Art. 11(1)k Wet OB luidt: “1 Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (…) k. handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;” 2.3 In het arrest Card Protection Plan (CPP) overweegt het Hof van Justitie dat bij het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ algemeen als kenmerkend wordt aangenomen “dat de verzekeraar zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen”. Dit wordt inmiddels wel als de vaste definitie van een dergelijke handeling gezien. 2.4 Het Hof van Justitie overweegt dat CPP de nemer is van een collectieve verzekering waarvan haar klanten de verzekerden zijn. Zij verschaft deze laatsten tegen betaling, voor zover het de diensten in de met de verzekeraar overeengekomen polis betreft, op eigen naam en voor eigen rekening een dekking, waartoe zij een beroep doet op een verzekeraar.

Mijns inziens is de vereiste rechtsbetrekking de rechtsbetrekking die de drie elementen van een handeling ter zake van verzekering omvat, namelijk één waarbij de dienstverrichter zich tegen (i) voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde (ii) bij het intreden van het verzekerde risico (iii) de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen. Het is niet vereist dat deze elementen in één tweezijdige rechtsverhouding tussen de begunstigde en de dienstverrichter zijn terug te vinden, maar vanuit de dienstverrichter moet sprake zijn van een contractuele betrekking die inhoudt een verbintenis om bij het intreden van het verzekerde risico een dienst te verrichten (5.2-5.16). 1.11 Wat de elementen van een handeling ter zake van verzekering betreft, kom ik tot de conclusie dat, anders dan de belanghebbenden betogen, geen sprake hoeft te zijn van een (volledige) risico-overname door de dienstverrichter. Er is geen minimumdekking die een verzekering zou moeten bieden voordat deze onder de verzekeringsvrijstelling zou kunnen vallen. Het gaat juist erom of bij het intreden van het verzekerde (door contractspartijen afgebakende) risico een dienst moet worden verleend. Daarvan is in de onderhavige zaken sprake (5.19-5.27). Voortbordurend daarop concludeer ik dat voor toepassing van de vrijstelling niet zozeer relevant is of de belanghebbenden of de deelnemers het beleggingsrisico dragen. Echter, zou dat wel relevant zijn, dan ligt dat risico bij de belanghebbenden en niet bij de deelnemers (5.28-5.29). Het betoog van de belanghebbenden dat, indien de dienst wordt verricht door een ondernemer die geen verzekeraar in formele zin is, voor toepassing van de vrijstelling gebruik moet worden gemaakt van de diensten van zo’n verzekeraar, vindt geen steun in de jurisprudentie van het Hof van Justitie (5.30-5.38). 1.12 Tot zover zijn naar mijn inzicht alle elementen van een handeling ter zake van verzekering aanwezig. Mijns inziens is echter niet buiten redelijke twijfel of het element ‘voorafgaande betaling van een premie’ aanwezig kan zijn in situaties als de onderhavige. Enerzijds is wel sprake van een rechtstreeks verband tussen de premie en het pensioen, maar anderzijds is de opbouw en uitkering van het pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Hoewel ik neig naar een uitleg waarin het niet-vervallen van dekking bij wanbetaling niet ertoe leidt dat geen sprake is van voorafgaande betaling van een premie, ontbreken aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of deze situatie inderdaad binnen het bereik van de verzekeringsvrijstelling valt. Omdat dit dus niet buiten redelijke twijfel is, meen ik dat het aangewezen is om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen, zowel in de zaak met zaaknummer 25/04078 als (wellicht ambtshalve) in de zaak met zaaknummer 23/01314. Deze vraag zou als volgt kunnen luiden (5.39-5.58): Indien de voorafgaande betaling van een premie een voorwaarde vormt om te kunnen spreken van een ‘handeling ter zake van verzekering’ in het licht van de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wordt dan aan die voorwaarde voldaan in een geval waarin een werkgever weliswaar een contractuele en wettelijke verplichting heeft tot het betalen van een pensioenpremie aan een pensioenfonds ten behoeve van een pensioenvoorziening voor zijn werknemers, maar waarin het recht van de werknemer op pensioenuitkeringen niet afhankelijk mag worden gesteld van de betaling van die premie? 1.13 Indien de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing zou zijn op de prestaties van de belanghebbenden – en alleen dan (6.14) – komt aan de orde of de maatstaf van heffing wordt gevormd door de gehele premie of slechts door de opslag uitvoeringskosten. De belanghebbenden betogen in dit kader dat het deel van de premie dat niet de opslag uitvoeringskosten is niet tot de maatstaf van heffing behoort omdat de deelnemers er de beschikkingsmacht over houden (als ware het een soort ‘inleg’), althans in ieder geval de belanghebbenden er niet vrij over kunnen beschikken. Ik kom tot de conclusie dat de vergelijking met een ‘inleg’ voor de onderhavige pensioenregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten op meerdere punten niet opgaat. Na betaling heeft de deelnemer over de gehele premie geen beschikkingsmacht meer, met alle voor- en nadelen van dien betreffende het beleggings- en langlevenrisico. Die risico’s liggen namelijk bij het pensioenfonds. Het betoog dat de belanghebbenden niet vrij over de premie kunnen beschikken omdat dit een soort ‘inleg’ van de deelnemers vormt, kan dus niet worden gevolgd (6.18-6.26). Ook kan niet het op de arresten Glawe , Metropol Spielstätten en International Bingo Technology gestoelde betoog worden gevolgd dat de belanghebbenden niet anderszins vrijelijk over de gehele premie kunnen beschikken. De door de belanghebbenden aangehaalde (toelichting bij) artikelen uit de Pensioenwet ondersteunen niet hun standpunt dat sprake is van een strikte segmentatie van de kostendekkende premie in die zin dat het deel dat is berekend voor de aangroei van pensioen ook niet kan worden gebruikt voor (bijvoorbeeld) dekking van de uitvoeringskosten voor zover deze niet uit de opslag kunnen worden bekostigd. Ik heb daar ook geen ander aanknopingspunt voor kunnen vinden. Uit de stukken van het geding kan voorts worden opgemaakt dat in de zaak met zaaknummer 23/01314 een tekort in de opslag uitvoeringskosten om de kosten te dekken uiteindelijk ten laste komt van de uitkeringen aan de werknemers. In de zaak met zaaknummer 25/04078 staat zelfs vast dat de belanghebbende een deel van de uitvoeringskosten feitelijk heeft betaald uit de voorziening pensioenverplichtingen en de ‘algemene pot’. Ik kom tot de conclusie dat de door de belanghebbenden voorgestane strikte segmentatie van de premie – met beperkte beschikkingsmacht hunnerzijds tot gevolg – steun vindt in het recht noch in de feiten, en dat de feiten eerder wijzen op de praktijk dat het deel van de uitvoeringskosten dat niet wordt gedekt door de opslag uit de pensioenvoorzieningen wordt of kan worden gefinancierd. Ik kom tot de slotsom dat de gerechtshoven Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden in de bestreden uitspraken terecht hebben geoordeeld dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door de volledige premie. 2 Kader verzekeringsvrijstelling 2.1 Art. 135(1)a Btw-richtlijn luidt: “1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: a) handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;” 2.2 Art. 11(1)k Wet OB luidt: “1 Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (…) k. handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;” 2.3 In het arrest Card Protection Plan (CPP) overweegt het Hof van Justitie dat bij het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ algemeen als kenmerkend wordt aangenomen “dat de verzekeraar zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen”. Dit wordt inmiddels wel als de vaste definitie van een dergelijke handeling gezien. 2.4 Het Hof van Justitie overweegt dat CPP de nemer is van een collectieve verzekering waarvan haar klanten de verzekerden zijn. Zij verschaft deze laatsten tegen betaling, voor zover het de diensten in de met de verzekeraar overeengekomen polis betreft, op eigen naam en voor eigen rekening een dekking, waartoe zij een beroep doet op een verzekeraar.

Vanuit btw-oogpunt worden dus diensten uitgewisseld, enerzijds tussen de derde verzekeraar en CPP en anderzijds tussen CPP en haar klanten. De omstandigheid dat de derde verzekeraar ingevolge het bepaalde in de overeenkomst met CPP de dekking van de verzekering rechtstreeks aan de klanten van CPP biedt, is daarbij irrelevant. 2.5 Hoewel vrijstellingen als uitgangspunt strikt moeten worden uitgelegd, is de uitdrukking ‘handelingen ter zake van verzekering’ in beginsel ruim genoeg om ook de dekking van een verzekering te omvatten welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar die in het kader van een collectieve verzekering zijn klanten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar, die het verzekerde risico op zich neemt. Deze handeling van CPP is dus een handeling ter zake van verzekering. 2.6 Ook overweegt het Hof van Justitie dat een lidstaat de draagwijdte van de vrijstelling van handelingen ter zake van verzekering niet mag beperken tot enkel de diensten van verzekeraars die naar nationaal recht de werkzaamheid van verzekeraar mogen uitoefenen. 2.7 In Skandia gaat het om verzekeringsmaatschappij Skandia met 100%-dochtermaatschappij Livbolaget, eveneens actief op het gebied van verzekeringen. Deze vennootschappen waren van plan al het personeel en alle werkzaamheden van Livbolaget naar Skandia over te hevelen, zodat Skandia in feite alle activiteiten van Livbolaget zou verrichten: de verkoop van verzekeringsproducten, de afwikkeling van schadegevallen, de actuariële planning en het kapitaalbeheer. In ruil voor de verrichte werkzaamheden zou Skandia een vergoeding ontvangen, berekend op basis van de marktprijzen. Skandia zou geen risico's uit hoofde van bedoelde verzekeringsactiviteiten op zich nemen, want alle risico's zouden geheel bij Livbolaget berusten, die als verzekeraar in de zin van het Zweedse burgerlijk recht zou blijven optreden. Skandia meende dat de diensten die zij aan Livbolaget zou gaan leveren als handelingen ter zake van verzekering zouden zijn vrijgesteld. Daaraan legde zij ten grondslag dat volgens de verzekeringsrichtlijn een verzekeringsmaatschappij haar doel moet beperken tot het verzekeringsbedrijf en de verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien, met uitsluiting van elke andere handelsactiviteit. Zij betoogde ook dat het niet nodig is dat de handeling wordt verricht door een vennootschap die een rechtsbetrekking onderhoudt met de uiteindelijke cliënt van de verzekeraar. De diensten die door een verzekeringsmaatschappij aan een andere verzekeringsmaatschappij worden geleverd, zijn volgens haar dus vrijgesteld, en de omstandigheid dat er geen rechtstreekse rechtsbetrekking bestaat tussen Skandia en de cliënten van Livbolaget is niet van belang om uit te maken of de diensten die Skandia aan Livbolaget wil leveren, moeten worden vrijgesteld. 2.8 Het Hof van Justitie gaat niet mee in het betoog van Skandia. Het feit dat een verzekeringsmaatschappij geen andere handelsactiviteiten mag uitoefenen dan het verzekeringsbedrijf of verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien, betekent niet dat alle handelingen die zij verricht, in fiscaal opzicht handelingen ter zake van verzekering in engere zin zijn. Ook wijst het Hof van Justitie het argument af dat het voor de vrijstelling niet nodig zou zijn dat de handeling wordt verricht door een vennootschap die een rechtsbetrekking onderhoudt met de uiteindelijke cliënt, dat wil zeggen de verzekerde. De vrijstelling geldt namelijk voor handelingen ter zake van verzekering in eigenlijke zin, waarbij het Hof van Justitie verwijst naar de in CPP (2.3) genoemde kenmerken. Het herhaalt dat in CPP een rechtsbetrekking bestond tussen CPP en de verzekerden omdat CPP haar klanten tegen betaling op eigen naam en voor eigen rekening een dekking verschafte, waartoe zij een beroep deed op een verzekeraar. Skandia zou echter geen contractuele verhouding met de verzekerden van Livbolaget onderhouden en geen enkel risico uit de verzekeringsactiviteiten op zich nemen, omdat alle risico's geheel zouden blijven berusten bij Livbolaget, die als verzekeraar zou blijven optreden in de zin van het Zweedse burgerlijk recht. 2.9 Het Hof van Justitie overweegt vervolgens dat de identiteit van de ontvanger van de dienst – gelet op de definitie van ‘handelingen ter zake van verzekering’ – van belang is voor de afbakening van de vrijgestelde diensten, en dat een handeling ter zake van verzekering naar haar aard impliceert dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico's door de verzekering zijn gedekt, dat wil zeggen de verzekerde. 2.10 In Taksatorringen ging het over de vraag of schattingen van schade aan motorvoertuigen die voor rekening van haar leden worden verricht door een vereniging van verzekeringsmaatschappijen, handelingen ter zake van verzekering zijn, dan wel daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringsagenten. Voortbouwend op CPP en Skandia overweegt het Hof van Justitie dat vastgesteld moet worden dat Taksatorringen geen rechtsbetrekkingen met verzekerden onderhoudt. Aangaande de vraag of de diensten van Taksatorringen dan met verzekering samenhangende diensten zijn, overweegt het Hof van Justitie dat dit begrip enkel betrekking heeft op dienstverrichtingen van beroepsmensen die zowel met de verzekeraar als met de verzekerde betrekkingen onderhouden, en dat een makelaar slechts een tussenpersoon is. Overigens kan de omstandigheid dat grote verzekeringsmaatschappijen de schattingen van schade aan motorvoertuigen door hun eigen experts laten verrichten, waardoor zij aan heffing van btw over deze diensten ontkomen, de uitlegging van de verzekeringsvrijstelling niet beïnvloeden. 2.11 Het arrest Aspiro is qua casuïstiek enigszins vergelijkbaar met Taksatorringen . Net als Taksatorringen heeft Aspiro zich niet zelf tegenover de verzekerde ertoe verbonden deze laatste de dekking van een risico te waarborgen, en is de dienstverrichter geenszins contractueel verbonden met de verzekerde. 2.12 In het arrest Arthur Andersen geeft het Hof van Justitie uitleg aan het begrip ‘met handelingen ter zake van verzekering samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringsagenten’. Het overweegt dat zogeheten ‘backoffice’-activiteiten, zoals de acceptatie van verzekeringsaanvragen, de behandeling van polismutaties en commerciële mutaties, de afgifte, het beheer en de beëindiging van polissen, de behandeling van claims, de vaststelling en de betaling van commissies aan tussenpersonen en zo verder, niet onder dat begrip vallen. Ook ontbreken kennelijk essentiële aspecten van de functie van verzekeringsbemiddeling, zoals het zoeken van nieuwe klanten en het in contact brengen met de verzekeraar. 2.13 Ook over dit begrip gaat het arrest J.C.M. Beheer . J.C.M. Beheer is een subagent van verzekeringstussenpersoon VDL. Zij is niet formeel verbonden met de verzekeraars voor rekening waarvan VDL bemiddelt. Uit hoofde van de overeenkomst met VDL, die zelf een contractuele betrekking met de verzekeraars onderhoudt, is J.C.M. Beheer, dat op naam en voor rekening van VDL handelt, wel indirect met de verzekeraars verbonden. Het Hof van Justitie overweegt dat het in Taksatorringen en Arthur Andersen niet is overgegaan tot een analyse van de betrekkingen die die belastingplichtigen met de verzekeraars en de verzekerden onderhielden. Bijgevolg kan J.C.M. Beheer niet op grond van het enkele feit dat zij geen rechtstreekse betrekkingen onderhoudt met de verzekeraars, voor rekening van wie zij in de hoedanigheid van subagent van VDL indirect met de verzekeringnemers contracteert, de vrijstelling worden ontzegd.

Vanuit btw-oogpunt worden dus diensten uitgewisseld, enerzijds tussen de derde verzekeraar en CPP en anderzijds tussen CPP en haar klanten. De omstandigheid dat de derde verzekeraar ingevolge het bepaalde in de overeenkomst met CPP de dekking van de verzekering rechtstreeks aan de klanten van CPP biedt, is daarbij irrelevant. 2.5 Hoewel vrijstellingen als uitgangspunt strikt moeten worden uitgelegd, is de uitdrukking ‘handelingen ter zake van verzekering’ in beginsel ruim genoeg om ook de dekking van een verzekering te omvatten welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar die in het kader van een collectieve verzekering zijn klanten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar, die het verzekerde risico op zich neemt. Deze handeling van CPP is dus een handeling ter zake van verzekering. 2.6 Ook overweegt het Hof van Justitie dat een lidstaat de draagwijdte van de vrijstelling van handelingen ter zake van verzekering niet mag beperken tot enkel de diensten van verzekeraars die naar nationaal recht de werkzaamheid van verzekeraar mogen uitoefenen. 2.7 In Skandia gaat het om verzekeringsmaatschappij Skandia met 100%-dochtermaatschappij Livbolaget, eveneens actief op het gebied van verzekeringen. Deze vennootschappen waren van plan al het personeel en alle werkzaamheden van Livbolaget naar Skandia over te hevelen, zodat Skandia in feite alle activiteiten van Livbolaget zou verrichten: de verkoop van verzekeringsproducten, de afwikkeling van schadegevallen, de actuariële planning en het kapitaalbeheer. In ruil voor de verrichte werkzaamheden zou Skandia een vergoeding ontvangen, berekend op basis van de marktprijzen. Skandia zou geen risico's uit hoofde van bedoelde verzekeringsactiviteiten op zich nemen, want alle risico's zouden geheel bij Livbolaget berusten, die als verzekeraar in de zin van het Zweedse burgerlijk recht zou blijven optreden. Skandia meende dat de diensten die zij aan Livbolaget zou gaan leveren als handelingen ter zake van verzekering zouden zijn vrijgesteld. Daaraan legde zij ten grondslag dat volgens de verzekeringsrichtlijn een verzekeringsmaatschappij haar doel moet beperken tot het verzekeringsbedrijf en de verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien, met uitsluiting van elke andere handelsactiviteit. Zij betoogde ook dat het niet nodig is dat de handeling wordt verricht door een vennootschap die een rechtsbetrekking onderhoudt met de uiteindelijke cliënt van de verzekeraar. De diensten die door een verzekeringsmaatschappij aan een andere verzekeringsmaatschappij worden geleverd, zijn volgens haar dus vrijgesteld, en de omstandigheid dat er geen rechtstreekse rechtsbetrekking bestaat tussen Skandia en de cliënten van Livbolaget is niet van belang om uit te maken of de diensten die Skandia aan Livbolaget wil leveren, moeten worden vrijgesteld. 2.8 Het Hof van Justitie gaat niet mee in het betoog van Skandia. Het feit dat een verzekeringsmaatschappij geen andere handelsactiviteiten mag uitoefenen dan het verzekeringsbedrijf of verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien, betekent niet dat alle handelingen die zij verricht, in fiscaal opzicht handelingen ter zake van verzekering in engere zin zijn. Ook wijst het Hof van Justitie het argument af dat het voor de vrijstelling niet nodig zou zijn dat de handeling wordt verricht door een vennootschap die een rechtsbetrekking onderhoudt met de uiteindelijke cliënt, dat wil zeggen de verzekerde. De vrijstelling geldt namelijk voor handelingen ter zake van verzekering in eigenlijke zin, waarbij het Hof van Justitie verwijst naar de in CPP (2.3) genoemde kenmerken. Het herhaalt dat in CPP een rechtsbetrekking bestond tussen CPP en de verzekerden omdat CPP haar klanten tegen betaling op eigen naam en voor eigen rekening een dekking verschafte, waartoe zij een beroep deed op een verzekeraar. Skandia zou echter geen contractuele verhouding met de verzekerden van Livbolaget onderhouden en geen enkel risico uit de verzekeringsactiviteiten op zich nemen, omdat alle risico's geheel zouden blijven berusten bij Livbolaget, die als verzekeraar zou blijven optreden in de zin van het Zweedse burgerlijk recht. 2.9 Het Hof van Justitie overweegt vervolgens dat de identiteit van de ontvanger van de dienst – gelet op de definitie van ‘handelingen ter zake van verzekering’ – van belang is voor de afbakening van de vrijgestelde diensten, en dat een handeling ter zake van verzekering naar haar aard impliceert dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico's door de verzekering zijn gedekt, dat wil zeggen de verzekerde. 2.10 In Taksatorringen ging het over de vraag of schattingen van schade aan motorvoertuigen die voor rekening van haar leden worden verricht door een vereniging van verzekeringsmaatschappijen, handelingen ter zake van verzekering zijn, dan wel daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringsagenten. Voortbouwend op CPP en Skandia overweegt het Hof van Justitie dat vastgesteld moet worden dat Taksatorringen geen rechtsbetrekkingen met verzekerden onderhoudt. Aangaande de vraag of de diensten van Taksatorringen dan met verzekering samenhangende diensten zijn, overweegt het Hof van Justitie dat dit begrip enkel betrekking heeft op dienstverrichtingen van beroepsmensen die zowel met de verzekeraar als met de verzekerde betrekkingen onderhouden, en dat een makelaar slechts een tussenpersoon is. Overigens kan de omstandigheid dat grote verzekeringsmaatschappijen de schattingen van schade aan motorvoertuigen door hun eigen experts laten verrichten, waardoor zij aan heffing van btw over deze diensten ontkomen, de uitlegging van de verzekeringsvrijstelling niet beïnvloeden. 2.11 Het arrest Aspiro is qua casuïstiek enigszins vergelijkbaar met Taksatorringen . Net als Taksatorringen heeft Aspiro zich niet zelf tegenover de verzekerde ertoe verbonden deze laatste de dekking van een risico te waarborgen, en is de dienstverrichter geenszins contractueel verbonden met de verzekerde. 2.12 In het arrest Arthur Andersen geeft het Hof van Justitie uitleg aan het begrip ‘met handelingen ter zake van verzekering samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringsagenten’. Het overweegt dat zogeheten ‘backoffice’-activiteiten, zoals de acceptatie van verzekeringsaanvragen, de behandeling van polismutaties en commerciële mutaties, de afgifte, het beheer en de beëindiging van polissen, de behandeling van claims, de vaststelling en de betaling van commissies aan tussenpersonen en zo verder, niet onder dat begrip vallen. Ook ontbreken kennelijk essentiële aspecten van de functie van verzekeringsbemiddeling, zoals het zoeken van nieuwe klanten en het in contact brengen met de verzekeraar. 2.13 Ook over dit begrip gaat het arrest J.C.M. Beheer . J.C.M. Beheer is een subagent van verzekeringstussenpersoon VDL. Zij is niet formeel verbonden met de verzekeraars voor rekening waarvan VDL bemiddelt. Uit hoofde van de overeenkomst met VDL, die zelf een contractuele betrekking met de verzekeraars onderhoudt, is J.C.M. Beheer, dat op naam en voor rekening van VDL handelt, wel indirect met de verzekeraars verbonden. Het Hof van Justitie overweegt dat het in Taksatorringen en Arthur Andersen niet is overgegaan tot een analyse van de betrekkingen die die belastingplichtigen met de verzekeraars en de verzekerden onderhielden. Bijgevolg kan J.C.M. Beheer niet op grond van het enkele feit dat zij geen rechtstreekse betrekkingen onderhoudt met de verzekeraars, voor rekening van wie zij in de hoedanigheid van subagent van VDL indirect met de verzekeringnemers contracteert, de vrijstelling worden ontzegd.

2.14 Uit Aspiro volgt, naast het in 2.11 vermelde, dat de omstandigheid dat Aspiro niet de hoedanigheid van assurantiemakelaar of verzekeringstussenpersoon bezit, niet bepalend is voor de vraag of het gaat om ‘handelingen verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen’, omdat de formele hoedanigheid van de vennootschap niet kan volstaan om te bepalen of haar activiteit al dan niet onder de werkingssfeer van de vrijstelling valt. Het gaat om een beoordeling van de handelingen. Daarbij komt het Hof van Justitie tot de slotsom dat, net als in Arthur Andersen , de diensten ter zake van de behandeling van schadegevallen die worden verricht door een dienstverrichter als Aspiro niet worden beschouwd als de verrichting van diensten door een verzekeringstussenpersoon, maar als een splitsing van de activiteiten van verzekeringsmaatschappijen. 2.15 Het arrest in de infractieprocedure Commissie/Griekenland is vooral relevant waar het Hof van Justitie nader verduidelijkt dat de afspraak om tegen voorafgaande betaling van een premie bij het intreden van het verzekerde risico hulpverlening in natura te verstrekken – in casu door wegenwacht ELPA –ook als verzekering in de zin van de vrijstelling moet worden aangemerkt. Overigens was ook reeds in CPP overwogen dat de dienstverlening waartoe de verzekeraar zich heeft verbonden in geval van schade kan bestaan in hulpverlening, in geld of in natura. Het Hof van Justitie preciseert in Commissie/Griekenland dat de activiteit inzake hulpverlening, die betrekking heeft op het bieden van hulp aan in moeilijkheden verkerende personen die op reis zijn of zich buiten hun woonplaats of vaste verblijfplaats bevinden, erin bestaat dat tegen voorafgaande betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om onmiddellijke hulp te verlenen aan de begunstigde van een hulpverleningsovereenkomst wanneer deze in moeilijkheden verkeert ten gevolge van het zich voordoen van een onzeker voorval. Deze activiteit valt onder het begrip ‘directe verzekering’ in de zin van de verzekeringsrichtlijn. Deze hulp kan met name bestaan uit prestaties in natura, die ook kunnen worden verstrekt met gebruikmaking van eigen personeel of uitrusting van de prestatieverstrekker. Een dergelijke hulpverlening in geval van ongeval met of defect aan een wegvoertuig kan de vorm aannemen van technische hulp ter plaatse of het vervoer van het voertuig naar de plaats van reparatie. 2.16 Verder is relevant in Commissie/Griekenland dat de Griekse regering heeft gesteld dat de betrokken pechhulp niet door een verzekeraar, assurantiemakelaar of verzekeringsagent wordt verleend. Het Hof van Justitie overweegt hieromtrent: “13 Wat ten slotte de omstandigheid betreft dat ELPA niet de hoedanigheid van verzekeraar heeft, zij eraan herinnerd dat het Hof weliswaar heeft beklemtoond dat de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bepaalde uitzonderingen strikt moeten worden uitgelegd, maar reeds heeft geoordeeld dat de uitdrukking „handelingen ter zake van verzekering” in de zin van artikel 13, B, sub a, van deze richtlijn in beginsel ruim genoeg is om ook de dekking van een verzekering te omvatten welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar die in het kader van een collectieve verzekering zijn klanten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt (zie arrest CPP, reeds aangehaald, punt 22). 14 Uit de vorenstaande overwegingen moet worden afgeleid dat, zoals ook de Commissie op goede gronden heeft gesteld, het verlenen van bijstand bij het intreden van het door deze organisatie gedekte risico van autopech of -ongeval, waartoe een organisatie als ELPA zich, tegen betaling van een vaste jaarlijkse bijdrage, heeft verbonden ten aanzien van haar leden, onder het begrip „handelingen ter zake van verzekering”, in de zin van artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn, valt en bijgevolg moet worden vrijgesteld van btw.” 2.17 In het arrest Swiss Re overweegt het Hof van Justitie dat een handeling ter zake van herverzekering erdoor wordt gekenmerkt dat een verzekeraar een overeenkomst sluit waarmee hij zich tegen betaling van een premie binnen de in deze overeenkomst vastgestelde grenzen ertoe verbindt, de schulden voor zijn rekening te nemen die voor een andere verzekeraar voortvloeien uit verbintenissen die deze laatste in het kader van met zijn eigen verzekerden gesloten verzekeringsovereenkomsten op zich heeft genomen. 2.18 In de zaak die heeft geleid tot het arrest BGŻ Leasing verlangt BGŻ Leasing dat een verzekering wordt aangegaan voor alle goederen die zij leaset. Daartoe biedt BGŻ Leasing haar klanten een optionele verzekering aan. Zo de klant dat wenst, sluit BGŻ Leasing de passende verzekering bij een verzekeringsonderneming en wordt de prijs ervan aan de klant doorberekend. Het Hof van Justitie overweegt dat het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ in beginsel mede omvat de verstrekking van een verzekering die een verzekerde, zoals een leasinggever, neemt en waarvan hij (alleen) de kosten in het kader van een leasingdienst doorberekent aan zijn klant, de leasingnemer, die zich door deze verzekering jegens de leasinggever indekt tegen risico’s. Of, in de iets geparafraseerde woorden van A-G Szpunar in zijn conclusie voorafgaand aan het hierna te bespreken arrest Mapfre : de contractuele verhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde kan tot stand komen door een derde, die handelt op eigen naam, maar voor rekening van de verzekerde. 2.19 Ik sta wat uitgebreider stil bij het arrest Mapfre , dat gaat over garantie bij koop van een tweedehands auto. Garagehouders die tweedehandsauto’s verkopen, bieden de kopers van deze auto’s via Mapfre een garantie aan voor de reparatie van mechanische defecten aan deze auto’s. Wanneer de koper daarvoor kiest, ontvangt hij tegen betaling van de gevraagde toeslag – die in de verkoopprijs is begrepen – in het garantieboekje een aanmeldingsformulier van Mapfre. Bij een defect ontvangt Mapfre een rapport van de erkende garage waartoe de koper zich heeft gewend. Mapfre gaat vervolgens na of de garantie geldig was, controleert of het bedrag van de offerte aan de normen voldoet en geeft dan toestemming om het defecte onderdeel te repareren of te vervangen. De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat de koper alleen van Mapfre – en niet van een ander – kan eisen dat zij de beloofde reparatie uitvoert en de kosten ervan draagt. 2.20 Het arrest is hier met name relevant omdat het Hof van Justitie uiteenzet hoe het beoordeelt of sprake is van een contractuele verhouding als ook genoemd in CPP en Taksatorringen . Volgens Mapfre bestaat enkel een contractuele verhouding tussen Mapfre en de verkoper van de auto. Zij betoogt dat de verkoper Mapfre alleen opdraagt zijn verplichtingen als wederverkoper uit de wet of uit overeenkomst jegens de koper na te komen. Volgens Mapfre is het ook de wederverkoper van deze tweedehandsauto die aan Mapfre de premie moet betalen voor de door deze vennootschap verstrekte dekking. 2.21 Het Hof van Justitie leidt echter uit de stukken af dat de wederverkoper van de auto niet deelneemt aan de uitvoering van de garantieovereenkomst. Ook wordt het forfaitaire bedrag dat recht geeft op garantie uiteindelijk betaald door de koper van de tweedehandsauto, ook al is dit bedrag, zoals door Mapfre wordt gesteld, inbegrepen in de koopsom van deze auto. Het Hof van Justitie overweegt vervolgens dat het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ ruim genoeg is om de situaties te omvatten waarin een overeenkomst is gesloten tussen de koper en Mapfre, waarin de verkoper van deze auto slechts optreedt als tussenpersoon of dat de overeenkomst op eigen naam maar voor rekening van de koper door deze wederverkoper is gesloten, dan wel dat de wederverkoper de rechten uit deze overeenkomst die hij op eigen naam en voor eigen rekening met Mapfre heeft gesloten overdraagt aan de koper.

2.14 Uit Aspiro volgt, naast het in 2.11 vermelde, dat de omstandigheid dat Aspiro niet de hoedanigheid van assurantiemakelaar of verzekeringstussenpersoon bezit, niet bepalend is voor de vraag of het gaat om ‘handelingen verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen’, omdat de formele hoedanigheid van de vennootschap niet kan volstaan om te bepalen of haar activiteit al dan niet onder de werkingssfeer van de vrijstelling valt. Het gaat om een beoordeling van de handelingen. Daarbij komt het Hof van Justitie tot de slotsom dat, net als in Arthur Andersen , de diensten ter zake van de behandeling van schadegevallen die worden verricht door een dienstverrichter als Aspiro niet worden beschouwd als de verrichting van diensten door een verzekeringstussenpersoon, maar als een splitsing van de activiteiten van verzekeringsmaatschappijen. 2.15 Het arrest in de infractieprocedure Commissie/Griekenland is vooral relevant waar het Hof van Justitie nader verduidelijkt dat de afspraak om tegen voorafgaande betaling van een premie bij het intreden van het verzekerde risico hulpverlening in natura te verstrekken – in casu door wegenwacht ELPA –ook als verzekering in de zin van de vrijstelling moet worden aangemerkt. Overigens was ook reeds in CPP overwogen dat de dienstverlening waartoe de verzekeraar zich heeft verbonden in geval van schade kan bestaan in hulpverlening, in geld of in natura. Het Hof van Justitie preciseert in Commissie/Griekenland dat de activiteit inzake hulpverlening, die betrekking heeft op het bieden van hulp aan in moeilijkheden verkerende personen die op reis zijn of zich buiten hun woonplaats of vaste verblijfplaats bevinden, erin bestaat dat tegen voorafgaande betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om onmiddellijke hulp te verlenen aan de begunstigde van een hulpverleningsovereenkomst wanneer deze in moeilijkheden verkeert ten gevolge van het zich voordoen van een onzeker voorval. Deze activiteit valt onder het begrip ‘directe verzekering’ in de zin van de verzekeringsrichtlijn. Deze hulp kan met name bestaan uit prestaties in natura, die ook kunnen worden verstrekt met gebruikmaking van eigen personeel of uitrusting van de prestatieverstrekker. Een dergelijke hulpverlening in geval van ongeval met of defect aan een wegvoertuig kan de vorm aannemen van technische hulp ter plaatse of het vervoer van het voertuig naar de plaats van reparatie. 2.16 Verder is relevant in Commissie/Griekenland dat de Griekse regering heeft gesteld dat de betrokken pechhulp niet door een verzekeraar, assurantiemakelaar of verzekeringsagent wordt verleend. Het Hof van Justitie overweegt hieromtrent: “13 Wat ten slotte de omstandigheid betreft dat ELPA niet de hoedanigheid van verzekeraar heeft, zij eraan herinnerd dat het Hof weliswaar heeft beklemtoond dat de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bepaalde uitzonderingen strikt moeten worden uitgelegd, maar reeds heeft geoordeeld dat de uitdrukking „handelingen ter zake van verzekering” in de zin van artikel 13, B, sub a, van deze richtlijn in beginsel ruim genoeg is om ook de dekking van een verzekering te omvatten welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar die in het kader van een collectieve verzekering zijn klanten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt (zie arrest CPP, reeds aangehaald, punt 22). 14 Uit de vorenstaande overwegingen moet worden afgeleid dat, zoals ook de Commissie op goede gronden heeft gesteld, het verlenen van bijstand bij het intreden van het door deze organisatie gedekte risico van autopech of -ongeval, waartoe een organisatie als ELPA zich, tegen betaling van een vaste jaarlijkse bijdrage, heeft verbonden ten aanzien van haar leden, onder het begrip „handelingen ter zake van verzekering”, in de zin van artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn, valt en bijgevolg moet worden vrijgesteld van btw.” 2.17 In het arrest Swiss Re overweegt het Hof van Justitie dat een handeling ter zake van herverzekering erdoor wordt gekenmerkt dat een verzekeraar een overeenkomst sluit waarmee hij zich tegen betaling van een premie binnen de in deze overeenkomst vastgestelde grenzen ertoe verbindt, de schulden voor zijn rekening te nemen die voor een andere verzekeraar voortvloeien uit verbintenissen die deze laatste in het kader van met zijn eigen verzekerden gesloten verzekeringsovereenkomsten op zich heeft genomen. 2.18 In de zaak die heeft geleid tot het arrest BGŻ Leasing verlangt BGŻ Leasing dat een verzekering wordt aangegaan voor alle goederen die zij leaset. Daartoe biedt BGŻ Leasing haar klanten een optionele verzekering aan. Zo de klant dat wenst, sluit BGŻ Leasing de passende verzekering bij een verzekeringsonderneming en wordt de prijs ervan aan de klant doorberekend. Het Hof van Justitie overweegt dat het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ in beginsel mede omvat de verstrekking van een verzekering die een verzekerde, zoals een leasinggever, neemt en waarvan hij (alleen) de kosten in het kader van een leasingdienst doorberekent aan zijn klant, de leasingnemer, die zich door deze verzekering jegens de leasinggever indekt tegen risico’s. Of, in de iets geparafraseerde woorden van A-G Szpunar in zijn conclusie voorafgaand aan het hierna te bespreken arrest Mapfre : de contractuele verhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde kan tot stand komen door een derde, die handelt op eigen naam, maar voor rekening van de verzekerde. 2.19 Ik sta wat uitgebreider stil bij het arrest Mapfre , dat gaat over garantie bij koop van een tweedehands auto. Garagehouders die tweedehandsauto’s verkopen, bieden de kopers van deze auto’s via Mapfre een garantie aan voor de reparatie van mechanische defecten aan deze auto’s. Wanneer de koper daarvoor kiest, ontvangt hij tegen betaling van de gevraagde toeslag – die in de verkoopprijs is begrepen – in het garantieboekje een aanmeldingsformulier van Mapfre. Bij een defect ontvangt Mapfre een rapport van de erkende garage waartoe de koper zich heeft gewend. Mapfre gaat vervolgens na of de garantie geldig was, controleert of het bedrag van de offerte aan de normen voldoet en geeft dan toestemming om het defecte onderdeel te repareren of te vervangen. De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat de koper alleen van Mapfre – en niet van een ander – kan eisen dat zij de beloofde reparatie uitvoert en de kosten ervan draagt. 2.20 Het arrest is hier met name relevant omdat het Hof van Justitie uiteenzet hoe het beoordeelt of sprake is van een contractuele verhouding als ook genoemd in CPP en Taksatorringen . Volgens Mapfre bestaat enkel een contractuele verhouding tussen Mapfre en de verkoper van de auto. Zij betoogt dat de verkoper Mapfre alleen opdraagt zijn verplichtingen als wederverkoper uit de wet of uit overeenkomst jegens de koper na te komen. Volgens Mapfre is het ook de wederverkoper van deze tweedehandsauto die aan Mapfre de premie moet betalen voor de door deze vennootschap verstrekte dekking. 2.21 Het Hof van Justitie leidt echter uit de stukken af dat de wederverkoper van de auto niet deelneemt aan de uitvoering van de garantieovereenkomst. Ook wordt het forfaitaire bedrag dat recht geeft op garantie uiteindelijk betaald door de koper van de tweedehandsauto, ook al is dit bedrag, zoals door Mapfre wordt gesteld, inbegrepen in de koopsom van deze auto. Het Hof van Justitie overweegt vervolgens dat het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ ruim genoeg is om de situaties te omvatten waarin een overeenkomst is gesloten tussen de koper en Mapfre, waarin de verkoper van deze auto slechts optreedt als tussenpersoon of dat de overeenkomst op eigen naam maar voor rekening van de koper door deze wederverkoper is gesloten, dan wel dat de wederverkoper de rechten uit deze overeenkomst die hij op eigen naam en voor eigen rekening met Mapfre heeft gesloten overdraagt aan de koper.

2.22 Het Hof van Justitie geeft daarvoor als motivering dat in elk van deze situaties de kenmerkende bestanddelen van de handeling ter zake van verzekering aanwezig zijn en dat op basis van de aanwezigheid van deze bestanddelen kan worden vastgesteld dat tussen de verzekeraar en de verzekerde de vereiste rechtsverhouding bestaat. Bovendien kan, anders dan door Mapfre in wezen wordt beweerd, de kwalificatie van een verrichting als ‘handeling ter zake van verzekering’ niet afhangen van de wijze waarop de verzekeraar het door hem gedekte risico beheert en de precieze premie berekent. Ik wijs in dit kader ook op hetgeen A-G Szpunar overweegt in zijn conclusie voorafgaand aan Mapfre , met cursivering van mij: “30. Mapfre Warranty spreidt het verzekerde risico dus zodanig dat de premies betaald voor alle door de garantie gedekte auto’s de kosten dekken van de reparaties van de auto’s waarbij zich daadwerkelijk defecten voordoen. Als dat anders was, zou haar activiteit een economische ratio ontberen. De wijze waarop Mapfre Warranty de hoogte van de premie berekent en de reparatiekosten beheert (bijvoorbeeld door tegen groothandelsprijzen reserveonderdelen van producenten te kopen of door enkele reparaties aan door haar gekozen garages in opdracht te geven) is daarentegen een kwestie van interne organisatie van die vennootschap en zonder belang voor de kwalificatie van de door haar uitgeoefende activiteit als verzekeringsbedrijf. (…) 31. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat Mapfre Warranty zich op haar beurt tegen financiële verliezen had verzekerd bij Mapfre Asistencia. De verzekering van de uitgeoefende activiteit tegen financiële verliezen ontneemt daaraan niet het karakter van verzekeringsbedrijf. Geen enkele statistische techniek garandeert dat fouten geheel worden uitgesloten; het verzekeringsbedrijf kan dus ook verlies opleveren. Bovendien wordt overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn ieder die economische activiteiten verricht, „ongeacht [...] het resultaat van die activiteit”, als belastingplichtige voor de btw beschouwd. Ik zie niet in waarom dat niet zou gelden voor een vrijgestelde activiteit.” 2.23 Vervolgens overweegt het Hof van Justitie dat de essentie van een ‘handeling ter zake van verzekering’ is dat de verzekerde zichzelf beschermt tegen het risico van een onzeker, maar potentieel ernstig financieel verlies tegen betaling van een zekere, maar in hoogte beperkte premie. Het leidt uit de stukken af dat de premie niet aan de koper wordt gerestitueerd indien het garantietijdvak zonder defecten verstrijkt of in het geval de reparatiekosten lager zijn uitgevallen dan deze premie. Ook in het geval een defect meer kost dan de betaalde premie, hoeft de koper van de auto de aanvullende kosten niet te betalen. De door Mapfre gefactureerde bedragen lijken dus op typische verzekeringspremies door de betaling waarvan de verzekerde geheel van het verzekerde risico wordt bevrijd. 2.24 In United Biscuits gaat het over een Britse beheerder van een bedrijfspensioenregeling (United Biscuits). United Biscuits Pension Investments is de voormalige beheerder van een collectief beleggingsfonds waarin de activa van deze regeling waren belegd voor de periode van 1989 tot en met 2006. De opeenvolgende beheerders van dit fonds maakten gebruik van de beheerdiensten van zowel verzekeraars als niet-verzekeraars. Van de verrichte diensten konden de door niet-verzekeraars gefactureerde diensten op grond van de in het Verenigd Koninkrijk geldende regels of praktijken niet van btw worden vrijgesteld. Aan de orde was of diensten ter zake van het beheer van beleggingen die worden verricht krachtens een bedrijfspensioenregeling, met uitsluiting van elke schadeloosstelling bij risico, kunnen worden aangemerkt als ‘handelingen ter zake van verzekering’. Het Hof van Justitie overweegt kort dat dergelijke diensten niet de kenmerkende bestanddelen bevatten van een ‘handeling ter zake van verzekering’, aangezien de verzekeringsvrijstelling “in wezen wordt gerechtvaardigd door de moeilijkheid om vast te stellen wat de juiste maatstaf van heffing van btw over de aan de dekking van het risico verbonden verzekeringspremies is”. 2.25 Het Hof van Justitie overweegt verder dat het met de verwijzing in CPP en Skandia naar de verzekeringsrichtlijn geen noodzakelijk en intrinsiek verband heeft willen leggen tussen de btw en eventuele juridische categorieën in de verzekeringsrichtlijnen. Bovendien vallen verrichtingen voor het beheer van collectieve pensioenfondsen ook niet onder het begrip ‘verzekeringen’ in de zin van die richtlijn. 2.26 In het arrest Q-GmbH overweegt het Hof van Justitie dat het verlenen van een licentie voor een verzekeringsproduct niet valt onder de verzekeringsvrijstelling. 2.27 Het arrest Rádio Popular gaat over een elektronicaverkoper die de afnemers van haar producten een verlenging van de garantie op de aangekochte producten biedt. Deze verlenging vloeit voort uit een verzekeringsovereenkomst waarbij de verzekeringsonderneming de koper in geval van schade aan het aangekochte product de reparatie of eventuele vervanging garandeert voor een periode die langer is dan de door de fabrikant gedekte periode. Deze verzekeringsovereenkomst wordt gesloten tussen een verzekeringsonderneming en de kopers van de door Rádio Popular aangeboden producten. Het Hof van Justitie overweegt dat Rádio Popular niet zelf gebonden is door de verzekeringsovereenkomst die voorziet in extra garantie voor kopers van huishoudelijke apparaten en andere computer- en telecomproducten als verzekerden, maar slechts optreedt als tussenpersoon tussen deze kopers en een verzekeraar met wie deze overeenkomst is gesloten en die bovendien het aldus verzekerde risico dekt. Wel gaat het om diensten die samenhangen met handelingen ter zake van verzekering die worden verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen. 2.28 Het arrest Generali Seguros gaat over een verzekeringsonderneming die in het kader van haar activiteiten wrakken verwerft van motorvoertuigen die schade hebben opgelopen bij ongevallen waarbij haar verzekerden betrokken waren, en deze vervolgens doorverkoopt aan derden. Het Hof van Justitie herhaalt zijn overweging uit United Biscuits dat het doel van de verzekeringsvrijstelling is gelegen in de moeilijkheid om vast te stellen wat de juiste maatstaf van heffing van btw over de aan de dekking van het risico verbonden verzekeringspremies is. De opkoop van de wrakken vormt geen handeling ter zake van verzekering, omdat de waarde van het wrak de restwaarde, na ongeval, van het verzekerde voertuig vormt en dus per definitie geen deel uitmaakt van de door de verzekerde geleden schade. Daarom maakt deze prijs geen deel uit van de eigenlijke verzekeringsvergoeding, aangezien die prijs aan de verzekerde wordt uitgekeerd ter uitvoering van een van de verzekeringsovereenkomst verschillende en scheidbare koopovereenkomst. Conclusies A-G’s bij het Hof van Justitie 2.29 A-G Saggio schrijft in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Skandia (2.7-2.9) dat het Hof van Justitie in CPP “van oordeel is dat het voorwerp en de ontvanger van de dienst de verzekeringsdiensten kenmerken; met andere woorden, om van handelingen ter zake van verzekering te kunnen spreken, moet er een rechtsverhouding zijn tussen degene die aanbiedt een risico te dekken (een verzekeraar in de juridische betekenis van het woord of gewoon degene die deze dekking biedt) en de verzekerde, namelijk degene wiens risico wordt verzekerd”. 2.30 A-G Mischo merkt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Taksatorringen (2.10) op dat het Hof van Justitie in CPP en Skandia het bestaan van een verbintenis van degene die de vrijstelling vraagt tegenover de verzekeringnemer als maatstaf heeft gehanteerd.

2.22 Het Hof van Justitie geeft daarvoor als motivering dat in elk van deze situaties de kenmerkende bestanddelen van de handeling ter zake van verzekering aanwezig zijn en dat op basis van de aanwezigheid van deze bestanddelen kan worden vastgesteld dat tussen de verzekeraar en de verzekerde de vereiste rechtsverhouding bestaat. Bovendien kan, anders dan door Mapfre in wezen wordt beweerd, de kwalificatie van een verrichting als ‘handeling ter zake van verzekering’ niet afhangen van de wijze waarop de verzekeraar het door hem gedekte risico beheert en de precieze premie berekent. Ik wijs in dit kader ook op hetgeen A-G Szpunar overweegt in zijn conclusie voorafgaand aan Mapfre , met cursivering van mij: “30. Mapfre Warranty spreidt het verzekerde risico dus zodanig dat de premies betaald voor alle door de garantie gedekte auto’s de kosten dekken van de reparaties van de auto’s waarbij zich daadwerkelijk defecten voordoen. Als dat anders was, zou haar activiteit een economische ratio ontberen. De wijze waarop Mapfre Warranty de hoogte van de premie berekent en de reparatiekosten beheert (bijvoorbeeld door tegen groothandelsprijzen reserveonderdelen van producenten te kopen of door enkele reparaties aan door haar gekozen garages in opdracht te geven) is daarentegen een kwestie van interne organisatie van die vennootschap en zonder belang voor de kwalificatie van de door haar uitgeoefende activiteit als verzekeringsbedrijf. (…) 31. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat Mapfre Warranty zich op haar beurt tegen financiële verliezen had verzekerd bij Mapfre Asistencia. De verzekering van de uitgeoefende activiteit tegen financiële verliezen ontneemt daaraan niet het karakter van verzekeringsbedrijf. Geen enkele statistische techniek garandeert dat fouten geheel worden uitgesloten; het verzekeringsbedrijf kan dus ook verlies opleveren. Bovendien wordt overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn ieder die economische activiteiten verricht, „ongeacht [...] het resultaat van die activiteit”, als belastingplichtige voor de btw beschouwd. Ik zie niet in waarom dat niet zou gelden voor een vrijgestelde activiteit.” 2.23 Vervolgens overweegt het Hof van Justitie dat de essentie van een ‘handeling ter zake van verzekering’ is dat de verzekerde zichzelf beschermt tegen het risico van een onzeker, maar potentieel ernstig financieel verlies tegen betaling van een zekere, maar in hoogte beperkte premie. Het leidt uit de stukken af dat de premie niet aan de koper wordt gerestitueerd indien het garantietijdvak zonder defecten verstrijkt of in het geval de reparatiekosten lager zijn uitgevallen dan deze premie. Ook in het geval een defect meer kost dan de betaalde premie, hoeft de koper van de auto de aanvullende kosten niet te betalen. De door Mapfre gefactureerde bedragen lijken dus op typische verzekeringspremies door de betaling waarvan de verzekerde geheel van het verzekerde risico wordt bevrijd. 2.24 In United Biscuits gaat het over een Britse beheerder van een bedrijfspensioenregeling (United Biscuits). United Biscuits Pension Investments is de voormalige beheerder van een collectief beleggingsfonds waarin de activa van deze regeling waren belegd voor de periode van 1989 tot en met 2006. De opeenvolgende beheerders van dit fonds maakten gebruik van de beheerdiensten van zowel verzekeraars als niet-verzekeraars. Van de verrichte diensten konden de door niet-verzekeraars gefactureerde diensten op grond van de in het Verenigd Koninkrijk geldende regels of praktijken niet van btw worden vrijgesteld. Aan de orde was of diensten ter zake van het beheer van beleggingen die worden verricht krachtens een bedrijfspensioenregeling, met uitsluiting van elke schadeloosstelling bij risico, kunnen worden aangemerkt als ‘handelingen ter zake van verzekering’. Het Hof van Justitie overweegt kort dat dergelijke diensten niet de kenmerkende bestanddelen bevatten van een ‘handeling ter zake van verzekering’, aangezien de verzekeringsvrijstelling “in wezen wordt gerechtvaardigd door de moeilijkheid om vast te stellen wat de juiste maatstaf van heffing van btw over de aan de dekking van het risico verbonden verzekeringspremies is”. 2.25 Het Hof van Justitie overweegt verder dat het met de verwijzing in CPP en Skandia naar de verzekeringsrichtlijn geen noodzakelijk en intrinsiek verband heeft willen leggen tussen de btw en eventuele juridische categorieën in de verzekeringsrichtlijnen. Bovendien vallen verrichtingen voor het beheer van collectieve pensioenfondsen ook niet onder het begrip ‘verzekeringen’ in de zin van die richtlijn. 2.26 In het arrest Q-GmbH overweegt het Hof van Justitie dat het verlenen van een licentie voor een verzekeringsproduct niet valt onder de verzekeringsvrijstelling. 2.27 Het arrest Rádio Popular gaat over een elektronicaverkoper die de afnemers van haar producten een verlenging van de garantie op de aangekochte producten biedt. Deze verlenging vloeit voort uit een verzekeringsovereenkomst waarbij de verzekeringsonderneming de koper in geval van schade aan het aangekochte product de reparatie of eventuele vervanging garandeert voor een periode die langer is dan de door de fabrikant gedekte periode. Deze verzekeringsovereenkomst wordt gesloten tussen een verzekeringsonderneming en de kopers van de door Rádio Popular aangeboden producten. Het Hof van Justitie overweegt dat Rádio Popular niet zelf gebonden is door de verzekeringsovereenkomst die voorziet in extra garantie voor kopers van huishoudelijke apparaten en andere computer- en telecomproducten als verzekerden, maar slechts optreedt als tussenpersoon tussen deze kopers en een verzekeraar met wie deze overeenkomst is gesloten en die bovendien het aldus verzekerde risico dekt. Wel gaat het om diensten die samenhangen met handelingen ter zake van verzekering die worden verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen. 2.28 Het arrest Generali Seguros gaat over een verzekeringsonderneming die in het kader van haar activiteiten wrakken verwerft van motorvoertuigen die schade hebben opgelopen bij ongevallen waarbij haar verzekerden betrokken waren, en deze vervolgens doorverkoopt aan derden. Het Hof van Justitie herhaalt zijn overweging uit United Biscuits dat het doel van de verzekeringsvrijstelling is gelegen in de moeilijkheid om vast te stellen wat de juiste maatstaf van heffing van btw over de aan de dekking van het risico verbonden verzekeringspremies is. De opkoop van de wrakken vormt geen handeling ter zake van verzekering, omdat de waarde van het wrak de restwaarde, na ongeval, van het verzekerde voertuig vormt en dus per definitie geen deel uitmaakt van de door de verzekerde geleden schade. Daarom maakt deze prijs geen deel uit van de eigenlijke verzekeringsvergoeding, aangezien die prijs aan de verzekerde wordt uitgekeerd ter uitvoering van een van de verzekeringsovereenkomst verschillende en scheidbare koopovereenkomst. Conclusies A-G’s bij het Hof van Justitie 2.29 A-G Saggio schrijft in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Skandia (2.7-2.9) dat het Hof van Justitie in CPP “van oordeel is dat het voorwerp en de ontvanger van de dienst de verzekeringsdiensten kenmerken; met andere woorden, om van handelingen ter zake van verzekering te kunnen spreken, moet er een rechtsverhouding zijn tussen degene die aanbiedt een risico te dekken (een verzekeraar in de juridische betekenis van het woord of gewoon degene die deze dekking biedt) en de verzekerde, namelijk degene wiens risico wordt verzekerd”. 2.30 A-G Mischo merkt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Taksatorringen (2.10) op dat het Hof van Justitie in CPP en Skandia het bestaan van een verbintenis van degene die de vrijstelling vraagt tegenover de verzekeringnemer als maatstaf heeft gehanteerd.

2.31 A-G Mengozzi overweegt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Swiss Re (2.17) dat, hoewel een handeling ter zake van verzekering ook als zodanig kan worden aangemerkt indien zij wordt verricht door iemand die niet de formele kwalificaties van een verzekeraar bezit, het absoluut onontbeerlijk is dat er een rechtstreekse rechtsbetrekking bestaat tussen degene die de handeling verricht en de verzekerden. 2.32 In haar conclusie voorafgaand aan het arrest Aspiro (2.11, 2.14) leidt A-G Kokott uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie af dat voor het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ doorslaggevend is dat sprake is van een risico-overname onder bezwarende titel. Deze risico-overname impliceert dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en de verzekerde. 2.33 In zijn conclusie voorafgaand aan United Biscuits (2.24-2.25) vat A-G Pikamaë de kenmerkende bestanddelen van een verzekeringshandeling uit CPP aldus samen dat iedere handeling ter zake van verzekering bevat: een risico, een premie en een garantiedienst ingeval het risico intreedt. De A-G acht voor toepassing van de vrijstelling doorslaggevend het bestaan van een rechtsbetrekking tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico’s door de verzekering worden gedekt en de inhoud zelf van de betrokken activiteiten. Het arrest PPG Holdings 2.34 Het arrest PPG Holdings heeft niets te maken met de verzekeringsvrijstelling, maar het lijkt mij in het kader van de uiteenzetting van de jurisprudentie in onderdeel 4 van deze bijlage goed om toch daarop in te gaan; daarvoor lijkt dit mij de minst slechte plaats. In de zaak die heeft geleid tot het arrest PPG Holdings gaat het over een groep ondernemingen die een juridisch afgezonderd pensioenfonds heeft opgericht voor haar werknemers. Een van die ondernemingen, PPG Fiber Glass, heeft met diverse dienstverleners overeenkomsten gesloten voor administratie, vermogensbeheer, controle van de jaarrekening en advisering ten behoeve van het fonds. De met de overeenkomsten gemoeide kosten zijn betaald door die dochteronderneming en niet doorberekend aan het pensioenfonds. Vooral relevant is de vraag of de aan PPG Fiber Glass in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek kon worden gebracht als onderdeel van de algemene kosten van de belastbare economische activiteit van PPG. Het Hof van Justitie overweegt dat dat recht op aftrek bestaat, omdat de belastbare activiteiten van de belastingplichtige de uitsluitende oorzaak van de afgenomen diensten vormen en dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat. Indien geen recht op aftrek zou bestaan, zou de neutraliteit van de btw niet gegarandeerd zijn: “24 Onderzocht moet dus worden of in casu, ondanks de omstandigheid dat het door PPG opgerichte fonds een juridisch van deze laatste afgescheiden entiteit vormt, het bestaan van bedoeld verband uit het geheel van de omstandigheden van de betrokken transacties naar voren komt. 25 In dat verband staat vast dat in de zaak die in het hoofdgeding aan de orde is, PPG de betrokken diensten heeft afgenomen ten behoeve van de administratie van de pensioenen van haar werknemers en het vermogensbeheer van het pensioenfonds dat is opgericht om deze pensioenen zeker te stellen. Door het fonds op te richten is PPG een wettelijke verplichting nagekomen die op haar als werkgever rustte, en voor zover de kosten van de door PPG in dat kader afgenomen diensten deel uitmaken van haar algemene kosten – hetgeen aan de verwijzende rechter staat om te beoordelen – zijn zij als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van PPG (zie in die zin arrest van 26 mei 2005, Kretztechnik, C-465/03, Jurispr. blz. I-4357, punt 36). 26 In die omstandigheden kan worden geconstateerd dat de belastbare activiteiten van de belastingplichtige de uitsluitende oorzaak van de in een eerder stadium afgenomen diensten vormen en dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat. 27 Indien geen recht op aftrek van de voorbelasting bestond, zou niet alleen de belastingplichtige het uit de aftrekregeling voortvloeiende belastingvoordeel worden onthouden doordat de wetgever ervoor heeft gekozen pensioenen door een juridische scheiding tussen de werkgever en het pensioenfonds te beschermen, maar zou bovendien de neutraliteit van de btw niet meer gegarandeerd zijn. 28 Dat aan de wettelijke verplichting om werknemers van de belastingplichtige een pensioenregeling aan te bieden, kan worden voldaan door andere middelen dan de oprichting van een pensioenfonds in de vorm van een juridisch en fiscaal afgescheiden entiteit, zoals ter terechtzitting is geopperd, doet daaraan niet af. De tegenovergestelde stelling zou er immers op neerkomen dat de vrijheid van een belastingplichtige om voor een transactie de organisatorische structuren en de voorwaarden te kiezen die hij het meest geschikt acht om zijn economische activiteiten uit te oefenen en om de op hem rustende belastingdruk te verlichten, wordt ingeperkt (zie in dat verband arrest van 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings, C-277/09, Jurispr. blz. I-13805, punt 53). 29 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 17 van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een belastingplichtige die ten behoeve van het zeker stellen van de pensioenrechten van zijn werknemers en gewezen werknemers een pensioenfonds heeft opgericht in de vorm van een juridisch en fiscaal afgescheiden entiteit, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, het recht heeft de btw die hij heeft betaald ter zake van prestaties voor het beheer en de bedrijfsvoering van dat fonds in aftrek te brengen, mits uit het geheel van de omstandigheden van de betrokken transacties een rechtstreeks en onmiddellijk verband naar voren komt.” 2.35 Wu en Nguyen schrijven dat de situatie die in PPG Holdings aan de orde was inmiddels niet meer mogelijk is: “Het bijzondere aan de PPG Holdings-zaak is dat het de onderneming, PPG, was die de diensten inkocht en niet het pensioenfonds zelf. Onder de PW is, vanwege de taakafbakening die geldt voor pensioenfondsen (zie par. 2.4), een dergelijke opzet niet langer mogelijk. Werkzaamheden van pensioenadministratie en vermogensbeheer behoren immers tot de kernactiviteiten, en de verantwoordelijkheid, van de pensioenfondsen. Onder de PW kunnen pensioenfondsen (een deel van) deze werkzaamheden uitbesteden aan derden, binnen de wettelijke kaders. De pensioenfondsen blijven ook dan verantwoordelijk voor de correcte naleving van de PW door de dienstverrichters.” 3 Kader Pensioenwet 3.1 In de gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies van 25 april 2025 , over de vraag of een pensioenfonds kan worden beschouwd als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van art. 135(1)g Btw-richtlijn, heb ik aan de hand van de Pensioenwet en de wetsgeschiedenis een kader geschetst om te beoordelen of zogeheten Collectieve Defined Contribution-regelingen (CDC) op basis van een uitkeringsovereenkomst soortgelijk zijn aan Individuele Defined Contribution-regelingen (IDC, op basis van een premieovereenkomst). Ook in deze bijlage is het noodzakelijk om op de Pensioenwet in te gaan. Dat is met name gelegen in de elementen ‘contractuele betrekking’ en ’voorafgaande betaling van een premie’, die zijn vereist om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekering in de zin van art. 11(1)k Wet OB. Het kader spitst zich dus vooral toe op die elementen. De onderhavige procedures gaan over het eerste kwartaal van 2018 en het eerste kwartaal van 2019. Ik geef de bepalingen weer zoals deze luidden in dat laatste tijdvak; deze bepalingen luiden overigens hetzelfde in het eerste tijdvak. Ik gebruik daarbij steeds de verleden tijd gezien de significante wijzigingen die de nieuwe Pensioenwet met zich brengt, ook al zijn enkele bepalingen (naar strekking) hetzelfde. De driepartijenverhouding 3.2 In het pensioenrecht wordt wel gesproken van een ‘driehoeksverhouding’ of ‘driepartijenverhouding’ tussen de werkgever, de werknemer/deelnemer en de pensioenuitvoerder. Het gaat om drie rechtsbetrekkingen.

2.31 A-G Mengozzi overweegt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Swiss Re (2.17) dat, hoewel een handeling ter zake van verzekering ook als zodanig kan worden aangemerkt indien zij wordt verricht door iemand die niet de formele kwalificaties van een verzekeraar bezit, het absoluut onontbeerlijk is dat er een rechtstreekse rechtsbetrekking bestaat tussen degene die de handeling verricht en de verzekerden. 2.32 In haar conclusie voorafgaand aan het arrest Aspiro (2.11, 2.14) leidt A-G Kokott uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie af dat voor het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ doorslaggevend is dat sprake is van een risico-overname onder bezwarende titel. Deze risico-overname impliceert dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en de verzekerde. 2.33 In zijn conclusie voorafgaand aan United Biscuits (2.24-2.25) vat A-G Pikamaë de kenmerkende bestanddelen van een verzekeringshandeling uit CPP aldus samen dat iedere handeling ter zake van verzekering bevat: een risico, een premie en een garantiedienst ingeval het risico intreedt. De A-G acht voor toepassing van de vrijstelling doorslaggevend het bestaan van een rechtsbetrekking tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico’s door de verzekering worden gedekt en de inhoud zelf van de betrokken activiteiten. Het arrest PPG Holdings 2.34 Het arrest PPG Holdings heeft niets te maken met de verzekeringsvrijstelling, maar het lijkt mij in het kader van de uiteenzetting van de jurisprudentie in onderdeel 4 van deze bijlage goed om toch daarop in te gaan; daarvoor lijkt dit mij de minst slechte plaats. In de zaak die heeft geleid tot het arrest PPG Holdings gaat het over een groep ondernemingen die een juridisch afgezonderd pensioenfonds heeft opgericht voor haar werknemers. Een van die ondernemingen, PPG Fiber Glass, heeft met diverse dienstverleners overeenkomsten gesloten voor administratie, vermogensbeheer, controle van de jaarrekening en advisering ten behoeve van het fonds. De met de overeenkomsten gemoeide kosten zijn betaald door die dochteronderneming en niet doorberekend aan het pensioenfonds. Vooral relevant is de vraag of de aan PPG Fiber Glass in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek kon worden gebracht als onderdeel van de algemene kosten van de belastbare economische activiteit van PPG. Het Hof van Justitie overweegt dat dat recht op aftrek bestaat, omdat de belastbare activiteiten van de belastingplichtige de uitsluitende oorzaak van de afgenomen diensten vormen en dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat. Indien geen recht op aftrek zou bestaan, zou de neutraliteit van de btw niet gegarandeerd zijn: “24 Onderzocht moet dus worden of in casu, ondanks de omstandigheid dat het door PPG opgerichte fonds een juridisch van deze laatste afgescheiden entiteit vormt, het bestaan van bedoeld verband uit het geheel van de omstandigheden van de betrokken transacties naar voren komt. 25 In dat verband staat vast dat in de zaak die in het hoofdgeding aan de orde is, PPG de betrokken diensten heeft afgenomen ten behoeve van de administratie van de pensioenen van haar werknemers en het vermogensbeheer van het pensioenfonds dat is opgericht om deze pensioenen zeker te stellen. Door het fonds op te richten is PPG een wettelijke verplichting nagekomen die op haar als werkgever rustte, en voor zover de kosten van de door PPG in dat kader afgenomen diensten deel uitmaken van haar algemene kosten – hetgeen aan de verwijzende rechter staat om te beoordelen – zijn zij als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van PPG (zie in die zin arrest van 26 mei 2005, Kretztechnik, C-465/03, Jurispr. blz. I-4357, punt 36). 26 In die omstandigheden kan worden geconstateerd dat de belastbare activiteiten van de belastingplichtige de uitsluitende oorzaak van de in een eerder stadium afgenomen diensten vormen en dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat. 27 Indien geen recht op aftrek van de voorbelasting bestond, zou niet alleen de belastingplichtige het uit de aftrekregeling voortvloeiende belastingvoordeel worden onthouden doordat de wetgever ervoor heeft gekozen pensioenen door een juridische scheiding tussen de werkgever en het pensioenfonds te beschermen, maar zou bovendien de neutraliteit van de btw niet meer gegarandeerd zijn. 28 Dat aan de wettelijke verplichting om werknemers van de belastingplichtige een pensioenregeling aan te bieden, kan worden voldaan door andere middelen dan de oprichting van een pensioenfonds in de vorm van een juridisch en fiscaal afgescheiden entiteit, zoals ter terechtzitting is geopperd, doet daaraan niet af. De tegenovergestelde stelling zou er immers op neerkomen dat de vrijheid van een belastingplichtige om voor een transactie de organisatorische structuren en de voorwaarden te kiezen die hij het meest geschikt acht om zijn economische activiteiten uit te oefenen en om de op hem rustende belastingdruk te verlichten, wordt ingeperkt (zie in dat verband arrest van 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings, C-277/09, Jurispr. blz. I-13805, punt 53). 29 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 17 van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een belastingplichtige die ten behoeve van het zeker stellen van de pensioenrechten van zijn werknemers en gewezen werknemers een pensioenfonds heeft opgericht in de vorm van een juridisch en fiscaal afgescheiden entiteit, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, het recht heeft de btw die hij heeft betaald ter zake van prestaties voor het beheer en de bedrijfsvoering van dat fonds in aftrek te brengen, mits uit het geheel van de omstandigheden van de betrokken transacties een rechtstreeks en onmiddellijk verband naar voren komt.” 2.35 Wu en Nguyen schrijven dat de situatie die in PPG Holdings aan de orde was inmiddels niet meer mogelijk is: “Het bijzondere aan de PPG Holdings-zaak is dat het de onderneming, PPG, was die de diensten inkocht en niet het pensioenfonds zelf. Onder de PW is, vanwege de taakafbakening die geldt voor pensioenfondsen (zie par. 2.4), een dergelijke opzet niet langer mogelijk. Werkzaamheden van pensioenadministratie en vermogensbeheer behoren immers tot de kernactiviteiten, en de verantwoordelijkheid, van de pensioenfondsen. Onder de PW kunnen pensioenfondsen (een deel van) deze werkzaamheden uitbesteden aan derden, binnen de wettelijke kaders. De pensioenfondsen blijven ook dan verantwoordelijk voor de correcte naleving van de PW door de dienstverrichters.” 3 Kader Pensioenwet 3.1 In de gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies van 25 april 2025 , over de vraag of een pensioenfonds kan worden beschouwd als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van art. 135(1)g Btw-richtlijn, heb ik aan de hand van de Pensioenwet en de wetsgeschiedenis een kader geschetst om te beoordelen of zogeheten Collectieve Defined Contribution-regelingen (CDC) op basis van een uitkeringsovereenkomst soortgelijk zijn aan Individuele Defined Contribution-regelingen (IDC, op basis van een premieovereenkomst). Ook in deze bijlage is het noodzakelijk om op de Pensioenwet in te gaan. Dat is met name gelegen in de elementen ‘contractuele betrekking’ en ’voorafgaande betaling van een premie’, die zijn vereist om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekering in de zin van art. 11(1)k Wet OB. Het kader spitst zich dus vooral toe op die elementen. De onderhavige procedures gaan over het eerste kwartaal van 2018 en het eerste kwartaal van 2019. Ik geef de bepalingen weer zoals deze luidden in dat laatste tijdvak; deze bepalingen luiden overigens hetzelfde in het eerste tijdvak. Ik gebruik daarbij steeds de verleden tijd gezien de significante wijzigingen die de nieuwe Pensioenwet met zich brengt, ook al zijn enkele bepalingen (naar strekking) hetzelfde. De driepartijenverhouding 3.2 In het pensioenrecht wordt wel gesproken van een ‘driehoeksverhouding’ of ‘driepartijenverhouding’ tussen de werkgever, de werknemer/deelnemer en de pensioenuitvoerder. Het gaat om drie rechtsbetrekkingen.

De eerste daarvan is de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer gebaseerd op de pensioenovereenkomst (art. 1 (oud) Pensioenwet). Daarmee wordt overigens gelijkgesteld de uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling (art. 2(2)a (oud) Pensioenwet). 3.3 De tweede rechtsbetrekking is die tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder op basis van de uitvoeringsovereenkomst (art. 1 (oud) Pensioenwet). Op grond van art. 23(1) (oud) Pensioenwet is de werkgever verplicht een pensioenovereenkomst onder te brengen bij – kort gezegd – een pensioenuitvoerder door een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten en in stand te houden. Indien sprake is van verplichte uitvoering door een bedrijfstakpensioenfonds – voor werknemers die in die bedrijfstak werkzaam zijn – hoeft geen uitvoeringsovereenkomst te worden gesloten (art. 23(2) oud Pensioenwet). 3.4 In de memorie van toelichting is onder meer het volgende opgemerkt: “Doel van de onderbrengingsplicht is de voor pensioen bestemde gelden af te scheiden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt gewaarborgd dat deze gelden door de werkgever niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan bijvoorbeeld in geval van faillissement van de werkgever.” De belanghebbenden verwijzen in het kader van de maatstaf van heffing (hoofdstuk 6 van deze bijlage) naar deze toelichting. 3.5 Overigens volgt uit art. 3 en 4 (oud) Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf) dat, zolang de verplichtstelling duurt, de deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds moeten naleven. Daaronder vallen dus ook de verplichtingen die uit de Pensioenwet voortvloeien. Voor zover ik kan overzien, is het onderscheid tussen (ondernemings)pensioenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen voor de vragen die in deze zaken spelen niet echt relevant. De Wet Bpf regelt voornamelijk de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen. Ik zie geen afwijkende regelingen betreffende bijvoorbeeld de premie of het karakter van de pensioenovereenkomst, in ieder geval waar het de deelnemer-werknemer betreft. Ik sta daar dus verder niet bij stil. 3.6 In art. 25(1) (oud) Pensioenwet was bepaald dat in de uitvoeringsovereenkomst ten minste onder meer regelingen omtrent de volgende onderwerpen worden opgenomen: “1 In de uitvoeringsovereenkomst wordt in ieder geval een regeling opgenomen met betrekking tot de volgende onderwerpen: a. de wijze waarop de verschuldigde premie wordt vastgesteld; b. de wijze waarop en termijnen waarin de verschuldigde premie moet worden voldaan met inachtneming van artikel 26; (…) d. de procedures welke gelden bij het niet nakomen van premiebetalingsverplichtingen door de werkgever;” 3.7 In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat volgens de wetgever de uitvoeringsovereenkomst een verzekeringsovereenkomst is: “Een uitvoeringsovereenkomst in de zin van dit wetsvoorstel kan tevens worden aangemerkt als een verzekeringsovereenkomst in de zin van artikel 7.17.1.1 van titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek, met dien verstande dat niet alle bepalingen van titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn omdat daarop uitzonderingen worden gemaakt in dit wetsvoorstel (zie artikel 6). Zie hieromtrent ook paragraaf 1.6 van het algemeen deel van de toelichting en Kamerstukken I 2002/03, 19 529.” 3.8 In de literatuur wordt ook wel opgemerkt dat het gegeven dat art. 5 (oud) Pensioenwet een regeling omtrent de samenloop van uitvoerings- en verzekeringsovereenkomst gaf, onderstreept dat de wetgever van de Pensioenwet uitging van het karakter van een verzekeringsovereenkomst. 3.9 De derde rechtsbetrekking is die tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer, die is beschreven in het pensioenreglement. Het pensioenreglement is de door de pensioenuitvoerder opgestelde regeling met betrekking tot de verhouding tussen pensioenuitvoerder en deelnemer (art. 1 (oud) Pensioenwet). Het pensioenreglement wordt vastgesteld in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst (art. 35 (oud) Pensioenwet). 3.10 In de memorie van toelichting bij de Pensioenwet is opgemerkt dat de werknemer op basis van door de pensioenuitvoerder in een pensioenreglement omgezette pensioenovereenkomst een zelfstandige relatie met de pensioenuitvoerder krijgt. 3.11 Lutjens e.a. schrijven over het voorgaande dat het gaat om een complex van bindingen met daarbinnen rechtsbetrekkingen gebaseerd op hun eigen grondslag, waarbij men moet onderkennen dat de pensioenovereenkomst niet rechtstreeks aanspraken tegenover de pensioenuitvoerder geeft en het pensioenreglement als zodanig de werkgever niet bindt. De auteurs schrijven verder dat vaak, zeker bij pensioenfondsen, het reglement de vastlegging van de pensioenregeling bevat en het document zal zijn waarin de pensioenaanspraken zijn omschreven die de werknemer jegens de pensioenuitvoerder verwerft. De werknemer is wel partij bij de uitvoeringsovereenkomst, maar heeft als uitgangspunt niet op basis daarvan jegens de werkgever recht op nakoming van diens financiële verplichtingen jegens de uitvoerder. Zie ook het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 23 september 2022 (voetnoten niet overgenomen): “3.5.2 Het onderbrengen van de pensioenovereenkomst bij een pensioenuitvoerder mondt uit in een driepartijenverhouding. De driepartijenverhouding wordt gevormd door de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer op basis van de pensioenovereenkomst, de rechtsbetrekking tussen werkgever en pensioenuitvoerder tot uitvoering van de pensioenovereenkomst op basis van de uitvoeringsovereenkomst en de rechtsbetrekking tussen pensioenuitvoerder en pensioen(aanspraak)gerechtigde op basis van het pensioenreglement (deelnemersverhouding). Tussen deze rechtsbetrekkingen bestaat samenhang, maar hetgeen geldt in de ene rechtsbetrekking geldt niet zonder meer ook in de andere rechtsbetrekkingen. (…) 3.6.2 De Pensioenwet berust op het uitgangspunt dat de werknemer jegens de pensioenuitvoerder recht heeft op de pensioenaanspraken en uitkeringen die de werkgever ten behoeve van hem in de uitvoeringsovereenkomst heeft bedongen. Deze begunstiging in de uitvoeringsovereenkomst is aan te merken als derdenbeding als bedoeld in art. 6:253 lid 1 BW. De werknemer aanvaardt, door het sluiten van de pensioenovereenkomst met de werkgever, de begunstiging (het derdenbeding) in de uitvoeringovereenkomst. Na aanvaarding van het derdenbeding geldt de werknemer op grond van art. 6:254 lid 1 BW als partij bij de uitvoeringsovereenkomst. 3.6.3 De begunstiging heeft betrekking op het in de uitvoeringsovereenkomst opgenomen recht op een pensioenuitkering. De enkele omstandigheid dat een werknemer door aanvaarding van de begunstiging op grond van art. 6:254 lid 1 BW als partij bij de uitvoeringsovereenkomst geldt, brengt niet mee dat de werknemer op die grond jegens de werkgever recht heeft op nakoming van diens in de uitvoeringsovereenkomst neergelegde (financiële) verplichtingen jegens de pensioenuitvoerder. Een zodanig recht op nakoming vloeit ook niet voort uit de Pensioenwet.” 3.12 De wettelijke bepalingen zijn dus erop gericht dat geen inhoudelijk verschil bestaat tussen pensioenovereenkomst, uitvoeringsovereenkomst en pensioenreglement. Datgene wat de werkgever met de werknemer overeenkomt, moet de werknemer dan ook kunnen claimen bij de pensioenuitvoerder. Ik citeer Lutjens e.a. verder (zonder de voetnoten over te nemen): “De pensioenovereenkomst als zodanig geeft de werknemer evenwel geen rechtstreeks vorderingsrecht tegenover de pensioenuitvoerder. Daarvoor is het pensioenreglement, alsmede de uitvoeringsovereenkomst (het daarin besloten liggende derdenbeding) bepalend.

De eerste daarvan is de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer gebaseerd op de pensioenovereenkomst (art. 1 (oud) Pensioenwet). Daarmee wordt overigens gelijkgesteld de uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling (art. 2(2)a (oud) Pensioenwet). 3.3 De tweede rechtsbetrekking is die tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder op basis van de uitvoeringsovereenkomst (art. 1 (oud) Pensioenwet). Op grond van art. 23(1) (oud) Pensioenwet is de werkgever verplicht een pensioenovereenkomst onder te brengen bij – kort gezegd – een pensioenuitvoerder door een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten en in stand te houden. Indien sprake is van verplichte uitvoering door een bedrijfstakpensioenfonds – voor werknemers die in die bedrijfstak werkzaam zijn – hoeft geen uitvoeringsovereenkomst te worden gesloten (art. 23(2) oud Pensioenwet). 3.4 In de memorie van toelichting is onder meer het volgende opgemerkt: “Doel van de onderbrengingsplicht is de voor pensioen bestemde gelden af te scheiden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt gewaarborgd dat deze gelden door de werkgever niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan bijvoorbeeld in geval van faillissement van de werkgever.” De belanghebbenden verwijzen in het kader van de maatstaf van heffing (hoofdstuk 6 van deze bijlage) naar deze toelichting. 3.5 Overigens volgt uit art. 3 en 4 (oud) Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf) dat, zolang de verplichtstelling duurt, de deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds moeten naleven. Daaronder vallen dus ook de verplichtingen die uit de Pensioenwet voortvloeien. Voor zover ik kan overzien, is het onderscheid tussen (ondernemings)pensioenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen voor de vragen die in deze zaken spelen niet echt relevant. De Wet Bpf regelt voornamelijk de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen. Ik zie geen afwijkende regelingen betreffende bijvoorbeeld de premie of het karakter van de pensioenovereenkomst, in ieder geval waar het de deelnemer-werknemer betreft. Ik sta daar dus verder niet bij stil. 3.6 In art. 25(1) (oud) Pensioenwet was bepaald dat in de uitvoeringsovereenkomst ten minste onder meer regelingen omtrent de volgende onderwerpen worden opgenomen: “1 In de uitvoeringsovereenkomst wordt in ieder geval een regeling opgenomen met betrekking tot de volgende onderwerpen: a. de wijze waarop de verschuldigde premie wordt vastgesteld; b. de wijze waarop en termijnen waarin de verschuldigde premie moet worden voldaan met inachtneming van artikel 26; (…) d. de procedures welke gelden bij het niet nakomen van premiebetalingsverplichtingen door de werkgever;” 3.7 In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat volgens de wetgever de uitvoeringsovereenkomst een verzekeringsovereenkomst is: “Een uitvoeringsovereenkomst in de zin van dit wetsvoorstel kan tevens worden aangemerkt als een verzekeringsovereenkomst in de zin van artikel 7.17.1.1 van titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek, met dien verstande dat niet alle bepalingen van titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn omdat daarop uitzonderingen worden gemaakt in dit wetsvoorstel (zie artikel 6). Zie hieromtrent ook paragraaf 1.6 van het algemeen deel van de toelichting en Kamerstukken I 2002/03, 19 529.” 3.8 In de literatuur wordt ook wel opgemerkt dat het gegeven dat art. 5 (oud) Pensioenwet een regeling omtrent de samenloop van uitvoerings- en verzekeringsovereenkomst gaf, onderstreept dat de wetgever van de Pensioenwet uitging van het karakter van een verzekeringsovereenkomst. 3.9 De derde rechtsbetrekking is die tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer, die is beschreven in het pensioenreglement. Het pensioenreglement is de door de pensioenuitvoerder opgestelde regeling met betrekking tot de verhouding tussen pensioenuitvoerder en deelnemer (art. 1 (oud) Pensioenwet). Het pensioenreglement wordt vastgesteld in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst (art. 35 (oud) Pensioenwet). 3.10 In de memorie van toelichting bij de Pensioenwet is opgemerkt dat de werknemer op basis van door de pensioenuitvoerder in een pensioenreglement omgezette pensioenovereenkomst een zelfstandige relatie met de pensioenuitvoerder krijgt. 3.11 Lutjens e.a. schrijven over het voorgaande dat het gaat om een complex van bindingen met daarbinnen rechtsbetrekkingen gebaseerd op hun eigen grondslag, waarbij men moet onderkennen dat de pensioenovereenkomst niet rechtstreeks aanspraken tegenover de pensioenuitvoerder geeft en het pensioenreglement als zodanig de werkgever niet bindt. De auteurs schrijven verder dat vaak, zeker bij pensioenfondsen, het reglement de vastlegging van de pensioenregeling bevat en het document zal zijn waarin de pensioenaanspraken zijn omschreven die de werknemer jegens de pensioenuitvoerder verwerft. De werknemer is wel partij bij de uitvoeringsovereenkomst, maar heeft als uitgangspunt niet op basis daarvan jegens de werkgever recht op nakoming van diens financiële verplichtingen jegens de uitvoerder. Zie ook het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 23 september 2022 (voetnoten niet overgenomen): “3.5.2 Het onderbrengen van de pensioenovereenkomst bij een pensioenuitvoerder mondt uit in een driepartijenverhouding. De driepartijenverhouding wordt gevormd door de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer op basis van de pensioenovereenkomst, de rechtsbetrekking tussen werkgever en pensioenuitvoerder tot uitvoering van de pensioenovereenkomst op basis van de uitvoeringsovereenkomst en de rechtsbetrekking tussen pensioenuitvoerder en pensioen(aanspraak)gerechtigde op basis van het pensioenreglement (deelnemersverhouding). Tussen deze rechtsbetrekkingen bestaat samenhang, maar hetgeen geldt in de ene rechtsbetrekking geldt niet zonder meer ook in de andere rechtsbetrekkingen. (…) 3.6.2 De Pensioenwet berust op het uitgangspunt dat de werknemer jegens de pensioenuitvoerder recht heeft op de pensioenaanspraken en uitkeringen die de werkgever ten behoeve van hem in de uitvoeringsovereenkomst heeft bedongen. Deze begunstiging in de uitvoeringsovereenkomst is aan te merken als derdenbeding als bedoeld in art. 6:253 lid 1 BW. De werknemer aanvaardt, door het sluiten van de pensioenovereenkomst met de werkgever, de begunstiging (het derdenbeding) in de uitvoeringovereenkomst. Na aanvaarding van het derdenbeding geldt de werknemer op grond van art. 6:254 lid 1 BW als partij bij de uitvoeringsovereenkomst. 3.6.3 De begunstiging heeft betrekking op het in de uitvoeringsovereenkomst opgenomen recht op een pensioenuitkering. De enkele omstandigheid dat een werknemer door aanvaarding van de begunstiging op grond van art. 6:254 lid 1 BW als partij bij de uitvoeringsovereenkomst geldt, brengt niet mee dat de werknemer op die grond jegens de werkgever recht heeft op nakoming van diens in de uitvoeringsovereenkomst neergelegde (financiële) verplichtingen jegens de pensioenuitvoerder. Een zodanig recht op nakoming vloeit ook niet voort uit de Pensioenwet.” 3.12 De wettelijke bepalingen zijn dus erop gericht dat geen inhoudelijk verschil bestaat tussen pensioenovereenkomst, uitvoeringsovereenkomst en pensioenreglement. Datgene wat de werkgever met de werknemer overeenkomt, moet de werknemer dan ook kunnen claimen bij de pensioenuitvoerder. Ik citeer Lutjens e.a. verder (zonder de voetnoten over te nemen): “De pensioenovereenkomst als zodanig geeft de werknemer evenwel geen rechtstreeks vorderingsrecht tegenover de pensioenuitvoerder. Daarvoor is het pensioenreglement, alsmede de uitvoeringsovereenkomst (het daarin besloten liggende derdenbeding) bepalend.

Indien de pensioenovereenkomst niet juist of niet volledig in het pensioenreglement en uitvoeringsovereenkomst zou zijn ‘vertaald’, behoudt de werknemer wel zijn vorderingsrecht tegenover de werkgever, voor zover de pensioenovereenkomst meer rechten zou geven. Een niet juiste of niet volledige vertaling mag niet onder de Pensioenwet, maar kan in de praktijk natuurlijk wel voorkomen. Dat onder de Pensioenwet de werknemer niet meer bij de werkgever hoeft aan te kloppen om zijn rechten op te eisen, is dan ook een te optimistische voorstelling van zaken.” Soorten pensioenregelingen 3.13 In de voornoemde gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies van 25 april 2025 ben ik, zoals ik al schreef, ingegaan op de verschillende soorten pensioenregelingen die de Pensioenwet toestond. Ik vat de inhoud daarvan hier kort samen; voor de uitgebreide uiteenzetting verwijs ik naar die bijlage. 3.14 Art. 10 (oud) Pensioenwet bepaalde dat de pensioenovereenkomst inhoudt (a) een uitkeringsovereenkomst, (b) een kapitaalovereenkomst of (c) een premieovereenkomst. Ik laat de kapitaalovereenkomst verder rusten. Art. 1 (oud) Pensioenwet definieerde deze vormen van overeenkomst als volgt: “Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) - premieovereenkomst: een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde premie die uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een pensioenuitkering; (…) - uitkeringsovereenkomst: een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde pensioenuitkering;” 3.15 In de onderhavige zaken gaat het om pensioenfondsen die zogeheten middelloonregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten, zonder bijstortverplichting, uitvoeren. De regelingen in kwestie zijn volgens de stukken Collectieve Defined Contribution-regelingen, die zich in wezen erdoor kenmerken dat een vaste premie is overeengekomen en jaarlijks de met die premie overeenstemmende aanspraak op een pensioenuitkering wordt vastgesteld. Dat is niet onverenigbaar met het karakter van een uitkeringsovereenkomst, ook al zou daardoor de te verwerven aanspraak van jaar tot jaar in hoogte kunnen variëren. 3.16 In de toelichting op art. 10 (oud) Pensioenwet staat dat verplicht moet worden gekozen voor één van de drie karakters die daarin worden omschreven, met name om duidelijkheid voor de deelnemers te creëren (cursiveringen van mij): “3.3.1 Verplichte keuze voor één van de drie karakters Op grond van dit wetsvoorstel zullen werkgever en werknemer voortaan expliciet moeten vastleggen wat het karakter is van de pensioenovereenkomst. In beginsel zijn partijen vrij om te bepalen of het karakter van de pensioenovereenkomst wordt bepaald door de uitkering, het kapitaal of de premie. In de praktijk zijn er pensioentoezeggingen gedaan met een onduidelijk karakter. Hierdoor is voor werknemers niet altijd duidelijk welke risico’s waar liggen, bij de werknemer of bij de uitvoerder. Ook is het bij bepaalde wettelijke voorschriften uit de PSW niet duidelijk hoe deze toegepast moeten worden vanwege onduidelijkheid over het karakter van de pensioentoezegging, bijvoorbeeld voorschriften ten aanzien van waardeoverdracht. Het is wenselijk hierover meer helderheid te creëren. Daarom dient op grond van dit wetsvoorstel in de pensioenovereenkomst te worden aangegeven wat het karakter is van de pensioenovereenkomst. Daarbij moet worden gekozen uit één van de drie onderstaande varianten. 1. Een uitkeringsovereenkomst. Bij deze vorm van pensioen sluiten werkgever en werknemer een overeenkomst over een uitkering van een bepaalde hoogte die vanaf een bepaalde leeftijd ontvangen wordt . Naast eindloon- en middelloonregelingen zijn ook vastebedragenregelingen uitkeringsovereenkomsten. Afhankelijk van salaris en/of diensttijd wordt een bepaalde aanspraak op een uitkering opgebouwd. Zowel het risico dat de levensverwachting van de werknemer meer toeneemt dan aanvankelijk verwacht was (ook wel het langlevenrisico genoemd), als het beleggingsrisico, het risico dat de inkomsten over de belegde gelden mee- of tegenvallen, ligt te allen tijde bij de pensioenuitvoerder. (…) In de huidige praktijk blijken er soms ook tussenvarianten voor te komen. Zo wordt wel gesproken over beschikbarepremieregelingen of kapitaalverzekeringen op basis van beoogd eindloon, ook wel aangeduid als «streefregelingen». Bij dergelijke varianten kan bij deelnemers de indruk ontstaan dat de overeenkomst een uitkeringsovereenkomst is, terwijl er wel degelijk bepaalde risico’s voor rekening van de werknemer zijn. Om deze onduidelijkheid te beëindigen, dient in de pensioenovereenkomst helder te worden gemaakt dat het om een uitkeringsovereenkomst, een kapitaalovereenkomst, dan wel een premieovereenkomst gaat. Deelnemers moeten hierover voorgelicht worden (zie paragraaf 7.6), zodat zij niet alleen duidelijkheid krijgen over hun rechten, maar ook over de eventuele risico’s die zij lopen.” 3.17 Ik kom in de bijlage bij mijn conclusies van 25 april 2025 tot de slotsom dat de Pensioenwet – in ieder geval in de onderhavige tijdvakken – niet toelaat dat regelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten respectievelijk premieovereenkomsten soortgelijk zijn voor de vraag of sprake is van door de deelnemers gedragen beleggingsrisico. De wetgever heeft met de verplichte keuze voor één van de verschillende vormen pensioenovereenkomst de sociale partners gedwongen kleur te bekennen omtrent het soort regeling dat wordt aangeboden, en dat ter bescherming van de deelnemers. Het pensioenkarakter moet ook duidelijk maken wie het uiteindelijke risico draagt dat de uitkering duurder is dan vooraf ingeschat. Met zoveel woorden wordt dit karaktervereiste benoemd als het instrument om helderheid over de (toedeling van de) risico’s van een pensioenregeling te verkrijgen. De premie 3.18 In art. 1 (oud) Pensioenwet was de premie gedefinieerd als (cursivering van mij) “de in geld uitgedrukte periodiek vastgestelde structurele prestatie die verschuldigd is aan de pensioenuitvoerder en die bestemd is voor de verzekering van pensioen en de daaraan verbonden kosten ”. In de memorie van toelichting bij de Pensioenwet (oud) is opgemerkt dat de premie voor de Pensioenwet niet alleen de kosten voor de uitkeringen betreft, maar ook voor bijvoorbeeld administratiekosten. 3.19 In art. 24 (oud) Pensioenwet stond dat de werkgever de pensioenuitvoerder de verschuldigde premie betaalt. Lutjens e.a. merken in dit kader op dat de ‘werknemerspremie’ in dit kader niet als een premie moet worden gezien, maar als het deel van de door de werkgever verschuldigde premie dat de werkgever op de werknemer mag verhalen. Het gaat dus niet om een premie in de zin van een door de werknemer aan de pensioenuitvoerder verschuldigde tegenprestatie. 3.20 In art. 26 (oud) Pensioenwet was voorgeschreven dat in de uitvoeringsovereenkomst wordt vastgelegd hoe de betaling van de premies door de werkgever aan de pensioenuitvoerder geschiedt, met daarbij een aantal minimale voorwaarden: “a. een werkgever voldoet de werkgeverspremie en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie aan de pensioenuitvoerder uiterlijk binnen: 1°. twee maanden na afloop van elke maand waarover de premie verschuldigd is indien de pensioenuitvoerder op basis van actuele loonsomgegevens zijn administratie voert; of 2°. een maand na afloop van elk kwartaal waarover de premie verschuldigd is; b. wanneer de premie op basis van een langere termijn dan een kwartaal wordt vastgesteld en in rekening gebracht, is deze termijn ten hoogste gelijk aan een jaar en voldoet de werkgever uiterlijk binnen een maand na afloop van elk kwartaal een vierde gedeelte van de door hem op basis van zijn eigen bijdrage verschuldigde jaarpremie op basis van een schatting van de pensioenuitvoerder en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie, aan de pensioenuitvoerder; en c. de totale jaarpremie, bestaande uit de werkgeverspremie en de werknemerspremies, wordt uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar voldaan aan de pensioenuitvoerder.” 3.21 In art.

Indien de pensioenovereenkomst niet juist of niet volledig in het pensioenreglement en uitvoeringsovereenkomst zou zijn ‘vertaald’, behoudt de werknemer wel zijn vorderingsrecht tegenover de werkgever, voor zover de pensioenovereenkomst meer rechten zou geven. Een niet juiste of niet volledige vertaling mag niet onder de Pensioenwet, maar kan in de praktijk natuurlijk wel voorkomen. Dat onder de Pensioenwet de werknemer niet meer bij de werkgever hoeft aan te kloppen om zijn rechten op te eisen, is dan ook een te optimistische voorstelling van zaken.” Soorten pensioenregelingen 3.13 In de voornoemde gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies van 25 april 2025 ben ik, zoals ik al schreef, ingegaan op de verschillende soorten pensioenregelingen die de Pensioenwet toestond. Ik vat de inhoud daarvan hier kort samen; voor de uitgebreide uiteenzetting verwijs ik naar die bijlage. 3.14 Art. 10 (oud) Pensioenwet bepaalde dat de pensioenovereenkomst inhoudt (a) een uitkeringsovereenkomst, (b) een kapitaalovereenkomst of (c) een premieovereenkomst. Ik laat de kapitaalovereenkomst verder rusten. Art. 1 (oud) Pensioenwet definieerde deze vormen van overeenkomst als volgt: “Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) - premieovereenkomst: een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde premie die uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een pensioenuitkering; (…) - uitkeringsovereenkomst: een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde pensioenuitkering;” 3.15 In de onderhavige zaken gaat het om pensioenfondsen die zogeheten middelloonregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten, zonder bijstortverplichting, uitvoeren. De regelingen in kwestie zijn volgens de stukken Collectieve Defined Contribution-regelingen, die zich in wezen erdoor kenmerken dat een vaste premie is overeengekomen en jaarlijks de met die premie overeenstemmende aanspraak op een pensioenuitkering wordt vastgesteld. Dat is niet onverenigbaar met het karakter van een uitkeringsovereenkomst, ook al zou daardoor de te verwerven aanspraak van jaar tot jaar in hoogte kunnen variëren. 3.16 In de toelichting op art. 10 (oud) Pensioenwet staat dat verplicht moet worden gekozen voor één van de drie karakters die daarin worden omschreven, met name om duidelijkheid voor de deelnemers te creëren (cursiveringen van mij): “3.3.1 Verplichte keuze voor één van de drie karakters Op grond van dit wetsvoorstel zullen werkgever en werknemer voortaan expliciet moeten vastleggen wat het karakter is van de pensioenovereenkomst. In beginsel zijn partijen vrij om te bepalen of het karakter van de pensioenovereenkomst wordt bepaald door de uitkering, het kapitaal of de premie. In de praktijk zijn er pensioentoezeggingen gedaan met een onduidelijk karakter. Hierdoor is voor werknemers niet altijd duidelijk welke risico’s waar liggen, bij de werknemer of bij de uitvoerder. Ook is het bij bepaalde wettelijke voorschriften uit de PSW niet duidelijk hoe deze toegepast moeten worden vanwege onduidelijkheid over het karakter van de pensioentoezegging, bijvoorbeeld voorschriften ten aanzien van waardeoverdracht. Het is wenselijk hierover meer helderheid te creëren. Daarom dient op grond van dit wetsvoorstel in de pensioenovereenkomst te worden aangegeven wat het karakter is van de pensioenovereenkomst. Daarbij moet worden gekozen uit één van de drie onderstaande varianten. 1. Een uitkeringsovereenkomst. Bij deze vorm van pensioen sluiten werkgever en werknemer een overeenkomst over een uitkering van een bepaalde hoogte die vanaf een bepaalde leeftijd ontvangen wordt . Naast eindloon- en middelloonregelingen zijn ook vastebedragenregelingen uitkeringsovereenkomsten. Afhankelijk van salaris en/of diensttijd wordt een bepaalde aanspraak op een uitkering opgebouwd. Zowel het risico dat de levensverwachting van de werknemer meer toeneemt dan aanvankelijk verwacht was (ook wel het langlevenrisico genoemd), als het beleggingsrisico, het risico dat de inkomsten over de belegde gelden mee- of tegenvallen, ligt te allen tijde bij de pensioenuitvoerder. (…) In de huidige praktijk blijken er soms ook tussenvarianten voor te komen. Zo wordt wel gesproken over beschikbarepremieregelingen of kapitaalverzekeringen op basis van beoogd eindloon, ook wel aangeduid als «streefregelingen». Bij dergelijke varianten kan bij deelnemers de indruk ontstaan dat de overeenkomst een uitkeringsovereenkomst is, terwijl er wel degelijk bepaalde risico’s voor rekening van de werknemer zijn. Om deze onduidelijkheid te beëindigen, dient in de pensioenovereenkomst helder te worden gemaakt dat het om een uitkeringsovereenkomst, een kapitaalovereenkomst, dan wel een premieovereenkomst gaat. Deelnemers moeten hierover voorgelicht worden (zie paragraaf 7.6), zodat zij niet alleen duidelijkheid krijgen over hun rechten, maar ook over de eventuele risico’s die zij lopen.” 3.17 Ik kom in de bijlage bij mijn conclusies van 25 april 2025 tot de slotsom dat de Pensioenwet – in ieder geval in de onderhavige tijdvakken – niet toelaat dat regelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten respectievelijk premieovereenkomsten soortgelijk zijn voor de vraag of sprake is van door de deelnemers gedragen beleggingsrisico. De wetgever heeft met de verplichte keuze voor één van de verschillende vormen pensioenovereenkomst de sociale partners gedwongen kleur te bekennen omtrent het soort regeling dat wordt aangeboden, en dat ter bescherming van de deelnemers. Het pensioenkarakter moet ook duidelijk maken wie het uiteindelijke risico draagt dat de uitkering duurder is dan vooraf ingeschat. Met zoveel woorden wordt dit karaktervereiste benoemd als het instrument om helderheid over de (toedeling van de) risico’s van een pensioenregeling te verkrijgen. De premie 3.18 In art. 1 (oud) Pensioenwet was de premie gedefinieerd als (cursivering van mij) “de in geld uitgedrukte periodiek vastgestelde structurele prestatie die verschuldigd is aan de pensioenuitvoerder en die bestemd is voor de verzekering van pensioen en de daaraan verbonden kosten ”. In de memorie van toelichting bij de Pensioenwet (oud) is opgemerkt dat de premie voor de Pensioenwet niet alleen de kosten voor de uitkeringen betreft, maar ook voor bijvoorbeeld administratiekosten. 3.19 In art. 24 (oud) Pensioenwet stond dat de werkgever de pensioenuitvoerder de verschuldigde premie betaalt. Lutjens e.a. merken in dit kader op dat de ‘werknemerspremie’ in dit kader niet als een premie moet worden gezien, maar als het deel van de door de werkgever verschuldigde premie dat de werkgever op de werknemer mag verhalen. Het gaat dus niet om een premie in de zin van een door de werknemer aan de pensioenuitvoerder verschuldigde tegenprestatie. 3.20 In art. 26 (oud) Pensioenwet was voorgeschreven dat in de uitvoeringsovereenkomst wordt vastgelegd hoe de betaling van de premies door de werkgever aan de pensioenuitvoerder geschiedt, met daarbij een aantal minimale voorwaarden: “a. een werkgever voldoet de werkgeverspremie en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie aan de pensioenuitvoerder uiterlijk binnen: 1°. twee maanden na afloop van elke maand waarover de premie verschuldigd is indien de pensioenuitvoerder op basis van actuele loonsomgegevens zijn administratie voert; of 2°. een maand na afloop van elk kwartaal waarover de premie verschuldigd is; b. wanneer de premie op basis van een langere termijn dan een kwartaal wordt vastgesteld en in rekening gebracht, is deze termijn ten hoogste gelijk aan een jaar en voldoet de werkgever uiterlijk binnen een maand na afloop van elk kwartaal een vierde gedeelte van de door hem op basis van zijn eigen bijdrage verschuldigde jaarpremie op basis van een schatting van de pensioenuitvoerder en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie, aan de pensioenuitvoerder; en c. de totale jaarpremie, bestaande uit de werkgeverspremie en de werknemerspremies, wordt uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar voldaan aan de pensioenuitvoerder.” 3.21 In art.

128(1) (oud) Pensioenwet stond uit welke elementen de kostendekkende premie bestaat: “1 Een pensioenfonds stelt een kostendekkende premie vast die bestaat uit: a. de premie die actuarieel benodigd is in verband met de aangroei van de pensioenverplichtingen; b. de opslag die nodig is voor het bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende vereist eigen vermogen als bedoeld in artikel 132; c. de opslag die nodig is voor de bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten van het pensioenfonds; en d. de premie die actuarieel benodigd is ten behoeve van toeslagverlening indien gekozen is voor financiering op de wijze, bedoeld in artikel 137, vierde lid, onderdeel a, b of d;” 3.22 Onderdeel van de zelfstandige relatie tussen de uitvoerder en de deelnemer is dat de deelnemer ook recht heeft op pensioenuitkeringen indien de werkgever de verschuldigde premie niet heeft betaald. Dat dit het geval is, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid: “De relatieve zekerheid van pensioenfondsen over de omvang van hun deelnemersbestand en de relatie met de werkgever op de lange termijn, maken het voor pensioenfondsen mogelijk om bij een eventueel tekortschietend vermogen een beroep te doen op de deelnemers. Voor de werknemer betekent dit dat zijn aanspraak jegens het pensioenfonds op pensioenuitkering in principe los staat van de vraag of de premie is voldaan. Dit wetsvoorstel staat niet toe dat een pensioenfonds uitgaat van het principe «geen premie – geen recht» door bijvoorbeeld een algemeen beding in statuten of reglementen op te nemen grond waarvan het recht op uitkering afhankelijk wordt gemaakt van de vraag of de premie is betaald. Immers, zolang de financiële situatie van het pensioenfonds het toelaat, heeft het pensioenfonds de plicht om de pensioenopbouw te continueren en de reeds opgebouwde rechten ongewijzigd te laten. Voorts zou een dergelijk beding ook haaks staan op het systeem van de wet Bpf 2000. Er zijn evenwel uitzonderlijke omstandigheden denkbaar waarin onverkorte toepassing van dit uitgangspunt tot onwenselijke uitkomsten zou leiden (bijvoorbeeld in evidente gevallen van boze opzet bij werkgever en werknemer, of in geval sprake is van een vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw waarbij de werknemer de premie niet betaalt).” 3.23 Deze regel wordt in de nota naar aanleiding van het nader verslag verder uitgelegd, waarbij vooral van belang is dat een generieke bepaling dat geen recht bestaat als de premie niet is betaald, niet is toegestaan: “ Geen premie, geen recht De regering is verheugd dat de leden van de fractie van de PvdA de mening delen dat een beroep op «geen premie, geen recht op pensioen» aan strikte voorwaarden gebonden moet zijn. De leden vragen de regering te reageren op de constatering van de VB dat het bewijstechnisch lastig is om aan te tonen dat sprake is van «evidente gevallen van boze opzet». De regering heeft in de memorie van toelichting bij de Pensioenwet uiteengezet dat een pensioenfonds niet standaard een claim op een uitkering kan afwijzen op grond van het feit dat geen premie is betaald (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, blz. 63). Het is aan pensioenfondsen zelf om in geval van een claim waar geen premie tegenover staat af te wegen of er voldoende reden is om van het uitgangspunt (wel uitkering verstrekken) af te wijken. Daarbij heeft de regering als voorbeeld de situatie van boze opzet genoemd, maar er zijn meerdere situaties denkbaar. Wat in elk geval niet mag is een generieke bepaling dat er geen recht bestaat als de premie niet is betaald. De regering deelt de mening van de leden van de PvdA-fractie dat pensioenfondsen in principe sterk genoeg zijn om het betalen van premie door werkgevers af te dwingen. In geval van een niet-verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en een ondernemingspensioenfonds is de werkgever verplicht zijn werknemers aan te melden op grond van de onderbrengingsplicht. De plicht tot premiebetaling kan afgedwongen worden op grond van de uitvoeringsovereenkomst en is opgenomen in artikel 23 van het wetsvoorstel. In geval van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds is de werkgever gehouden tot aanmelding op grond van de verplichtstelling. Daarboven beschikt een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds over de mogelijkheid om zelf op grond van artikel 21 van de Wet Bpf 2000 door middel van een dwangbevel premies in te vorderen.” 3.24 Lutjens e.a. beschrijven verder dat een verzuim van de werkgever om werknemers aan te melden bij een pensioenfonds niet altijd meebrengt dat de pensioenuitvoerder niet aansprakelijk is (voetnoten niet overgenomen): “Ook een verzuim van de werkgever om werknemers aan te melden bij een pensioenfonds, zou niet altijd meebrengen dat de pensioenuitvoerder niet aansprakelijk is. De inhoud van de uitvoeringsovereenkomst zou hieromtrent afspraken moeten bevatten. Het pensioenreglement kan evenwel ook zodanig zijn dat daaruit volgt dat de werknemer rechtstreeks pensioenaanspraken verwerft, zonder dat nog een nadere (rechts-)handeling door de pensioenuitvoerder nodig is. Dit nam de Hoge Raad aan in het arrest van 3 februari 2012, PJ 2012/39 (…). Gelet op de bedoeling van de wetgever, zal het voor pensioenfondsen moeilijk zijn zich aan aansprakelijkheid te onttrekken in geval van het niet betaald zijn van de premie. Nochtans is het mogelijk. De Pensioenwet bedoelt een generieke bepaling van ‘geen premie, geen pensioen’ bij pensioenfondsen te verbieden. Een voor bijzondere situaties geschreven bepaling zou wel toelaatbaar en inroepbaar kunnen zijn. Het zou fraaier zijn geweest dit in de Pensioenwet vast te leggen. Artikel 134 PW kan niet als zo’n vastlegging worden aangemerkt, want dan gaat het om het verminderen van verworven aanspraken, terwijl het bij het niet betalen van de premie nu juist gaat om de vraag of pensioenaanspraken worden verworven.” 3.25 Deze auteurs benadrukken dat de betalingsverplichting van de werkgever niet komt te vervallen als het pensioenfonds bij betalingsonmacht van de werkgever als het ware de premiebetaling overneemt van de werkgever door de interne financiering voort te zetten zonder externe financiering. Het fonds voldoet geen schuld van de werkgever aan het fonds. Zowel het fonds als de verzekerden hebben er belang bij dat de premie alsnog wordt betaald. De mogelijkheid tot verhaal kan verjaren. De werknemers kunnen in zoverre geldelijk nadeel hebben dat de overige middelen van het fonds worden beperkt en daarmee de uitkeringszekerheid en de indexatiekans. Meer in algemene zin heeft het niet-betalen van de premie geen gevolgen voor de verwerving van pensioenaanspraken, tenzij de aanspraken worden verminderd wegens vermogenstekort (art. 134 (oud) PW). 3.26 Zie ook art. 29 (oud) Pensioenwet, dat pensioenverzekeraars de mogelijkheid bood om bij een achterstand in de premiebetaling de opbouw van pensioenaanspraken te beëindigen door premievrijmaking en om pensioenaanspraken zonder premievrije waarde te laten vervallen. Overigens is in de behandeling van de Pensioenwet het verschil tussen pensioenfondsen en pensioenverzekeraars (deze laatste categorie mag onder voorwaarden wél het principe ‘geen premie – geen recht’ toepassen) nader uitgewerkt. Zie daarbij ook dat bij pensioenfondsen het ‘geen premie – geen recht’-principe als de uitzondering op de regel wordt bestempeld: “In geval de werkgever de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een verzekeraar wordt de contractsduur alsmede de hoogte van de premie die de werkgever de verzekeraar betaalt vooraf afgesproken. De verzekeraar kan, als de premies niet kostendekkend blijken te zijn, dit tekort niet later inhalen door de premie tijdelijk te verhogen of op overreserves in te teren (eventuele winsten of verliezen komen in beginsel immers voor rekening van de verzekeraar). De verzekeraar heeft ook niet de mogelijkheid reeds opgebouwde aanspraken te korten: wat contractueel is overeengekomen moet worden nagekomen. Hierdoor is er een directe relatie tussen de premie en de opbouw van pensioen.

128(1) (oud) Pensioenwet stond uit welke elementen de kostendekkende premie bestaat: “1 Een pensioenfonds stelt een kostendekkende premie vast die bestaat uit: a. de premie die actuarieel benodigd is in verband met de aangroei van de pensioenverplichtingen; b. de opslag die nodig is voor het bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende vereist eigen vermogen als bedoeld in artikel 132; c. de opslag die nodig is voor de bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten van het pensioenfonds; en d. de premie die actuarieel benodigd is ten behoeve van toeslagverlening indien gekozen is voor financiering op de wijze, bedoeld in artikel 137, vierde lid, onderdeel a, b of d;” 3.22 Onderdeel van de zelfstandige relatie tussen de uitvoerder en de deelnemer is dat de deelnemer ook recht heeft op pensioenuitkeringen indien de werkgever de verschuldigde premie niet heeft betaald. Dat dit het geval is, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid: “De relatieve zekerheid van pensioenfondsen over de omvang van hun deelnemersbestand en de relatie met de werkgever op de lange termijn, maken het voor pensioenfondsen mogelijk om bij een eventueel tekortschietend vermogen een beroep te doen op de deelnemers. Voor de werknemer betekent dit dat zijn aanspraak jegens het pensioenfonds op pensioenuitkering in principe los staat van de vraag of de premie is voldaan. Dit wetsvoorstel staat niet toe dat een pensioenfonds uitgaat van het principe «geen premie – geen recht» door bijvoorbeeld een algemeen beding in statuten of reglementen op te nemen grond waarvan het recht op uitkering afhankelijk wordt gemaakt van de vraag of de premie is betaald. Immers, zolang de financiële situatie van het pensioenfonds het toelaat, heeft het pensioenfonds de plicht om de pensioenopbouw te continueren en de reeds opgebouwde rechten ongewijzigd te laten. Voorts zou een dergelijk beding ook haaks staan op het systeem van de wet Bpf 2000. Er zijn evenwel uitzonderlijke omstandigheden denkbaar waarin onverkorte toepassing van dit uitgangspunt tot onwenselijke uitkomsten zou leiden (bijvoorbeeld in evidente gevallen van boze opzet bij werkgever en werknemer, of in geval sprake is van een vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw waarbij de werknemer de premie niet betaalt).” 3.23 Deze regel wordt in de nota naar aanleiding van het nader verslag verder uitgelegd, waarbij vooral van belang is dat een generieke bepaling dat geen recht bestaat als de premie niet is betaald, niet is toegestaan: “ Geen premie, geen recht De regering is verheugd dat de leden van de fractie van de PvdA de mening delen dat een beroep op «geen premie, geen recht op pensioen» aan strikte voorwaarden gebonden moet zijn. De leden vragen de regering te reageren op de constatering van de VB dat het bewijstechnisch lastig is om aan te tonen dat sprake is van «evidente gevallen van boze opzet». De regering heeft in de memorie van toelichting bij de Pensioenwet uiteengezet dat een pensioenfonds niet standaard een claim op een uitkering kan afwijzen op grond van het feit dat geen premie is betaald (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, blz. 63). Het is aan pensioenfondsen zelf om in geval van een claim waar geen premie tegenover staat af te wegen of er voldoende reden is om van het uitgangspunt (wel uitkering verstrekken) af te wijken. Daarbij heeft de regering als voorbeeld de situatie van boze opzet genoemd, maar er zijn meerdere situaties denkbaar. Wat in elk geval niet mag is een generieke bepaling dat er geen recht bestaat als de premie niet is betaald. De regering deelt de mening van de leden van de PvdA-fractie dat pensioenfondsen in principe sterk genoeg zijn om het betalen van premie door werkgevers af te dwingen. In geval van een niet-verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en een ondernemingspensioenfonds is de werkgever verplicht zijn werknemers aan te melden op grond van de onderbrengingsplicht. De plicht tot premiebetaling kan afgedwongen worden op grond van de uitvoeringsovereenkomst en is opgenomen in artikel 23 van het wetsvoorstel. In geval van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds is de werkgever gehouden tot aanmelding op grond van de verplichtstelling. Daarboven beschikt een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds over de mogelijkheid om zelf op grond van artikel 21 van de Wet Bpf 2000 door middel van een dwangbevel premies in te vorderen.” 3.24 Lutjens e.a. beschrijven verder dat een verzuim van de werkgever om werknemers aan te melden bij een pensioenfonds niet altijd meebrengt dat de pensioenuitvoerder niet aansprakelijk is (voetnoten niet overgenomen): “Ook een verzuim van de werkgever om werknemers aan te melden bij een pensioenfonds, zou niet altijd meebrengen dat de pensioenuitvoerder niet aansprakelijk is. De inhoud van de uitvoeringsovereenkomst zou hieromtrent afspraken moeten bevatten. Het pensioenreglement kan evenwel ook zodanig zijn dat daaruit volgt dat de werknemer rechtstreeks pensioenaanspraken verwerft, zonder dat nog een nadere (rechts-)handeling door de pensioenuitvoerder nodig is. Dit nam de Hoge Raad aan in het arrest van 3 februari 2012, PJ 2012/39 (…). Gelet op de bedoeling van de wetgever, zal het voor pensioenfondsen moeilijk zijn zich aan aansprakelijkheid te onttrekken in geval van het niet betaald zijn van de premie. Nochtans is het mogelijk. De Pensioenwet bedoelt een generieke bepaling van ‘geen premie, geen pensioen’ bij pensioenfondsen te verbieden. Een voor bijzondere situaties geschreven bepaling zou wel toelaatbaar en inroepbaar kunnen zijn. Het zou fraaier zijn geweest dit in de Pensioenwet vast te leggen. Artikel 134 PW kan niet als zo’n vastlegging worden aangemerkt, want dan gaat het om het verminderen van verworven aanspraken, terwijl het bij het niet betalen van de premie nu juist gaat om de vraag of pensioenaanspraken worden verworven.” 3.25 Deze auteurs benadrukken dat de betalingsverplichting van de werkgever niet komt te vervallen als het pensioenfonds bij betalingsonmacht van de werkgever als het ware de premiebetaling overneemt van de werkgever door de interne financiering voort te zetten zonder externe financiering. Het fonds voldoet geen schuld van de werkgever aan het fonds. Zowel het fonds als de verzekerden hebben er belang bij dat de premie alsnog wordt betaald. De mogelijkheid tot verhaal kan verjaren. De werknemers kunnen in zoverre geldelijk nadeel hebben dat de overige middelen van het fonds worden beperkt en daarmee de uitkeringszekerheid en de indexatiekans. Meer in algemene zin heeft het niet-betalen van de premie geen gevolgen voor de verwerving van pensioenaanspraken, tenzij de aanspraken worden verminderd wegens vermogenstekort (art. 134 (oud) PW). 3.26 Zie ook art. 29 (oud) Pensioenwet, dat pensioenverzekeraars de mogelijkheid bood om bij een achterstand in de premiebetaling de opbouw van pensioenaanspraken te beëindigen door premievrijmaking en om pensioenaanspraken zonder premievrije waarde te laten vervallen. Overigens is in de behandeling van de Pensioenwet het verschil tussen pensioenfondsen en pensioenverzekeraars (deze laatste categorie mag onder voorwaarden wél het principe ‘geen premie – geen recht’ toepassen) nader uitgewerkt. Zie daarbij ook dat bij pensioenfondsen het ‘geen premie – geen recht’-principe als de uitzondering op de regel wordt bestempeld: “In geval de werkgever de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een verzekeraar wordt de contractsduur alsmede de hoogte van de premie die de werkgever de verzekeraar betaalt vooraf afgesproken. De verzekeraar kan, als de premies niet kostendekkend blijken te zijn, dit tekort niet later inhalen door de premie tijdelijk te verhogen of op overreserves in te teren (eventuele winsten of verliezen komen in beginsel immers voor rekening van de verzekeraar). De verzekeraar heeft ook niet de mogelijkheid reeds opgebouwde aanspraken te korten: wat contractueel is overeengekomen moet worden nagekomen. Hierdoor is er een directe relatie tussen de premie en de opbouw van pensioen.

Ingeval de werkgever de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een pensioenfonds (of hij verplicht aangesloten is bij dat pensioenfonds) is niet zozeer sprake van een contract voor bepaalde tijd, maar eerder van een relatie tussen de werkgever en het pensioenfonds die in principe van onbeperkte duur is. Daarmee samenhangend is de hoogte van de premie variabel en kan die door een pensioenfondsbestuur worden aangepast. Bij bedrijfstakpensioenfondsen speelt bovendien dat gedurende de premie-achterstand van één werkgever, de overige werkgevers en werknemers wel premie blijven betalen. Naast aanpassing van de premie kan een pensioenfonds bij tekortschietende inkomsten ook een beroep doen op overreserves. Als de dekkingsgraad als gevolg van premieachterstand sterk daalt, kan in het uiterste geval een beroep gedaan worden op de kortingsregel. Pensioenfondsen hebben dus meer mogelijkheden om een premie-achterstand in te halen of op te vangen. Anders dan bij verzekeraars is het «geen premie geen recht principe» bij pensioenfondsen dan ook niet de regel, doch de uitzondering op de regel. De opbouw van de aanspraak van de werknemer jegens het pensioenfonds staat derhalve in principe los van de vraag of de premie door de werkgever is voldaan.” 3.27 Lutjens schrijft dat in de praktijk vrijwel alleen equivalentie tussen premie en aanspraak bestaat bij individuele premieovereenkomsten: “Er hoeft geen direct verband te bestaan tussen premiebetaling en de daaraan door een werknemer te ontlenen pensioenaanspraken. Dat verband – equivalentie tussen premie en aanspraak – is in de praktijk vrijwel alleen het geval bij individuele premieovereenkomsten. De premie in collectieve pensioenregelingen is bijna altijd doorspekt met solidariteitselementen waardoor een individuele equivalentie tussen premie en pensioenaanspraak ontbreekt en veeleer sprake is van gezamenlijke premiebetaling voor de gezamenlijke aanspraken voor alle rechthebbenden. Een individuele aanspraak overeenkomend met de betaalde premie of een aanspraak op het met de premie overeenkomende deel van het vermogen van een pensioenuitvoerder bestaat dan juridisch niet. (…) De Hoge Raad heeft in diverse uitspraken geoordeeld dat een aanspraak op het vermogen van een pensioenuitvoerder niet voortvloeit uit de aard van een pensioenverzekeringsovereenkomst, maar slechts bestaat indien dit is overeengekomen blijkens de statuten, reglementen of overeenkomsten. Zie in deze zin de arresten van 24 september 1976, NJ 1978/245 (Pensioenfonds Zwanenburg-Organon/Pensioen-Risico); 25 november 1994, NJ 1995/323 (Heesakker c.s./Unilever Pensioenfonds ‘Progress’); en 2 maart 2001, NJ 2001/304; PJ 2001/34 (Celtona) en ook Hof Amsterdam 9 juli 2002, PJ 2002/97 (Protector). Deze zelfde opvatting geldt voor het recht van de werkgever tot terugstorting van bedragen uit het vermogen van een pensioenuitvoerder. (…) Voor de verwerving van pensioenaanspraken is niet steeds noodzakelijk dat feitelijk premie wordt betaald. Er kan sprake zijn van een periode van premieholiday. Voor pensioenfondsen volgt bovendien in algemene zin uit art. 28 PW dat een verzuim van de werkgever met het betalen van de verschuldigde premie geen – althans geen directe – gevolgen heeft voor de verwerving van pensioenaanspraken.” 4 Recente nationale jurisprudentie 4.1 In recente jaren is over de onderhavige btw-problematiek een keur aan jurisprudentie van rechtbanken en gerechtshoven verschenen. Het gaat veelal om dezelfde onderwerpen: de afbakening van de prestatie in het licht van de leer van de eenheid van prestatie, de toepassing van de verzekeringsvrijstelling met daarbij de vraag of de vereiste contractuele betrekking aanwezig is, de maatstaf van heffing en het beroep van de pensioenfondsen op het arrest PPG Holdings . Ik kijk daarbij naar de volgende uitspraken: - Rechtbank Noord-Holland 24 maart 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2261; - Gerechtshof Amsterdam 23 februari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1249 (de bestreden uitspraak in de zaak met zaaknummer 23/01314); - Rechtbank Noord-Nederland 3 juni 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:2218; - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:5991 (tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld in de zaak die bij de Hoge Raad bekendstaat onder het zaaknummer 25/04081; dat beroep is echter ingetrokken); - Rechtbank Gelderland 25 april 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:2387; - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:6015 (de bestreden uitspraak in de zaak met zaaknummer 25/04078); - Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 februari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1107; - Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 december 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:3541 (tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld in de zaak die bij de Hoge Raad bekendstaat onder het zaaknummer 26/00128); - Rechtbank Noord-Holland 11 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:4837 en - Rechtbank Gelderland 30 mei 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:3218. 4.2 Voor de leesbaarheid vat ik niet elke zaak afzonderlijk samen, maar geef ik per onderwerp de oordelen weer. Een prestatie 4.3 Ik begin met de vraag of sprake is van één of meerdere prestaties. Die vraag hebben de feitenrechters eenduidig beantwoord (één onsplitsbare prestatie inhoudende de uitvoering van een pensioenregeling). Het is ook vrijwel steeds niet in geschil, net als in de onderhavige zaken in cassatie. Contractuele betrekking 4.4 Dan ga ik in op een paar vragen die in hoofdstuk 5 van deze bijlage aan de orde komen. De eerste is de vraag of sprake is van de vereiste contractuele betrekking tussen – kort gezegd – het pensioenfonds en de deelnemers. In het oordeel van de rechtbank Noord-Holland van 24 maart 2021 ligt besloten dat zij die rechtsbetrekking aanwezig acht, omdat zij overweegt dat het pensioenfonds zich jegens een deelnemende werknemer heeft verbonden om tegen de betaling van de premie bij het intreden van het verzekerde risico de overeengekomen uitkeringen te doen. Die rechtsbetrekking wordt wel expliciet aanwezig geacht in de latere uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, in wezen op dezelfde gronden als in haar eerdere uitspraak. Dat de premie niet uitsluitend en niet rechtstreeks door de werknemers/deelnemers wordt voldaan aan eiseres, maakt dit volgens de rechtbank niet anders. Het gerechtshof Amsterdam oordeelt meer expliciet dat sprake is van de bedoelde betrekking. Een deelneming in het pensioenfonds impliceert volgens het gerechtshof het bestaan van een contractuele betrekking tussen het pensioenfonds en de deelnemer. Op grond van die contractuele betrekking is het pensioenfonds bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd dan wel een andere relevante onzekere gebeurtenis verplicht om een uitkering te doen aan de deelnemer. Dat die contractuele betrekking is ontstaan als gevolg van de door de werknemer met de werkgever gesloten arbeidsovereenkomst, doet daaraan niet af, omdat de werkgever door het sluiten van de uitvoeringsovereenkomst zijn pensioenverplichtingen geheel heeft overgedragen aan het pensioenfonds. 4.5 Ook impliciet is de rechtbank Gelderland in 2023, die overigens in het midden laat of de deelnemers of werkgevers als afnemers van de dienst moeten worden beschouwd omdat volgens haar in beide gevallen sprake is van een handeling ter zake van verzekering. In 2025 oordeelt de rechtbank Gelderland wel met zoveel woorden dat de vereiste rechtsbetrekking aanwezig is, deels op basis van dezelfde argumenten als het gerechtshof Amsterdam en deels omdat de deelnemer partij is bij het pensioenreglement. De rechtbank oordeelt ook dat onjuist is de opvatting dat een tweezijdige contractuele verhouding aanwezig moet zijn. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden acht de betrekking in zijn beide uitspraken aanwezig, met een motivering die lijkt op die van het gerechtshof Amsterdam. Zo ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Eveneens acht het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de rechtsbetrekking aanwezig; daarbij overweegt het dat de strekking van art. 23 Pensioenwet is dat het pensioenvermogen wordt afgescheiden van dat van de werkgever en bij een faillissement niet verloren gaat.

Ingeval de werkgever de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een pensioenfonds (of hij verplicht aangesloten is bij dat pensioenfonds) is niet zozeer sprake van een contract voor bepaalde tijd, maar eerder van een relatie tussen de werkgever en het pensioenfonds die in principe van onbeperkte duur is. Daarmee samenhangend is de hoogte van de premie variabel en kan die door een pensioenfondsbestuur worden aangepast. Bij bedrijfstakpensioenfondsen speelt bovendien dat gedurende de premie-achterstand van één werkgever, de overige werkgevers en werknemers wel premie blijven betalen. Naast aanpassing van de premie kan een pensioenfonds bij tekortschietende inkomsten ook een beroep doen op overreserves. Als de dekkingsgraad als gevolg van premieachterstand sterk daalt, kan in het uiterste geval een beroep gedaan worden op de kortingsregel. Pensioenfondsen hebben dus meer mogelijkheden om een premie-achterstand in te halen of op te vangen. Anders dan bij verzekeraars is het «geen premie geen recht principe» bij pensioenfondsen dan ook niet de regel, doch de uitzondering op de regel. De opbouw van de aanspraak van de werknemer jegens het pensioenfonds staat derhalve in principe los van de vraag of de premie door de werkgever is voldaan.” 3.27 Lutjens schrijft dat in de praktijk vrijwel alleen equivalentie tussen premie en aanspraak bestaat bij individuele premieovereenkomsten: “Er hoeft geen direct verband te bestaan tussen premiebetaling en de daaraan door een werknemer te ontlenen pensioenaanspraken. Dat verband – equivalentie tussen premie en aanspraak – is in de praktijk vrijwel alleen het geval bij individuele premieovereenkomsten. De premie in collectieve pensioenregelingen is bijna altijd doorspekt met solidariteitselementen waardoor een individuele equivalentie tussen premie en pensioenaanspraak ontbreekt en veeleer sprake is van gezamenlijke premiebetaling voor de gezamenlijke aanspraken voor alle rechthebbenden. Een individuele aanspraak overeenkomend met de betaalde premie of een aanspraak op het met de premie overeenkomende deel van het vermogen van een pensioenuitvoerder bestaat dan juridisch niet. (…) De Hoge Raad heeft in diverse uitspraken geoordeeld dat een aanspraak op het vermogen van een pensioenuitvoerder niet voortvloeit uit de aard van een pensioenverzekeringsovereenkomst, maar slechts bestaat indien dit is overeengekomen blijkens de statuten, reglementen of overeenkomsten. Zie in deze zin de arresten van 24 september 1976, NJ 1978/245 (Pensioenfonds Zwanenburg-Organon/Pensioen-Risico); 25 november 1994, NJ 1995/323 (Heesakker c.s./Unilever Pensioenfonds ‘Progress’); en 2 maart 2001, NJ 2001/304; PJ 2001/34 (Celtona) en ook Hof Amsterdam 9 juli 2002, PJ 2002/97 (Protector). Deze zelfde opvatting geldt voor het recht van de werkgever tot terugstorting van bedragen uit het vermogen van een pensioenuitvoerder. (…) Voor de verwerving van pensioenaanspraken is niet steeds noodzakelijk dat feitelijk premie wordt betaald. Er kan sprake zijn van een periode van premieholiday. Voor pensioenfondsen volgt bovendien in algemene zin uit art. 28 PW dat een verzuim van de werkgever met het betalen van de verschuldigde premie geen – althans geen directe – gevolgen heeft voor de verwerving van pensioenaanspraken.” 4 Recente nationale jurisprudentie 4.1 In recente jaren is over de onderhavige btw-problematiek een keur aan jurisprudentie van rechtbanken en gerechtshoven verschenen. Het gaat veelal om dezelfde onderwerpen: de afbakening van de prestatie in het licht van de leer van de eenheid van prestatie, de toepassing van de verzekeringsvrijstelling met daarbij de vraag of de vereiste contractuele betrekking aanwezig is, de maatstaf van heffing en het beroep van de pensioenfondsen op het arrest PPG Holdings . Ik kijk daarbij naar de volgende uitspraken: - Rechtbank Noord-Holland 24 maart 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2261; - Gerechtshof Amsterdam 23 februari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1249 (de bestreden uitspraak in de zaak met zaaknummer 23/01314); - Rechtbank Noord-Nederland 3 juni 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:2218; - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:5991 (tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld in de zaak die bij de Hoge Raad bekendstaat onder het zaaknummer 25/04081; dat beroep is echter ingetrokken); - Rechtbank Gelderland 25 april 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:2387; - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:6015 (de bestreden uitspraak in de zaak met zaaknummer 25/04078); - Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 februari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1107; - Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 december 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:3541 (tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld in de zaak die bij de Hoge Raad bekendstaat onder het zaaknummer 26/00128); - Rechtbank Noord-Holland 11 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:4837 en - Rechtbank Gelderland 30 mei 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:3218. 4.2 Voor de leesbaarheid vat ik niet elke zaak afzonderlijk samen, maar geef ik per onderwerp de oordelen weer. Een prestatie 4.3 Ik begin met de vraag of sprake is van één of meerdere prestaties. Die vraag hebben de feitenrechters eenduidig beantwoord (één onsplitsbare prestatie inhoudende de uitvoering van een pensioenregeling). Het is ook vrijwel steeds niet in geschil, net als in de onderhavige zaken in cassatie. Contractuele betrekking 4.4 Dan ga ik in op een paar vragen die in hoofdstuk 5 van deze bijlage aan de orde komen. De eerste is de vraag of sprake is van de vereiste contractuele betrekking tussen – kort gezegd – het pensioenfonds en de deelnemers. In het oordeel van de rechtbank Noord-Holland van 24 maart 2021 ligt besloten dat zij die rechtsbetrekking aanwezig acht, omdat zij overweegt dat het pensioenfonds zich jegens een deelnemende werknemer heeft verbonden om tegen de betaling van de premie bij het intreden van het verzekerde risico de overeengekomen uitkeringen te doen. Die rechtsbetrekking wordt wel expliciet aanwezig geacht in de latere uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, in wezen op dezelfde gronden als in haar eerdere uitspraak. Dat de premie niet uitsluitend en niet rechtstreeks door de werknemers/deelnemers wordt voldaan aan eiseres, maakt dit volgens de rechtbank niet anders. Het gerechtshof Amsterdam oordeelt meer expliciet dat sprake is van de bedoelde betrekking. Een deelneming in het pensioenfonds impliceert volgens het gerechtshof het bestaan van een contractuele betrekking tussen het pensioenfonds en de deelnemer. Op grond van die contractuele betrekking is het pensioenfonds bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd dan wel een andere relevante onzekere gebeurtenis verplicht om een uitkering te doen aan de deelnemer. Dat die contractuele betrekking is ontstaan als gevolg van de door de werknemer met de werkgever gesloten arbeidsovereenkomst, doet daaraan niet af, omdat de werkgever door het sluiten van de uitvoeringsovereenkomst zijn pensioenverplichtingen geheel heeft overgedragen aan het pensioenfonds. 4.5 Ook impliciet is de rechtbank Gelderland in 2023, die overigens in het midden laat of de deelnemers of werkgevers als afnemers van de dienst moeten worden beschouwd omdat volgens haar in beide gevallen sprake is van een handeling ter zake van verzekering. In 2025 oordeelt de rechtbank Gelderland wel met zoveel woorden dat de vereiste rechtsbetrekking aanwezig is, deels op basis van dezelfde argumenten als het gerechtshof Amsterdam en deels omdat de deelnemer partij is bij het pensioenreglement. De rechtbank oordeelt ook dat onjuist is de opvatting dat een tweezijdige contractuele verhouding aanwezig moet zijn. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden acht de betrekking in zijn beide uitspraken aanwezig, met een motivering die lijkt op die van het gerechtshof Amsterdam. Zo ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Eveneens acht het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de rechtsbetrekking aanwezig; daarbij overweegt het dat de strekking van art. 23 Pensioenwet is dat het pensioenvermogen wordt afgescheiden van dat van de werkgever en bij een faillissement niet verloren gaat.

Dit impliceert dat de deelnemers rechten hebben jegens het pensioenfonds, omdat de overeenkomst – met inbegrip van de opgebouwde rechten – bij een faillissement of opheffing van de onderneming van de werkgever zou ophouden te bestaan, indien deze uitsluitend zou bestaan tussen de deelnemer en de (gewezen) werkgever. Ook juridisch is een band te onderkennen tussen het pensioenfonds en de deelnemer. In de cao staat dat de werknemers deelnemen aan de pensioenregeling, met inachtneming van de statuten en reglementen van deze regeling. Het pensioenreglement maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst die de werknemer met de aangesloten werkgever sluit. In het pensioenreglement wordt verwezen naar de pensioenregeling van het pensioenfonds. Ook deze constellatie creëert een rechtsbetrekking tussen het pensioenfonds en iedere deelnemer, waaruit over en weer rechten en plichten voortvloeien die gelden tussen het pensioenfonds en de deelnemers. 4.6 Alleen de rechtbank Noord-Nederland is van oordeel dat geen sprake is van een betrekking tussen het pensioenfonds en de deelnemers, omdat de verhouding tussen het pensioenfonds en de veronderstelde verzekeringnemers als uitvoerder van de tussen de werkgevers en de werknemers gemaakte afspraken niet op één lijn is te stellen met de tweezijdige rechtsverhouding waarvan de vrijstelling voor verzekeringen uitgaat. Het kenmerkende verschil met een pensioenuitvoerder is volgens de rechtbank dat een ‘echte’ levensverzekeraar een (tweezijdige) overeenkomst aangaat met de verzekerde, terwijl de werknemers in casu hun aanspraak op pensioen eerst en vooral van hun werkgevers verkrijgen. De rechtbank Noord-Nederland acht wegens het ontbreken van een directe betrekking de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing. Risico-overname door dienstverrichter 4.7 Vervolgens de vraag of aan de andere voorwaarden van de verzekeringsvrijstelling is voldaan. Ik ga eerst in op het betoog dat de belanghebbenden in de onderhavige zaken in cassatie voeren, namelijk of sprake is van (volledige) risico-overname. De rechtbank Noord-Holland (24 maart 2021) en het gerechtshof Amsterdam hebben geoordeeld dat het pensioenfonds risico overneemt, maar niet met zoveel woorden dat sprake is van een volledige risico-overname. Mogelijk ligt in de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam besloten de opvatting dat een volledige risico-overname niet vereist is, omdat het gerechtshof overweegt dat aan het dragen van het risico door het pensioenfonds niet afdoet dat de toegezegde uitkeringen kunnen worden verlaagd. Idem voor de rechtbank Noord-Holland op 11 april 2022, die in vergelijkbare zin heeft overwogen. 4.8 De rechtbank Noord-Nederland heeft op dit punt geen oordeel gegeven, omdat de verzekeringsvrijstelling volgens haar reeds door het ontbreken van een rechtsverhouding tussen het pensioenfonds en de deelnemers niet van toepassing was. De rechtbank Gelderland heeft in 2023 ook niet met zoveel woorden geoordeeld dat sprake is van een volledige risico-overname, maar dat de betreffende dienst de kenmerkende bestanddelen van een verzekeringshandeling, waaronder “risico”, omvat. Hoewel de rechtbank Gelderland overweegt dat daaraan niet afdoet dat de hoogte van de uitkering niet vastligt, is niet zonder meer duidelijk of dat (enkel) terugslaat op het element ‘risico’. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt dat het pensioenfonds de aan de onzekere voorvallen verbonden risico’s heeft overgenomen en dat sprake is “van een risico-overname die noodzakelijk is om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekering”. Duidelijker dan bij de rechtbank Gelderland is dat volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de omstandigheid dat de exacte hoogte van de uitkering niet vastligt, niet afdoet aan de risico-overname door het pensioenfonds. De rechtbank Zeeland-West-Brabant overweegt dat het pensioenfonds haar uitkeringen doet in de hoedanigheid van risicodrager of verzekeraar en dat zij de gelden voor eigen rekening en risico belegt. Evenals het gerechtshof Amsterdam acht zij de omstandigheid dat een deel van de risico’s wordt gelopen door het collectief van de deelnemers, niet anders dan bij een verzekeraar. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch overweegt dat de opvatting dat de pensioenuitvoerder het volledige risico moet dragen, rechtskundig onjuist is én dat de pensioenuitvoerder in kwestie in ieder geval het vereiste risico draagt. Zie in die zin ook de rechtbank Gelderland in 2025, die oordeelt dat het gaat om de risico’s van de deelnemers die tegen betaling van een premie zijn gedekt door het pensioenfonds. Voorafgaande betaling van een premie 4.9 De laatste voorwaarde van de verzekeringsvrijstelling die ik in dit overzicht bespreek, is dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat niet wordt voldaan aan het vereiste dat de verlener van de dienst zich verbindt bij het voordoen van het risico de uitkering te doen tegen voorafgaande betaling van een premie . Volgens het gerechtshof ontbreekt een voldoende rechtstreeks (direct) verband tussen de premiebetaling en het recht op een uitkering. Voor de werknemer is het betalen van de premie geen constitutief vereiste voor het verkrijgen van de uitkering. Blijkens het pensioenreglement heeft de werknemer bij het intreden van het verzekerde risico het recht de uitkering te verkrijgen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen indien hij als deelnemer wordt aangemerkt voor de betreffende pensioenregeling, ook als de werkgever geen premie heeft afgedragen. Om als deelnemer aangemerkt te worden, is blijkens het pensioenreglement premiebetaling geen voorwaarde. Ik citeer verder uit de uitspraak die wordt bestreden in de zaak met zaaknummer 25/04078, zonder de voetnoten over te nemen. In de andere zaak is het oordeel overigens inhoudelijk gelijkluidend. Het gerechtshof overweegt: “4.15. Om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekeringen als bedoeld in de Wet OB, wordt ook de voorwaarde gesteld dat tegen voorafgaande betaling van een premie belanghebbende zich verbindt bij het voordoen van het risico de uitkering te doen. Het Hof is van oordeel dat aan dit vereiste voor de deelnemer-werknemer niet wordt voldaan, omdat een direct verband tussen de premiebetaling en het recht op een uitkering ontbreekt. Voor deze groep is het betalen van de premie geen constitutief vereiste voor het verkrijgen van de uitkering. Blijkens het pensioenreglement heeft de deelnemer werknemer bij het intreden van het verzekerde risico het recht de uitkering te verkrijgen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen indien hij als deelnemer [wordt] aangemerkt voor de betreffende pensioenregeling, ook als de werkgever de premie niet afdraagt. Om als deelnemer aangemerkt te worden, is blijkens het pensioenreglement premiebetaling geen voorwaarde , noch wordt de voorwaarde gesteld dat de werkgever de premie heeft betaald. Dat een dergelijk rechtstreeks verband bij de deelnemer werknemer niet aanwezig is, blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij de Pensioenwet (…). Daaruit blijkt dat dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest. In de Memorie van Toelichting is nadrukkelijk opgenomen dat de Pensioenwet niet toestaat dat een pensioenfonds uitgaat van het principe <<geen premie – geen recht>>. Doel van de overbrengingsplicht is immers de voor pensioen bestemde gelden af te scheiden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt gewaarborgd dat deze gelden door de werkgever niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan, bijvoorbeeld in geval van faillissement van de werkgever. Daarin staat dat, anders dan bij verzekeraars, er bij pensioenfondsen doorgaans geen sprake is van een directe relatie tussen premiebetaling enerzijds en de uiteindelijke uitkering anderzijds. Dit vloeit voort, zo vermeldt de Memorie van Toelichting, uit het feit dat de relatie tussen een werkgever en een pensioenfonds van geheel andere aard is dan de relatie tussen een werkgever en de verzekeraar.

Dit impliceert dat de deelnemers rechten hebben jegens het pensioenfonds, omdat de overeenkomst – met inbegrip van de opgebouwde rechten – bij een faillissement of opheffing van de onderneming van de werkgever zou ophouden te bestaan, indien deze uitsluitend zou bestaan tussen de deelnemer en de (gewezen) werkgever. Ook juridisch is een band te onderkennen tussen het pensioenfonds en de deelnemer. In de cao staat dat de werknemers deelnemen aan de pensioenregeling, met inachtneming van de statuten en reglementen van deze regeling. Het pensioenreglement maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst die de werknemer met de aangesloten werkgever sluit. In het pensioenreglement wordt verwezen naar de pensioenregeling van het pensioenfonds. Ook deze constellatie creëert een rechtsbetrekking tussen het pensioenfonds en iedere deelnemer, waaruit over en weer rechten en plichten voortvloeien die gelden tussen het pensioenfonds en de deelnemers. 4.6 Alleen de rechtbank Noord-Nederland is van oordeel dat geen sprake is van een betrekking tussen het pensioenfonds en de deelnemers, omdat de verhouding tussen het pensioenfonds en de veronderstelde verzekeringnemers als uitvoerder van de tussen de werkgevers en de werknemers gemaakte afspraken niet op één lijn is te stellen met de tweezijdige rechtsverhouding waarvan de vrijstelling voor verzekeringen uitgaat. Het kenmerkende verschil met een pensioenuitvoerder is volgens de rechtbank dat een ‘echte’ levensverzekeraar een (tweezijdige) overeenkomst aangaat met de verzekerde, terwijl de werknemers in casu hun aanspraak op pensioen eerst en vooral van hun werkgevers verkrijgen. De rechtbank Noord-Nederland acht wegens het ontbreken van een directe betrekking de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing. Risico-overname door dienstverrichter 4.7 Vervolgens de vraag of aan de andere voorwaarden van de verzekeringsvrijstelling is voldaan. Ik ga eerst in op het betoog dat de belanghebbenden in de onderhavige zaken in cassatie voeren, namelijk of sprake is van (volledige) risico-overname. De rechtbank Noord-Holland (24 maart 2021) en het gerechtshof Amsterdam hebben geoordeeld dat het pensioenfonds risico overneemt, maar niet met zoveel woorden dat sprake is van een volledige risico-overname. Mogelijk ligt in de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam besloten de opvatting dat een volledige risico-overname niet vereist is, omdat het gerechtshof overweegt dat aan het dragen van het risico door het pensioenfonds niet afdoet dat de toegezegde uitkeringen kunnen worden verlaagd. Idem voor de rechtbank Noord-Holland op 11 april 2022, die in vergelijkbare zin heeft overwogen. 4.8 De rechtbank Noord-Nederland heeft op dit punt geen oordeel gegeven, omdat de verzekeringsvrijstelling volgens haar reeds door het ontbreken van een rechtsverhouding tussen het pensioenfonds en de deelnemers niet van toepassing was. De rechtbank Gelderland heeft in 2023 ook niet met zoveel woorden geoordeeld dat sprake is van een volledige risico-overname, maar dat de betreffende dienst de kenmerkende bestanddelen van een verzekeringshandeling, waaronder “risico”, omvat. Hoewel de rechtbank Gelderland overweegt dat daaraan niet afdoet dat de hoogte van de uitkering niet vastligt, is niet zonder meer duidelijk of dat (enkel) terugslaat op het element ‘risico’. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt dat het pensioenfonds de aan de onzekere voorvallen verbonden risico’s heeft overgenomen en dat sprake is “van een risico-overname die noodzakelijk is om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekering”. Duidelijker dan bij de rechtbank Gelderland is dat volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de omstandigheid dat de exacte hoogte van de uitkering niet vastligt, niet afdoet aan de risico-overname door het pensioenfonds. De rechtbank Zeeland-West-Brabant overweegt dat het pensioenfonds haar uitkeringen doet in de hoedanigheid van risicodrager of verzekeraar en dat zij de gelden voor eigen rekening en risico belegt. Evenals het gerechtshof Amsterdam acht zij de omstandigheid dat een deel van de risico’s wordt gelopen door het collectief van de deelnemers, niet anders dan bij een verzekeraar. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch overweegt dat de opvatting dat de pensioenuitvoerder het volledige risico moet dragen, rechtskundig onjuist is én dat de pensioenuitvoerder in kwestie in ieder geval het vereiste risico draagt. Zie in die zin ook de rechtbank Gelderland in 2025, die oordeelt dat het gaat om de risico’s van de deelnemers die tegen betaling van een premie zijn gedekt door het pensioenfonds. Voorafgaande betaling van een premie 4.9 De laatste voorwaarde van de verzekeringsvrijstelling die ik in dit overzicht bespreek, is dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat niet wordt voldaan aan het vereiste dat de verlener van de dienst zich verbindt bij het voordoen van het risico de uitkering te doen tegen voorafgaande betaling van een premie . Volgens het gerechtshof ontbreekt een voldoende rechtstreeks (direct) verband tussen de premiebetaling en het recht op een uitkering. Voor de werknemer is het betalen van de premie geen constitutief vereiste voor het verkrijgen van de uitkering. Blijkens het pensioenreglement heeft de werknemer bij het intreden van het verzekerde risico het recht de uitkering te verkrijgen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen indien hij als deelnemer wordt aangemerkt voor de betreffende pensioenregeling, ook als de werkgever geen premie heeft afgedragen. Om als deelnemer aangemerkt te worden, is blijkens het pensioenreglement premiebetaling geen voorwaarde. Ik citeer verder uit de uitspraak die wordt bestreden in de zaak met zaaknummer 25/04078, zonder de voetnoten over te nemen. In de andere zaak is het oordeel overigens inhoudelijk gelijkluidend. Het gerechtshof overweegt: “4.15. Om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekeringen als bedoeld in de Wet OB, wordt ook de voorwaarde gesteld dat tegen voorafgaande betaling van een premie belanghebbende zich verbindt bij het voordoen van het risico de uitkering te doen. Het Hof is van oordeel dat aan dit vereiste voor de deelnemer-werknemer niet wordt voldaan, omdat een direct verband tussen de premiebetaling en het recht op een uitkering ontbreekt. Voor deze groep is het betalen van de premie geen constitutief vereiste voor het verkrijgen van de uitkering. Blijkens het pensioenreglement heeft de deelnemer werknemer bij het intreden van het verzekerde risico het recht de uitkering te verkrijgen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen indien hij als deelnemer [wordt] aangemerkt voor de betreffende pensioenregeling, ook als de werkgever de premie niet afdraagt. Om als deelnemer aangemerkt te worden, is blijkens het pensioenreglement premiebetaling geen voorwaarde , noch wordt de voorwaarde gesteld dat de werkgever de premie heeft betaald. Dat een dergelijk rechtstreeks verband bij de deelnemer werknemer niet aanwezig is, blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij de Pensioenwet (…). Daaruit blijkt dat dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest. In de Memorie van Toelichting is nadrukkelijk opgenomen dat de Pensioenwet niet toestaat dat een pensioenfonds uitgaat van het principe <<geen premie – geen recht>>. Doel van de overbrengingsplicht is immers de voor pensioen bestemde gelden af te scheiden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt gewaarborgd dat deze gelden door de werkgever niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan, bijvoorbeeld in geval van faillissement van de werkgever. Daarin staat dat, anders dan bij verzekeraars, er bij pensioenfondsen doorgaans geen sprake is van een directe relatie tussen premiebetaling enerzijds en de uiteindelijke uitkering anderzijds. Dit vloeit voort, zo vermeldt de Memorie van Toelichting, uit het feit dat de relatie tussen een werkgever en een pensioenfonds van geheel andere aard is dan de relatie tussen een werkgever en de verzekeraar.

Dat een dergelijk direct verband ontbreekt, blijkt ook uit het feit dat de hoogte van de uitkering veeleer verband houdt met het gemiddelde loon en het aantal dienstjaren en niet gekoppeld is aan de hoogte van de betaalde premies en het aan daarmee behaalde rendement. 4.16. Het enkele feit dat de werkgever een verplichting tot betaling van de premie heeft, maakt het vorenstaande niet anders. Voorwaarde om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekeringen is dat tegen voorafgaande betaling een uitkering wordt verkregen en niet dat bij alleen al het bestaan van een betalingsverplichting een uitkering wordt gegeven.” 4.10 In de andere uitspraken wordt ofwel geen bijzondere aandacht besteed aan deze voorwaarde, dan wel wordt vrij kort geacht aan deze voorwaarde te zijn voldaan. Alleen het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is uitgebreider op dit punt ingegaan. Het is het niet eens met het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en overweegt hieromtrent in wezen dat enkele uitzonderingsgevallen niet afdoen aan het karakter van de overeenkomst als een van verzekering. Maatstaf van heffing 4.11 Het volgende punt is de maatstaf van heffing, waarop ik in hoofdstuk 6 nader inga. De pensioenfondsen betogen in wezen steeds dat de premie is onder te verdelen in (i) een deel dat beoogt de uitvoeringskosten te dekken en (ii) een deel dat de opbouw van pensioen beoogt te financieren, en dat deel (ii) niet in rechtstreeks verband staat met een door het pensioenfonds verrichte prestatie, dat het pensioenfonds er niet vrij over kan beschikken, en het dus ook geen ‘vergoeding’ vormt, en dus niet tot de maatstaf van heffing behoort. Alle voornoemde rechters die een expliciet oordeel hebben gegeven over dit vraagstuk, hebben dit betoog afgewezen. Deze rechters komen steeds tot de slotsom dat geen aanleiding bestaat een onderscheid te maken tussen voornoemde delen van de premie en dat niet kan worden aangenomen dat de pensioenfondsen niet over een deel van de premie kunnen beschikken. In de uitspraken van de andere rechters die de verzekeringsvrijstelling van toepassing hebben geacht, ligt mijns inziens dit oordeel steeds besloten in het oordeel dat sprake is van één prestatie waarvoor geen recht op aftrek bestaat (zie 4.2), dan wel dat het gezien de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling niet nodig is nog een oordeel over de maatstaf van heffing te geven. Overigens kan het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat geen sprake is van eigendom van de deelnemers in de vorm van een recht op een deel van het vermogen van het pensioenfonds, ook worden geacht het betoog af te wijzen dat sprake zou zijn van een soort ‘inleg’ waar het gaat om het deel van de premie dat dient tot aangroei van het pensioen (zie 6.17 en verder). Beroep op het arrest PPG Holdings 4.12 Tot slot: het beroep op het arrest PPG Holdings (2.34-2.35) faalt ook bij bijna alle genoemde rechters waar een beroep op dat arrest wordt gedaan en waar er een oordeel over wordt gegeven. Dat is steeds gelegen in de omstandigheid dat het gaat om een andere feitelijke situatie, waardoor – anders dan de pensioenfondsen steeds stellen – de fiscale neutraliteit niet wordt geschonden. Dat de werkgever het pensioen niet zelf mag uitvoeren maar moet onderbrengen bij een pensioenfonds op grond van de Pensioenwet, maakt dit niet anders. Het gaat om een andere economische en juridische situatie met andere rechtsverhoudingen, en die kunnen tot andere gevolgen voor de btw leiden. De rechtbank Noord-Holland overweegt in haar uitspraak van 11 april 2022 bovendien nog dat uit PPG Holdings ook niet kan worden afgeleid dat de onderneming van het pensioenfonds met die van de werkgevers zou moeten worden vereenzelvigd. Een zodanige vereenzelviging deed zich in PPG Holdings immers niet voor: het was in dat geval de werkgever die zonder tussenkomst van het pensioenfonds de kosten voor de pensioenadministratie droeg. Alleen de rechtbank Noord-Nederland, die tot het oordeel komt dat de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, overweegt dat zulks in lijn is met PPG Holdings omdat de werknemers die het betreft werken voor werkgevers die belaste prestaties verrichten, waarop dus geen omzetbelasting zou moeten drukken. Mededeling staatssecretaris van Financiën 4.13 De verschillende uitspraken, met name die van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, hebben voor enige opschudding c.q. onzekerheid gezorgd. Dit komt met name doordat dat gerechtshof de gehele pensioenpremie – en niet slechts een deel dat ziet op ‘uitvoeringskosten’ – aanmerkt als vergoeding voor de dienst ‘uitvoering van een pensioenregeling’. Die redenering heeft tot gevolg dat over de gehele pensioenpremie omzetbelasting in rekening moet worden gebracht en voldaan. De staatssecretaris van Financiën heeft daarom medegedeeld dat de Belastingdienst blijft uitgaan van het oordeel van het gerechtshof Amsterdam, en dat pensioenfondsen die dat standpunt volgen geen omzetbelasting in rekening hoeven te brengen over pensioenpremies. Zie de tekst van de mededeling: “Mededeling staatssecretaris van Financiën over pensioenpremie en btw Op 30 september 2025 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden een tweetal uitspraken gedaan met betrekking tot pensioenuitvoering en btw. In deze uitspraken heeft het Hof - kort weergegeven - beslist dat de uitvoering van een pensioenregeling één dienst is die niet kwalificeert als een voor de btw vrijgestelde verzekeringsdienst. Dit heeft tot gevolg dat het pensioenfonds recht heeft op aftrek van voorbelasting, en dat de volledige pensioenpremie belast is met btw. Middels deze publicatie maakt de staatssecretaris van Financiën kenbaar dat hij deze uitspraken niet overneemt als uitgangspunt voor de belastbaarheid van pensioenpremies. Mede omdat deze uitspraken tegengesteld zijn aan de uitspraak van Hof Amsterdam uit 2023 met betrekking tot eenzelfde situatie. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Zolang de Hoge Raad in die zaak geen uitspraak heeft gedaan, blijft het uitgangspunt voor de Belastingdienst dat de pensioenuitvoering als één vrijgestelde dienst moet worden aangemerkt, overeenkomstig de uitspraak van Hof Amsterdam: “Onder die omstandigheden is het oordeel gerechtvaardigd dat belanghebbende, ook al is zij geen verzekeraar, prestaties verricht die de wezenlijke kenmerken hebben van een handeling ter zake van verzekering als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel k, Wet OB, welke bepaling is gebaseerd op artikel 135, lid 1, onderdeel a, Btw-richtlijn. Dit oordeel vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet, waarin ervan uit wordt gegaan dat de uitvoeringsovereenkomst een verzekeringsovereenkomst is. Zo wordt in de memorie van toelichting bij die wet opgemerkt: ‘Bij pensioenen op grond van dit wetsvoorstel is altijd sprake van verzekeren’ en ‘Aangezien uitvoeringsovereenkomsten niets anders zijn [dan] verzekeringsovereenkomsten (…)’. Ook het gegeven dat artikel 5 Pensioenwet een regeling omtrent de samenloop van een uitvoerings- en verzekeringsovereenkomst geeft, onderstreept dat de wetgever van de Pensioenwet uitging van het karakter van een verzekeringsovereenkomst. In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek is er eveneens van uitgegaan dat ‘ook de uitvoering door een (beroeps)pensioenfonds gezien (moet) worden als het uitvoeren van verzekeringsovereenkomsten waardoor titel 7.17 en 7.18 [van het Burgerlijk Wetboek, genaamd ‘Verzekering’ respectievelijk ‘Lijfrente’] van toepassing zijn’.” Voor pensioenfondsen die het standpunt van de Belastingdienst (blijven) toepassen is er dus geen verplichting om btw over de pensioenpremie te berekenen.” Literatuur 4.14 Arzini en Becks kunnen zich vinden in de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland in de zaak met zaaknummer 23/01314.

Dat een dergelijk direct verband ontbreekt, blijkt ook uit het feit dat de hoogte van de uitkering veeleer verband houdt met het gemiddelde loon en het aantal dienstjaren en niet gekoppeld is aan de hoogte van de betaalde premies en het aan daarmee behaalde rendement. 4.16. Het enkele feit dat de werkgever een verplichting tot betaling van de premie heeft, maakt het vorenstaande niet anders. Voorwaarde om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekeringen is dat tegen voorafgaande betaling een uitkering wordt verkregen en niet dat bij alleen al het bestaan van een betalingsverplichting een uitkering wordt gegeven.” 4.10 In de andere uitspraken wordt ofwel geen bijzondere aandacht besteed aan deze voorwaarde, dan wel wordt vrij kort geacht aan deze voorwaarde te zijn voldaan. Alleen het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is uitgebreider op dit punt ingegaan. Het is het niet eens met het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en overweegt hieromtrent in wezen dat enkele uitzonderingsgevallen niet afdoen aan het karakter van de overeenkomst als een van verzekering. Maatstaf van heffing 4.11 Het volgende punt is de maatstaf van heffing, waarop ik in hoofdstuk 6 nader inga. De pensioenfondsen betogen in wezen steeds dat de premie is onder te verdelen in (i) een deel dat beoogt de uitvoeringskosten te dekken en (ii) een deel dat de opbouw van pensioen beoogt te financieren, en dat deel (ii) niet in rechtstreeks verband staat met een door het pensioenfonds verrichte prestatie, dat het pensioenfonds er niet vrij over kan beschikken, en het dus ook geen ‘vergoeding’ vormt, en dus niet tot de maatstaf van heffing behoort. Alle voornoemde rechters die een expliciet oordeel hebben gegeven over dit vraagstuk, hebben dit betoog afgewezen. Deze rechters komen steeds tot de slotsom dat geen aanleiding bestaat een onderscheid te maken tussen voornoemde delen van de premie en dat niet kan worden aangenomen dat de pensioenfondsen niet over een deel van de premie kunnen beschikken. In de uitspraken van de andere rechters die de verzekeringsvrijstelling van toepassing hebben geacht, ligt mijns inziens dit oordeel steeds besloten in het oordeel dat sprake is van één prestatie waarvoor geen recht op aftrek bestaat (zie 4.2), dan wel dat het gezien de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling niet nodig is nog een oordeel over de maatstaf van heffing te geven. Overigens kan het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat geen sprake is van eigendom van de deelnemers in de vorm van een recht op een deel van het vermogen van het pensioenfonds, ook worden geacht het betoog af te wijzen dat sprake zou zijn van een soort ‘inleg’ waar het gaat om het deel van de premie dat dient tot aangroei van het pensioen (zie 6.17 en verder). Beroep op het arrest PPG Holdings 4.12 Tot slot: het beroep op het arrest PPG Holdings (2.34-2.35) faalt ook bij bijna alle genoemde rechters waar een beroep op dat arrest wordt gedaan en waar er een oordeel over wordt gegeven. Dat is steeds gelegen in de omstandigheid dat het gaat om een andere feitelijke situatie, waardoor – anders dan de pensioenfondsen steeds stellen – de fiscale neutraliteit niet wordt geschonden. Dat de werkgever het pensioen niet zelf mag uitvoeren maar moet onderbrengen bij een pensioenfonds op grond van de Pensioenwet, maakt dit niet anders. Het gaat om een andere economische en juridische situatie met andere rechtsverhoudingen, en die kunnen tot andere gevolgen voor de btw leiden. De rechtbank Noord-Holland overweegt in haar uitspraak van 11 april 2022 bovendien nog dat uit PPG Holdings ook niet kan worden afgeleid dat de onderneming van het pensioenfonds met die van de werkgevers zou moeten worden vereenzelvigd. Een zodanige vereenzelviging deed zich in PPG Holdings immers niet voor: het was in dat geval de werkgever die zonder tussenkomst van het pensioenfonds de kosten voor de pensioenadministratie droeg. Alleen de rechtbank Noord-Nederland, die tot het oordeel komt dat de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, overweegt dat zulks in lijn is met PPG Holdings omdat de werknemers die het betreft werken voor werkgevers die belaste prestaties verrichten, waarop dus geen omzetbelasting zou moeten drukken. Mededeling staatssecretaris van Financiën 4.13 De verschillende uitspraken, met name die van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, hebben voor enige opschudding c.q. onzekerheid gezorgd. Dit komt met name doordat dat gerechtshof de gehele pensioenpremie – en niet slechts een deel dat ziet op ‘uitvoeringskosten’ – aanmerkt als vergoeding voor de dienst ‘uitvoering van een pensioenregeling’. Die redenering heeft tot gevolg dat over de gehele pensioenpremie omzetbelasting in rekening moet worden gebracht en voldaan. De staatssecretaris van Financiën heeft daarom medegedeeld dat de Belastingdienst blijft uitgaan van het oordeel van het gerechtshof Amsterdam, en dat pensioenfondsen die dat standpunt volgen geen omzetbelasting in rekening hoeven te brengen over pensioenpremies. Zie de tekst van de mededeling: “Mededeling staatssecretaris van Financiën over pensioenpremie en btw Op 30 september 2025 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden een tweetal uitspraken gedaan met betrekking tot pensioenuitvoering en btw. In deze uitspraken heeft het Hof - kort weergegeven - beslist dat de uitvoering van een pensioenregeling één dienst is die niet kwalificeert als een voor de btw vrijgestelde verzekeringsdienst. Dit heeft tot gevolg dat het pensioenfonds recht heeft op aftrek van voorbelasting, en dat de volledige pensioenpremie belast is met btw. Middels deze publicatie maakt de staatssecretaris van Financiën kenbaar dat hij deze uitspraken niet overneemt als uitgangspunt voor de belastbaarheid van pensioenpremies. Mede omdat deze uitspraken tegengesteld zijn aan de uitspraak van Hof Amsterdam uit 2023 met betrekking tot eenzelfde situatie. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Zolang de Hoge Raad in die zaak geen uitspraak heeft gedaan, blijft het uitgangspunt voor de Belastingdienst dat de pensioenuitvoering als één vrijgestelde dienst moet worden aangemerkt, overeenkomstig de uitspraak van Hof Amsterdam: “Onder die omstandigheden is het oordeel gerechtvaardigd dat belanghebbende, ook al is zij geen verzekeraar, prestaties verricht die de wezenlijke kenmerken hebben van een handeling ter zake van verzekering als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel k, Wet OB, welke bepaling is gebaseerd op artikel 135, lid 1, onderdeel a, Btw-richtlijn. Dit oordeel vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet, waarin ervan uit wordt gegaan dat de uitvoeringsovereenkomst een verzekeringsovereenkomst is. Zo wordt in de memorie van toelichting bij die wet opgemerkt: ‘Bij pensioenen op grond van dit wetsvoorstel is altijd sprake van verzekeren’ en ‘Aangezien uitvoeringsovereenkomsten niets anders zijn [dan] verzekeringsovereenkomsten (…)’. Ook het gegeven dat artikel 5 Pensioenwet een regeling omtrent de samenloop van een uitvoerings- en verzekeringsovereenkomst geeft, onderstreept dat de wetgever van de Pensioenwet uitging van het karakter van een verzekeringsovereenkomst. In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek is er eveneens van uitgegaan dat ‘ook de uitvoering door een (beroeps)pensioenfonds gezien (moet) worden als het uitvoeren van verzekeringsovereenkomsten waardoor titel 7.17 en 7.18 [van het Burgerlijk Wetboek, genaamd ‘Verzekering’ respectievelijk ‘Lijfrente’] van toepassing zijn’.” Voor pensioenfondsen die het standpunt van de Belastingdienst (blijven) toepassen is er dus geen verplichting om btw over de pensioenpremie te berekenen.” Literatuur 4.14 Arzini en Becks kunnen zich vinden in de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland in de zaak met zaaknummer 23/01314.