ECLI:NL:PHR:2026:48

ECLI:NL:PHR:2026:48 text/xml public 2026-04-14T12:45:20 2026-01-08 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2026-01-13 24/02527 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2026:650 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2026:48 text/html public 2026-01-22T17:01:04 2026-01-22 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2026:48 Parket bij de Hoge Raad , 13-01-2026 / 24/02527 Conclusie AG. 26Sartell (samenhang met 24/02523, 24/02511 en 24/02659). Medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van 25.000 kg cocaïne (art. 10a Opw) en medeplegen gewoontewitwassen (art. 420ter Sr). 12 middelen. Het eerste tot en met het zevende middel klagen over de afwijzing van verschillende verzoeken van de verdediging tot o.a. het voegen van stukken en het horen van getuigen die verband houden met de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van EncroChat-bewijs. Deze middelen falen volgens de A-G. De conclusie gaat o.a. in op de EOB-Richtlijn 2014/14/EU en het vertrouwensbeginsel. De AG concludeert voorts tot afwijzing van het in de schriftuur subsidiaire gedane verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU en/of het EHRM. Het achtste tot en met het tiende middel, die met verschillende klachten opkomen tegen de bewezenverklaring, falen eveneens. Het elfde middel klaagt terecht dat het hof heeft verzuimd te beslissen over (de teruggave van) de Audi Q3 die onder de verdachte in beslaggenomen is, maar kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het twaalfde middel, dat klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn, slaagt. Ook de behandeltermijn is in cassatie overschreden. De conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/02527 Zitting 13 januari 2026 CONCLUSIE V.M.A. Sinnige In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de verdachte 1 Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 2 juli 2024 door het gerechtshof Den Haag (parketnr. 22-001053-22) wegens 1. “medeplegen van om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden, zich of een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen” en 2. “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar en negen maanden, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard en onttrokken aan het verkeer. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaken 24/02523, 24/02511, 24/02754 en 24/02659. In de zaak 24/02754 is het cassatieberoep ingetrokken; in de overige zaken zal ik vandaag ook concluderen. 1.3 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.C. Reisinger en R.L. Vermeulen, beiden advocaat in Utrecht, hebben twaalf middelen van cassatie voorgesteld. Voorts is op 14 november 2025 een aanvullende toelichting ingediend. 2 De zaak 2.1 De verdachte is in de eerste plaats veroordeeld voor het medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet. De verdachte zou (onder meer) betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de invoer van 25.000 kilogram cocaïne. Het hof heeft de verdachte daarnaast veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen van in totaal € 6.850.000,-. 2.2 De bewezenverklaring steunt in overwegende mate op EncroChat-berichtenverkeer van het [accountnaam 49] , dat aan de verdachte wordt toegeschreven. Dit berichtenverkeer maakt onderdeel uit van de data die in de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 zijn onderschept door de Franse autoriteiten door middel van een interceptietool. Op grond van een ‘joint investigation team’-overeenkomst (hierna: JIT; ook wel ‘gemeenschappelijk onderzoeksteam’ genoemd) tussen de Franse en de Nederlandse autoriteiten zijn de EncroChat-data met Nederland gedeeld. Het Nederlandse OM is op 10 februari 2020 het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart, dat (mede) gericht was op de personen betrokken bij EncroChat en op de Nederlandse verwerking en/of analyse van de data uit Frankrijk. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden verleend over onder meer het gebruik van de vergaarde data. De data uit dit onderzoek naar de EncroChat-data zijn vervolgens in verschillende strafrechtelijke onderzoeken gevoegd. Op 1 juli 2020 is de rechter-commissaris verzocht het onderzoek 26Sartell op te nemen op de lijst van onderzoeken waarin de 26Lemont-gegevens mogen worden gedeeld. De rechter-commissaris heeft daarvoor op dezelfde dag akkoord gegeven. 2.3 Het eerste tot en met het zevende middel klagen over de afwijzing van verzoeken die door de verdediging zijn gedaan. Het achtste tot en met het tiende middel richten zich tegen de bewijsvoering van het hof. Het elfde middel ziet op het uitblijven van een beslissing over een inbeslaggenomen auto. Het twaalfde middel klaagt tot slot over een overschrijding van de inzendtermijn in cassatie. 3 Het eerste middel Het middel 3.1 Het middel houdt verband met de vaststelling van het hof dat de verdachte de gebruiker was van het [accountnaam 49] en behelst de klacht dat de afwijzing door het hof van het (voorwaardelijke) verzoek om de voeging van alle metadata, in ieder geval “die data waarnaar wordt verwezen in het bij requisitoir overgelegde proces-verbaal van bevindingen” getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. Het verzoek van de verdediging 3.2 Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2024 heeft de verdachte een alternatief scenario geschetst, dat kort gezegd inhoudt dat niet hij de gebruiker van het [accountnaam 49] was, maar een hele goede vriend van hem. Hij is weliswaar op 14 mei 2020 naar een afspraak met de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] op [a-straat] gegaan, maar dat deed hij namens zijn vriend [betrokkene 1] , die op dat moment in het buitenland zat. Op diezelfde terechtzitting heeft de raadsman de advocaat-generaal verzocht de reeds eerder verstrekte link van de download-dataset van [betrokkene 1] nogmaals te verstrekken. 3.3 Ter terechtzitting van 17 april 2024 heeft de advocaat-generaal medegedeeld de dataset van [betrokkene 1] als Excel-bestand aan de raadsman te hebben verstrekt. De voorzitter heeft vervolgens medegedeeld dat dit Excel-bestand wordt gevoegd in het dossier van de verdachte. Naar aanleiding van het door de verdachte geschetste alternatieve scenario hebben de advocaten-generaal tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2024 bij requisitoir verzocht nadere stukken te voegen. Het gaat onder meer om een proces-verbaal ‘ontvangst meta-data Lemont’ van 15 april 2024 (bijlage 1 bij het requisitoir). Daarin staat – voor zover hier relevant – geverbaliseerd: “Uit de beschikbare meta-data van het onderzoek Lemont is van het toestel, imei (…), welke gebruikt werd in combinatie met de user ID [emailadres 28] het navolgende gebleken; Gedurende de periode 5 april 2020 tot en met 12 juni 2020 heeft het toestel enkel gebruik gemaakt van geografische posities, welke in Nederland gesitueerd zijn. Uit de zogenaamde mastgegevens middels Latitude and Longitude gegevens, welke middels de meta-data inzichtelijk zijn, blijken geen posities buiten Nederland in de periode 5 april 2020 tot en met 12 juni 2020. Op 14 mei 2020 blijkt dat het toestel zich, rond 12 uur, bevond in de omgeving van de [b-straat] te [plaats] , welke in de directe omgeving ligt van [a-straat] te [plaats] . (…)”. 3.4 De advocaten-generaal hebben met voormeld proces-verbaal van 15 april 2024, waaruit blijkt dat de EncroChat-telefoon van het [accountnaam 49] in de genoemde periode niet buiten Nederland is geweest, de stelling van de verdachte dat de persoon achter [betrokkene 1] in het buitenland was getracht te weerspreken.

ECLI:NL:PHR:2026:48 text/xml public 2026-04-14T12:45:20 2026-01-08 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2026-01-13 24/02527 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2026:650 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2026:48 text/html public 2026-01-22T17:01:04 2026-01-22 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2026:48 Parket bij de Hoge Raad , 13-01-2026 / 24/02527 Conclusie AG. 26Sartell (samenhang met 24/02523, 24/02511 en 24/02659). Medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van 25.000 kg cocaïne (art. 10a Opw) en medeplegen gewoontewitwassen (art. 420ter Sr). 12 middelen. Het eerste tot en met het zevende middel klagen over de afwijzing van verschillende verzoeken van de verdediging tot o.a. het voegen van stukken en het horen van getuigen die verband houden met de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van EncroChat-bewijs. Deze middelen falen volgens de A-G. De conclusie gaat o.a. in op de EOB-Richtlijn 2014/14/EU en het vertrouwensbeginsel. De AG concludeert voorts tot afwijzing van het in de schriftuur subsidiaire gedane verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU en/of het EHRM. Het achtste tot en met het tiende middel, die met verschillende klachten opkomen tegen de bewezenverklaring, falen eveneens. Het elfde middel klaagt terecht dat het hof heeft verzuimd te beslissen over (de teruggave van) de Audi Q3 die onder de verdachte in beslaggenomen is, maar kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het twaalfde middel, dat klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn, slaagt. Ook de behandeltermijn is in cassatie overschreden. De conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/02527 Zitting 13 januari 2026 CONCLUSIE V.M.A. Sinnige In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de verdachte 1 Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 2 juli 2024 door het gerechtshof Den Haag (parketnr. 22-001053-22) wegens 1. “medeplegen van om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden, zich of een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen” en 2. “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar en negen maanden, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard en onttrokken aan het verkeer. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaken 24/02523, 24/02511, 24/02754 en 24/02659. In de zaak 24/02754 is het cassatieberoep ingetrokken; in de overige zaken zal ik vandaag ook concluderen. 1.3 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.C. Reisinger en R.L. Vermeulen, beiden advocaat in Utrecht, hebben twaalf middelen van cassatie voorgesteld. Voorts is op 14 november 2025 een aanvullende toelichting ingediend. 2 De zaak 2.1 De verdachte is in de eerste plaats veroordeeld voor het medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet. De verdachte zou (onder meer) betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de invoer van 25.000 kilogram cocaïne. Het hof heeft de verdachte daarnaast veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen van in totaal € 6.850.000,-. 2.2 De bewezenverklaring steunt in overwegende mate op EncroChat-berichtenverkeer van het [accountnaam 49] , dat aan de verdachte wordt toegeschreven. Dit berichtenverkeer maakt onderdeel uit van de data die in de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 zijn onderschept door de Franse autoriteiten door middel van een interceptietool. Op grond van een ‘joint investigation team’-overeenkomst (hierna: JIT; ook wel ‘gemeenschappelijk onderzoeksteam’ genoemd) tussen de Franse en de Nederlandse autoriteiten zijn de EncroChat-data met Nederland gedeeld. Het Nederlandse OM is op 10 februari 2020 het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart, dat (mede) gericht was op de personen betrokken bij EncroChat en op de Nederlandse verwerking en/of analyse van de data uit Frankrijk. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden verleend over onder meer het gebruik van de vergaarde data. De data uit dit onderzoek naar de EncroChat-data zijn vervolgens in verschillende strafrechtelijke onderzoeken gevoegd. Op 1 juli 2020 is de rechter-commissaris verzocht het onderzoek 26Sartell op te nemen op de lijst van onderzoeken waarin de 26Lemont-gegevens mogen worden gedeeld. De rechter-commissaris heeft daarvoor op dezelfde dag akkoord gegeven. 2.3 Het eerste tot en met het zevende middel klagen over de afwijzing van verzoeken die door de verdediging zijn gedaan. Het achtste tot en met het tiende middel richten zich tegen de bewijsvoering van het hof. Het elfde middel ziet op het uitblijven van een beslissing over een inbeslaggenomen auto. Het twaalfde middel klaagt tot slot over een overschrijding van de inzendtermijn in cassatie. 3 Het eerste middel Het middel 3.1 Het middel houdt verband met de vaststelling van het hof dat de verdachte de gebruiker was van het [accountnaam 49] en behelst de klacht dat de afwijzing door het hof van het (voorwaardelijke) verzoek om de voeging van alle metadata, in ieder geval “die data waarnaar wordt verwezen in het bij requisitoir overgelegde proces-verbaal van bevindingen” getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. Het verzoek van de verdediging 3.2 Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2024 heeft de verdachte een alternatief scenario geschetst, dat kort gezegd inhoudt dat niet hij de gebruiker van het [accountnaam 49] was, maar een hele goede vriend van hem. Hij is weliswaar op 14 mei 2020 naar een afspraak met de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] op [a-straat] gegaan, maar dat deed hij namens zijn vriend [betrokkene 1] , die op dat moment in het buitenland zat. Op diezelfde terechtzitting heeft de raadsman de advocaat-generaal verzocht de reeds eerder verstrekte link van de download-dataset van [betrokkene 1] nogmaals te verstrekken. 3.3 Ter terechtzitting van 17 april 2024 heeft de advocaat-generaal medegedeeld de dataset van [betrokkene 1] als Excel-bestand aan de raadsman te hebben verstrekt. De voorzitter heeft vervolgens medegedeeld dat dit Excel-bestand wordt gevoegd in het dossier van de verdachte. Naar aanleiding van het door de verdachte geschetste alternatieve scenario hebben de advocaten-generaal tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2024 bij requisitoir verzocht nadere stukken te voegen. Het gaat onder meer om een proces-verbaal ‘ontvangst meta-data Lemont’ van 15 april 2024 (bijlage 1 bij het requisitoir). Daarin staat – voor zover hier relevant – geverbaliseerd: “Uit de beschikbare meta-data van het onderzoek Lemont is van het toestel, imei (…), welke gebruikt werd in combinatie met de user ID [emailadres 28] het navolgende gebleken; Gedurende de periode 5 april 2020 tot en met 12 juni 2020 heeft het toestel enkel gebruik gemaakt van geografische posities, welke in Nederland gesitueerd zijn. Uit de zogenaamde mastgegevens middels Latitude and Longitude gegevens, welke middels de meta-data inzichtelijk zijn, blijken geen posities buiten Nederland in de periode 5 april 2020 tot en met 12 juni 2020. Op 14 mei 2020 blijkt dat het toestel zich, rond 12 uur, bevond in de omgeving van de [b-straat] te [plaats] , welke in de directe omgeving ligt van [a-straat] te [plaats] . (…)”. 3.4 De advocaten-generaal hebben met voormeld proces-verbaal van 15 april 2024, waaruit blijkt dat de EncroChat-telefoon van het [accountnaam 49] in de genoemde periode niet buiten Nederland is geweest, de stelling van de verdachte dat de persoon achter [betrokkene 1] in het buitenland was getracht te weerspreken.

3.5 De raadsman van de verdachte heeft in reactie hierop op de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2024 bij pleidooi verzocht om de voeging van (alle) metadata, in ieder geval die data waarnaar in het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van 15 april 2024 wordt verwezen. De aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota houdt daarover het volgende in: “Behalve het presenteren van onderzoeksresultaten en nieuw geïdentificeerde encrochat-gebruikers uit een ons volstrekt onbekend onderzoek, poogt het OM ook op grond van nieuw gepresenteerde bevindingen die uit de meta data zouden moeten volgen, waarover uw Hof en de verdediging ook niet beschikt, aan te tonen dat hetgeen client tijdens de feitenbespreking heeft aangegeven niet waar zou zijn. Ik verwijs in dit verband naar de bij het requisitoir gevoegde bijlage 1, een proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 april 2024. Kortgezegd vermeldt de recherche 11 hierin dat het toestel van [betrokkene 1] niet in het buitenland is geweest en dat het toestel zich op 14 mei 2020 in de omgeving van [a-straat] bevond. Dit zou moeten volgen uit de meta data. (…) Ik verzoek uw Hof de behandeling van de zaak aan te houden om de navolgende redenen: - voeging van (alle) meta data, in ieder geval die data waarnaar in het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van 15 april jl. wordt verwezen. De verdediging kan dan zelf toetsen of de bevindingen van de recherche ( [betrokkene 1] is niet in het buitenland geweest) houdbaar zijn/bruikbaar voor het bewijs zijn. (…)” 3.6 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 25 april 2024 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig het overgelegde en in het dossier gevoegd schriftelijk dupliek, dat onder meer inhoudt: “ Meta data Bijlage 1 requisitoir (toestel is niet in het buitenland geweest/toestel was op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] . Recherche: ‘ [toestel betrokkene 1] was op 14 mei 2020 rond 12 uur in de buurt van [a-straat] .’ Ik zie toch echt als tijdstip in de stukken 10.02 uur staan. Het klopt niet. Uw hof kan en mag er geen acht op slaan.” 3.7 Daaraan heeft de raadsman ter terechtzitting toegevoegd, blijkens voormeld proces-verbaal: “ Onder het kopje ‘Meta data’ ten aanzien van de genoemde tijdstip 10.02 uur: Indien uw hof acht slaat op bijlage 1 van het requisitoir, dan moet ook de verdediging de beschikking krijgen over die meta data. U, voorzitter, deelt mede dat de UTC tijdsaanduiding niet de Nederlandse tijdsaanduiding betreft en vraagt of de verdediging ook van mening is dat zij de beschikking moeten krijgen over die meta data indien blijkt dat de (zomer)tijd in Nederland twee uur later is dan de UTC tijdsaanduiding. Nee, in dat geval niet. Hetgeen ik hieromtrent heb aangevoerd kan als niet gezegd worden beschouwd. Echter, indien het hof acht slaat op bijlage 1 van het requisitoir, wil de verdediging de beschikking krijgen over die meta data om de andere reden die ik hiervoor aanhaalde, namelijk dat uit die meta data zou blijken dat het toestel nooit in het buitenland zou zijn geweest, terwijl er berichten zijn waarin [betrokkene 1] zegt dat hij naar België gaat. Ook uit andere berichten blijkt dat [betrokkene 1] in het buitenland is geweest.” De beslissing van het hof 3.8 Het hof heeft het door de verdediging gedane verzoek bij arrest van 2 juli 2024 afgewezen en daartoe het volgende overwogen: “ Meta-data Het hof stelt vast dat de verdachte op 30 maart 2021 in verzekering is gesteld. Op 11 april 2022 is door de rechtbank vonnis gewezen. Na een regiezitting in hoger beroep op 17 april 2023 heeft de inhoudelijke behandeling in april 2024 plaatsgevonden. Ter gelegenheid van de feitenbehandeling op 9 april 2024 is de verdachte met een geheel nieuwe verklaring gekomen. Deze verklaring komt er, voor zover in dit kader van belang, op neer dat de verdachte op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] in [plaats] een ontmoeting heeft gehad met twee heren, maar dat hij niet [betrokkene 1] is/was en geen gebruik heeft gemaakt van Encrochat-communicatie onder deze naam. Hij is namens [betrokkene 1] bij de ontmoeting op [a-straat] geweest. Naar aanleiding van deze verklaring is op 15 april 2024 op initiatief van de advocaten-generaal een proces-verbaal van bevindingen door de politie opgemaakt ter toetsing, voor zover mogelijk, van de op 9 april 2024 door de verdachte afgelegde verklaring. Dit proces-verbaal is bij requisitoir op 17 april 2024 overgelegd en houdt onder meer in dat het betreffende toestel op 14 mei 2020 rond 12 uur blijkens de mastgegevens in de omgeving van de [b-straat] te [plaats] was, derhalve in de omgeving van [a-straat] . Daarnaast houdt dit proces-verbaal in dat gedurende de periode 5 april tot en met 12 juni 2020 de gebruiker van het bedoelde toestel enkel gebruik maakte van geografische posities die in Nederland gesitueerd zijn. Het hof stelt vast dat de verdachte erkent op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] in [plaats] te zijn geweest. Voorts stelt het hof vast dat niet betwist wordt dat de zendmastgegevens leiden tot de conclusie dat het op dat moment gebruikte toestel toen in de omgeving van de [b-straat] was. Dit brengt mee dat de verdachte geen enkel belang heeft bij voeging van de meta-data voor zover het gaat om de datum 14 mei 2020. Ook stelt het hof vast dat de verdachte nalaat te stellen in welk opzicht de overige bevindingen inzake de meta-data onjuist zouden zijn. De verdachte heeft niet verklaard wanneer hij dan wel [betrokkene 1] in de periode van 5 april 2020 tot en met 12 juni 2020 in het buitenland geweest zou zijn, laat staan waar hij dan geweest zou zijn. Gelet op het stadium van het geding en de omstandigheid dat hij eerst op 9 april 2024 met een geheel nieuwe verklaring komt, had dit wel op de weg van de verdachte gelegen. Bij gebreke hiervan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de gevraagde meta-data zouden kunnen dienen ter onderbouwing van welk verweer dan wel ter falsificatie van welke stelling van het openbaar ministerie. Dit brengt mee dat het voegen van alle meta-data bij gebrek aan belang wordt afgewezen.” De bespreking van het middel 3.9 Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de afwijzende beslissing van het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof bij de beoordeling van het verzoek niet dan wel op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan het relevantiecriterium. 3.10 De verdediging heeft ter terechtzitting het (voorwaardelijk) verzoek gedaan tot voeging van metadata als bedoeld in art. 328 Sv. De maatstaf voor het beoordelen van een dergelijk verzoek is het noodzaakcriterium als bedoeld in art. 315 Sv. Daarbij dient de rechter in aanmerking te nemen dat op grond van art. 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Bepalend is niet primair de aard van het stuk, maar de relevantie daarvan voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen. De genoemde bepalingen zijn ingevolge de schakelbepaling van art. 415 Sv ook van toepassing in hoger beroep. 3.11 Het hof (dat het bij het requisitoir van 17 april 2024 gevoegde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt ) heeft geoordeeld dat de verdachte geen belang heeft bij de verzochte voeging van de metadata. Ten aanzien van de metadata van 14 mei 2020 (de afspraak op [a-straat] ), heeft het hof overwogen dat niet betwist wordt dat de zendmastgegevens leiden tot de conclusie dat de EncroChat-telefoon, waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] , zich op dat moment daar bevond. Ten aanzien van de overige metadata heeft het hof onder meer overwogen dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet is in te zien dat deze zouden kunnen dienen ter onderbouwing van welk verweer dan wel ter falsificatie van welke stelling van het openbaar ministerie. Daarmee heeft het hof binnen het juiste rechtskader tot uitdrukking gebracht waarom de verzochte metadata niet relevant zijn voor enig ter terechtzitting te nemen beslissing.

3.5 De raadsman van de verdachte heeft in reactie hierop op de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2024 bij pleidooi verzocht om de voeging van (alle) metadata, in ieder geval die data waarnaar in het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van 15 april 2024 wordt verwezen. De aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota houdt daarover het volgende in: “Behalve het presenteren van onderzoeksresultaten en nieuw geïdentificeerde encrochat-gebruikers uit een ons volstrekt onbekend onderzoek, poogt het OM ook op grond van nieuw gepresenteerde bevindingen die uit de meta data zouden moeten volgen, waarover uw Hof en de verdediging ook niet beschikt, aan te tonen dat hetgeen client tijdens de feitenbespreking heeft aangegeven niet waar zou zijn. Ik verwijs in dit verband naar de bij het requisitoir gevoegde bijlage 1, een proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 april 2024. Kortgezegd vermeldt de recherche 11 hierin dat het toestel van [betrokkene 1] niet in het buitenland is geweest en dat het toestel zich op 14 mei 2020 in de omgeving van [a-straat] bevond. Dit zou moeten volgen uit de meta data. (…) Ik verzoek uw Hof de behandeling van de zaak aan te houden om de navolgende redenen: - voeging van (alle) meta data, in ieder geval die data waarnaar in het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van 15 april jl. wordt verwezen. De verdediging kan dan zelf toetsen of de bevindingen van de recherche ( [betrokkene 1] is niet in het buitenland geweest) houdbaar zijn/bruikbaar voor het bewijs zijn. (…)” 3.6 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 25 april 2024 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig het overgelegde en in het dossier gevoegd schriftelijk dupliek, dat onder meer inhoudt: “ Meta data Bijlage 1 requisitoir (toestel is niet in het buitenland geweest/toestel was op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] . Recherche: ‘ [toestel betrokkene 1] was op 14 mei 2020 rond 12 uur in de buurt van [a-straat] .’ Ik zie toch echt als tijdstip in de stukken 10.02 uur staan. Het klopt niet. Uw hof kan en mag er geen acht op slaan.” 3.7 Daaraan heeft de raadsman ter terechtzitting toegevoegd, blijkens voormeld proces-verbaal: “ Onder het kopje ‘Meta data’ ten aanzien van de genoemde tijdstip 10.02 uur: Indien uw hof acht slaat op bijlage 1 van het requisitoir, dan moet ook de verdediging de beschikking krijgen over die meta data. U, voorzitter, deelt mede dat de UTC tijdsaanduiding niet de Nederlandse tijdsaanduiding betreft en vraagt of de verdediging ook van mening is dat zij de beschikking moeten krijgen over die meta data indien blijkt dat de (zomer)tijd in Nederland twee uur later is dan de UTC tijdsaanduiding. Nee, in dat geval niet. Hetgeen ik hieromtrent heb aangevoerd kan als niet gezegd worden beschouwd. Echter, indien het hof acht slaat op bijlage 1 van het requisitoir, wil de verdediging de beschikking krijgen over die meta data om de andere reden die ik hiervoor aanhaalde, namelijk dat uit die meta data zou blijken dat het toestel nooit in het buitenland zou zijn geweest, terwijl er berichten zijn waarin [betrokkene 1] zegt dat hij naar België gaat. Ook uit andere berichten blijkt dat [betrokkene 1] in het buitenland is geweest.” De beslissing van het hof 3.8 Het hof heeft het door de verdediging gedane verzoek bij arrest van 2 juli 2024 afgewezen en daartoe het volgende overwogen: “ Meta-data Het hof stelt vast dat de verdachte op 30 maart 2021 in verzekering is gesteld. Op 11 april 2022 is door de rechtbank vonnis gewezen. Na een regiezitting in hoger beroep op 17 april 2023 heeft de inhoudelijke behandeling in april 2024 plaatsgevonden. Ter gelegenheid van de feitenbehandeling op 9 april 2024 is de verdachte met een geheel nieuwe verklaring gekomen. Deze verklaring komt er, voor zover in dit kader van belang, op neer dat de verdachte op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] in [plaats] een ontmoeting heeft gehad met twee heren, maar dat hij niet [betrokkene 1] is/was en geen gebruik heeft gemaakt van Encrochat-communicatie onder deze naam. Hij is namens [betrokkene 1] bij de ontmoeting op [a-straat] geweest. Naar aanleiding van deze verklaring is op 15 april 2024 op initiatief van de advocaten-generaal een proces-verbaal van bevindingen door de politie opgemaakt ter toetsing, voor zover mogelijk, van de op 9 april 2024 door de verdachte afgelegde verklaring. Dit proces-verbaal is bij requisitoir op 17 april 2024 overgelegd en houdt onder meer in dat het betreffende toestel op 14 mei 2020 rond 12 uur blijkens de mastgegevens in de omgeving van de [b-straat] te [plaats] was, derhalve in de omgeving van [a-straat] . Daarnaast houdt dit proces-verbaal in dat gedurende de periode 5 april tot en met 12 juni 2020 de gebruiker van het bedoelde toestel enkel gebruik maakte van geografische posities die in Nederland gesitueerd zijn. Het hof stelt vast dat de verdachte erkent op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] in [plaats] te zijn geweest. Voorts stelt het hof vast dat niet betwist wordt dat de zendmastgegevens leiden tot de conclusie dat het op dat moment gebruikte toestel toen in de omgeving van de [b-straat] was. Dit brengt mee dat de verdachte geen enkel belang heeft bij voeging van de meta-data voor zover het gaat om de datum 14 mei 2020. Ook stelt het hof vast dat de verdachte nalaat te stellen in welk opzicht de overige bevindingen inzake de meta-data onjuist zouden zijn. De verdachte heeft niet verklaard wanneer hij dan wel [betrokkene 1] in de periode van 5 april 2020 tot en met 12 juni 2020 in het buitenland geweest zou zijn, laat staan waar hij dan geweest zou zijn. Gelet op het stadium van het geding en de omstandigheid dat hij eerst op 9 april 2024 met een geheel nieuwe verklaring komt, had dit wel op de weg van de verdachte gelegen. Bij gebreke hiervan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de gevraagde meta-data zouden kunnen dienen ter onderbouwing van welk verweer dan wel ter falsificatie van welke stelling van het openbaar ministerie. Dit brengt mee dat het voegen van alle meta-data bij gebrek aan belang wordt afgewezen.” De bespreking van het middel 3.9 Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de afwijzende beslissing van het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof bij de beoordeling van het verzoek niet dan wel op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan het relevantiecriterium. 3.10 De verdediging heeft ter terechtzitting het (voorwaardelijk) verzoek gedaan tot voeging van metadata als bedoeld in art. 328 Sv. De maatstaf voor het beoordelen van een dergelijk verzoek is het noodzaakcriterium als bedoeld in art. 315 Sv. Daarbij dient de rechter in aanmerking te nemen dat op grond van art. 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Bepalend is niet primair de aard van het stuk, maar de relevantie daarvan voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen. De genoemde bepalingen zijn ingevolge de schakelbepaling van art. 415 Sv ook van toepassing in hoger beroep. 3.11 Het hof (dat het bij het requisitoir van 17 april 2024 gevoegde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt ) heeft geoordeeld dat de verdachte geen belang heeft bij de verzochte voeging van de metadata. Ten aanzien van de metadata van 14 mei 2020 (de afspraak op [a-straat] ), heeft het hof overwogen dat niet betwist wordt dat de zendmastgegevens leiden tot de conclusie dat de EncroChat-telefoon, waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] , zich op dat moment daar bevond. Ten aanzien van de overige metadata heeft het hof onder meer overwogen dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet is in te zien dat deze zouden kunnen dienen ter onderbouwing van welk verweer dan wel ter falsificatie van welke stelling van het openbaar ministerie. Daarmee heeft het hof binnen het juiste rechtskader tot uitdrukking gebracht waarom de verzochte metadata niet relevant zijn voor enig ter terechtzitting te nemen beslissing.

Voor zover het middel onder a) kennelijk klaagt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het gedane verzoek, faalt het. 3.12 Het middel komt in de tweede plaats op tegen de begrijpelijkheid en de genoegzaamheid van de motivering van dit oordeel. De stellers van het middel voeren aan dat aan het verzoek ten grondslag is gelegd dat de verdachte betwist dat hij de gebruiker is van het [accountnaam 49] en dat reeds daarmee het belang als bedoeld in art. 149a lid 2 Sv is gegeven. De omstandigheid dat de verzochte metadata geen relevantie hebben voor zover het gaat om de datum 14 mei 2020 en de verdediging heeft nagelaten te stellen in welk opzicht de overige bevindingen inzake de metadata onjuist zouden zijn is daarmee zonder betekenis. Het kan de verdediging dan verder niet worden tegengeworpen dat hij die onjuistheden niet nader kan concretiseren, zo menen de stellers van het middel. 3.13 Het standpunt dat de metadata, in het bijzonder de data over de geografische posities waarvan de EncroChat-telefoon gebruik heeft gemaakt, van belang kunnen zijn voor de staving van de verklaring van de verdachte dat hij niet de gebruiker is van het [accountnaam 49] kan ik volgen en wordt als zodanig naar mijn inzicht ook niet door het hof ontkend. Het hof heeft immers het hiervoor genoemde proces-verbaal van 15 april 2024 doen voegen in het dossier, waarin nadere onderzoeksbevindingen over de geografische posities die de EncroChat-telefoon van het [accountnaam 49] heeft gebruikt zijn opgetekend. Daarmee is in zoverre het door de verdediging verzochte inzicht in de locaties van de telefoon gegeven en valt niet zonder meer in te zien welk belang de verdediging verder heeft bij het voegen van de onderliggende data waarop deze bevindingen in meergenoemd proces-verbaal steunen. Het is aan de verdediging om dat belang handen en voeten te geven. De enkele kale betwisting van de juistheid van de geverbaliseerde bevindingen lijkt mij daartoe niet zonder meer voldoende. Zonder concrete aanknopingspunten te schetsen die erop wijzen dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van de onderzoeksbevinding dat de EncroChat-telefoon niet in het buitenland is geweest is slechts sprake van een ongeclausuleerd verzoek van de verdediging om deze bevinding zelf te mogen toetsen aan de hand van de onderliggende data. 3.14 Gelet hierop komt het oordeel van het hof dat geen belang bestaat tot voeging van de verzochte metadata mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. Een en ander is, in weerwil van het middel, niet in strijd met het principe van ‘equality of arms’. 4 Het tweede middel Het middel 4.1 Het tweede middel klaagt dat de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van in het strafrechtelijk onderzoek 26Leon geïdentificeerde EncroChat-gebruikers, waaronder [betrokkene 2] , getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd. De regiezitting van 6 februari 2024 4.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2024 heeft zich daar – voor zover hier relevant – het volgende voorgedaan: “De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren: (…) Ik heb begrepen dat bij de rechtbank Oost-Brabant de strafzaak van onderzoek 26Leon loopt en dat daarin is verzocht om een groot aantal verdachten uit onderzoek Sartell als getuige te horen, waaronder mijn cliënt. In die zaak schijnt [betrokkene 2] geïdentificeerd te zijn als een Encrochat gebruiker. Ik kan niet uitsluiten dat er raakvlakken zijn tussen die zaak en de onderhavige zaak en dat betekent dat ik niet uitsluit dat ik mogelijk nog getuigenverzoeken heb. Daarnaast zal ik de advocaat-generaal nog een e-mail sturen met betrekking tot andere onderzoekswensen. (…) In reactie daarop deelt de advocaat-generaal mede: (…) Het onderzoek 26Leon zegt mij niets, maar ik heb dit uitgezet bij collega’s.” Het verzoek van de verdediging 4.3 Tijdens de zitting van 17 april 2024 hebben de advocaten-generaal bij requisitoir onder meer verwezen naar chatgesprekken tussen het [accountnaam 49] – dat aan de verdachte wordt toegeschreven – en verdachten in het strafrechtelijk onderzoek 26Leon, waaronder [betrokkene 2] . De raadsman van de verdachte heeft naar aanleiding daarvan verzocht om voeging van het einddossier in het onderzoek 26Leon en het horen van de betreffende EncroChat-gebruikers, waaronder [betrokkene 2] . De op de zitting van 23 april 2024 voorgedragen pleitnota houdt – voor zover hier van belang – in: “2. Het OM heeft in het requisitoir bij de feitenbespreking nieuwe, namelijk niet uit het onderzoek Sartell volgende, feiten en of omstandigheden gepresenteerd; - ‘ [verdachte] heeft contacten met [betrokkene 2] en trawanten (onderzoek 26Leon). ’ Zie p.54; - ‘ [verdachte] had in ieder geval ook contacten in Brabant met de [familie betrokkene 2] . Dat het hier om de [betrokkene 2] en zijn makkers gaat, blijkt uit onderzoek 26Leon. [verdachte] neemt samen met de club van [betrokkene 2] 4000kg af. [verdachte] bemiddelt als het ware tussen de organisatie van [medeverdachte 2] en zijn (dus [verdachte] , aldus het OM) club in het Brabantse/Oosten .’ Zie p. 64 En ook bij het bespreken van de strafmaat heeft het OM – ten nadele van client – zich bediend van nieuwe – uw hof en de verdediging – onbekende kennelijke onderzoeksbevindingen. - ‘ Dat had [verdachte] ook al geregeld en kortgesloten met de criminele organisatie waar uit ook deel van uit maakte, namelijk die rond [betrokkene 2] . ’ Zie p.86 (…) Wat zien wij hier gebeuren? Er worden onderzoeksresultaten van en kennelijk nieuw geïdentificeerde gebruikers van bepaalde encrochat-accounts in het onderzoek 26Leon in dit requisitoir verwerkt en daaraan worden door het OM conclusies verbonden, te weten: client is een grote(re) speler en verdient daarom een hoge(re) straf. (…) Ik verzoek uw Hof de behandeling van de zaak aan te houden om de navolgende redenen: (…) - voeging van het einddossier inzake 26Leon; het OM heeft het in het requisitoir – ten nadele van client – over een organisatie van [betrokkene 2] , waarmee [betrokkene 1] zou hebben samengewerkt, etc. Voor de verdediging is dit allemaal nieuwe informatie. De verdediging wil de beschikking krijgen over die stukken en vervolgens de mogelijkheid om op basis van ook die stukken een verdediging te voeren (evt horen getuigen, etc). Client ontkent de stellingen van het OM. - het horen van in onderzoek 26Leon kennelijk nieuw geïdentificeerde encrochatgebruikers, waaronder ene [betrokkene 2] ; het OM stelt dat [betrokkene 1] [verdachte] is en dat hij zaken heeft gedaan met deze [betrokkene 2] . De verdediging wil [betrokkene 2] hierover bevragen; kent hij client en/of is client [betrokkene 1] ?” De beslissing van het hof 4.4 Het hof heeft deze verzoeken afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen: “ Voeging einddossier 26Leon Naar het oordeel van het hof is het voegen van het einddossier inzake 26Leon niet van belang voor enige in deze zaak te nemen beslissing gelet op de onderbouwing. Indien het hof tot strafoplegging overgaat baseert het de hoogte van de straf uiteraard op uitsluitend hetgeen blijkt uit het dossier dat ter beschikking is gesteld aan het hof en de verdediging. 26Leon behoort daartoe niet. Ook het horen van [betrokkene 2] als getuige dan wel enige andere persoon die in dat onderzoek voorkomt is niet noodzakelijk ter beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) aangaande de voorliggende tenlastelegging. Concrete feitelijke stellingen ter onderbouwing van dit verzoek ontbreken, terwijl zulks in dit stadium van het geding wel vereist wordt. Het verzoek wordt afgewezen.” De bespreking van het middel 4.5 Het middel keert zich tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van nadere getuigen, waaronder [betrokkene 2] . Allereerst wordt geklaagd dat de afwijzende beslissing van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof het noodzaakcriterium niet juist heeft toegepast.

Voor zover het middel onder a) kennelijk klaagt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het gedane verzoek, faalt het. 3.12 Het middel komt in de tweede plaats op tegen de begrijpelijkheid en de genoegzaamheid van de motivering van dit oordeel. De stellers van het middel voeren aan dat aan het verzoek ten grondslag is gelegd dat de verdachte betwist dat hij de gebruiker is van het [accountnaam 49] en dat reeds daarmee het belang als bedoeld in art. 149a lid 2 Sv is gegeven. De omstandigheid dat de verzochte metadata geen relevantie hebben voor zover het gaat om de datum 14 mei 2020 en de verdediging heeft nagelaten te stellen in welk opzicht de overige bevindingen inzake de metadata onjuist zouden zijn is daarmee zonder betekenis. Het kan de verdediging dan verder niet worden tegengeworpen dat hij die onjuistheden niet nader kan concretiseren, zo menen de stellers van het middel. 3.13 Het standpunt dat de metadata, in het bijzonder de data over de geografische posities waarvan de EncroChat-telefoon gebruik heeft gemaakt, van belang kunnen zijn voor de staving van de verklaring van de verdachte dat hij niet de gebruiker is van het [accountnaam 49] kan ik volgen en wordt als zodanig naar mijn inzicht ook niet door het hof ontkend. Het hof heeft immers het hiervoor genoemde proces-verbaal van 15 april 2024 doen voegen in het dossier, waarin nadere onderzoeksbevindingen over de geografische posities die de EncroChat-telefoon van het [accountnaam 49] heeft gebruikt zijn opgetekend. Daarmee is in zoverre het door de verdediging verzochte inzicht in de locaties van de telefoon gegeven en valt niet zonder meer in te zien welk belang de verdediging verder heeft bij het voegen van de onderliggende data waarop deze bevindingen in meergenoemd proces-verbaal steunen. Het is aan de verdediging om dat belang handen en voeten te geven. De enkele kale betwisting van de juistheid van de geverbaliseerde bevindingen lijkt mij daartoe niet zonder meer voldoende. Zonder concrete aanknopingspunten te schetsen die erop wijzen dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van de onderzoeksbevinding dat de EncroChat-telefoon niet in het buitenland is geweest is slechts sprake van een ongeclausuleerd verzoek van de verdediging om deze bevinding zelf te mogen toetsen aan de hand van de onderliggende data. 3.14 Gelet hierop komt het oordeel van het hof dat geen belang bestaat tot voeging van de verzochte metadata mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. Een en ander is, in weerwil van het middel, niet in strijd met het principe van ‘equality of arms’. 4 Het tweede middel Het middel 4.1 Het tweede middel klaagt dat de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van in het strafrechtelijk onderzoek 26Leon geïdentificeerde EncroChat-gebruikers, waaronder [betrokkene 2] , getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd. De regiezitting van 6 februari 2024 4.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2024 heeft zich daar – voor zover hier relevant – het volgende voorgedaan: “De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren: (…) Ik heb begrepen dat bij de rechtbank Oost-Brabant de strafzaak van onderzoek 26Leon loopt en dat daarin is verzocht om een groot aantal verdachten uit onderzoek Sartell als getuige te horen, waaronder mijn cliënt. In die zaak schijnt [betrokkene 2] geïdentificeerd te zijn als een Encrochat gebruiker. Ik kan niet uitsluiten dat er raakvlakken zijn tussen die zaak en de onderhavige zaak en dat betekent dat ik niet uitsluit dat ik mogelijk nog getuigenverzoeken heb. Daarnaast zal ik de advocaat-generaal nog een e-mail sturen met betrekking tot andere onderzoekswensen. (…) In reactie daarop deelt de advocaat-generaal mede: (…) Het onderzoek 26Leon zegt mij niets, maar ik heb dit uitgezet bij collega’s.” Het verzoek van de verdediging 4.3 Tijdens de zitting van 17 april 2024 hebben de advocaten-generaal bij requisitoir onder meer verwezen naar chatgesprekken tussen het [accountnaam 49] – dat aan de verdachte wordt toegeschreven – en verdachten in het strafrechtelijk onderzoek 26Leon, waaronder [betrokkene 2] . De raadsman van de verdachte heeft naar aanleiding daarvan verzocht om voeging van het einddossier in het onderzoek 26Leon en het horen van de betreffende EncroChat-gebruikers, waaronder [betrokkene 2] . De op de zitting van 23 april 2024 voorgedragen pleitnota houdt – voor zover hier van belang – in: “2. Het OM heeft in het requisitoir bij de feitenbespreking nieuwe, namelijk niet uit het onderzoek Sartell volgende, feiten en of omstandigheden gepresenteerd; - ‘ [verdachte] heeft contacten met [betrokkene 2] en trawanten (onderzoek 26Leon). ’ Zie p.54; - ‘ [verdachte] had in ieder geval ook contacten in Brabant met de [familie betrokkene 2] . Dat het hier om de [betrokkene 2] en zijn makkers gaat, blijkt uit onderzoek 26Leon. [verdachte] neemt samen met de club van [betrokkene 2] 4000kg af. [verdachte] bemiddelt als het ware tussen de organisatie van [medeverdachte 2] en zijn (dus [verdachte] , aldus het OM) club in het Brabantse/Oosten .’ Zie p. 64 En ook bij het bespreken van de strafmaat heeft het OM – ten nadele van client – zich bediend van nieuwe – uw hof en de verdediging – onbekende kennelijke onderzoeksbevindingen. - ‘ Dat had [verdachte] ook al geregeld en kortgesloten met de criminele organisatie waar uit ook deel van uit maakte, namelijk die rond [betrokkene 2] . ’ Zie p.86 (…) Wat zien wij hier gebeuren? Er worden onderzoeksresultaten van en kennelijk nieuw geïdentificeerde gebruikers van bepaalde encrochat-accounts in het onderzoek 26Leon in dit requisitoir verwerkt en daaraan worden door het OM conclusies verbonden, te weten: client is een grote(re) speler en verdient daarom een hoge(re) straf. (…) Ik verzoek uw Hof de behandeling van de zaak aan te houden om de navolgende redenen: (…) - voeging van het einddossier inzake 26Leon; het OM heeft het in het requisitoir – ten nadele van client – over een organisatie van [betrokkene 2] , waarmee [betrokkene 1] zou hebben samengewerkt, etc. Voor de verdediging is dit allemaal nieuwe informatie. De verdediging wil de beschikking krijgen over die stukken en vervolgens de mogelijkheid om op basis van ook die stukken een verdediging te voeren (evt horen getuigen, etc). Client ontkent de stellingen van het OM. - het horen van in onderzoek 26Leon kennelijk nieuw geïdentificeerde encrochatgebruikers, waaronder ene [betrokkene 2] ; het OM stelt dat [betrokkene 1] [verdachte] is en dat hij zaken heeft gedaan met deze [betrokkene 2] . De verdediging wil [betrokkene 2] hierover bevragen; kent hij client en/of is client [betrokkene 1] ?” De beslissing van het hof 4.4 Het hof heeft deze verzoeken afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen: “ Voeging einddossier 26Leon Naar het oordeel van het hof is het voegen van het einddossier inzake 26Leon niet van belang voor enige in deze zaak te nemen beslissing gelet op de onderbouwing. Indien het hof tot strafoplegging overgaat baseert het de hoogte van de straf uiteraard op uitsluitend hetgeen blijkt uit het dossier dat ter beschikking is gesteld aan het hof en de verdediging. 26Leon behoort daartoe niet. Ook het horen van [betrokkene 2] als getuige dan wel enige andere persoon die in dat onderzoek voorkomt is niet noodzakelijk ter beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) aangaande de voorliggende tenlastelegging. Concrete feitelijke stellingen ter onderbouwing van dit verzoek ontbreken, terwijl zulks in dit stadium van het geding wel vereist wordt. Het verzoek wordt afgewezen.” De bespreking van het middel 4.5 Het middel keert zich tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van nadere getuigen, waaronder [betrokkene 2] . Allereerst wordt geklaagd dat de afwijzende beslissing van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof het noodzaakcriterium niet juist heeft toegepast.

De stellers van het middel menen dat het hof bij de beoordeling van het getuigenverzoek weliswaar terecht is uitgegaan van het noodzaakcriterium, maar bij de toepassing daarvan ten onrechte niet de omstandigheid heeft betrokken dat “de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken”. Zij verwijzen in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers (rov. 2.59), waaruit volgt dat een dergelijke omstandigheid kan meebrengen dat de concrete toepassing van het noodzaakcriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Volgens de stellers van het middel had toepassing van het verdedigingsbelangcriterium in het voorliggende geval zonder meer geleid tot toewijzing van het gedane verzoek. 4.6 Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat het horen van [betrokkene 2] en andere EncroChat-gebruikers niet noodzakelijk is, onbegrijpelijk is, aangezien de verdediging deze getuigen wenste te horen over de vraag of de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] en het hof in zijn bewijsbeslissing ook nadrukkelijk heeft stilgestaan bij deze identificatievraag. De stellers van het middel menen dat dit oordeel in strijd is met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) over het oproepen en ondervragen van getuigen à décharge, in het bijzonder de uitspraak van 18 december 2018 in de zaak Murtazaliyeva/Rusland . 4.7 In het Post-Keskin-arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes heeft de Hoge Raad enkele uitgangspunten van het stelsel met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen herhaald en aangevuld. Deze houden onder meer het volgende in. Art. 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft ‘getuigen à charge’ te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van ‘getuigen à décharge’ te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering kent geen onderscheid tussen getuigen à charge en getuigen à décharge. Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel dan ook geen verschil of zo een verzoek een getuige à charge dan wel à décharge betreft. De verdediging moet ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, dient zij hiertoe het nodige initiatief te nemen. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. Het staat de rechter vrij om zich bij de beoordeling van het verzoek een voorlopig oordeel te vormen over het vermoedelijke of mogelijke gewicht van de al door de betreffende getuige afgelegde verklaring, in het licht van wat uit de overige processtukken blijkt en gelet op de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld. De rechter mag mede op grond daarvan de beslissing nemen over het oproepen en horen van de betreffende getuige. Voordat de rechter uitspraak doet, dient hij zich ervan te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. 4.8 Op getuigenverzoeken die zijn gedaan bij appelschriftuur is het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing, dat inhoudt dat een verzoek tot het horen van getuigen slechts kan worden afgewezen indien de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Zo een geval doet zich voor (i) als de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing of (ii) redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Op getuigenverzoeken die door de verdediging op zitting worden gedaan is het noodzaakcriterium van toepassing dat, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge biedt om een verzoek niet te honoreren dan het verdedigingsbelangcriterium. Op grond van het noodzaakcriterium kan de rechter het verzoek afwijzen op de grond dat hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Verschillende situaties kunnen nopen tot een minder strikte toepassing van het noodzaakcriterium. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin tijdens het onderzoek ter terechtzitting informatie naar boven komt die aanleiding geeft tot het horen van getuigen. De eis van een eerlijke procesvoering brengt mee dat de rechter die omstandigheid in zijn afweging dient te betrekken bij de toepassing van het noodzaakcriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. 4.9 In de onderhavige zaak heeft het hof het getuigenverzoek afgewezen op de grond dat het horen van [betrokkene 2] of andere personen die voorkomen in het onderzoek 26Leon niet noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv. Daarbij heeft het hof onder andere meegewogen dat het onderzoek 26Leon geen onderdeel uitmaakt van het dossier dat ter beschikking is gesteld aan het hof en de verdediging en dat het hof zich bij zijn besluitvorming slechts zal baseren op het (wel) voorliggende dossier. 4.10 Het hof heeft het verzoek terecht getoetst aan het noodzaakcriterium, nu in de appelschriftuur geen opgave is gedaan van de verzochte getuigen. Uit zijn overwegingen blijkt niet dat het hof aan het noodzaakcriterium een zodanige invulling heeft gegeven dat de concrete toepassing ervan niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Anders dan het middel voorstaat, heeft het hof daarmee naar mijn inzicht de hiervoor aangehaalde rechtspraak niet miskend. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de regiezitting van 6 februari 2024 maak ik op dat het nota bene de verdediging zelf is geweest die eerst (de relevantie van) de strafzaak 26Leon en EncroChat-gebruiker [betrokkene 2] onder de aandacht heeft gebracht bij de advocaten-generaal en het hof. Daarbij is ook aangekondigd dat mogelijk nadere getuigenverzoeken zullen volgen. Gelet hierop kan mijns inziens bezwaarlijk worden gesteld dat de verdediging op 17 april 2024 door de advocaten-generaal is overvallen door nieuwe informatie. Voorts acht ik van belang dat de verwijzingen die de advocaten-generaal maken naar EncroChat-gesprekken tussen [betrokkene 1] en verdachten in het 26Leon-onderzoek zich beperken tot een paar opmerkingen in een 91-tal pagina’s tellend requisitoir, deze informatie niet is toegevoegd aan het strafdossier en het hof daarop ook geen acht heeft geslagen in zijn beraadslaging. Alles overziend meen ik dan ook dat zich hier geen omstandigheid heeft voorgedaan die het hof ertoe had moeten nopen het noodzaakscriterium zodanig toe te passen dat geen wezenlijk verschil bestaat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang. De klacht dat het hof het toepasselijke criterium onjuist heeft toegepast mist daarom doel. 4.11 Het oordeel van het hof dat het horen van [betrokkene 2] en andere (niet nader gespecificeerde) EncroChat-gebruikers niet noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv komt mij voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor.

De stellers van het middel menen dat het hof bij de beoordeling van het getuigenverzoek weliswaar terecht is uitgegaan van het noodzaakcriterium, maar bij de toepassing daarvan ten onrechte niet de omstandigheid heeft betrokken dat “de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken”. Zij verwijzen in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers (rov. 2.59), waaruit volgt dat een dergelijke omstandigheid kan meebrengen dat de concrete toepassing van het noodzaakcriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Volgens de stellers van het middel had toepassing van het verdedigingsbelangcriterium in het voorliggende geval zonder meer geleid tot toewijzing van het gedane verzoek. 4.6 Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat het horen van [betrokkene 2] en andere EncroChat-gebruikers niet noodzakelijk is, onbegrijpelijk is, aangezien de verdediging deze getuigen wenste te horen over de vraag of de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] en het hof in zijn bewijsbeslissing ook nadrukkelijk heeft stilgestaan bij deze identificatievraag. De stellers van het middel menen dat dit oordeel in strijd is met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) over het oproepen en ondervragen van getuigen à décharge, in het bijzonder de uitspraak van 18 december 2018 in de zaak Murtazaliyeva/Rusland . 4.7 In het Post-Keskin-arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes heeft de Hoge Raad enkele uitgangspunten van het stelsel met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen herhaald en aangevuld. Deze houden onder meer het volgende in. Art. 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft ‘getuigen à charge’ te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van ‘getuigen à décharge’ te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering kent geen onderscheid tussen getuigen à charge en getuigen à décharge. Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel dan ook geen verschil of zo een verzoek een getuige à charge dan wel à décharge betreft. De verdediging moet ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, dient zij hiertoe het nodige initiatief te nemen. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. Het staat de rechter vrij om zich bij de beoordeling van het verzoek een voorlopig oordeel te vormen over het vermoedelijke of mogelijke gewicht van de al door de betreffende getuige afgelegde verklaring, in het licht van wat uit de overige processtukken blijkt en gelet op de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld. De rechter mag mede op grond daarvan de beslissing nemen over het oproepen en horen van de betreffende getuige. Voordat de rechter uitspraak doet, dient hij zich ervan te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. 4.8 Op getuigenverzoeken die zijn gedaan bij appelschriftuur is het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing, dat inhoudt dat een verzoek tot het horen van getuigen slechts kan worden afgewezen indien de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Zo een geval doet zich voor (i) als de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing of (ii) redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Op getuigenverzoeken die door de verdediging op zitting worden gedaan is het noodzaakcriterium van toepassing dat, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge biedt om een verzoek niet te honoreren dan het verdedigingsbelangcriterium. Op grond van het noodzaakcriterium kan de rechter het verzoek afwijzen op de grond dat hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Verschillende situaties kunnen nopen tot een minder strikte toepassing van het noodzaakcriterium. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin tijdens het onderzoek ter terechtzitting informatie naar boven komt die aanleiding geeft tot het horen van getuigen. De eis van een eerlijke procesvoering brengt mee dat de rechter die omstandigheid in zijn afweging dient te betrekken bij de toepassing van het noodzaakcriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. 4.9 In de onderhavige zaak heeft het hof het getuigenverzoek afgewezen op de grond dat het horen van [betrokkene 2] of andere personen die voorkomen in het onderzoek 26Leon niet noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv. Daarbij heeft het hof onder andere meegewogen dat het onderzoek 26Leon geen onderdeel uitmaakt van het dossier dat ter beschikking is gesteld aan het hof en de verdediging en dat het hof zich bij zijn besluitvorming slechts zal baseren op het (wel) voorliggende dossier. 4.10 Het hof heeft het verzoek terecht getoetst aan het noodzaakcriterium, nu in de appelschriftuur geen opgave is gedaan van de verzochte getuigen. Uit zijn overwegingen blijkt niet dat het hof aan het noodzaakcriterium een zodanige invulling heeft gegeven dat de concrete toepassing ervan niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Anders dan het middel voorstaat, heeft het hof daarmee naar mijn inzicht de hiervoor aangehaalde rechtspraak niet miskend. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de regiezitting van 6 februari 2024 maak ik op dat het nota bene de verdediging zelf is geweest die eerst (de relevantie van) de strafzaak 26Leon en EncroChat-gebruiker [betrokkene 2] onder de aandacht heeft gebracht bij de advocaten-generaal en het hof. Daarbij is ook aangekondigd dat mogelijk nadere getuigenverzoeken zullen volgen. Gelet hierop kan mijns inziens bezwaarlijk worden gesteld dat de verdediging op 17 april 2024 door de advocaten-generaal is overvallen door nieuwe informatie. Voorts acht ik van belang dat de verwijzingen die de advocaten-generaal maken naar EncroChat-gesprekken tussen [betrokkene 1] en verdachten in het 26Leon-onderzoek zich beperken tot een paar opmerkingen in een 91-tal pagina’s tellend requisitoir, deze informatie niet is toegevoegd aan het strafdossier en het hof daarop ook geen acht heeft geslagen in zijn beraadslaging. Alles overziend meen ik dan ook dat zich hier geen omstandigheid heeft voorgedaan die het hof ertoe had moeten nopen het noodzaakscriterium zodanig toe te passen dat geen wezenlijk verschil bestaat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang. De klacht dat het hof het toepasselijke criterium onjuist heeft toegepast mist daarom doel. 4.11 Het oordeel van het hof dat het horen van [betrokkene 2] en andere (niet nader gespecificeerde) EncroChat-gebruikers niet noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv komt mij voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor.

Het middel stoelt op het standpunt dat de vraag of de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] , waarover deze getuigen zouden kunnen verklaren, evident van belang is voor de bewijsvraag van art. 350 Sv. Dat is op zichzelf niet onwaar, maar betekent niet zonder meer dat het horen van de getuigen zoals verzocht noodzakelijk is. Immers, het noodzaakcriterium houdt in dat een rechter een getuigenverzoek kan afwijzen indien hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht. Het hof heeft in de bewijsvoering zijn oordeel dat de verdachte kan worden aangemerkt als de gebruiker van het [accountnaam 49] uitgebreid gemotiveerd. Dat oordeel komt nader aan bod bij de bespreking van het achtste middel. Vooruitlopend daarop, merk ik reeds hier op dat het hof die gevolgtrekking (kort gezegd) onder meer heeft gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden: - de verdachte is op 8 mei 2020 in [A] [plaats] . [betrokkene 1] stuurt die avond een foto naar een andere EncroChat-gebruiker ( [accountnaam 50] ) van een maaltijd. Op camerabeelden is te zien dat de verdachte in het restaurant van het hotel kort daarvoor een foto van zijn maaltijd maakt. Uit zendmastgegevens blijkt dat het toestel waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] die avond een zendmast aanstraalt in de omgeving [plaats] ; - [betrokkene 1] heeft een afspraak gemaakt op 14 mei 2020 op [a-straat] in [plaats] . De verdachte heeft bekend dat hij bij die afspraak met [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] aanwezig was. Uit zendmastgegevens blijkt dat het toestel waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] zich op 14 mei 2020 in de directe omgeving van [a-straat] bevindt; - in een gesprek van 18 mei 2020 maakt [betrokkene 1] een afspraak op “kantoor [plaats] , [c-straat] ”. Op formulieren die zijn aangetroffen in de woning van de ex-partner en zoon van de verdachte staat een bedrijf met bedrijfsadres [c-straat 1] te [plaats] . Voorts is gebleken dat de verdachte dit adres als bedrijfsadres heeft opgegeven bij een juwelier; - op 29 mei 2020 stuurt [betrokkene 1] een bericht, met foto, dat hij op de boot in [plaats] zit. Uit onderzoek blijkt dat de boot bij de jachthaven [B] ligt en dat de boot op 19 mei 2020 is verkocht aan de verdachte, die het aankoopbedrag van € 42.500,- contant heeft voldaan; - [medeverdachte 6] heeft op zitting bij het hof Amsterdam van 1 november 2023 in de zaak 26Douglasville verklaard dat de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] . 4.12 De verdachte is pas voor het eerst tijdens de inhoudelijke behandeling in hoger beroep op 9 april 2024 met een verklaring gekomen, die inhoudt dat niet hij, maar een goede vriend, het [accountnaam 49] gebruikte. De verdediging heeft tot dan toe geen onderzoekswensen geformuleerd om de bovengenoemde feiten en omstandigheden, alsmede de daarop gebaseerde stelling van het openbaar ministerie dat de verdachte achter het [accountnaam 49] zit, te betwisten, hoewel daartoe alle gelegenheid bestond. Tegen deze achtergrond kan ik het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is het verzoek tot het horen van de genoemde verdachten in het 26Leon onderzoek te honoreren goed volgen. 4.13 Het middel faalt. 5 Het derde middel Het middel 5.1 Het derde middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] als getuige. Het verzoek van de verdediging 5.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2024 heeft het openbaar ministerie per e-mails van respectievelijk 6 maart, 12 maart en 2 april 2024 de voeging verzocht van: - het arrest tegen de [medeverdachte 2] in de zaak 26Douglasville; - het arrest tegen [medeverdachte 6] in de zaak 26Douglasville; - het proces-verbaal van de terechtzitting van de inhoudelijke behandeling in de zaak 26Douglasville; - de schriftelijke verklaring van de [medeverdachte 2] , overgelegd ter terechtzitting van 1 november 2023 in de zaak Douglasville. 5.3 De verdediging heeft zich verzet tegen de voeging van deze stukken en een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] . Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman in dat kader het volgende naar voren gebracht: “De verdediging verzet zich tegen de voeging van deze stukken. Uit de twee genoemde arresten in de zaak 26Douglasville en met name uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de inhoudelijke behandeling in 26Douglasville blijkt dat het een evident, en achteraf, mislukte poging van [medeverdachte 6] is geweest om zijn eigen zaak te redden. [medeverdachte 6] is in 26Douglasville en in 26Sartell vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie. [medeverdachte 6] heeft in 26Douglasville een verklaring afgelegd over de verdenking van deelname aan een criminele organisatie. Naar mening van de verdediging is de voeging van deze stukken, in dit stadium van het proces, in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Deze stukken waren eind 2023 al bekend bij het openbaar ministerie. Het had voor de hand gelegen dat het openbaar ministerie de stukken eerder, bijvoorbeeld op de pro-formazitting, aan ons had doen toekomen. Als u wel instemt met de voeging van deze stukken, dan heeft dat consequenties voor, met name, de veiligheid van cliënt. Door te zeggen dat [verdachte] [betrokkene 1] is, plaatst [medeverdachte 6] zonder enige onderbouwing cliënt in een groep waar hij niet bij hoort. Dit kan nare consequenties hebben voor cliënt. Bovendien is er sprake van juridische implicaties als die stukken gevoegd worden. Wij beschikken namelijk niet over het dossier 26Douglasville waardoor wij de context daarvan niet kunnen bepalen. Indien u beslist tot voeging van de stukken en indien het hof deze stukken gebruikt voor het bewijs, doe ik het (voorwaardelijke) verzoek om [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] te horen als getuigen. Zij worden door [medeverdachte 6] genoemd als personen die deel uitmaken van de criminele organisatie, zij kunnen de verklaring van [medeverdachte 6] dat [verdachte] [betrokkene 1] is al dan niet bevestigen.” 5.4 De advocaat-generaal mr. [betrokkene 5] heeft daarop, blijkens voormeld proces-verbaal, onder meer het volgende gereageerd: “Met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het horen van de vier genoemde personen zijn wij van mening dat dit niet noodzakelijk is. Dat zij worden genoemd in een verklaring maakt niet dat zij allemaal gehoord moeten worden. Wel hebben wij geen bezwaren tegen het horen van [medeverdachte 2] , indien uw hof zijn verklaring gebruikt voor het bewijs in de zaak van de verdachte. Wij stellen voor om aanstaande vrijdag (het hof begrijpt: 12 april 2024) [medeverdachte 2] hierover ter terechtzitting als getuige te horen.” De beslissing van het hof 5.5 Na onderbreking voor beraad heeft het hof het onderzoek hervat en heeft de voorzitter als beslissing van het hof medegedeeld dat: - de betreffende stukken aan het dossier worden toegevoegd, omdat deze redelijkerwijs van belang zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak; - bij arrest zal worden beslist op het voorwaardelijke verzoek tot het horen van de genoemde betrokkenen; - [medeverdachte 2] niet op 12 april 2024 als getuige zal worden gehoord en dat indien het hof zijn schriftelijke verklaring in de zaak 26Douglasville voor het bewijs gebruikt, bij arrest beslist zal worden of hij als getuige gehoord dient te worden. 5.6 Het bestreden arrest houdt als beslissing van het hof op het voorwaardelijke verzoek het volgende in: “ Horen getuigen Het hof zal de verklaring van [medeverdachte 6] (hierna: [medeverdachte 6] ) voor zover inhoudende dat de verdachte [betrokkene 1] is gebruiken voor het bewijs. De voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan getuigen te horen, te weten [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ), [betrokkene 6] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , is derhalve vervuld. Het verzoek [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 6] en [betrokkene 4] als getuige te doen horen wordt afgewezen.

Het middel stoelt op het standpunt dat de vraag of de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] , waarover deze getuigen zouden kunnen verklaren, evident van belang is voor de bewijsvraag van art. 350 Sv. Dat is op zichzelf niet onwaar, maar betekent niet zonder meer dat het horen van de getuigen zoals verzocht noodzakelijk is. Immers, het noodzaakcriterium houdt in dat een rechter een getuigenverzoek kan afwijzen indien hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht. Het hof heeft in de bewijsvoering zijn oordeel dat de verdachte kan worden aangemerkt als de gebruiker van het [accountnaam 49] uitgebreid gemotiveerd. Dat oordeel komt nader aan bod bij de bespreking van het achtste middel. Vooruitlopend daarop, merk ik reeds hier op dat het hof die gevolgtrekking (kort gezegd) onder meer heeft gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden: - de verdachte is op 8 mei 2020 in [A] [plaats] . [betrokkene 1] stuurt die avond een foto naar een andere EncroChat-gebruiker ( [accountnaam 50] ) van een maaltijd. Op camerabeelden is te zien dat de verdachte in het restaurant van het hotel kort daarvoor een foto van zijn maaltijd maakt. Uit zendmastgegevens blijkt dat het toestel waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] die avond een zendmast aanstraalt in de omgeving [plaats] ; - [betrokkene 1] heeft een afspraak gemaakt op 14 mei 2020 op [a-straat] in [plaats] . De verdachte heeft bekend dat hij bij die afspraak met [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] aanwezig was. Uit zendmastgegevens blijkt dat het toestel waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] zich op 14 mei 2020 in de directe omgeving van [a-straat] bevindt; - in een gesprek van 18 mei 2020 maakt [betrokkene 1] een afspraak op “kantoor [plaats] , [c-straat] ”. Op formulieren die zijn aangetroffen in de woning van de ex-partner en zoon van de verdachte staat een bedrijf met bedrijfsadres [c-straat 1] te [plaats] . Voorts is gebleken dat de verdachte dit adres als bedrijfsadres heeft opgegeven bij een juwelier; - op 29 mei 2020 stuurt [betrokkene 1] een bericht, met foto, dat hij op de boot in [plaats] zit. Uit onderzoek blijkt dat de boot bij de jachthaven [B] ligt en dat de boot op 19 mei 2020 is verkocht aan de verdachte, die het aankoopbedrag van € 42.500,- contant heeft voldaan; - [medeverdachte 6] heeft op zitting bij het hof Amsterdam van 1 november 2023 in de zaak 26Douglasville verklaard dat de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] . 4.12 De verdachte is pas voor het eerst tijdens de inhoudelijke behandeling in hoger beroep op 9 april 2024 met een verklaring gekomen, die inhoudt dat niet hij, maar een goede vriend, het [accountnaam 49] gebruikte. De verdediging heeft tot dan toe geen onderzoekswensen geformuleerd om de bovengenoemde feiten en omstandigheden, alsmede de daarop gebaseerde stelling van het openbaar ministerie dat de verdachte achter het [accountnaam 49] zit, te betwisten, hoewel daartoe alle gelegenheid bestond. Tegen deze achtergrond kan ik het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is het verzoek tot het horen van de genoemde verdachten in het 26Leon onderzoek te honoreren goed volgen. 4.13 Het middel faalt. 5 Het derde middel Het middel 5.1 Het derde middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] als getuige. Het verzoek van de verdediging 5.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2024 heeft het openbaar ministerie per e-mails van respectievelijk 6 maart, 12 maart en 2 april 2024 de voeging verzocht van: - het arrest tegen de [medeverdachte 2] in de zaak 26Douglasville; - het arrest tegen [medeverdachte 6] in de zaak 26Douglasville; - het proces-verbaal van de terechtzitting van de inhoudelijke behandeling in de zaak 26Douglasville; - de schriftelijke verklaring van de [medeverdachte 2] , overgelegd ter terechtzitting van 1 november 2023 in de zaak Douglasville. 5.3 De verdediging heeft zich verzet tegen de voeging van deze stukken en een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] . Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman in dat kader het volgende naar voren gebracht: “De verdediging verzet zich tegen de voeging van deze stukken. Uit de twee genoemde arresten in de zaak 26Douglasville en met name uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de inhoudelijke behandeling in 26Douglasville blijkt dat het een evident, en achteraf, mislukte poging van [medeverdachte 6] is geweest om zijn eigen zaak te redden. [medeverdachte 6] is in 26Douglasville en in 26Sartell vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie. [medeverdachte 6] heeft in 26Douglasville een verklaring afgelegd over de verdenking van deelname aan een criminele organisatie. Naar mening van de verdediging is de voeging van deze stukken, in dit stadium van het proces, in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Deze stukken waren eind 2023 al bekend bij het openbaar ministerie. Het had voor de hand gelegen dat het openbaar ministerie de stukken eerder, bijvoorbeeld op de pro-formazitting, aan ons had doen toekomen. Als u wel instemt met de voeging van deze stukken, dan heeft dat consequenties voor, met name, de veiligheid van cliënt. Door te zeggen dat [verdachte] [betrokkene 1] is, plaatst [medeverdachte 6] zonder enige onderbouwing cliënt in een groep waar hij niet bij hoort. Dit kan nare consequenties hebben voor cliënt. Bovendien is er sprake van juridische implicaties als die stukken gevoegd worden. Wij beschikken namelijk niet over het dossier 26Douglasville waardoor wij de context daarvan niet kunnen bepalen. Indien u beslist tot voeging van de stukken en indien het hof deze stukken gebruikt voor het bewijs, doe ik het (voorwaardelijke) verzoek om [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] te horen als getuigen. Zij worden door [medeverdachte 6] genoemd als personen die deel uitmaken van de criminele organisatie, zij kunnen de verklaring van [medeverdachte 6] dat [verdachte] [betrokkene 1] is al dan niet bevestigen.” 5.4 De advocaat-generaal mr. [betrokkene 5] heeft daarop, blijkens voormeld proces-verbaal, onder meer het volgende gereageerd: “Met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het horen van de vier genoemde personen zijn wij van mening dat dit niet noodzakelijk is. Dat zij worden genoemd in een verklaring maakt niet dat zij allemaal gehoord moeten worden. Wel hebben wij geen bezwaren tegen het horen van [medeverdachte 2] , indien uw hof zijn verklaring gebruikt voor het bewijs in de zaak van de verdachte. Wij stellen voor om aanstaande vrijdag (het hof begrijpt: 12 april 2024) [medeverdachte 2] hierover ter terechtzitting als getuige te horen.” De beslissing van het hof 5.5 Na onderbreking voor beraad heeft het hof het onderzoek hervat en heeft de voorzitter als beslissing van het hof medegedeeld dat: - de betreffende stukken aan het dossier worden toegevoegd, omdat deze redelijkerwijs van belang zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak; - bij arrest zal worden beslist op het voorwaardelijke verzoek tot het horen van de genoemde betrokkenen; - [medeverdachte 2] niet op 12 april 2024 als getuige zal worden gehoord en dat indien het hof zijn schriftelijke verklaring in de zaak 26Douglasville voor het bewijs gebruikt, bij arrest beslist zal worden of hij als getuige gehoord dient te worden. 5.6 Het bestreden arrest houdt als beslissing van het hof op het voorwaardelijke verzoek het volgende in: “ Horen getuigen Het hof zal de verklaring van [medeverdachte 6] (hierna: [medeverdachte 6] ) voor zover inhoudende dat de verdachte [betrokkene 1] is gebruiken voor het bewijs. De voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan getuigen te horen, te weten [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ), [betrokkene 6] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , is derhalve vervuld. Het verzoek [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 6] en [betrokkene 4] als getuige te doen horen wordt afgewezen.

Blijkens de toelichting ter zitting gaat het de verdediging om een antwoord op de vraag of de verdachte tot een (al dan niet) criminele groep behoort en zo ja, tot welke groep. Het antwoord op deze vraag is niet van belang, omdat de verdachte geen lidmaatschap van een criminele organisatie verweten wordt.” De bespreking van het middel 5.7 Het middel behelst de klacht dat deze afwijzende beslissing van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof het voorwaardelijke verzoek van de verdediging ten onrechte niet heeft opgevat als een verzoek om de betrokkenen te horen over de juistheid van de verklaring van [medeverdachte 6] dat de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] . 5.8 Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om een verzoek tot het horen van ‘getuigen à décharge’ en dat op dat verzoek, gelet op het tijdstip waarop het is gedaan, het noodzaakcriterium van toepassing is. Een en ander houdt in dat van de verdediging mag worden verwacht dat wordt toegelicht waarom het horen van een opgegeven getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing en dat de rechter het verzoek mag afwijzen indien hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken (zie hiervoor onder randnummers 4.7-4.8). Dat dit criterium van toepassing is wordt in cassatie niet betwist. 5.9 De aanleiding voor het verzoek is gelegen in stukken die voortkomen uit het strafrechtelijk onderzoek 26Douglasville, in het bijzonder de verklaring die [medeverdachte 6] in deze zaak als verdachte op zitting heeft afgelegd. Deze verklaring houdt onder meer in dat de verdachte degene is die achter het [accountnaam 49] zit. De verdediging wenste (onder voorwaarden) [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] te horen, omdat zij door [medeverdachte 6] worden aangewezen als leden van de criminele organisatie, kennelijk van de organisatie die centraal stond in de zaak 26Douglasville. Het hof heeft het verzoek klaarblijkelijk zo begrepen dat de verdediging meende dat deze personen zouden kunnen verklaren over de identiteit van de gebruiker van het account, omdat [betrokkene 1] ook deel uitmaakt van die organisatie. Zoals door het hof is vastgesteld wordt de verdachte niet verdacht van deelname aan deze (of een andere) criminele organisatie. Het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is de genoemde personen te horen is, in dat licht bezien, alsook gelet op hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van het tweede middel onder randnummers 4.11-4.12 uiteengezet heb, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 5.10 Dat het belastende bewijsmateriaal (lees: de belastende verklaring van [medeverdachte 6] ) kort voor de zitting is ingebracht door het openbaar ministerie maakt het voorgaande niet anders. Daarbij merk ik op dat [medeverdachte 2] (ook) verdachte is in het onderhavige onderzoek 26Sartell en dat de verdediging er dus niets aan in de weg heeft gestaan om in een eerder stadium een verzoek te doen tot het horen van [medeverdachte 2] over de identiteit van de gebruiker van het [betrokkene 1] account. Ten aanzien van [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] merk ik bovendien nog op dat niet is gesteld noch gebleken dat enig contact met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. 5.11 Het middel treft geen doel. 6 Het vierde middel Het middel 6.1 Het vierde middel richt zich met verschillende deelklachten tegen de afwijzing van de verzoeken die de verdediging heeft gedaan naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 30 april 2024 in de zaak M.N (nr. C-670/22, ECLI:EU:C:2024:372). Voorts wordt in de toelichting op het middel het subsidiaire verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Het verzoek van de verdediging 6.2 Het hof heeft op de terechtzitting van 25 april 2024 het onderzoek onderbroken tot de terechtzitting van 2 juli 2024. Op 22 mei 2024 heeft de raadsman van de verdachte een e-mailbericht naar het hof gestuurd. Daarin worden, onder verwijzing naar voormeld arrest van het HvJ EU van 30 april 2024, nadere onderzoekswensen geformuleerd. Dit e-mailbericht houdt – voor zover hier van belang en met weglating van de voetnoten – het volgende in: “De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juni 2023, op basis van het vertrouwensbeginsel – kort en eenvoudig gezegd – de deur naar onderzoek aangaande de rechtmatigheid van de hack op de servers van EncroChat en betrouwbaarheid van de als gevolg van deze hack verkregen data in principe (er is een aantal uitzonderingen) dichtgegooid; we moeten er vanuit gaan (op vertrouwen) dat de hack volgens de in het hackende land geldende wet- en regelgeving heeft plaatsgehad en gaan daarom niet (opnieuw) toetsen, terwijl we er bovendien ook vanuit moeten gaan (op moeten vertrouwen) dat de hack betrouwbare data heeft opgeleverd. De facto heeft de Hoge Raad onderzoek naar de hele hack-operatie nagenoeg onmogelijk gemaakt. De verdediging heeft daarom de in eerste aanleg gevoerde rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren in hoger beroep dan ook niet meer gevoerd, terwijl tijdens de regiefase nog allerlei onderzoekswensen bij uw Hof zijn neergelegd die zagen op deze materie en deze wensen als gevolg van het kort nadien gewezen arrest van de Hoge Raad daarom ook niet meer zijn herhaald. De Grote Kamer van het Hof van de EU zet met zijn arrest van 30 april jl. de deur naar onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de EncroChat volledig open; het Hof heeft – ook kort en eenvoudig gezegd en ‘vertaald’ naar de onderhavige zaak – geoordeeld dat de opsporingsbevoegdheid en inzet ervan (de hack) gemeld (had) moet(en) worden aan de Nederlandse autoriteit. Als dat niet is gebeurd, dan is sprake van schending van het Unierecht en moet de als gevolg van de hack verkregen data van het bewijs worden uitgesloten. Indien wel een notificatie heeft plaatsgehad, dan is de vraag die vervolgens gesteld moet worden: is de hack toegestaan naar het recht dat in Nederland geldt. (…) De verdachte moet dus – aldus het Hof – de gelegenheid krijgen om effectief commentaar te leveren op het verkregen onderzoeksmateriaal als dit materiaal (in casu de data) van overheersende invloed is. Het behoeft weinig betoog dat de EncroChatdata in de zaak tegen cliënt [verdachte] nagenoeg he enige en naar het oordeel van de verdediging dus van overheersende invloed is. Teneinde in deze zaak te onderzoeken (het effectief kunnen leveren van commentaar) of – na notificatie – de gehanteerde onderzoeksbevoegdheid (de hackoperatie in Frankrijk) naar Nederlands recht is geoorloofd, heeft de verdediging heeft de navolgende onderzoekswensen. 1) het verstrekt krijgen (ter inzage) van de notificaties (in de zin van ‘Bijlage C’ uit Richtlijn 2014/41) vanuit Frankrijk, in het bijzonder voor zover gericht aan Nederland, terzake de ‘EncroChat-hack’. Voorts het verstrekt krijgen (ter inzage) van: 2) het Franse onderzoeksdossier , in het bijzonder terzake (de verantwoording van) de uitgeoefende opsporingsbevoegdheden, van het onderzoek ‘EncroChat’ (onderzoek ‘Emma 95’); 3) het Nederlandse onderzoeksdossier , in het bijzonder terzake (de verantwoording van) de uitgeoefende opsporingsbevoegdheden, van het onderzoek ‘EncroChat’ (onderzoek Lemont/ Bismarck); 4) (de verslaglegging van) de communicatie/ uitgewisselde (proces)stukken tussen Nederland en Frankrijk , al dan niet in het kader van het gemeenschappelijke onderzoeksteam (hierna: JIT) en al dan niet via (gebruikmaking van het SIENA-systeem van) Europol; 5) de volledige (ruwe) EncroChat-(bron)dataset verkregen in het onderzoek ‘Lemont’, zowel in de vorm van de historische data(collectie) – te weten: de ‘REALM-data’ – als de nadien ‘live' verkregen data(collectie) – te weten: de ‘JSON-data' – en in het bijzonder de volledige (secundaire) dataset uit onderzoek Picture/ van alle EncroChat-accounts die in dit onderzoek voorkomen.

Blijkens de toelichting ter zitting gaat het de verdediging om een antwoord op de vraag of de verdachte tot een (al dan niet) criminele groep behoort en zo ja, tot welke groep. Het antwoord op deze vraag is niet van belang, omdat de verdachte geen lidmaatschap van een criminele organisatie verweten wordt.” De bespreking van het middel 5.7 Het middel behelst de klacht dat deze afwijzende beslissing van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof het voorwaardelijke verzoek van de verdediging ten onrechte niet heeft opgevat als een verzoek om de betrokkenen te horen over de juistheid van de verklaring van [medeverdachte 6] dat de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] . 5.8 Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om een verzoek tot het horen van ‘getuigen à décharge’ en dat op dat verzoek, gelet op het tijdstip waarop het is gedaan, het noodzaakcriterium van toepassing is. Een en ander houdt in dat van de verdediging mag worden verwacht dat wordt toegelicht waarom het horen van een opgegeven getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing en dat de rechter het verzoek mag afwijzen indien hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken (zie hiervoor onder randnummers 4.7-4.8). Dat dit criterium van toepassing is wordt in cassatie niet betwist. 5.9 De aanleiding voor het verzoek is gelegen in stukken die voortkomen uit het strafrechtelijk onderzoek 26Douglasville, in het bijzonder de verklaring die [medeverdachte 6] in deze zaak als verdachte op zitting heeft afgelegd. Deze verklaring houdt onder meer in dat de verdachte degene is die achter het [accountnaam 49] zit. De verdediging wenste (onder voorwaarden) [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] te horen, omdat zij door [medeverdachte 6] worden aangewezen als leden van de criminele organisatie, kennelijk van de organisatie die centraal stond in de zaak 26Douglasville. Het hof heeft het verzoek klaarblijkelijk zo begrepen dat de verdediging meende dat deze personen zouden kunnen verklaren over de identiteit van de gebruiker van het account, omdat [betrokkene 1] ook deel uitmaakt van die organisatie. Zoals door het hof is vastgesteld wordt de verdachte niet verdacht van deelname aan deze (of een andere) criminele organisatie. Het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is de genoemde personen te horen is, in dat licht bezien, alsook gelet op hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van het tweede middel onder randnummers 4.11-4.12 uiteengezet heb, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 5.10 Dat het belastende bewijsmateriaal (lees: de belastende verklaring van [medeverdachte 6] ) kort voor de zitting is ingebracht door het openbaar ministerie maakt het voorgaande niet anders. Daarbij merk ik op dat [medeverdachte 2] (ook) verdachte is in het onderhavige onderzoek 26Sartell en dat de verdediging er dus niets aan in de weg heeft gestaan om in een eerder stadium een verzoek te doen tot het horen van [medeverdachte 2] over de identiteit van de gebruiker van het [betrokkene 1] account. Ten aanzien van [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] merk ik bovendien nog op dat niet is gesteld noch gebleken dat enig contact met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. 5.11 Het middel treft geen doel. 6 Het vierde middel Het middel 6.1 Het vierde middel richt zich met verschillende deelklachten tegen de afwijzing van de verzoeken die de verdediging heeft gedaan naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 30 april 2024 in de zaak M.N (nr. C-670/22, ECLI:EU:C:2024:372). Voorts wordt in de toelichting op het middel het subsidiaire verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Het verzoek van de verdediging 6.2 Het hof heeft op de terechtzitting van 25 april 2024 het onderzoek onderbroken tot de terechtzitting van 2 juli 2024. Op 22 mei 2024 heeft de raadsman van de verdachte een e-mailbericht naar het hof gestuurd. Daarin worden, onder verwijzing naar voormeld arrest van het HvJ EU van 30 april 2024, nadere onderzoekswensen geformuleerd. Dit e-mailbericht houdt – voor zover hier van belang en met weglating van de voetnoten – het volgende in: “De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juni 2023, op basis van het vertrouwensbeginsel – kort en eenvoudig gezegd – de deur naar onderzoek aangaande de rechtmatigheid van de hack op de servers van EncroChat en betrouwbaarheid van de als gevolg van deze hack verkregen data in principe (er is een aantal uitzonderingen) dichtgegooid; we moeten er vanuit gaan (op vertrouwen) dat de hack volgens de in het hackende land geldende wet- en regelgeving heeft plaatsgehad en gaan daarom niet (opnieuw) toetsen, terwijl we er bovendien ook vanuit moeten gaan (op moeten vertrouwen) dat de hack betrouwbare data heeft opgeleverd. De facto heeft de Hoge Raad onderzoek naar de hele hack-operatie nagenoeg onmogelijk gemaakt. De verdediging heeft daarom de in eerste aanleg gevoerde rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren in hoger beroep dan ook niet meer gevoerd, terwijl tijdens de regiefase nog allerlei onderzoekswensen bij uw Hof zijn neergelegd die zagen op deze materie en deze wensen als gevolg van het kort nadien gewezen arrest van de Hoge Raad daarom ook niet meer zijn herhaald. De Grote Kamer van het Hof van de EU zet met zijn arrest van 30 april jl. de deur naar onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de EncroChat volledig open; het Hof heeft – ook kort en eenvoudig gezegd en ‘vertaald’ naar de onderhavige zaak – geoordeeld dat de opsporingsbevoegdheid en inzet ervan (de hack) gemeld (had) moet(en) worden aan de Nederlandse autoriteit. Als dat niet is gebeurd, dan is sprake van schending van het Unierecht en moet de als gevolg van de hack verkregen data van het bewijs worden uitgesloten. Indien wel een notificatie heeft plaatsgehad, dan is de vraag die vervolgens gesteld moet worden: is de hack toegestaan naar het recht dat in Nederland geldt. (…) De verdachte moet dus – aldus het Hof – de gelegenheid krijgen om effectief commentaar te leveren op het verkregen onderzoeksmateriaal als dit materiaal (in casu de data) van overheersende invloed is. Het behoeft weinig betoog dat de EncroChatdata in de zaak tegen cliënt [verdachte] nagenoeg he enige en naar het oordeel van de verdediging dus van overheersende invloed is. Teneinde in deze zaak te onderzoeken (het effectief kunnen leveren van commentaar) of – na notificatie – de gehanteerde onderzoeksbevoegdheid (de hackoperatie in Frankrijk) naar Nederlands recht is geoorloofd, heeft de verdediging heeft de navolgende onderzoekswensen. 1) het verstrekt krijgen (ter inzage) van de notificaties (in de zin van ‘Bijlage C’ uit Richtlijn 2014/41) vanuit Frankrijk, in het bijzonder voor zover gericht aan Nederland, terzake de ‘EncroChat-hack’. Voorts het verstrekt krijgen (ter inzage) van: 2) het Franse onderzoeksdossier , in het bijzonder terzake (de verantwoording van) de uitgeoefende opsporingsbevoegdheden, van het onderzoek ‘EncroChat’ (onderzoek ‘Emma 95’); 3) het Nederlandse onderzoeksdossier , in het bijzonder terzake (de verantwoording van) de uitgeoefende opsporingsbevoegdheden, van het onderzoek ‘EncroChat’ (onderzoek Lemont/ Bismarck); 4) (de verslaglegging van) de communicatie/ uitgewisselde (proces)stukken tussen Nederland en Frankrijk , al dan niet in het kader van het gemeenschappelijke onderzoeksteam (hierna: JIT) en al dan niet via (gebruikmaking van het SIENA-systeem van) Europol; 5) de volledige (ruwe) EncroChat-(bron)dataset verkregen in het onderzoek ‘Lemont’, zowel in de vorm van de historische data(collectie) – te weten: de ‘REALM-data’ – als de nadien ‘live' verkregen data(collectie) – te weten: de ‘JSON-data' – en in het bijzonder de volledige (secundaire) dataset uit onderzoek Picture/ van alle EncroChat-accounts die in dit onderzoek voorkomen.

De verdediging wil voorts horen de navolgende personen als getuigen: 1) [betrokkene 7] , (als ( feitelijk ) leider) betrokken bij het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ (onderzoek ‘Emma 95’) aan Franse zijde 2) [Officier van Justitie 1] , officier van justitie en ( formeel ) leider van het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ aan Nederlandse zijde ; 3) [verbalisant] , als (verbaliserend) opsporingsambtenaar feitelijk betrokken bij het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ in het onderzoek ‘Lemont’; aan Nederlandse zijde ; 4) [betrokkene 8] , als Deputy Executive Director vanuit Europol betrokken bij de operatie rondom ‘EncroChat’ en 5) 5) de ( […] -)medewerker die (als Deputy Executive Director) vanuit Eurojust betrokken is geweest bij de operatie rondom ‘EncroChat’; De verdediging wil de navolgende vragen beantwoord krijgen en is van oordeel dat het arrest van het HvJ daartoe min of meer dwingt: Met betrekking tot de verkrijging wenst de verdediging te weten: 1. Was er vooraf(gaand aan de hack/tap) iets bekend over de dienst en de gebruikers van die dienst (waaronder vermeend cliënt)? Zo ja: wat, bij wie, wanneer, hoe, etc...? Kon cliënt [verdachte] ex art 27 Sv als verdachte worden aangemerkt? 2. Welke feitelijke (opsporings)handelingen (inclusief hack en tap) zijn allemaal verricht aan EncroChat (gelieerde goederen/ geautomatiseerde werken en/of personen). Door wie, wanneer, waar en hoe moeten die handelingen (technisch en juridisch) worden geduid? 3. Zijn (technische en proportionaliteits)afwegingen zijn gemaakt? Welke, door wie, wanneer, hoe, etc...? 4. Welke technische problemen zijn ondervonden? 5. Welke juridische problemen zijn ondervonden? 6. Zijn die problemen opgelost? Hoe, door wie, wanneer, etc...? 7. Hoe was (binnen het JIT) de (formele en/of feitelijke) leiding over dit alles geregeld en wat is in dat verband gecommuniceerd door de betrokken landen (in het bijzonder tussen Frankrijk en Nederland, samen met Europol en/of Eurojust)? Hoe, wanneer, waar, door wie, etc...? Met betrekking tot de verwerking (in en/of door Nederland), in welk kader hoe dan ook geen sprake kan zijn van enig vertrouwensbeginsel, wenst de verdediging te weten: 8. Was er vooraf(gaand aan de overdracht/verkrijging (in/door Nederland)) iets bekend over de data? Wat, bij wie, wanneer, hoe, etc...? 9. Hoe zijn die data opgeslagen en beveiligd (in Nederland)? Door wie, waar, wanneer, hoe, etc...? 10. Zijn (technische en proportionaliteits)afwegingen zijn gemaakt? Welke, door wie, wanneer, hoe, etc...?. 11. Welke technische problemen zijn ondervonden? 12. Welke juridische problemen zijn ondervonden? 13. Zijn die problemen opgelost? Hoe, door wie, wanneer, etc...? Tot slot persisteert de verdediging – en voor zover nodig worden de verzoeken hierbij herhaald – bij de in appelschriftuur opgegeven onderzoekswensen voor zover deze zien op de rechtmatigheid en betrouwbaarheid terzake de hack. De verdediging is van oordeel dat irrelevant is aan de hand van welk criterium (noodzaak of verdedigingsbelang) voornoemde onderzoekswensen worden beoordeeld, het Unierecht moet gerespecteerd worden. Indien uw Hof van oordeel is dat alle voornoemde onderzoekswensen buiten het bereik valt van ‘ to a position to comment effectively on that information and on that evidence ’, dan meen ik dat via het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie hieromtrent duidelijkheid verkregen moet worden; hoe verhoudt zich het vertrouwensbeginsel (op basis waarvan de Hoge Raad oordeelt dat onderzoek naar de rechtmatigheid en betrouwbaarheid niet zonder meer nodig is ten opzichte van het oordeel van het HvJ dat de lidstaat moet onderzoeken of het verkregen bewijs naar Nederlands recht geoorloofd is en de verdachte de mogelijkheid moet hebben om effectief commentaar te leveren op het in deze zaak verkregen bewijs?” 6.3 Op de terechtzitting van 25 juni 2024 is het onderzoek hervat. De raadsman heeft daar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, die in aanvulling op bovenstaande verzoeken de volgende verzoeken omvat: “ 6: In aanvulling op die verzoeken: locatiegegevens [betrokkene 1] t.b.v. beoordeling in de zin van art. 31 Richtlijn 2014/41 Onderkend moet echter ook worden: de praktijk is ingewikkelder dan de theorie, want het [accountnaam 49] ’ is wellicht ook buiten Nederland geweest en dan moet in het licht van art. 31 Richtlijn 2014/41 worden beoordeeld of de Franse feiten en omstandigheden de rechter van dat andere land tot toestemming van de maatregel tot ‘interceptie’ ( hacking/Trojan software ) zou hebben geleid. Om die reden de aanvullende onderzoekswens : verstrekking van alle beschikbare locatiegegevens (in de vorm van JSON-data van alle berichten), zodat we per bericht weten waarvandaan het is gestuurd. Die informatie is immers beschikbaar (zie bijvoorbeeld de bijlage bij het NFI rapport over de betrouwbaarheid van de data). Die informatie is noodzakelijk om te weten: moet een buitenlandse autoriteit om toestemming gevraagd worden vóórdat we een bepaald/ concreet bericht voor het (belastende) bewijs gebruikt kan worden? Als een concreet bericht uit Nederland is verzonden, is het aan ons zelf. Is het echter vanuit het buitenland is verzonden, dan verschilt dat niet van bijvoorbeeld een OVC-gesprek uit een auto die de grens overgaat: dan moet het andere land dat (achteraf) toestaan óf weigeren (zie bv. de bijlage).” De beslissing van het hof 6.4 De voorzitter heeft op de zitting van 25 juni 2024 medegedeeld dat het hof bij eindarrest zal beslissen op de verzoeken van de verdediging. Het arrest houdt als beslissing op deze verzoeken het volgende in (hier weergegeven zonder voetnoten): “ Overwegingen van het hof naar aanleiding van de préjudiciële beslissing van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 Inleiding en samenvatting Na de laatste onderbreking van het onderzoek in hoger beroep heeft de verdediging in een e-mail van 22 mei 2024 een aantal nadere verzoeken tot het horen van getuigen en het voegen van stukken gedaan. De verzoeken zijn gebaseerd op (de uitleg van) enkele hieronder geciteerde passages uit het arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372). De advocaat-generaal heeft bij email van 31 mei 2024 inhoudelijk op deze verzoeken gereageerd en geconcludeerd tot afwijzing. Op 14 juni 2024 heeft de advocaat-generaal een verbeterde versie van deze reactie aan het hof en de verdediging toegezonden. Met instemming van de verdediging wordt deze verbeterde versie als enige versie van de reactie van de advocaat-generaal in het dossier gevoegd. Naar aanleiding van het verzoek tot het gelasten van een extra zitting door de verdediging heeft op 25 juni 2024 een ingelaste zitting plaatsgevonden waarop de verdediging de verzoeken heeft gedaan en nader heeft toegelicht. Deze verzoeken worden afgewezen. Ter toelichting overweegt het hof als volgt. (Motivering) verzoek verdediging De verdediging verwijst met betrekking tot haar verzoeken naar de volgende passages uit het arrest van het Hof van Justitie: ‘ 124 Article 31 of Directive 2014/41 is thus intended not only to guarantee respect for the sovereignty of the notified Member State but also to ensure that the guaranteed level of protection in that Member State with regard to the interception of telecommunications is not undermined.

De verdediging wil voorts horen de navolgende personen als getuigen: 1) [betrokkene 7] , (als ( feitelijk ) leider) betrokken bij het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ (onderzoek ‘Emma 95’) aan Franse zijde 2) [Officier van Justitie 1] , officier van justitie en ( formeel ) leider van het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ aan Nederlandse zijde ; 3) [verbalisant] , als (verbaliserend) opsporingsambtenaar feitelijk betrokken bij het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ in het onderzoek ‘Lemont’; aan Nederlandse zijde ; 4) [betrokkene 8] , als Deputy Executive Director vanuit Europol betrokken bij de operatie rondom ‘EncroChat’ en 5) 5) de ( […] -)medewerker die (als Deputy Executive Director) vanuit Eurojust betrokken is geweest bij de operatie rondom ‘EncroChat’; De verdediging wil de navolgende vragen beantwoord krijgen en is van oordeel dat het arrest van het HvJ daartoe min of meer dwingt: Met betrekking tot de verkrijging wenst de verdediging te weten: 1. Was er vooraf(gaand aan de hack/tap) iets bekend over de dienst en de gebruikers van die dienst (waaronder vermeend cliënt)? Zo ja: wat, bij wie, wanneer, hoe, etc...? Kon cliënt [verdachte] ex art 27 Sv als verdachte worden aangemerkt? 2. Welke feitelijke (opsporings)handelingen (inclusief hack en tap) zijn allemaal verricht aan EncroChat (gelieerde goederen/ geautomatiseerde werken en/of personen). Door wie, wanneer, waar en hoe moeten die handelingen (technisch en juridisch) worden geduid? 3. Zijn (technische en proportionaliteits)afwegingen zijn gemaakt? Welke, door wie, wanneer, hoe, etc...? 4. Welke technische problemen zijn ondervonden? 5. Welke juridische problemen zijn ondervonden? 6. Zijn die problemen opgelost? Hoe, door wie, wanneer, etc...? 7. Hoe was (binnen het JIT) de (formele en/of feitelijke) leiding over dit alles geregeld en wat is in dat verband gecommuniceerd door de betrokken landen (in het bijzonder tussen Frankrijk en Nederland, samen met Europol en/of Eurojust)? Hoe, wanneer, waar, door wie, etc...? Met betrekking tot de verwerking (in en/of door Nederland), in welk kader hoe dan ook geen sprake kan zijn van enig vertrouwensbeginsel, wenst de verdediging te weten: 8. Was er vooraf(gaand aan de overdracht/verkrijging (in/door Nederland)) iets bekend over de data? Wat, bij wie, wanneer, hoe, etc...? 9. Hoe zijn die data opgeslagen en beveiligd (in Nederland)? Door wie, waar, wanneer, hoe, etc...? 10. Zijn (technische en proportionaliteits)afwegingen zijn gemaakt? Welke, door wie, wanneer, hoe, etc...?. 11. Welke technische problemen zijn ondervonden? 12. Welke juridische problemen zijn ondervonden? 13. Zijn die problemen opgelost? Hoe, door wie, wanneer, etc...? Tot slot persisteert de verdediging – en voor zover nodig worden de verzoeken hierbij herhaald – bij de in appelschriftuur opgegeven onderzoekswensen voor zover deze zien op de rechtmatigheid en betrouwbaarheid terzake de hack. De verdediging is van oordeel dat irrelevant is aan de hand van welk criterium (noodzaak of verdedigingsbelang) voornoemde onderzoekswensen worden beoordeeld, het Unierecht moet gerespecteerd worden. Indien uw Hof van oordeel is dat alle voornoemde onderzoekswensen buiten het bereik valt van ‘ to a position to comment effectively on that information and on that evidence ’, dan meen ik dat via het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie hieromtrent duidelijkheid verkregen moet worden; hoe verhoudt zich het vertrouwensbeginsel (op basis waarvan de Hoge Raad oordeelt dat onderzoek naar de rechtmatigheid en betrouwbaarheid niet zonder meer nodig is ten opzichte van het oordeel van het HvJ dat de lidstaat moet onderzoeken of het verkregen bewijs naar Nederlands recht geoorloofd is en de verdachte de mogelijkheid moet hebben om effectief commentaar te leveren op het in deze zaak verkregen bewijs?” 6.3 Op de terechtzitting van 25 juni 2024 is het onderzoek hervat. De raadsman heeft daar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, die in aanvulling op bovenstaande verzoeken de volgende verzoeken omvat: “ 6: In aanvulling op die verzoeken: locatiegegevens [betrokkene 1] t.b.v. beoordeling in de zin van art. 31 Richtlijn 2014/41 Onderkend moet echter ook worden: de praktijk is ingewikkelder dan de theorie, want het [accountnaam 49] ’ is wellicht ook buiten Nederland geweest en dan moet in het licht van art. 31 Richtlijn 2014/41 worden beoordeeld of de Franse feiten en omstandigheden de rechter van dat andere land tot toestemming van de maatregel tot ‘interceptie’ ( hacking/Trojan software ) zou hebben geleid. Om die reden de aanvullende onderzoekswens : verstrekking van alle beschikbare locatiegegevens (in de vorm van JSON-data van alle berichten), zodat we per bericht weten waarvandaan het is gestuurd. Die informatie is immers beschikbaar (zie bijvoorbeeld de bijlage bij het NFI rapport over de betrouwbaarheid van de data). Die informatie is noodzakelijk om te weten: moet een buitenlandse autoriteit om toestemming gevraagd worden vóórdat we een bepaald/ concreet bericht voor het (belastende) bewijs gebruikt kan worden? Als een concreet bericht uit Nederland is verzonden, is het aan ons zelf. Is het echter vanuit het buitenland is verzonden, dan verschilt dat niet van bijvoorbeeld een OVC-gesprek uit een auto die de grens overgaat: dan moet het andere land dat (achteraf) toestaan óf weigeren (zie bv. de bijlage).” De beslissing van het hof 6.4 De voorzitter heeft op de zitting van 25 juni 2024 medegedeeld dat het hof bij eindarrest zal beslissen op de verzoeken van de verdediging. Het arrest houdt als beslissing op deze verzoeken het volgende in (hier weergegeven zonder voetnoten): “ Overwegingen van het hof naar aanleiding van de préjudiciële beslissing van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 Inleiding en samenvatting Na de laatste onderbreking van het onderzoek in hoger beroep heeft de verdediging in een e-mail van 22 mei 2024 een aantal nadere verzoeken tot het horen van getuigen en het voegen van stukken gedaan. De verzoeken zijn gebaseerd op (de uitleg van) enkele hieronder geciteerde passages uit het arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372). De advocaat-generaal heeft bij email van 31 mei 2024 inhoudelijk op deze verzoeken gereageerd en geconcludeerd tot afwijzing. Op 14 juni 2024 heeft de advocaat-generaal een verbeterde versie van deze reactie aan het hof en de verdediging toegezonden. Met instemming van de verdediging wordt deze verbeterde versie als enige versie van de reactie van de advocaat-generaal in het dossier gevoegd. Naar aanleiding van het verzoek tot het gelasten van een extra zitting door de verdediging heeft op 25 juni 2024 een ingelaste zitting plaatsgevonden waarop de verdediging de verzoeken heeft gedaan en nader heeft toegelicht. Deze verzoeken worden afgewezen. Ter toelichting overweegt het hof als volgt. (Motivering) verzoek verdediging De verdediging verwijst met betrekking tot haar verzoeken naar de volgende passages uit het arrest van het Hof van Justitie: ‘ 124 Article 31 of Directive 2014/41 is thus intended not only to guarantee respect for the sovereignty of the notified Member State but also to ensure that the guaranteed level of protection in that Member State with regard to the interception of telecommunications is not undermined.

Therefore, in so far as a measure for the interception of telecommunications amounts to an interference with the right to respect for the private life and communications – enshrined in Article 7 of the Charter – of the target of the interception (see, to that effect, judgment of 17 January 2019, Dzivev and Others, C-310/16, EU:C:2019:30, paragraph 36), it must be held that Article 31 of Directive 2014/41 is also intended to protect the rights of persons affected by such a measure, an objective which extends to the use of the data for the purposes of criminal prosecution in the notified Member State.’ en ‘ 125 In the light of all the above considerations, the answer to Question 4 (c) is that Article 31 of Directive 2014/41 must be interpreted as being intended also to protect the rights of those users affected by a measure for the ‘interception of telecommunications’ within the meaning of that article.’ en ‘ 123 The use of the verb ‘may’ in that provision implies that the notified Member State has a discretion which comes under the assessment to be made by the competent authority of that State; the exercise of that discretion must be justified by the fact that such an interception would not be authorised in a similar domestic case.’ en ‘ 131 In the light of all the above considerations, the answer to Question 5 is that Article 14(7) of Directive 2014/41 must be interpreted as meaning that , in criminal proceedings against a person suspected of having committed criminal offences, national criminal courts are required to disregard information and evidence if that person is not in a position to comment effectively on that information and on that evidence and the said information and evidence are likely to have a preponderant influence on the findings of fact. Het hof begrijpt de door de verdediging naar aanleiding van deze passages gevolgde redenering aldus, dat het arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 zegt dat de uitvoerende staat (Frankrijk) op grond van artikel 31 Richtlijn 2014/41 de Encrochat hack vooraf had moeten melden aan de verzoekende staat (Duitsland en in onderhavige, strafzaak: Nederland). Als deze melding niet heeft plaatsgevonden, dan dienen alle Encrochat data van het bewijs te worden uitgesloten. Als wel een notificatie aan Nederland heeft plaatsgevonden, dan had Nederland niet mogen instemmen met de hack indien de hack, naar Nederlands recht niet zou zijn toegestaan. Nu het Hof van Justitie, nog steeds volgens de verdediging, in dit arrest ook heeft bepaald dat de verdachte het recht heeft om “effectief commentaar” te leveren op het verkregen bewijs, brengt dit mee dat hij in deze zaak de mogelijkheid moet hebben te onderzoeken “of – na notificatie – de gehanteerde onderzoeksbevoegdheid (de hackoperatie in Frankrijk) naar Nederlands recht is geoorloofd”. De verzoeken strekken ertoe bedoeld onderzoek voor de verdediging mogelijk te maken. Het arrest van het Hof van Justitie zet immers, aldus de verdediging, “de deur naar onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de Encrochat volledig open”. Bij gelegenheid van de, naar aanleiding van de gedane verzoeken ingelaste, zitting van 25 juni 2024 heeft de raadsman zijn verzoeken nader toegelicht onder overlegging van pleitnotities. Niet wordt betoogd, aldus de verdediging, dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing zou zijn. Betoogd wordt dat Frankrijk een Nederlandse rechter had moeten notificeren van het feit dat het inzetten van de interceptietool zou leiden tot het onderscheppen van communicatie die in of vanuit Nederland plaatsvond. Nu die notificatie niet is geschied, heeft de verdediging alsnog het recht de wijze waarop Frankrijk de Encrochat-gegevens heeft verkregen te (laten) toetsen. Met betrekking tot artikel 3 van de Richtlijn 2014/41, dat onderzoekshandelingen die in het kader van een JIT zijn gedaan nadrukkelijk van toepassing van de Richtlijn 2014/41 uitsluit, heeft de raadsman desgevraagd betoogd dat de bevoegdheid tot het inzetten van de interceptietool een Franse bevoegdheid is geweest die de Fransen buiten de JIT om hebben uitgeoefend. Om die reden, is de in het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 bedoelde notificatieverplichting onverkort op onderhavige casus van toepassing, aldus de raadsman. Aan die notificatieverplichting is niet voldaan. Naar aanleiding hiervan overweegt het hof het volgende. Uitleg Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372) In het door de verdediging aangehaalde arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 gaat het om een zaak waarbij het Duitse openbaar ministerie door middel van een Europees Onderzoeksbevel (hierna: EOB) aan de Franse autoriteiten overdracht had verzocht van de, door Frankrijk middels de interceptie tool reeds verkregen, Encrochat gegevens. Het toepassingsgebied van een EOB wordt bepaald in artikel 3 van Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het onderzoeksbevel in strafzaken, 1 mei 2014, L 130/1 (hierna: Richtlijn 2014/41) . Dit artikel 3 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van de Overeenkomst betreffende, de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, tussen de lidstaten van de Europese Unie („de overeenkomst"), en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad, (...) . Richtlijn 2014/41 is derhalve niet van toepassing als het gaat om bewijsgaring en uitwisseling/overdracht van die bewijsgegevens tussen twee (of meerdere) lidstaten die een gemeenschappelijk onderzoeksteam (Joint Investigation Team, hierna: JIT) hebben gevormd. De Encrochat gegevens waar het in het onderzoek 26Sartell om gaat, zijn door het Nederlandse openbaar ministerie verkregen in het kader van een JIT. In zoverre kan gesteld worden dat het arrest van het Hof van Justitie voor de 26Sartell zaak niet relevant is. Gelet op de actualiteit van de Encrochat problematiek en de vraag of de verkrijging van de Encrochat gegevens door de Nederlandse rechter getoetst kan worden, acht het hof het niettemin zinvol hieraan nog enkele overwegingen te wijden. De préjudiciële vragen van de Duitse rechter hebben uitsluitend betrekking op de overdracht van Encrochat gegevens teneinde deze in Duitse strafrechtelijke onderzoeken voor het bewijs te kunnen gebruiken . De vragen zien dus niet op de wijze waarop de Franse autoriteiten de Encrochat gegevens hebben verkregen . Aan het arrest van het Hof van Justitie zijn dus evenmin argumenten te ontlenen teneinde, zoals de verdediging blijkens de verzoeken voor ogen heeft, tot nader onderzoek over te (kunnen) gaan naar de wijze waarop de Encrochat door de Franse autoriteiten zijn verkregen . Voorts stelt het Hof van Justitie in zijn arrest voorop dat de EOB is gecreëerd teneinde tot een eenduidig, simpeler en effectiever interstatelijk strafrechtelijk onderzoekssysteem te komen, waarvan de basis wordt gevormd door een hoog vertrouwensniveau dat tussen de lidstaten onderling in acht moet worden genomen: 86 In that regard, it should be recalled that the purpose of Directive 2014/41, as is apparent from recitals 5 to 8 thereof, is to replace the fragmented and complicated existing framework for the gathering of evidence in criminal cases, with a cross-border dimension and that it seeks, by the establishment of a simplified and more effective system based on a single instrument called the European Investigation Order, to facilitate and accelerate judicial cooperation with a view to contributing to the attainment of the objective set for the European Union to become an area of freedom, security and justice, and has as its basis the high level of trust which must exist between the Member States (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C-584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 39).

Therefore, in so far as a measure for the interception of telecommunications amounts to an interference with the right to respect for the private life and communications – enshrined in Article 7 of the Charter – of the target of the interception (see, to that effect, judgment of 17 January 2019, Dzivev and Others, C-310/16, EU:C:2019:30, paragraph 36), it must be held that Article 31 of Directive 2014/41 is also intended to protect the rights of persons affected by such a measure, an objective which extends to the use of the data for the purposes of criminal prosecution in the notified Member State.’ en ‘ 125 In the light of all the above considerations, the answer to Question 4 (c) is that Article 31 of Directive 2014/41 must be interpreted as being intended also to protect the rights of those users affected by a measure for the ‘interception of telecommunications’ within the meaning of that article.’ en ‘ 123 The use of the verb ‘may’ in that provision implies that the notified Member State has a discretion which comes under the assessment to be made by the competent authority of that State; the exercise of that discretion must be justified by the fact that such an interception would not be authorised in a similar domestic case.’ en ‘ 131 In the light of all the above considerations, the answer to Question 5 is that Article 14(7) of Directive 2014/41 must be interpreted as meaning that , in criminal proceedings against a person suspected of having committed criminal offences, national criminal courts are required to disregard information and evidence if that person is not in a position to comment effectively on that information and on that evidence and the said information and evidence are likely to have a preponderant influence on the findings of fact. Het hof begrijpt de door de verdediging naar aanleiding van deze passages gevolgde redenering aldus, dat het arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 zegt dat de uitvoerende staat (Frankrijk) op grond van artikel 31 Richtlijn 2014/41 de Encrochat hack vooraf had moeten melden aan de verzoekende staat (Duitsland en in onderhavige, strafzaak: Nederland). Als deze melding niet heeft plaatsgevonden, dan dienen alle Encrochat data van het bewijs te worden uitgesloten. Als wel een notificatie aan Nederland heeft plaatsgevonden, dan had Nederland niet mogen instemmen met de hack indien de hack, naar Nederlands recht niet zou zijn toegestaan. Nu het Hof van Justitie, nog steeds volgens de verdediging, in dit arrest ook heeft bepaald dat de verdachte het recht heeft om “effectief commentaar” te leveren op het verkregen bewijs, brengt dit mee dat hij in deze zaak de mogelijkheid moet hebben te onderzoeken “of – na notificatie – de gehanteerde onderzoeksbevoegdheid (de hackoperatie in Frankrijk) naar Nederlands recht is geoorloofd”. De verzoeken strekken ertoe bedoeld onderzoek voor de verdediging mogelijk te maken. Het arrest van het Hof van Justitie zet immers, aldus de verdediging, “de deur naar onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de Encrochat volledig open”. Bij gelegenheid van de, naar aanleiding van de gedane verzoeken ingelaste, zitting van 25 juni 2024 heeft de raadsman zijn verzoeken nader toegelicht onder overlegging van pleitnotities. Niet wordt betoogd, aldus de verdediging, dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing zou zijn. Betoogd wordt dat Frankrijk een Nederlandse rechter had moeten notificeren van het feit dat het inzetten van de interceptietool zou leiden tot het onderscheppen van communicatie die in of vanuit Nederland plaatsvond. Nu die notificatie niet is geschied, heeft de verdediging alsnog het recht de wijze waarop Frankrijk de Encrochat-gegevens heeft verkregen te (laten) toetsen. Met betrekking tot artikel 3 van de Richtlijn 2014/41, dat onderzoekshandelingen die in het kader van een JIT zijn gedaan nadrukkelijk van toepassing van de Richtlijn 2014/41 uitsluit, heeft de raadsman desgevraagd betoogd dat de bevoegdheid tot het inzetten van de interceptietool een Franse bevoegdheid is geweest die de Fransen buiten de JIT om hebben uitgeoefend. Om die reden, is de in het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 bedoelde notificatieverplichting onverkort op onderhavige casus van toepassing, aldus de raadsman. Aan die notificatieverplichting is niet voldaan. Naar aanleiding hiervan overweegt het hof het volgende. Uitleg Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372) In het door de verdediging aangehaalde arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 gaat het om een zaak waarbij het Duitse openbaar ministerie door middel van een Europees Onderzoeksbevel (hierna: EOB) aan de Franse autoriteiten overdracht had verzocht van de, door Frankrijk middels de interceptie tool reeds verkregen, Encrochat gegevens. Het toepassingsgebied van een EOB wordt bepaald in artikel 3 van Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het onderzoeksbevel in strafzaken, 1 mei 2014, L 130/1 (hierna: Richtlijn 2014/41) . Dit artikel 3 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van de Overeenkomst betreffende, de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, tussen de lidstaten van de Europese Unie („de overeenkomst"), en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad, (...) . Richtlijn 2014/41 is derhalve niet van toepassing als het gaat om bewijsgaring en uitwisseling/overdracht van die bewijsgegevens tussen twee (of meerdere) lidstaten die een gemeenschappelijk onderzoeksteam (Joint Investigation Team, hierna: JIT) hebben gevormd. De Encrochat gegevens waar het in het onderzoek 26Sartell om gaat, zijn door het Nederlandse openbaar ministerie verkregen in het kader van een JIT. In zoverre kan gesteld worden dat het arrest van het Hof van Justitie voor de 26Sartell zaak niet relevant is. Gelet op de actualiteit van de Encrochat problematiek en de vraag of de verkrijging van de Encrochat gegevens door de Nederlandse rechter getoetst kan worden, acht het hof het niettemin zinvol hieraan nog enkele overwegingen te wijden. De préjudiciële vragen van de Duitse rechter hebben uitsluitend betrekking op de overdracht van Encrochat gegevens teneinde deze in Duitse strafrechtelijke onderzoeken voor het bewijs te kunnen gebruiken . De vragen zien dus niet op de wijze waarop de Franse autoriteiten de Encrochat gegevens hebben verkregen . Aan het arrest van het Hof van Justitie zijn dus evenmin argumenten te ontlenen teneinde, zoals de verdediging blijkens de verzoeken voor ogen heeft, tot nader onderzoek over te (kunnen) gaan naar de wijze waarop de Encrochat door de Franse autoriteiten zijn verkregen . Voorts stelt het Hof van Justitie in zijn arrest voorop dat de EOB is gecreëerd teneinde tot een eenduidig, simpeler en effectiever interstatelijk strafrechtelijk onderzoekssysteem te komen, waarvan de basis wordt gevormd door een hoog vertrouwensniveau dat tussen de lidstaten onderling in acht moet worden genomen: 86 In that regard, it should be recalled that the purpose of Directive 2014/41, as is apparent from recitals 5 to 8 thereof, is to replace the fragmented and complicated existing framework for the gathering of evidence in criminal cases, with a cross-border dimension and that it seeks, by the establishment of a simplified and more effective system based on a single instrument called the European Investigation Order, to facilitate and accelerate judicial cooperation with a view to contributing to the attainment of the objective set for the European Union to become an area of freedom, security and justice, and has as its basis the high level of trust which must exist between the Member States (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C-584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 39).

Dat “hoge vertrouwensniveau” leidt tot de “cornerstone” van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, dat de 1 verzoekende staat verbiedt de rechtmatigheid van de bevoegdheid waarlangs de uitvoerende staat de bewijzen heeft verkregen te toetsen: 99 Moreover, it should be noted that it follows in particular from recitals 2, 6 and 19 of Directive 2014/41 that the EIO is an instrument falling within the scope of judicial cooperation in criminal matters referred to in Article 82 (1) TFEU, which is based on the principle of mutual recognition of judgments and judicial decisions. That principle, which constitutes the ‘cornerstone’ of judicial cooperation in criminal matters, is itself based on mutual trust and on the rebuttable presumption that other Member States comply with EU law and, in particular, fundamental rights (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C-584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 40). 100 It follows that where the issuing authority wishes to secure, by means of an EIO, the transmission of evidence already in the. possession of the competent authorities of the executing State, the issuing authority is not authorised to review the lawfulness of the separate procedure by which the executing Member State gathered the evidence sought to be transmitted. In particular, any other interpretation of Article 0(1) of that directive would result, in practice, in a more complicated and less effective system, which would undermine the objective of that directive. In dit kader acht het Hof van Justitie niet van belang of de uitoefening van de bevoegdheid ertoe heeft geleid dat Encrochat gegevens zijn vergaard vanuit toestellen die zich op het moment van interceptie in de verzoekende staat bevonden: 98 Furthermore, in the absence of any rule in Directive 2014/41 that might vary the regime applicable to an EIO for the transmission of evidence that is already in the possession of the competent authorities of the executing State depending on where that evidence has been gathered, the fact that, in this case, the executing State gathered evidence on the territory of the issuing State and in its interest is, in that respect, irrelevant . Het Hof van Justitie acht van belang dat het toepassen van een hack is toegestaan volgens het recht van de verzoekende staat. Hierbij gaat het er niet om dat de exacte wijze waarop de bevoegdheid in het concrete geval is uitgevoerd ook in de verzoekende staat is toegestaan maar of het recht van de verzoekende staat een bevoegdheid kent die met de door de uitvoerende staat gebruikte bevoegdheid is gelijk te stellen. Daarnaast acht het Hof van Justitie van belang dat de verdachte het gebruik van de verkregen Encrochat gegevens in strafrechtelijke procedures in de verzoekende staat moet kunnen aanvechten. JIT De EU Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (PB C 197 van 12.7.2000, blz. 3); hierna: “de Overeenkomst”) bevat in artikel 13 een specifiek artikel dat aan de Gemeenschappelijke onderzoeksteams is gewijd. Artikel 13 Overeenkomst is geïmplementeerd in de artikelen 5.2.1- 5.2.5 Sv. Lid 7 van artikel 13 van de Overeenkomst luidt: 7. Wanneer het gemeenschappelijk onderzoeksteam het noodzakelijk acht dat in een van de lidstaten die het team hebben ingesteld, onderzoekshandelingen plaatsvinden, kunnen de door die lidstaat bij het team gedetacheerde leden hun eigen bevoegde autoriteiten vragen die handelingen te verrichten. Die handelingen worden in die lidstaat in overweging genomen onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn indien zij in het kader van een nationaal onderzoek werden gevraagd. De betreffende onderzoekshandelingen mogen verricht worden mits daarbij de voorwaarden in acht worden genomen die van toepassing zouden zijn indien de betreffende lidstaat die handelingen zelf zou uitvoeren in een nationaal onderzoek. Deze situatie doet zich in 26Sartell, meer speciaal in het onderzoek Lamp, niet voor omdat de Encrochat gegevens zijn verkregen door in Frankrijk verrichte onderzoekshandelingen (het inzetten van de interceptietool) op basis van Franse bevoegdheden. Dat ten gevolge van de inzet van de interceptietool ook communicatie van zich in Nederland bevindende Encrochat toestellen werd onderschept, brengt nog niet mee dat in Nederland onderzoekshandelingen zijn verricht. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest voor de gevallen waarin gebruik is gemaakt van een EOB bepaald dat, indien in de verzoekende staat geen onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, maar door onderzoekshandelingen in de uitvoerende staat wel communicatie in de verzoekende staat wordt onderschept, de uitvoerende staat hiervan een melding aan de verzoekende staat moet doen. Voor zo’n notificatie is in het geval waarin met een JIT wordt gewerkt geen enkele reden. De bedoeling van een JIT is immers om gezamenlijk, onder verantwoordelijkheid van de leidende staat (in casu Frankrijk), onderzoekshandelingen te verrichten en de resultaten daarvan vervolgens uit te wisselen. Als één van de twee JIT-leden was Nederland daarvan uiteraard op de hoogte. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat Frankrijk de Encrochat gegevens buiten de JIT om met Nederland zou hebben gedeeld. Het hof verwijst in dit verband naar de feiten en omstandigheden zoals weergegeven in het proces-verbaal van de regiezitting van 17 en 19 april 2023. Het verweer dat de Encrochat gegevens niet als bewijs mogen worden gebruikt omdat niet zou zijn voldaan aan de notificatieverplichting wordt verworpen nu van zo’n verplichting geen sprake is en Nederland (niettemin) uit de aard der zaak ervan op de hoogte was dat (ook) communicatie van zich in Nederland bevindende Encrochat toestellen zouden worden onderschept. Interceptie mogelijk naar Nederlands recht? Voorts heeft het Hof van Justitie in dit arrest beslist dat het genotificeerde land gebruik moet maken van de mogelijkheid de interceptie te stoppen indien de inzet van de interceptietool niet mogelijk zou zijn geweest volgens het recht van het genotificeerde land. Daarvoor geldt het volgende. Het Nederlandse wetboek van strafvordering kent in artikel 126uba een bevoegdheid die vergelijkbaar is met de inzet van de interceptie tool door Frankrijk. Het Nederlandse openbaar ministerie heeft, alvorens de van Frankrijk ontvangen Encrochat gegevens met Nederlandse opsporingsinstanties te delen, aan de Nederlandse rechter-commissaris een gecombineerde 126uba/126t machtiging gevraagd. De rechter-commissaris heeft deze machtiging op 27 maart 2020 gegeven en daaraan een aantal concrete voorwaarden verbonden. Die voorwaarden dienden er toe: - zeker te stellen dat de strafrechtelijke onderzoeken waarin de data gebruikt zouden gaan worden voldeden aan de in artikel 126uba Sv gestelde eisen; - te voorkomen dat Nederlandse opsporingsinstanties naar willekeur zouden kunnen gaan zoeken in de volledige Encrochat bak; - zoveel mogelijk te voorkomen dat gegevens van personen die geen verdachte (in de zin van artikel 126uba) waren zouden worden verdeeld. Aldus dienden de bij de machtiging gestelde voorwaarden ertoe de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit zo zorgvuldig mogelijk toe te passen en onnodige privacy schending ten aanzien van wie dan ook te voorkomen. Conclusie Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat in de 26Sartell zaak, waar de Encrochat gegevens door Nederland via een JIT werden verkregen, materieel voldaan is aan de voorwaarden die het Hof van Justitie stelt aan het gebruik van door Frankrijk reeds verkregen en met Nederland gedeelde Encrochat gegevens. De maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken en het horen van nog niet gehoorde getuigen is (op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv) of de noodzaak van het verzochte is gebleken.

Dat “hoge vertrouwensniveau” leidt tot de “cornerstone” van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, dat de 1 verzoekende staat verbiedt de rechtmatigheid van de bevoegdheid waarlangs de uitvoerende staat de bewijzen heeft verkregen te toetsen: 99 Moreover, it should be noted that it follows in particular from recitals 2, 6 and 19 of Directive 2014/41 that the EIO is an instrument falling within the scope of judicial cooperation in criminal matters referred to in Article 82 (1) TFEU, which is based on the principle of mutual recognition of judgments and judicial decisions. That principle, which constitutes the ‘cornerstone’ of judicial cooperation in criminal matters, is itself based on mutual trust and on the rebuttable presumption that other Member States comply with EU law and, in particular, fundamental rights (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C-584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 40). 100 It follows that where the issuing authority wishes to secure, by means of an EIO, the transmission of evidence already in the. possession of the competent authorities of the executing State, the issuing authority is not authorised to review the lawfulness of the separate procedure by which the executing Member State gathered the evidence sought to be transmitted. In particular, any other interpretation of Article 0(1) of that directive would result, in practice, in a more complicated and less effective system, which would undermine the objective of that directive. In dit kader acht het Hof van Justitie niet van belang of de uitoefening van de bevoegdheid ertoe heeft geleid dat Encrochat gegevens zijn vergaard vanuit toestellen die zich op het moment van interceptie in de verzoekende staat bevonden: 98 Furthermore, in the absence of any rule in Directive 2014/41 that might vary the regime applicable to an EIO for the transmission of evidence that is already in the possession of the competent authorities of the executing State depending on where that evidence has been gathered, the fact that, in this case, the executing State gathered evidence on the territory of the issuing State and in its interest is, in that respect, irrelevant . Het Hof van Justitie acht van belang dat het toepassen van een hack is toegestaan volgens het recht van de verzoekende staat. Hierbij gaat het er niet om dat de exacte wijze waarop de bevoegdheid in het concrete geval is uitgevoerd ook in de verzoekende staat is toegestaan maar of het recht van de verzoekende staat een bevoegdheid kent die met de door de uitvoerende staat gebruikte bevoegdheid is gelijk te stellen. Daarnaast acht het Hof van Justitie van belang dat de verdachte het gebruik van de verkregen Encrochat gegevens in strafrechtelijke procedures in de verzoekende staat moet kunnen aanvechten. JIT De EU Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (PB C 197 van 12.7.2000, blz. 3); hierna: “de Overeenkomst”) bevat in artikel 13 een specifiek artikel dat aan de Gemeenschappelijke onderzoeksteams is gewijd. Artikel 13 Overeenkomst is geïmplementeerd in de artikelen 5.2.1- 5.2.5 Sv. Lid 7 van artikel 13 van de Overeenkomst luidt: 7. Wanneer het gemeenschappelijk onderzoeksteam het noodzakelijk acht dat in een van de lidstaten die het team hebben ingesteld, onderzoekshandelingen plaatsvinden, kunnen de door die lidstaat bij het team gedetacheerde leden hun eigen bevoegde autoriteiten vragen die handelingen te verrichten. Die handelingen worden in die lidstaat in overweging genomen onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn indien zij in het kader van een nationaal onderzoek werden gevraagd. De betreffende onderzoekshandelingen mogen verricht worden mits daarbij de voorwaarden in acht worden genomen die van toepassing zouden zijn indien de betreffende lidstaat die handelingen zelf zou uitvoeren in een nationaal onderzoek. Deze situatie doet zich in 26Sartell, meer speciaal in het onderzoek Lamp, niet voor omdat de Encrochat gegevens zijn verkregen door in Frankrijk verrichte onderzoekshandelingen (het inzetten van de interceptietool) op basis van Franse bevoegdheden. Dat ten gevolge van de inzet van de interceptietool ook communicatie van zich in Nederland bevindende Encrochat toestellen werd onderschept, brengt nog niet mee dat in Nederland onderzoekshandelingen zijn verricht. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest voor de gevallen waarin gebruik is gemaakt van een EOB bepaald dat, indien in de verzoekende staat geen onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, maar door onderzoekshandelingen in de uitvoerende staat wel communicatie in de verzoekende staat wordt onderschept, de uitvoerende staat hiervan een melding aan de verzoekende staat moet doen. Voor zo’n notificatie is in het geval waarin met een JIT wordt gewerkt geen enkele reden. De bedoeling van een JIT is immers om gezamenlijk, onder verantwoordelijkheid van de leidende staat (in casu Frankrijk), onderzoekshandelingen te verrichten en de resultaten daarvan vervolgens uit te wisselen. Als één van de twee JIT-leden was Nederland daarvan uiteraard op de hoogte. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat Frankrijk de Encrochat gegevens buiten de JIT om met Nederland zou hebben gedeeld. Het hof verwijst in dit verband naar de feiten en omstandigheden zoals weergegeven in het proces-verbaal van de regiezitting van 17 en 19 april 2023. Het verweer dat de Encrochat gegevens niet als bewijs mogen worden gebruikt omdat niet zou zijn voldaan aan de notificatieverplichting wordt verworpen nu van zo’n verplichting geen sprake is en Nederland (niettemin) uit de aard der zaak ervan op de hoogte was dat (ook) communicatie van zich in Nederland bevindende Encrochat toestellen zouden worden onderschept. Interceptie mogelijk naar Nederlands recht? Voorts heeft het Hof van Justitie in dit arrest beslist dat het genotificeerde land gebruik moet maken van de mogelijkheid de interceptie te stoppen indien de inzet van de interceptietool niet mogelijk zou zijn geweest volgens het recht van het genotificeerde land. Daarvoor geldt het volgende. Het Nederlandse wetboek van strafvordering kent in artikel 126uba een bevoegdheid die vergelijkbaar is met de inzet van de interceptie tool door Frankrijk. Het Nederlandse openbaar ministerie heeft, alvorens de van Frankrijk ontvangen Encrochat gegevens met Nederlandse opsporingsinstanties te delen, aan de Nederlandse rechter-commissaris een gecombineerde 126uba/126t machtiging gevraagd. De rechter-commissaris heeft deze machtiging op 27 maart 2020 gegeven en daaraan een aantal concrete voorwaarden verbonden. Die voorwaarden dienden er toe: - zeker te stellen dat de strafrechtelijke onderzoeken waarin de data gebruikt zouden gaan worden voldeden aan de in artikel 126uba Sv gestelde eisen; - te voorkomen dat Nederlandse opsporingsinstanties naar willekeur zouden kunnen gaan zoeken in de volledige Encrochat bak; - zoveel mogelijk te voorkomen dat gegevens van personen die geen verdachte (in de zin van artikel 126uba) waren zouden worden verdeeld. Aldus dienden de bij de machtiging gestelde voorwaarden ertoe de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit zo zorgvuldig mogelijk toe te passen en onnodige privacy schending ten aanzien van wie dan ook te voorkomen. Conclusie Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat in de 26Sartell zaak, waar de Encrochat gegevens door Nederland via een JIT werden verkregen, materieel voldaan is aan de voorwaarden die het Hof van Justitie stelt aan het gebruik van door Frankrijk reeds verkregen en met Nederland gedeelde Encrochat gegevens. De maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken en het horen van nog niet gehoorde getuigen is (op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv) of de noodzaak van het verzochte is gebleken.

Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wijst het hof de verzoeken van de verdediging af nu het voegen van de betreffende stukken niet noodzakelijk zijn voor de beantwoording van de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv en het hof zich voldoende voorgelicht acht. Ook de verzoeken van de verdediging tot het horen van de betreffende getuigen wijst het hof op gelijke gronden af, nu de noodzaak daartoe het hof niet gebleken is.” De EncroChat-hack 6.5 Het hof heeft in het kader van zijn beslissing van 11 mei 2023 op onderzoekswensen van de verdediging enkele (voorlopige) vaststellingen gedaan over de EncroChat-hack. Deze vaststellingen komen (kort gezegd) op het volgende neer. De server van EncroChat was gevestigd in [plaats] (Frankrijk). Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de EncroChat-server in Frankrijk, waarmee een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie werd gemaakt en software werd geïnstalleerd die bewerkstelligde dat EncroChat-communicatie werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server en werd gekopieerd. Op deze manier is van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 live berichtenverkeer verzameld van EncroChat-telefoons, ook van telefoons die zich in Nederland bevonden. De interceptietool is ingezet door de Franse autoriteiten op basis van Franse wettelijke bevoegdheden. 6.6 In het kader van het onderzoek naar EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. Het juridische kader 6.7 De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, NJ 2023/279, m.nt. J.M. Reijntjes, prejudiciële vragen beantwoord die verband hielden met – kort gezegd – het gebruik van EncroChat- en SkyECC-berichten in strafzaken. In die beslissing heeft de Hoge Raad onder meer het toetsingskader uiteengezet in het geval dat het openbaar ministerie in een strafzaak de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek bij de stukken voegt, in het bijzonder met het oog op het gebruik voor het bewijs van die resultaten. Daarnaast is de Hoge Raad, eveneens in relatie tot de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, onder meer ingegaan op enkele aspecten van Unierecht en op de regeling van het voegen van stukken bij de processtukken en het verkrijgen van inzage in stukken. De toepassing van dit toetsingskader kwam voor het eerst aan de orde in het arrest van 13 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:192, NJ 2024/157, m.nt. J.M. Reijntjes. 6.8 De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023 maakt in het toetsingskader voor opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten onderscheid tussen (onder meer) het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) (rov. 6.7-6.11) en het uitvaardigen van een Europees Opsporingsbevel (hierna: EOB) (rov. 6.12-6.16). Een EOB, dat in het leven is geroepen door de Richtlijn 2014/41/EU betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: Richtlijn 2014/41/EU), is een op het principe van wederzijdse erkenning gebaseerd instrument waarmee de ene lidstaat een of meer specifieke onderzoeksmaatregelen kan laten uitvoeren in een andere lidstaat of reeds vervaardigd bewijsmateriaal kan verkrijgen van een andere lidstaat. Een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) kent een andere insteek. Daarbij gaat het om een samenwerkingsverband tussen twee of meer lidstaten dat op grond van een overeenkomst voor een bepaald doel en voor een beperkte periode strafrechtelijk onderzoek uitvoert in een of meer van de deelnemende lidstaten. 6.9 Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, blijkt uit de vaststellingen van het hof dat de EncroChat-data die onder andere in het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte zijn gebruikt door de Franse autoriteiten zijn gedeeld met de Nederlandse autoriteiten op grond van een JIT-overeenkomst en niet op grond van een EOB. Richtlijn 2014/14/EU 6.10 Richtlijn 2014/41/EU behelst – voor zover hier van belang en met weglating van de voetnoten – het volgende: “Overwegende hetgeen volgt: (…) (8) Het EOB moet een horizontale werkingssfeer hebben en moet derhalve van toepassing zijn op alle onderzoeksmaatregelen die tot doel hebben bewijs te vergaren. Voor het opzetten van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsvergaring door een dergelijk team zijn echter specifieke voorschriften vereist die beter apart kunnen worden behandeld. Bestaande instrumenten moeten derhalve op dit soort onderzoeksmaatregelen van toepassing blijven, onverminderd de toepassing van deze richtlijn. (…) Artikel 3 Toepassingsgebied van het EOB Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie („de overeenkomst”) en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad, behalve met het oog op de toepassing van artikel 13, lid 8, van de overeenkomst en artikel 1, lid 8, van het kaderbesluit. (…) HOOFDSTUK V INTERCEPTIE VAN TELECOMMUNICATIE Artikel 30 Interceptie van telecommunicatie met technische hulp van een andere lidstaat 1. Een EOB kan worden uitgevaardigd voor de interceptie van telecommunicatie in de lidstaat van waaruit technische bijstand nodig is. 2. Indien de technische bijstand voor dezelfde interceptie van telecommunicatie geheel door meerdere lidstaten kan worden verleend, wordt het EOB gestuurd naar één ervan. Voorrang wordt gegeven aan de lidstaat waar de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt of zal bevinden. 3. Het in lid 1 bedoelde EOB bevat tevens de volgende informatie: a) informatie aan de hand waarvan de identiteit van de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, kan worden vastgesteld; b) de gewenste duur van de interceptie, en c) voldoende technische gegevens, in het bijzonder ter bepaling van het doelwit, met het oog op de tenuitvoerlegging van het EOB. 4. De uitvaardigende autoriteit geeft in het EOB de redenen op waarom zij de aangegeven onderzoeksmaatregel voor de strafprocedure in kwestie van belang acht. 5. Behalve op de gronden voor weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging bedoeld in artikel 11 kan de tenuitvoerlegging van een EOB bedoeld in lid 1 ook worden geweigerd als de onderzoeksmaatregel in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan. De uitvoerende staat mag aan zijn toestemming de voorwaarden verbinden die in een soortgelijke binnenlandse zaak zouden gelden. 6. Het in lid 1 bedoelde EOB kan worden uitgevoerd door: a) onmiddellijke doorzending van telecommunicatie naar de uitvaardigende staat, of b) interceptie, opname en vervolgens toezending van het resultaat van de interceptie van de telecommunicatie aan de uitvaardigende staat. De uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit plegen overleg, om te kunnen besluiten of de interceptie overeenkomstig punt a) dan wel punt b) wordt uitgevoerd. 7. Bij de uitvaardiging van het in lid 1 bedoelde EOB of tijdens de interceptie mag de uitvaardigende autoriteit, indien zij daarvoor een bijzondere reden heeft, ook een transcriptie, decodering of ontsleuteling vragen van de opname, mits zij de instemming van de uitvoerende autoriteit heeft verkregen. 8.

Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wijst het hof de verzoeken van de verdediging af nu het voegen van de betreffende stukken niet noodzakelijk zijn voor de beantwoording van de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv en het hof zich voldoende voorgelicht acht. Ook de verzoeken van de verdediging tot het horen van de betreffende getuigen wijst het hof op gelijke gronden af, nu de noodzaak daartoe het hof niet gebleken is.” De EncroChat-hack 6.5 Het hof heeft in het kader van zijn beslissing van 11 mei 2023 op onderzoekswensen van de verdediging enkele (voorlopige) vaststellingen gedaan over de EncroChat-hack. Deze vaststellingen komen (kort gezegd) op het volgende neer. De server van EncroChat was gevestigd in [plaats] (Frankrijk). Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de EncroChat-server in Frankrijk, waarmee een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie werd gemaakt en software werd geïnstalleerd die bewerkstelligde dat EncroChat-communicatie werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server en werd gekopieerd. Op deze manier is van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 live berichtenverkeer verzameld van EncroChat-telefoons, ook van telefoons die zich in Nederland bevonden. De interceptietool is ingezet door de Franse autoriteiten op basis van Franse wettelijke bevoegdheden. 6.6 In het kader van het onderzoek naar EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. Het juridische kader 6.7 De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, NJ 2023/279, m.nt. J.M. Reijntjes, prejudiciële vragen beantwoord die verband hielden met – kort gezegd – het gebruik van EncroChat- en SkyECC-berichten in strafzaken. In die beslissing heeft de Hoge Raad onder meer het toetsingskader uiteengezet in het geval dat het openbaar ministerie in een strafzaak de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek bij de stukken voegt, in het bijzonder met het oog op het gebruik voor het bewijs van die resultaten. Daarnaast is de Hoge Raad, eveneens in relatie tot de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, onder meer ingegaan op enkele aspecten van Unierecht en op de regeling van het voegen van stukken bij de processtukken en het verkrijgen van inzage in stukken. De toepassing van dit toetsingskader kwam voor het eerst aan de orde in het arrest van 13 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:192, NJ 2024/157, m.nt. J.M. Reijntjes. 6.8 De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023 maakt in het toetsingskader voor opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten onderscheid tussen (onder meer) het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) (rov. 6.7-6.11) en het uitvaardigen van een Europees Opsporingsbevel (hierna: EOB) (rov. 6.12-6.16). Een EOB, dat in het leven is geroepen door de Richtlijn 2014/41/EU betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: Richtlijn 2014/41/EU), is een op het principe van wederzijdse erkenning gebaseerd instrument waarmee de ene lidstaat een of meer specifieke onderzoeksmaatregelen kan laten uitvoeren in een andere lidstaat of reeds vervaardigd bewijsmateriaal kan verkrijgen van een andere lidstaat. Een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) kent een andere insteek. Daarbij gaat het om een samenwerkingsverband tussen twee of meer lidstaten dat op grond van een overeenkomst voor een bepaald doel en voor een beperkte periode strafrechtelijk onderzoek uitvoert in een of meer van de deelnemende lidstaten. 6.9 Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, blijkt uit de vaststellingen van het hof dat de EncroChat-data die onder andere in het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte zijn gebruikt door de Franse autoriteiten zijn gedeeld met de Nederlandse autoriteiten op grond van een JIT-overeenkomst en niet op grond van een EOB. Richtlijn 2014/14/EU 6.10 Richtlijn 2014/41/EU behelst – voor zover hier van belang en met weglating van de voetnoten – het volgende: “Overwegende hetgeen volgt: (…) (8) Het EOB moet een horizontale werkingssfeer hebben en moet derhalve van toepassing zijn op alle onderzoeksmaatregelen die tot doel hebben bewijs te vergaren. Voor het opzetten van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsvergaring door een dergelijk team zijn echter specifieke voorschriften vereist die beter apart kunnen worden behandeld. Bestaande instrumenten moeten derhalve op dit soort onderzoeksmaatregelen van toepassing blijven, onverminderd de toepassing van deze richtlijn. (…) Artikel 3 Toepassingsgebied van het EOB Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie („de overeenkomst”) en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad, behalve met het oog op de toepassing van artikel 13, lid 8, van de overeenkomst en artikel 1, lid 8, van het kaderbesluit. (…) HOOFDSTUK V INTERCEPTIE VAN TELECOMMUNICATIE Artikel 30 Interceptie van telecommunicatie met technische hulp van een andere lidstaat 1. Een EOB kan worden uitgevaardigd voor de interceptie van telecommunicatie in de lidstaat van waaruit technische bijstand nodig is. 2. Indien de technische bijstand voor dezelfde interceptie van telecommunicatie geheel door meerdere lidstaten kan worden verleend, wordt het EOB gestuurd naar één ervan. Voorrang wordt gegeven aan de lidstaat waar de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt of zal bevinden. 3. Het in lid 1 bedoelde EOB bevat tevens de volgende informatie: a) informatie aan de hand waarvan de identiteit van de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, kan worden vastgesteld; b) de gewenste duur van de interceptie, en c) voldoende technische gegevens, in het bijzonder ter bepaling van het doelwit, met het oog op de tenuitvoerlegging van het EOB. 4. De uitvaardigende autoriteit geeft in het EOB de redenen op waarom zij de aangegeven onderzoeksmaatregel voor de strafprocedure in kwestie van belang acht. 5. Behalve op de gronden voor weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging bedoeld in artikel 11 kan de tenuitvoerlegging van een EOB bedoeld in lid 1 ook worden geweigerd als de onderzoeksmaatregel in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan. De uitvoerende staat mag aan zijn toestemming de voorwaarden verbinden die in een soortgelijke binnenlandse zaak zouden gelden. 6. Het in lid 1 bedoelde EOB kan worden uitgevoerd door: a) onmiddellijke doorzending van telecommunicatie naar de uitvaardigende staat, of b) interceptie, opname en vervolgens toezending van het resultaat van de interceptie van de telecommunicatie aan de uitvaardigende staat. De uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit plegen overleg, om te kunnen besluiten of de interceptie overeenkomstig punt a) dan wel punt b) wordt uitgevoerd. 7. Bij de uitvaardiging van het in lid 1 bedoelde EOB of tijdens de interceptie mag de uitvaardigende autoriteit, indien zij daarvoor een bijzondere reden heeft, ook een transcriptie, decodering of ontsleuteling vragen van de opname, mits zij de instemming van de uitvoerende autoriteit heeft verkregen. 8.

Kosten die voortvloeien uit de toepassing van dit artikel worden gedragen overeenkomstig artikel 21, met uitzondering van de kosten die voortvloeien uit de transcriptie, decodering of ontsleuteling van de geïntercepteerde telecommunicatie, die door de uitvaardigende staat worden gedragen. Artikel 31 Kennisgeving aan de lidstaat waar de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt en van welke geen technische bijstand vereist is 1. Indien de bevoegde autoriteit van één lidstaat (de „intercepterende lidstaat”) ten behoeve van de uitvoering van een onderzoeksmaatregel toestemming heeft gegeven voor interceptie van telecommunicatie, en het communicatieadres van de in de interceptieopdracht genoemde persoon op wie de interceptie betrekking heeft, in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat (de „in kennis gestelde lidstaat”) en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, stelt de intercepterende lidstaat de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat van de interceptie in kennis, en wel: a) voorafgaand aan de interceptie in de gevallen waarin de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat op het tijdstip van het geven van de interceptieopdracht weet dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of zal bevinden; b) tijdens of na de interceptie, zodra de intercepterende lidstaat te weten komt dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich tijdens de interceptie op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of heeft bevonden. 2. De in lid 1 bedoelde kennisgeving geschiedt middels het formulier in bijlage C. 3. Indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan, kan de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat onverwijld en uiterlijk 96 uur na ontvangst van de in lid 1 bedoelde kennisgeving, de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat ervan in kennis stellen: a) dat de interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd, en, b) dat waar nodig, materiaal dat reeds is geïntercepteerd terwijl de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op haar grondgebied bevond, niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die zij stelt. De bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat deelt de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat de redenen voor deze voorwaarden mee. 4. Artikel 5, lid 2, is van overeenkomstige toepassing op de in lid 2 bedoelde kennisgeving.” 6.11 Art. 3 Richtlijn 2014/41/EU bepaalt dat het EOB alle onderzoeksmaatregelen bevat met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam, zoals voorzien in art. 13 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie en in het Kaderbesluit 2002/465/JBZ inzake gemeenschappelijke onderzoeksteams. Dit is slechts anders indien het gemeenschappelijk onderzoeksteam rechtshulp nodig heeft van een andere lidstaat dan de lidstaten die het team hebben ingesteld (art. 13 lid 8 Overeenkomst en art. 1 lid 8 Kaderbesluit). Gemeenschappelijke onderzoeksteams zijn expliciet buiten de reikwijdte van de Richtlijn 2014/41/EU gebracht omdat voor het opzetten van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsvergaring door een dergelijk team specifieke voorschriften zijn vereist die beter apart kunnen worden behandeld. 6.12 Het uitgangspunt dat een EOB alle onderzoeksmaatregelen bevat met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam is in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering vertaald naar art. 5.4.1 lid 3 Sv, dat luidt dat een EOB niet kan worden gebruikt voor de instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam als bedoeld art. 5.2.1 Sv, en vindt nogmaals bevestiging in de memorie van toelichting bij deze bepaling: “In overweging 9 bij de richtlijn is aangegeven dat het Europees onderzoeksbevel niet gebruikt zou moeten worden in het kader van grensoverschrijdende observatie. Uit overleg dat in het kader van de voorbereiding van dit wetsvoorstel is gevoerd met ons omringende landen is echter gebleken dat over de uitleg van deze bepaling verschillend wordt gedacht. In meerderheid wordt gedacht, dat enkel de bevoegdheid genoemd in artikel 3 van de richtlijn (instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam) is uitgesloten. Het kabinet sluit zich aan bij deze uitleg.” 6.13 In art. 30 en 31 Richtlijn 2014/41/EU staan regels geformuleerd voor EOB’s voor de interceptie van telecommunicatie in een andere lidstaat. Art. 30 bepaalt dat een EOB kan worden uitgevaardigd voor de interceptie van telecommunicatie in de lidstaat van waaruit technische bijstand nodig is. Indien de intercepterende lidstaat telecommunicatie wenst te intercepteren van een persoon wiens communicatieadres in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, moet de intercepterende lidstaat op grond van art. 31 de bevoegde autoriteiten van die lidstaat in kennis stellen van de interceptie middels een formulier die als bijlage C bij de richtlijn is gevoegd. 6.14 In voornoemd arrest van 13 juni 2023 staat de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag of een machtiging van de rechter-commissaris is vereist (rov. 6.20 e.v.) ook specifiek stil bij de betekenis van art. 31 Richtlijn 2014/14/EU: “6.22 Het onder 6.21.1 genoemde vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris geldt niet in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of nadat de Nederlandse autoriteiten daartoe een EOB hebben uitgevaardigd – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. De wet stelt immers niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven. 6.23.1 Van belang is hier nog wel dat in relatie tot de internationale samenwerking in strafzaken bijzondere regelingen zijn getroffen met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie. Daarbij zijn in het bijzonder artikel 20 EU-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU van belang. In deze regelingen worden onder meer voorschriften gegeven voor het geval waarin in het ene land wordt overgegaan tot het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van een ander land. In zo’n geval ontstaan verplichtingen voor het ene land om het andere land bepaalde gegevens te verstrekken, terwijl het andere land het voortzetten van het aftappen kan toestaan dan wel kan doen beëindigen. 6.23.2 In dit kader wordt in artikel 5.1.13 Sv een regeling gegeven voor het geval dat op basis van een verdrag een kennisgeving wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten van een andere staat over het voornemen tot het aftappen of het opnemen van telecommunicatie van een gebruiker die zich op Nederlands grondgebied bevindt. Deze regeling houdt, kort gezegd, in dat dan door de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd tot het verlenen van instemming met het hiervoor genoemde voornemen. Als deze machtiging wordt verleend, wordt de instemming overgebracht aan de bevoegde autoriteiten van die andere staat, onder het stellen van de in artikel 5.1.13 lid 4 Sv genoemde voorwaarden. Als de machtiging niet wordt verleend, deelt de officier van justitie aan die bevoegde autoriteiten mee dat niet wordt ingestemd met het voornemen en eist hij, voor zover nodig, dat het aftappen onmiddellijk wordt gestopt.

Kosten die voortvloeien uit de toepassing van dit artikel worden gedragen overeenkomstig artikel 21, met uitzondering van de kosten die voortvloeien uit de transcriptie, decodering of ontsleuteling van de geïntercepteerde telecommunicatie, die door de uitvaardigende staat worden gedragen. Artikel 31 Kennisgeving aan de lidstaat waar de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt en van welke geen technische bijstand vereist is 1. Indien de bevoegde autoriteit van één lidstaat (de „intercepterende lidstaat”) ten behoeve van de uitvoering van een onderzoeksmaatregel toestemming heeft gegeven voor interceptie van telecommunicatie, en het communicatieadres van de in de interceptieopdracht genoemde persoon op wie de interceptie betrekking heeft, in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat (de „in kennis gestelde lidstaat”) en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, stelt de intercepterende lidstaat de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat van de interceptie in kennis, en wel: a) voorafgaand aan de interceptie in de gevallen waarin de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat op het tijdstip van het geven van de interceptieopdracht weet dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of zal bevinden; b) tijdens of na de interceptie, zodra de intercepterende lidstaat te weten komt dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich tijdens de interceptie op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of heeft bevonden. 2. De in lid 1 bedoelde kennisgeving geschiedt middels het formulier in bijlage C. 3. Indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan, kan de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat onverwijld en uiterlijk 96 uur na ontvangst van de in lid 1 bedoelde kennisgeving, de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat ervan in kennis stellen: a) dat de interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd, en, b) dat waar nodig, materiaal dat reeds is geïntercepteerd terwijl de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op haar grondgebied bevond, niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die zij stelt. De bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat deelt de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat de redenen voor deze voorwaarden mee. 4. Artikel 5, lid 2, is van overeenkomstige toepassing op de in lid 2 bedoelde kennisgeving.” 6.11 Art. 3 Richtlijn 2014/41/EU bepaalt dat het EOB alle onderzoeksmaatregelen bevat met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam, zoals voorzien in art. 13 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie en in het Kaderbesluit 2002/465/JBZ inzake gemeenschappelijke onderzoeksteams. Dit is slechts anders indien het gemeenschappelijk onderzoeksteam rechtshulp nodig heeft van een andere lidstaat dan de lidstaten die het team hebben ingesteld (art. 13 lid 8 Overeenkomst en art. 1 lid 8 Kaderbesluit). Gemeenschappelijke onderzoeksteams zijn expliciet buiten de reikwijdte van de Richtlijn 2014/41/EU gebracht omdat voor het opzetten van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsvergaring door een dergelijk team specifieke voorschriften zijn vereist die beter apart kunnen worden behandeld. 6.12 Het uitgangspunt dat een EOB alle onderzoeksmaatregelen bevat met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam is in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering vertaald naar art. 5.4.1 lid 3 Sv, dat luidt dat een EOB niet kan worden gebruikt voor de instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam als bedoeld art. 5.2.1 Sv, en vindt nogmaals bevestiging in de memorie van toelichting bij deze bepaling: “In overweging 9 bij de richtlijn is aangegeven dat het Europees onderzoeksbevel niet gebruikt zou moeten worden in het kader van grensoverschrijdende observatie. Uit overleg dat in het kader van de voorbereiding van dit wetsvoorstel is gevoerd met ons omringende landen is echter gebleken dat over de uitleg van deze bepaling verschillend wordt gedacht. In meerderheid wordt gedacht, dat enkel de bevoegdheid genoemd in artikel 3 van de richtlijn (instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam) is uitgesloten. Het kabinet sluit zich aan bij deze uitleg.” 6.13 In art. 30 en 31 Richtlijn 2014/41/EU staan regels geformuleerd voor EOB’s voor de interceptie van telecommunicatie in een andere lidstaat. Art. 30 bepaalt dat een EOB kan worden uitgevaardigd voor de interceptie van telecommunicatie in de lidstaat van waaruit technische bijstand nodig is. Indien de intercepterende lidstaat telecommunicatie wenst te intercepteren van een persoon wiens communicatieadres in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, moet de intercepterende lidstaat op grond van art. 31 de bevoegde autoriteiten van die lidstaat in kennis stellen van de interceptie middels een formulier die als bijlage C bij de richtlijn is gevoegd. 6.14 In voornoemd arrest van 13 juni 2023 staat de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag of een machtiging van de rechter-commissaris is vereist (rov. 6.20 e.v.) ook specifiek stil bij de betekenis van art. 31 Richtlijn 2014/14/EU: “6.22 Het onder 6.21.1 genoemde vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris geldt niet in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of nadat de Nederlandse autoriteiten daartoe een EOB hebben uitgevaardigd – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. De wet stelt immers niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven. 6.23.1 Van belang is hier nog wel dat in relatie tot de internationale samenwerking in strafzaken bijzondere regelingen zijn getroffen met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie. Daarbij zijn in het bijzonder artikel 20 EU-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU van belang. In deze regelingen worden onder meer voorschriften gegeven voor het geval waarin in het ene land wordt overgegaan tot het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van een ander land. In zo’n geval ontstaan verplichtingen voor het ene land om het andere land bepaalde gegevens te verstrekken, terwijl het andere land het voortzetten van het aftappen kan toestaan dan wel kan doen beëindigen. 6.23.2 In dit kader wordt in artikel 5.1.13 Sv een regeling gegeven voor het geval dat op basis van een verdrag een kennisgeving wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten van een andere staat over het voornemen tot het aftappen of het opnemen van telecommunicatie van een gebruiker die zich op Nederlands grondgebied bevindt. Deze regeling houdt, kort gezegd, in dat dan door de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd tot het verlenen van instemming met het hiervoor genoemde voornemen. Als deze machtiging wordt verleend, wordt de instemming overgebracht aan de bevoegde autoriteiten van die andere staat, onder het stellen van de in artikel 5.1.13 lid 4 Sv genoemde voorwaarden. Als de machtiging niet wordt verleend, deelt de officier van justitie aan die bevoegde autoriteiten mee dat niet wordt ingestemd met het voornemen en eist hij, voor zover nodig, dat het aftappen onmiddellijk wordt gestopt.

Artikel 5.4.18 Sv bevat een vergelijkbare regeling voor het geval dat door de autoriteiten van een andere lidstaat door middel van het formulier in bijlage C bij Richtlijn 2014/41/EU een kennisgeving van het opnemen van telecommunicatie wordt gedaan. 6.23.3 Aangenomen moet worden dat deze regelingen alleen van toepassing zijn als het aftappen of opnemen van telecommunicatie door de buitenlandse autoriteiten niet plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Immers, als het wel gaat om het aftappen of opnemen van telecommunicatie op initiatief van de Nederlandse autoriteiten, zal daaraan al – in het licht van wat onder 6.21.1 is besproken en gelet op artikel 126m lid 5 en 126t lid 5 Sv – een machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag liggen. 6.23.4 Van belang is verder nog dat de onder 6.23.1 en 6.23.2 beschreven regelingen niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen. Daarnaast is van belang dat deze regelingen zich beperken tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, zoals dat in Nederland is geregeld in (onder meer) artikel 126m en 126t Sv.” 6.15 Art. 31 Richtlijn 2014/41/EU komt tevens zijdelings aan de orde in genoemd arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2024 in rechtsoverweging 5.2.2 bij de bespreking van een middel over het oordeel van het hof dat het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing is ten aanzien van de toetsing van de inzet van de interceptietool: “Deze vaststellingen komen erop neer dat de inzet van de interceptietool plaatsvond onder verantwoordelijkheid van de Franse en dus buitenlandse autoriteiten. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat ten aanzien van de toetsing van de inzet van de interceptietool het vertrouwensbeginsel van toepassing is – zodat het niet aan de Nederlandse rechter is om te toetsen of de wijze waarop die inzet heeft plaatsgevonden strookt met de rechtsregels die daarvoor gelden in Frankrijk – getuigt, gelet op wat in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, leidt daarbij niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat de inzet van de interceptietool, met het daaropvolgende onderscheppen en kopiëren van data en het vervolgens delen van die data met de Nederlandse politie, plaatsvond in en vanuit Frankrijk, terwijl die omstandigheid ook niet met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor de inzet van de interceptietool overgaat naar of mede komt te liggen bij de autoriteiten van het land waar een gebruiker van het toestel zich op dat moment bevindt. Ook artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen (vgl. rechtsoverweging 6.23 in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad).” Arrest HvJ EU 30 april 2024 6.16 Op 30 april 2024 heeft het HvJ EU arrest gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen van een Duitse rechter in een strafzaak waarin materiaal uit de EncroChat-hack was gebruikt dat de Duitse autoriteiten via een EOB hadden verkregen van de Franse autoriteiten. Deze prejudiciële vragen hadden onder meer betrekking op de uitleg die moet worden gegeven aan Richtlijn 2014/41/EU. 6.17 Het arrest van het HvJ EU houdt onder meer in dat: - art. 31 Richtlijn 2014/41/EU zo moet worden uitgelegd dat: a. een maatregel tot “interceptie van telecommunicatie”, waartoe ook een maatregel tot infiltratie van eindapparatuur voor de vergaring van verkeers-, locatie‑ en communicatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst behoort, ter kennis moet worden gebracht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie de interceptie betrekking heeft zich bevindt, zodat het genotificeerde land – indien de inzet van de interceptietool niet mogelijk zou zijn geweest volgens het nationale recht – gebruik kan maken van de mogelijkheid om de interceptie te stoppen; b. het ook strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot “interceptie van telecommunicatie” is gericht. - art. 14 lid 7 Richtlijn 2014/41/EU de nationale strafrechter verplicht om, in een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare feiten, informatie en bewijzen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid worden gesteld om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen en deze een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten. De bespreking van het middel 6.18 De door de verdediging op 22 mei 2024 gedane verzoeken zijn gestoeld op het standpunt dat uit de uitspraak van het HvJ EU volgt dat Frankrijk op grond van art. 31 Richtlijn 2014/41/EU de EncroChat-hack vooraf had moeten melden aan Nederland en dat, in het geval deze melding niet heeft plaatsgevonden, alle EncroChat-data van het bewijs moeten worden uitgesloten. Namens de verdachte is aangevoerd dat de verdediging – in het geval notificatie wél heeft plaatsgevonden – volgens het HvJ EU het recht heeft ‘effectief commentaar’ te geven op het verkregen bewijs, wat volgens de verdediging meebrengt dat zij de mogelijkheid moet krijgen de wijze waarop Frankrijk de EncroChat-gegevens heeft verkregen te onderzoeken. In dat kader is verzocht om de verstrekking van de bedoelde notificaties, het Franse en het Nederlandse onderzoeksdossier over EncroChat, communicatie en uitgewisselde stukken tussen Nederland en Frankrijk en de volledige (ruwe) EncroChat-(bron)dataset. Voorts is verzocht om een aantal personen die betrokken zijn geweest bij het onderzoek naar EncroChat en de operatie rondom de EncroChat-hack als getuigen te horen. 6.19 Deze verzoeken zijn door het hof afgewezen op de grond dat zowel het voegen van de betreffende stukken als het horen van de betreffende getuigen niet noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv en het hof zich voldoende voorgelicht acht. Het hof heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat: - de EncroChat-gegevens die in het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte zijn betrokken door de Nederlandse autoriteiten zijn verkregen in het kader van een JIT met Frankrijk en dat Richtlijn 2014/41/EU, waarop het arrest van het HvJ EU van 30 april 2024 ziet, niet van toepassing is op bewijsgaring en overdracht van bewijsgegevens tussen leden van een JIT; - het dossier geen enkele aanwijzing bevat dat Frankrijk de EncroChat-gegevens buiten het JIT om met Nederland zou hebben gedeeld; - het arrest van het HvJ EU slechts betrekking heeft op het gebruik van de EncroChat-gegevens en niet op de wijze waarop de Franse autoriteiten die gegevens hebben verkregen en daaraan, mede gelet op de betekenis van het vertrouwensbeginsel, geen argumenten zijn te ontlenen om de wijze van verkrijging van deze gegevens door de Franse autoriteiten nader te onderzoeken; - materieel is voldaan aan de voorwaarden die het HvJ EU stelt aan het gebruik van de EncroChat-gegevens, omdat: a. Nederland als één van de twee JIT-leden uiteraard op de hoogte was van de onderzoekshandelingen die Frankrijk verrichte en dat daarbij (ook) communicatie van zich in Nederland bevindende EncroChat-toestellen zouden worden onderschept; b. het Nederlandse Wetboek van Strafvordering in art. 126uba een bevoegdheid kent die vergelijkbaar is met de inzet van de interceptietool door Frankrijk; c.

Artikel 5.4.18 Sv bevat een vergelijkbare regeling voor het geval dat door de autoriteiten van een andere lidstaat door middel van het formulier in bijlage C bij Richtlijn 2014/41/EU een kennisgeving van het opnemen van telecommunicatie wordt gedaan. 6.23.3 Aangenomen moet worden dat deze regelingen alleen van toepassing zijn als het aftappen of opnemen van telecommunicatie door de buitenlandse autoriteiten niet plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Immers, als het wel gaat om het aftappen of opnemen van telecommunicatie op initiatief van de Nederlandse autoriteiten, zal daaraan al – in het licht van wat onder 6.21.1 is besproken en gelet op artikel 126m lid 5 en 126t lid 5 Sv – een machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag liggen. 6.23.4 Van belang is verder nog dat de onder 6.23.1 en 6.23.2 beschreven regelingen niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen. Daarnaast is van belang dat deze regelingen zich beperken tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, zoals dat in Nederland is geregeld in (onder meer) artikel 126m en 126t Sv.” 6.15 Art. 31 Richtlijn 2014/41/EU komt tevens zijdelings aan de orde in genoemd arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2024 in rechtsoverweging 5.2.2 bij de bespreking van een middel over het oordeel van het hof dat het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing is ten aanzien van de toetsing van de inzet van de interceptietool: “Deze vaststellingen komen erop neer dat de inzet van de interceptietool plaatsvond onder verantwoordelijkheid van de Franse en dus buitenlandse autoriteiten. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat ten aanzien van de toetsing van de inzet van de interceptietool het vertrouwensbeginsel van toepassing is – zodat het niet aan de Nederlandse rechter is om te toetsen of de wijze waarop die inzet heeft plaatsgevonden strookt met de rechtsregels die daarvoor gelden in Frankrijk – getuigt, gelet op wat in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, leidt daarbij niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat de inzet van de interceptietool, met het daaropvolgende onderscheppen en kopiëren van data en het vervolgens delen van die data met de Nederlandse politie, plaatsvond in en vanuit Frankrijk, terwijl die omstandigheid ook niet met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor de inzet van de interceptietool overgaat naar of mede komt te liggen bij de autoriteiten van het land waar een gebruiker van het toestel zich op dat moment bevindt. Ook artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen (vgl. rechtsoverweging 6.23 in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad).” Arrest HvJ EU 30 april 2024 6.16 Op 30 april 2024 heeft het HvJ EU arrest gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen van een Duitse rechter in een strafzaak waarin materiaal uit de EncroChat-hack was gebruikt dat de Duitse autoriteiten via een EOB hadden verkregen van de Franse autoriteiten. Deze prejudiciële vragen hadden onder meer betrekking op de uitleg die moet worden gegeven aan Richtlijn 2014/41/EU. 6.17 Het arrest van het HvJ EU houdt onder meer in dat: - art. 31 Richtlijn 2014/41/EU zo moet worden uitgelegd dat: a. een maatregel tot “interceptie van telecommunicatie”, waartoe ook een maatregel tot infiltratie van eindapparatuur voor de vergaring van verkeers-, locatie‑ en communicatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst behoort, ter kennis moet worden gebracht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie de interceptie betrekking heeft zich bevindt, zodat het genotificeerde land – indien de inzet van de interceptietool niet mogelijk zou zijn geweest volgens het nationale recht – gebruik kan maken van de mogelijkheid om de interceptie te stoppen; b. het ook strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot “interceptie van telecommunicatie” is gericht. - art. 14 lid 7 Richtlijn 2014/41/EU de nationale strafrechter verplicht om, in een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare feiten, informatie en bewijzen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid worden gesteld om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen en deze een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten. De bespreking van het middel 6.18 De door de verdediging op 22 mei 2024 gedane verzoeken zijn gestoeld op het standpunt dat uit de uitspraak van het HvJ EU volgt dat Frankrijk op grond van art. 31 Richtlijn 2014/41/EU de EncroChat-hack vooraf had moeten melden aan Nederland en dat, in het geval deze melding niet heeft plaatsgevonden, alle EncroChat-data van het bewijs moeten worden uitgesloten. Namens de verdachte is aangevoerd dat de verdediging – in het geval notificatie wél heeft plaatsgevonden – volgens het HvJ EU het recht heeft ‘effectief commentaar’ te geven op het verkregen bewijs, wat volgens de verdediging meebrengt dat zij de mogelijkheid moet krijgen de wijze waarop Frankrijk de EncroChat-gegevens heeft verkregen te onderzoeken. In dat kader is verzocht om de verstrekking van de bedoelde notificaties, het Franse en het Nederlandse onderzoeksdossier over EncroChat, communicatie en uitgewisselde stukken tussen Nederland en Frankrijk en de volledige (ruwe) EncroChat-(bron)dataset. Voorts is verzocht om een aantal personen die betrokken zijn geweest bij het onderzoek naar EncroChat en de operatie rondom de EncroChat-hack als getuigen te horen. 6.19 Deze verzoeken zijn door het hof afgewezen op de grond dat zowel het voegen van de betreffende stukken als het horen van de betreffende getuigen niet noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv en het hof zich voldoende voorgelicht acht. Het hof heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat: - de EncroChat-gegevens die in het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte zijn betrokken door de Nederlandse autoriteiten zijn verkregen in het kader van een JIT met Frankrijk en dat Richtlijn 2014/41/EU, waarop het arrest van het HvJ EU van 30 april 2024 ziet, niet van toepassing is op bewijsgaring en overdracht van bewijsgegevens tussen leden van een JIT; - het dossier geen enkele aanwijzing bevat dat Frankrijk de EncroChat-gegevens buiten het JIT om met Nederland zou hebben gedeeld; - het arrest van het HvJ EU slechts betrekking heeft op het gebruik van de EncroChat-gegevens en niet op de wijze waarop de Franse autoriteiten die gegevens hebben verkregen en daaraan, mede gelet op de betekenis van het vertrouwensbeginsel, geen argumenten zijn te ontlenen om de wijze van verkrijging van deze gegevens door de Franse autoriteiten nader te onderzoeken; - materieel is voldaan aan de voorwaarden die het HvJ EU stelt aan het gebruik van de EncroChat-gegevens, omdat: a. Nederland als één van de twee JIT-leden uiteraard op de hoogte was van de onderzoekshandelingen die Frankrijk verrichte en dat daarbij (ook) communicatie van zich in Nederland bevindende EncroChat-toestellen zouden worden onderschept; b. het Nederlandse Wetboek van Strafvordering in art. 126uba een bevoegdheid kent die vergelijkbaar is met de inzet van de interceptietool door Frankrijk; c.