ECLI:NL:PHR:2026:428

ECLI:NL:PHR:2026:428 text/xml public 2026-04-30T08:00:15 2026-04-21 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2026-04-24 25/01530 Conclusie NL Civiel recht; Burgerlijk procesrecht Civiel recht; Verbintenissenrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2026:428 text/html public 2026-04-28T13:58:38 2026-04-30 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2026:428 Parket bij de Hoge Raad , 24-04-2026 / 25/01530 Verbintenissenrecht; procesrecht. Uitleg distributieovereenkomst, verzuim en ingebrekestelling, dwaling, beperkende werking redelijkheid en billijkheid; aanvulling rechtsgronden. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/01530 Zitting 24 april 2026 CONCLUSIE G.R.B. van Peursem In de zaak Skellet N.V. eiserers in principaal cassatieberoep, verweerster in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen ODS B.V. verweerster in principaal cassatieberoep, eiseres in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep Partijen worden hierna verkort aangeduid als Skellet en ODS. Deze zaak gaat over een inmiddels beëindigde distributieovereenkomst tussen Skellet en ODS voor distributie van metalen profielen en verbindingstukken voor de bouw die zijn ontwikkeld door (de aandeelhouder van) Skellet. Het principaal cassatieberoep van Skellet ziet op de hofuitleg van de minimum-afnameverplichting van ODS en de verzuimbeoordeling. Ik zie de klachten uit het principale beroep geen doel treffen, maar zal aangeven dat over de vraag of het hof uit hoofde van art. 25 Rv had moeten onderzoeken of de dagvaarding kon gelden als ingebrekestelling volgens art. 6:82 lid 2 BW, ook anders valt te denken. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel ziet op dwaling en art. 6:248 lid 2 BW, maar dat zie ik ook inhoudelijk niet opgaan. 1. Feiten 1.1 ODS is een distributeur van staal- en bouwproducten en maakte onderdeel uit van de Kloeckner -groep, een grote, internationale speler op de markt voor staal- en metaalproducten. [betrokkene 1] is sinds het voorjaar van 2021 statutair bestuurder van ODS. 1.2 [betrokkene 2] heeft metalen profielen en verbindingsstukken voor de bouw ontwikkeld (hierna gezamenlijk: de producten). [betrokkene 2] heeft Skellet opgericht en is bestuurder en aandeelhouder van Skellet. Daarnaast is [betrokkene 2] bestuurder en aandeelhouder van Skellet Benelux N.V. (hierna: Skellet Benelux). 1.3 Op 11 maart 2019 zijn [betrokkene 2] en ODS een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de distributie door ODS van de producten in de Benelux. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “(…) Voorwerp 2. Overeenkomstig de voorwaarden van deze Overeenkomst kent [betrokkene 2] voor de B2B-markt en binnen het Territorium [de Benelux, A-G] het recht toe aan Kloeckner , die aanvaardt, om Product(en) te kopen en te verkopen en zichzelf te identificeren als een erkende distributeur van de Producten. 3. Kloeckner koopt en verkoopt in het kader van deze Overeenkomst als onafhankelijke onderneming in eigen naam en voor eigen rekening. 4. Kloeckner verkrijgt voor de B2B-markt het exclusieve recht tot promotie en verkoop van de Producten in het Territorium. 5. Buiten het Territorium behoudt [betrokkene 2] zich het recht voor om zelf te verkopen of andere distributeurs aan te stellen. Wel verbindt [betrokkene 2] er zich toe om de aanstelling van zulk een andere distributeur schriftelijk mee te delen aan Kloeckner . 6. Binnen het Territorium en voor de B2C-markt zal Kloeckner niet rechtstreeks aan de consument leveren, maar aan de onderneming die zich richt tot die B2C-markt. Zulk een onderneming mag enkel en alleen de Producten aankopen bij Kloeckner , waarbij Kloeckner redelijke en marktconforme prijzen zal aanrekenen opdat ook de B2C-markt in het Territorium zo optimaal mogelijk wordt bediend. 7. Voor de verkoop van de profielen komen Partijen een minimum afnameverplichting overeen, waarvan de minimum afnamehoeveelheid in onderling akkoord is bepaald in bijlage 1. De voorziene minimum afnamehoeveelheid is exclusief de afnames van Skellet Benelux NV (…), Skellet B.V. (…) en [A] Holding BV (…) en is inclusief de eventuele afnames die Kloeckner zou doen voor verkopen buiten het Territorium met voorafgaande schriftelijk akkoord van [betrokkene 2] . 8. Voor de verkoop van de verbindingsstukken is er geen minimum afnameverplichting. Zelfstandigheid 9. Partijen zijn onafhankelijk van elkaar, en kunnen elkaar niet vertegenwoordigen. Bij de uitvoering van de Overeenkomst treden zij tegenover elkaar op als zelfstandige ondernemingen. 10. Kloeckner begrijpt en aanvaardt dat geen enkel element uit deze Overeenkomst een garantie biedt of impliciet enige garantie suggereert m.b.t. de omzet en de rentabiliteit van de samenwerking, daar deze ook afhankelijk zijn van factoren buiten de wil van [betrokkene 2] . (…) Verantwoordelijkheden 17. Kloeckner zal op actieve en doeltreffende wijze de verkoop van de Product(en) promoten aan potentiële kopers binnen het Territorium en neemt alle kosten hiervan te hare laste. (…) 20. Voor klantspecifieke prestaties zal [betrokkene 2] werken aan een regieprijs, overeenkomstig de op moment gangbare tarieven. (…) Bestelling – Verkoopmodaliteiten (…) 25. [betrokkene 2] zal de Producten aan Kloeckner verkopen aan de prijs zoals voorzien in bijlage 1. (…) 27. Naast en bovenop de verkoopprijs zoals voorzien in bijlage 2 komen Partijen overeen dat [betrokkene 2] jaarlijks recht heeft op een marge volgens de commerciële afspraken in bijlage 2, op de bruto verkoopomzetten van Kloeckner m.b.t. de Producten (…). Duur en beëindiging 35. Deze Overeenkomst treedt in werking op het moment van ondertekening en geldt voor onbepaalde duur, met mogelijkheid tot opzegging met een opzegtermijn van zes (6) maanden (…). De mogelijkheid tot opzegging gaat pas in na het verstrijken van een initiële vaste duurtijd van vijf (5) jaar. 36. Wanneer Kloeckner de eerste vijf jaren de jaarlijkse minimum afnamehoeveelheid niet realiseert, wordt dit niet gesanctioneerd met een mogelijke beëindiging van de Overeenkomst, maar is Kloeckner jaarlijks (bij de afrekening) voor het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de voorziene minimum afnamehoeveelheid van dat jaar een bedrag verschuldigd van € 4 per lopende meter. Deze som wordt dan als een voorschot beschouwd voor de navolgende jaren en wordt in voorkomend geval verrekend met de hoeveelheden die in de navolgende jaren als een surplus op de voorziene minimum afnamehoeveelheid door Kloeckner wordt gerealiseerd (hierna ‘Voorschotten’). Na de initiële duurtijd van vijf jaar kan de niet-realisatie van de opgetelde afnamehoeveelheid voor de eerste vijf jaren, naar keuze van [betrokkene 2] , gesanctioneerd worden met de onmiddellijke beëindiging van de Overeenkomst. Dit recht tot onmiddellijke beëindiging geldt vervolgens per jaar en telkens wanneer de minimum afnamehoeveelheid voor dat jaar niet zou worden gerealiseerd. (…) Overdracht 53. [betrokkene 2] mag zijn contractuele rechten of plichten op grond van onderhavige Overeenkomst overdragen. (…).” 1.4 In bijlage 1 van de overeenkomst staat het volgende: “BIJLAGE 1 Minimum afnamehoeveelheden Kloeckner verbindt zich tot afname van de volgende minimale hoeveelheden: • 2019 - 100.000 m1 (jaar 1 loopt vanaf ondertekening t/m 30 april 2020) • 2020 - 200.000 m1 • 2021 - 300.000 m1 • 2022 en de volgende jaren minimaal 400.000 m1.” De afkorting ‘ml’ staat voor ‘lopende meter’. 1.5 Op grond van art. 53 van de overeenkomst heeft [betrokkene 2] zijn rechten en verplichtingen uit de overeenkomst eerst overdragen aan Skellet Benelux. Daarna heeft Skellet Benelux beoogd deze rechten en verplichtingen over te dragen aan Skellet. 1.6 Voorafgaand aan het sluiten van de distributieovereenkomst heeft [betrokkene 2] bij e-mail van 4 december 2018 een document genaamd “Toelichting prognose 13” aan ODS verstrekt. Dat document luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) We merken op dat er een groot risicoverschil is tussen de nieuw op te richten Belgische vennootschap "SKELLET" en " Kloeckner Metals ODS " (hierna vernoemd als ODS). SKELLET zal een investering doen in twee fases: 1.

ECLI:NL:PHR:2026:428 text/xml public 2026-04-30T08:00:15 2026-04-21 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2026-04-24 25/01530 Conclusie NL Civiel recht; Burgerlijk procesrecht Civiel recht; Verbintenissenrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2026:428 text/html public 2026-04-28T13:58:38 2026-04-30 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2026:428 Parket bij de Hoge Raad , 24-04-2026 / 25/01530 Verbintenissenrecht; procesrecht. Uitleg distributieovereenkomst, verzuim en ingebrekestelling, dwaling, beperkende werking redelijkheid en billijkheid; aanvulling rechtsgronden. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/01530 Zitting 24 april 2026 CONCLUSIE G.R.B. van Peursem In de zaak Skellet N.V. eiserers in principaal cassatieberoep, verweerster in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen ODS B.V. verweerster in principaal cassatieberoep, eiseres in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep Partijen worden hierna verkort aangeduid als Skellet en ODS. Deze zaak gaat over een inmiddels beëindigde distributieovereenkomst tussen Skellet en ODS voor distributie van metalen profielen en verbindingstukken voor de bouw die zijn ontwikkeld door (de aandeelhouder van) Skellet. Het principaal cassatieberoep van Skellet ziet op de hofuitleg van de minimum-afnameverplichting van ODS en de verzuimbeoordeling. Ik zie de klachten uit het principale beroep geen doel treffen, maar zal aangeven dat over de vraag of het hof uit hoofde van art. 25 Rv had moeten onderzoeken of de dagvaarding kon gelden als ingebrekestelling volgens art. 6:82 lid 2 BW, ook anders valt te denken. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel ziet op dwaling en art. 6:248 lid 2 BW, maar dat zie ik ook inhoudelijk niet opgaan. 1. Feiten 1.1 ODS is een distributeur van staal- en bouwproducten en maakte onderdeel uit van de Kloeckner -groep, een grote, internationale speler op de markt voor staal- en metaalproducten. [betrokkene 1] is sinds het voorjaar van 2021 statutair bestuurder van ODS. 1.2 [betrokkene 2] heeft metalen profielen en verbindingsstukken voor de bouw ontwikkeld (hierna gezamenlijk: de producten). [betrokkene 2] heeft Skellet opgericht en is bestuurder en aandeelhouder van Skellet. Daarnaast is [betrokkene 2] bestuurder en aandeelhouder van Skellet Benelux N.V. (hierna: Skellet Benelux). 1.3 Op 11 maart 2019 zijn [betrokkene 2] en ODS een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de distributie door ODS van de producten in de Benelux. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “(…) Voorwerp 2. Overeenkomstig de voorwaarden van deze Overeenkomst kent [betrokkene 2] voor de B2B-markt en binnen het Territorium [de Benelux, A-G] het recht toe aan Kloeckner , die aanvaardt, om Product(en) te kopen en te verkopen en zichzelf te identificeren als een erkende distributeur van de Producten. 3. Kloeckner koopt en verkoopt in het kader van deze Overeenkomst als onafhankelijke onderneming in eigen naam en voor eigen rekening. 4. Kloeckner verkrijgt voor de B2B-markt het exclusieve recht tot promotie en verkoop van de Producten in het Territorium. 5. Buiten het Territorium behoudt [betrokkene 2] zich het recht voor om zelf te verkopen of andere distributeurs aan te stellen. Wel verbindt [betrokkene 2] er zich toe om de aanstelling van zulk een andere distributeur schriftelijk mee te delen aan Kloeckner . 6. Binnen het Territorium en voor de B2C-markt zal Kloeckner niet rechtstreeks aan de consument leveren, maar aan de onderneming die zich richt tot die B2C-markt. Zulk een onderneming mag enkel en alleen de Producten aankopen bij Kloeckner , waarbij Kloeckner redelijke en marktconforme prijzen zal aanrekenen opdat ook de B2C-markt in het Territorium zo optimaal mogelijk wordt bediend. 7. Voor de verkoop van de profielen komen Partijen een minimum afnameverplichting overeen, waarvan de minimum afnamehoeveelheid in onderling akkoord is bepaald in bijlage 1. De voorziene minimum afnamehoeveelheid is exclusief de afnames van Skellet Benelux NV (…), Skellet B.V. (…) en [A] Holding BV (…) en is inclusief de eventuele afnames die Kloeckner zou doen voor verkopen buiten het Territorium met voorafgaande schriftelijk akkoord van [betrokkene 2] . 8. Voor de verkoop van de verbindingsstukken is er geen minimum afnameverplichting. Zelfstandigheid 9. Partijen zijn onafhankelijk van elkaar, en kunnen elkaar niet vertegenwoordigen. Bij de uitvoering van de Overeenkomst treden zij tegenover elkaar op als zelfstandige ondernemingen. 10. Kloeckner begrijpt en aanvaardt dat geen enkel element uit deze Overeenkomst een garantie biedt of impliciet enige garantie suggereert m.b.t. de omzet en de rentabiliteit van de samenwerking, daar deze ook afhankelijk zijn van factoren buiten de wil van [betrokkene 2] . (…) Verantwoordelijkheden 17. Kloeckner zal op actieve en doeltreffende wijze de verkoop van de Product(en) promoten aan potentiële kopers binnen het Territorium en neemt alle kosten hiervan te hare laste. (…) 20. Voor klantspecifieke prestaties zal [betrokkene 2] werken aan een regieprijs, overeenkomstig de op moment gangbare tarieven. (…) Bestelling – Verkoopmodaliteiten (…) 25. [betrokkene 2] zal de Producten aan Kloeckner verkopen aan de prijs zoals voorzien in bijlage 1. (…) 27. Naast en bovenop de verkoopprijs zoals voorzien in bijlage 2 komen Partijen overeen dat [betrokkene 2] jaarlijks recht heeft op een marge volgens de commerciële afspraken in bijlage 2, op de bruto verkoopomzetten van Kloeckner m.b.t. de Producten (…). Duur en beëindiging 35. Deze Overeenkomst treedt in werking op het moment van ondertekening en geldt voor onbepaalde duur, met mogelijkheid tot opzegging met een opzegtermijn van zes (6) maanden (…). De mogelijkheid tot opzegging gaat pas in na het verstrijken van een initiële vaste duurtijd van vijf (5) jaar. 36. Wanneer Kloeckner de eerste vijf jaren de jaarlijkse minimum afnamehoeveelheid niet realiseert, wordt dit niet gesanctioneerd met een mogelijke beëindiging van de Overeenkomst, maar is Kloeckner jaarlijks (bij de afrekening) voor het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de voorziene minimum afnamehoeveelheid van dat jaar een bedrag verschuldigd van € 4 per lopende meter. Deze som wordt dan als een voorschot beschouwd voor de navolgende jaren en wordt in voorkomend geval verrekend met de hoeveelheden die in de navolgende jaren als een surplus op de voorziene minimum afnamehoeveelheid door Kloeckner wordt gerealiseerd (hierna ‘Voorschotten’). Na de initiële duurtijd van vijf jaar kan de niet-realisatie van de opgetelde afnamehoeveelheid voor de eerste vijf jaren, naar keuze van [betrokkene 2] , gesanctioneerd worden met de onmiddellijke beëindiging van de Overeenkomst. Dit recht tot onmiddellijke beëindiging geldt vervolgens per jaar en telkens wanneer de minimum afnamehoeveelheid voor dat jaar niet zou worden gerealiseerd. (…) Overdracht 53. [betrokkene 2] mag zijn contractuele rechten of plichten op grond van onderhavige Overeenkomst overdragen. (…).” 1.4 In bijlage 1 van de overeenkomst staat het volgende: “BIJLAGE 1 Minimum afnamehoeveelheden Kloeckner verbindt zich tot afname van de volgende minimale hoeveelheden: • 2019 - 100.000 m1 (jaar 1 loopt vanaf ondertekening t/m 30 april 2020) • 2020 - 200.000 m1 • 2021 - 300.000 m1 • 2022 en de volgende jaren minimaal 400.000 m1.” De afkorting ‘ml’ staat voor ‘lopende meter’. 1.5 Op grond van art. 53 van de overeenkomst heeft [betrokkene 2] zijn rechten en verplichtingen uit de overeenkomst eerst overdragen aan Skellet Benelux. Daarna heeft Skellet Benelux beoogd deze rechten en verplichtingen over te dragen aan Skellet. 1.6 Voorafgaand aan het sluiten van de distributieovereenkomst heeft [betrokkene 2] bij e-mail van 4 december 2018 een document genaamd “Toelichting prognose 13” aan ODS verstrekt. Dat document luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) We merken op dat er een groot risicoverschil is tussen de nieuw op te richten Belgische vennootschap "SKELLET" en " Kloeckner Metals ODS " (hierna vernoemd als ODS). SKELLET zal een investering doen in twee fases: 1.

Machines voor het produceren van de eigen verbindingstukken (€ 1.456.000 - volgens bijgevoegd rekenmodel lopen deze afschrijvingen vanaf het jaar 2019) 2. Rolvormingslijn en gebouwen voor het produceren van de Skellet-profielen (€ 9.000.000 - volgens bijgevoegd rekenmodel lopen deze afschrijvingen vanaf het jaar 2021) ODS zal kleinere investeringen moeten doen. We denken aan: • Zaagmachine • Stockageruimte • Brochures • Opleiding van vertegenwoordigers • Etc... (…) Een logische verdeling van de opbrengsten zou zijn om de verkoopprijs die ODS kan halen, na aftrek van ieders kosten, te delen door twee. Er is echter een groot verschil tussen de investeringen van SKELLET en ODS. Daarom worden er in het bijgevoegde rekenmodel, door SKELLET minimale verkoopprijzen van de verschillende producten gehanteerd naar ODS toe. Deze minimale verkoopprijzen voor SKELLET bevatten een marge die het productierisico moeten indekken, en een marge als extra vergoeding voor het geïnvesteerde kapitaal. (…) Wanneer we de gemiddelde verkoopprijs van het 100.1 profiel, voor ieder jaar instellen op € 8 per m1, en de verkopen instellen op: • 150.000 lm [voetnoot 2 in het hofarrest: ‘lm’ is ook een afkorting voor ‘lopende meter’] voor jaar 2019, • 250.000 lm voor jaar 2020 en • 450.000 lm voor jaar 2021, • etc..., Dan zien we dat er vooral in de eerste 4 jaren een grote ongelijkheid is tussen de opbrengsten voor SKELLET en die voor ODS. (…) Om deze rede werd in de te hanteren verdeelsleutel een parameter (RF = Reductiefactor) ingebouwd die gekoppeld zit aan de productievolumes per jaar. (…) Door middel van deze reductiefactor is er in dezelfde situatie als hierboven, een beter evenwicht tussen de opbrengsten van beide partijen, rekening houdend met de investeringsrisico's die voor SKELLET veel hoger liggen dan voor ODS . (…)” 1.7 De afrekening over het eerste contractjaar ten bedrage van € 267.741,- heeft ODS tijdig en volledig voldaan. Na afloop van het tweede contractjaar (1 mei 2020 tot 30 april 2021) heeft Skellet ODS een eindafrekening gestuurd van € 679.819,-. In de afrekening van het tweede contractjaar heeft Skellet, net als in de afrekening van het eerste contractjaar, de profielen die Skellet Benelux op de markt heeft gebracht meegerekend in de door ODS afgenomen hoeveelheid m1 product. 1.8 In mei 2021 beoogde ODS onder de naam “New Business Development” een nieuwe bedrijfsafdeling op te zetten. Die afdeling zou onder meer belast zijn met het verder in de markt zetten van de producten. In een intern e-mailbericht van 5 mei 2021 van ODS hieromtrent is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “Zoals jullie weten zijn wij per 1 mei officieel gestart met het project Skellet vanuit de nieuwe afdeling New Business Development. Skellet is nog altijd nieuw en onbekend - dus spannend, maar het potentieel is enorm! Wij zijn er echt van overtuigd dat dit een groei succes gaat worden in de (nabije) toekomst. De huidige maatschappelijke en economische ontwikkelingen zijn rooskleurig voor Skellet en met de juiste investeringen hebben we echt iets moois in handen. Het sluit naadloos aan op de strategie van Kloeckner m.b.t: Het verhogen van de EBT, maar bovenal het opschuiven in de Supply Chain.” 1.9 ODS heeft de factuur van de eindafrekening van het tweede contractjaar ten bedrage van € 679.819,- pas betaald nadat zij daartoe bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 10 augustus 2021 was veroordeeld. 1.10 In een e-mail van 4 oktober 2021 heeft Skellet in vervolg op eerdere correspondentie het volgende geschreven aan ODS: “(…) Contractueel hebben wij het recht om een minimumprijs van € 8 per m1 aan te rekenen naar jullie toe voor het 100.1 profiel. Maar in de afgelopen 2 jaar hebben we gemerkt dat het in de praktijk niet zo praktisch is. Beide partijen zijn in de afgelopen 2 jaar akkoord gegaan dat ODS enkel de kostprijs betaald die onze leverancier (in dit geval Perfil en Frio) aanrekent aan ons. Onze vergoeding (marge) wordt dan pas betaald tijdens de jaarlijkse afrekening. Dit wijkt af van ons contract maar is in het voordeel van ODS. Ondanks de onzekerheid van verdere correcte uitvoering van onze overeenkomst door ODS, willen we deze werkwijze verder zo aanhouden. Wij hebben enkel de levering ontvangen van de 100.1 profielen die door u besteld werden indertijd waarvan wij de bestelling met alle rechten en plichten hebben overgenomen. Dus deze prijs blijft € 4,48 per m1 exclusief transport. Voor de overige profielen (50.1/75.1/100.2) werd er geen bestelling geplaatst. Dat wil zeggen dat die kostprijzen zullen wijzigen t.o.v. de oude kostprijzen op het moment dat wij deze zouden bestellen. Bij een nieuwe bestelling willen we wel hetzelfde principe hanteren, afwijkend van het contract. Jullie betalen dan ook daarop de kostprijs die wij moeten betalen aan onze leverancier exclusief transport. (…)” 1.11 Op 11 oktober 2021 heeft ODS een inkooporder geplaatst bij Skellet. Het begeleidende e-mailbericht van ODS luidt, zover van belang, als volgt: “ ODS Kloeckner heeft (...) besloten om de contractueel overeengekomen minimale hoeveelheden af te nemen. Dat betekent dat er bijgevoegd een inkooporder aan u wordt verstuurd met de totaal volumes van de eerste 3 contractjaren (600.000 meter) minus de reeds bestelde en verrekende aantal meters (63.110) conform uw eerdere berekening. Het totaal te leveren aantal meters is dus 536.890. Wij hebben gekozen om één soort profiel af te nemen, de 50.1 tegen de huidige MEPS index prijs van € 3,29. Onze verkoopinspanningen zullen zich vanaf nu ook richten op dit profiel. De betaalde voorschotten over de jaren 1 en 2 van de overeenkomst (in totaal € 947.560) zullen wij separaat in rekening brengen aan u.” 1.12 Tussen partijen is (onder meer) discussie ontstaan over de prijs waartegen Skellet de hiervoor genoemde bestelling van profiel 50.1 zou moeten leveren aan ODS, evenals over de leveringstermijn en de betalingscondities. Levering heeft niet plaatsgevonden. 1.13 Op 3 mei 2022 heeft Skellet een afrekening van € 1.200.000,- voor het derde contractjaar aan ODS toegestuurd. Die afrekening ging uit van 0 m1 door ODS verkochte profielen. Partijen hebben na 3 mei 2022 met elkaar gemaild over (onder meer) de hoogte van de afrekening van het derde contractjaar. Bij e-mail van 9 mei 2022 heeft ODS aan [betrokkene 2] onder meer het volgende geschreven: “Wij kunnen ons niet vinden in de afrekening die u stuurt ten aanzien van de voorschotten voor jaar 3. 1. Vriendelijk verzoek ik u de door ons in jaar 3 verkochte meters (32667,30 meter) en gemaakte marge (€ 76.253,27) te verwerken. Ter onderbouwing van het voornoemde verwijs ik naar bijgevoegd overzicht. 2. Verder mis ik de door ons geplaatste order voor 536.890m Skellet profiel 50.1, welke inkooporder Skellet weigert na te komen. Deze order is nogmaals bijgevoegd. Hierdoor is er sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Skellet, hetgeen wordt miskent in de berekening. Het gaat uiteraard niet aan om orders te weigeren, maar vervolgens wel aanspraak te maken op EUR 4 per lopende meter voor het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de voorziene minimum afnamehoeveelheid voor het jaar. Immers afname van 536.890m is verhinderd door Skellet. Ik refereer aan de factuur van € 947.560 die tot op de dag van vandaag niet door u is voldaan. 3. Tenslotte mis ik de nog openstaande facturen voor de producten die wij sinds 1/5/2021 geleverd hebben. Dit bedrag is inmiddels opgelopen tot € 44.504,36. Het overzicht van deze facturen bijgevoegd.’ (…)” 1.14 Bij e-mail van 13 mei 2022 heeft [betrokkene 2] - voor zover in dit verband van belang - als volgt gereageerd: “(…) U heeft onterecht de hoeveelheden die werden afgenomen door Skellet, verrekend met de door ODS te verkopen minimale hoeveelheid. Uw rapport geeft aan dat ODS 32.667 m1 profielen heeft verkocht. Daarin zit vervat 15.576 m1 verkochte profielen aan Skellet. Dat wil zeggen dat ODS 17.091 m1 profielen effectief op de markt heeft gebracht. (…) Uw opmerking dat er nog een bedrag van € 44.504,36 aan openstaande facturen zou zijn, is overigens onjuist.

Machines voor het produceren van de eigen verbindingstukken (€ 1.456.000 - volgens bijgevoegd rekenmodel lopen deze afschrijvingen vanaf het jaar 2019) 2. Rolvormingslijn en gebouwen voor het produceren van de Skellet-profielen (€ 9.000.000 - volgens bijgevoegd rekenmodel lopen deze afschrijvingen vanaf het jaar 2021) ODS zal kleinere investeringen moeten doen. We denken aan: • Zaagmachine • Stockageruimte • Brochures • Opleiding van vertegenwoordigers • Etc... (…) Een logische verdeling van de opbrengsten zou zijn om de verkoopprijs die ODS kan halen, na aftrek van ieders kosten, te delen door twee. Er is echter een groot verschil tussen de investeringen van SKELLET en ODS. Daarom worden er in het bijgevoegde rekenmodel, door SKELLET minimale verkoopprijzen van de verschillende producten gehanteerd naar ODS toe. Deze minimale verkoopprijzen voor SKELLET bevatten een marge die het productierisico moeten indekken, en een marge als extra vergoeding voor het geïnvesteerde kapitaal. (…) Wanneer we de gemiddelde verkoopprijs van het 100.1 profiel, voor ieder jaar instellen op € 8 per m1, en de verkopen instellen op: • 150.000 lm [voetnoot 2 in het hofarrest: ‘lm’ is ook een afkorting voor ‘lopende meter’] voor jaar 2019, • 250.000 lm voor jaar 2020 en • 450.000 lm voor jaar 2021, • etc..., Dan zien we dat er vooral in de eerste 4 jaren een grote ongelijkheid is tussen de opbrengsten voor SKELLET en die voor ODS. (…) Om deze rede werd in de te hanteren verdeelsleutel een parameter (RF = Reductiefactor) ingebouwd die gekoppeld zit aan de productievolumes per jaar. (…) Door middel van deze reductiefactor is er in dezelfde situatie als hierboven, een beter evenwicht tussen de opbrengsten van beide partijen, rekening houdend met de investeringsrisico's die voor SKELLET veel hoger liggen dan voor ODS . (…)” 1.7 De afrekening over het eerste contractjaar ten bedrage van € 267.741,- heeft ODS tijdig en volledig voldaan. Na afloop van het tweede contractjaar (1 mei 2020 tot 30 april 2021) heeft Skellet ODS een eindafrekening gestuurd van € 679.819,-. In de afrekening van het tweede contractjaar heeft Skellet, net als in de afrekening van het eerste contractjaar, de profielen die Skellet Benelux op de markt heeft gebracht meegerekend in de door ODS afgenomen hoeveelheid m1 product. 1.8 In mei 2021 beoogde ODS onder de naam “New Business Development” een nieuwe bedrijfsafdeling op te zetten. Die afdeling zou onder meer belast zijn met het verder in de markt zetten van de producten. In een intern e-mailbericht van 5 mei 2021 van ODS hieromtrent is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “Zoals jullie weten zijn wij per 1 mei officieel gestart met het project Skellet vanuit de nieuwe afdeling New Business Development. Skellet is nog altijd nieuw en onbekend - dus spannend, maar het potentieel is enorm! Wij zijn er echt van overtuigd dat dit een groei succes gaat worden in de (nabije) toekomst. De huidige maatschappelijke en economische ontwikkelingen zijn rooskleurig voor Skellet en met de juiste investeringen hebben we echt iets moois in handen. Het sluit naadloos aan op de strategie van Kloeckner m.b.t: Het verhogen van de EBT, maar bovenal het opschuiven in de Supply Chain.” 1.9 ODS heeft de factuur van de eindafrekening van het tweede contractjaar ten bedrage van € 679.819,- pas betaald nadat zij daartoe bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 10 augustus 2021 was veroordeeld. 1.10 In een e-mail van 4 oktober 2021 heeft Skellet in vervolg op eerdere correspondentie het volgende geschreven aan ODS: “(…) Contractueel hebben wij het recht om een minimumprijs van € 8 per m1 aan te rekenen naar jullie toe voor het 100.1 profiel. Maar in de afgelopen 2 jaar hebben we gemerkt dat het in de praktijk niet zo praktisch is. Beide partijen zijn in de afgelopen 2 jaar akkoord gegaan dat ODS enkel de kostprijs betaald die onze leverancier (in dit geval Perfil en Frio) aanrekent aan ons. Onze vergoeding (marge) wordt dan pas betaald tijdens de jaarlijkse afrekening. Dit wijkt af van ons contract maar is in het voordeel van ODS. Ondanks de onzekerheid van verdere correcte uitvoering van onze overeenkomst door ODS, willen we deze werkwijze verder zo aanhouden. Wij hebben enkel de levering ontvangen van de 100.1 profielen die door u besteld werden indertijd waarvan wij de bestelling met alle rechten en plichten hebben overgenomen. Dus deze prijs blijft € 4,48 per m1 exclusief transport. Voor de overige profielen (50.1/75.1/100.2) werd er geen bestelling geplaatst. Dat wil zeggen dat die kostprijzen zullen wijzigen t.o.v. de oude kostprijzen op het moment dat wij deze zouden bestellen. Bij een nieuwe bestelling willen we wel hetzelfde principe hanteren, afwijkend van het contract. Jullie betalen dan ook daarop de kostprijs die wij moeten betalen aan onze leverancier exclusief transport. (…)” 1.11 Op 11 oktober 2021 heeft ODS een inkooporder geplaatst bij Skellet. Het begeleidende e-mailbericht van ODS luidt, zover van belang, als volgt: “ ODS Kloeckner heeft (...) besloten om de contractueel overeengekomen minimale hoeveelheden af te nemen. Dat betekent dat er bijgevoegd een inkooporder aan u wordt verstuurd met de totaal volumes van de eerste 3 contractjaren (600.000 meter) minus de reeds bestelde en verrekende aantal meters (63.110) conform uw eerdere berekening. Het totaal te leveren aantal meters is dus 536.890. Wij hebben gekozen om één soort profiel af te nemen, de 50.1 tegen de huidige MEPS index prijs van € 3,29. Onze verkoopinspanningen zullen zich vanaf nu ook richten op dit profiel. De betaalde voorschotten over de jaren 1 en 2 van de overeenkomst (in totaal € 947.560) zullen wij separaat in rekening brengen aan u.” 1.12 Tussen partijen is (onder meer) discussie ontstaan over de prijs waartegen Skellet de hiervoor genoemde bestelling van profiel 50.1 zou moeten leveren aan ODS, evenals over de leveringstermijn en de betalingscondities. Levering heeft niet plaatsgevonden. 1.13 Op 3 mei 2022 heeft Skellet een afrekening van € 1.200.000,- voor het derde contractjaar aan ODS toegestuurd. Die afrekening ging uit van 0 m1 door ODS verkochte profielen. Partijen hebben na 3 mei 2022 met elkaar gemaild over (onder meer) de hoogte van de afrekening van het derde contractjaar. Bij e-mail van 9 mei 2022 heeft ODS aan [betrokkene 2] onder meer het volgende geschreven: “Wij kunnen ons niet vinden in de afrekening die u stuurt ten aanzien van de voorschotten voor jaar 3. 1. Vriendelijk verzoek ik u de door ons in jaar 3 verkochte meters (32667,30 meter) en gemaakte marge (€ 76.253,27) te verwerken. Ter onderbouwing van het voornoemde verwijs ik naar bijgevoegd overzicht. 2. Verder mis ik de door ons geplaatste order voor 536.890m Skellet profiel 50.1, welke inkooporder Skellet weigert na te komen. Deze order is nogmaals bijgevoegd. Hierdoor is er sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Skellet, hetgeen wordt miskent in de berekening. Het gaat uiteraard niet aan om orders te weigeren, maar vervolgens wel aanspraak te maken op EUR 4 per lopende meter voor het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de voorziene minimum afnamehoeveelheid voor het jaar. Immers afname van 536.890m is verhinderd door Skellet. Ik refereer aan de factuur van € 947.560 die tot op de dag van vandaag niet door u is voldaan. 3. Tenslotte mis ik de nog openstaande facturen voor de producten die wij sinds 1/5/2021 geleverd hebben. Dit bedrag is inmiddels opgelopen tot € 44.504,36. Het overzicht van deze facturen bijgevoegd.’ (…)” 1.14 Bij e-mail van 13 mei 2022 heeft [betrokkene 2] - voor zover in dit verband van belang - als volgt gereageerd: “(…) U heeft onterecht de hoeveelheden die werden afgenomen door Skellet, verrekend met de door ODS te verkopen minimale hoeveelheid. Uw rapport geeft aan dat ODS 32.667 m1 profielen heeft verkocht. Daarin zit vervat 15.576 m1 verkochte profielen aan Skellet. Dat wil zeggen dat ODS 17.091 m1 profielen effectief op de markt heeft gebracht. (…) Uw opmerking dat er nog een bedrag van € 44.504,36 aan openstaande facturen zou zijn, is overigens onjuist.

Ten eerste is dit geen vordering op Skellet NV, maar ziet dit op afgenomen producten van Skellet Benelux - zoals uw eigen boekhouding overigens ook aangeeft - zodat dit niet relevant is voor de afrekening die u van Skellet NV heeft ontvangen. Ten tweede is het door u genoemde bedrag onjuist. Onder verwijzing naar uw e-mail d.d. 6 april 2022 heeft ODS aanspraak op een bedrag van € 11.553,83 bij Skellet Benelux. Daarbij moet Skellet Benelux nog een factuur betalen van € 11.170,56. waardoor het totaal te betalen bedrag door Skellet Benelux € 22.724,39 is. Ondanks het gegeven dat in dit verband er dus geen vorderingsrecht is op Skellet NV, ben ik overigens coulancehalve bereid om dit mee te nemen in de afrekening en te verrekenen met het totaal door ODS te betalen bedrag. Begin volgende week stuur ik u een aangepaste factuur, die hier rekenschap van geeft alsmede van de door u opgegeven 17.091 m1 profielen die ODS effectief op de markt heeft gebracht. (…)” 1.15 Op 19 mei 2022 heeft Skellet ODS een gewijzigde afrekening voor het derde contractjaar verstrekt ter hoogte van € 1.203.629,-. Daarin wordt uitgegaan van 17.091,30 m1 door ODS verkochte profielen. Dat aantal heeft Skellet van de minimumafnameverplichting voor het derde jaar van 300.000 afgetrokken en vermenigvuldigd met € 4,-, wat leidt tot een door ODS volgens Skellet verschuldigd voorschot van € 1.131.635,-. Daarnaast is een door ODS te betalen marge van € 84.141,- opgenomen in de gewijzigde eindafrekening. Ten slotte is een bedrag van € 22.724,- in mindering gebracht op het door ODS te betalen bedrag. In de afrekening voor het derde contractjaar zijn geen verkopen van ODS aan Skellet Benelux en geen verkopen van Skellet Benelux aan afnemers opgenomen. Op de afrekening van het derde contractjaar heeft ODS een bedrag van € 84.141,- voldaan. Het meerdere heeft ODS onbetaald gelaten. 1.16 Bij brief van 15 januari 2024 heeft ODS de overeenkomst opgezegd tegen 11 september 2024. 2. Procesverloop 2.1 Skellet heeft in eerste aanleg (na wijziging van eis) gevorderd om ODS en [betrokkene 2] hoofdelijk te veroordelen tot € 3.827.824,- dan wel € 1.131.634,80 schadevergoeding, vermeerderd met € 6.244.017,- wegens omzetverlies en winstderving. In reconventie heeft ODS een decalaratoir gevorderd dat zij bevrijd is van haar minimumafnameverplichting. In eerste aanleg is de in conventie subsidiaire schadevergoeding van € 1.131.634,80 toegewezen en in reconventie dat ODS vanaf 1 mei 2022 bevrijd is van haar minimumafnameverplichting, onder de voorwaarden dat ODS de afrekening over het derde contractjaar (het toegewezen bedrag van € 1.131.634,80) voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond van de voorschotregeling en die bedragen ook niet verrekent met eventuele (toekomstige) bestellingen. 2.2 Skellet is met vier grieven in hoger beroep gekomen. Grief 1 komt op tegen het oordeel dat in de praktijk niet is gebleken van (voldoende) commerciële potentie van de producten van Skellet, zodat onder meer het oordeel dat ODS na het derde contractjaar bevrijd is van de minimumafnameverplichting niet in stand kan blijven, tegen welk oordeel ook grief 2 zich richt. Grief 3 bestrijdt de schadetoewijzing en bevat een eisvermeerdering. Grief 4 ziet op de proceskostenveroordeling. Na eiswijziging vordert Skellet in hoger beroep primair een schadevergoeding van € 17.181.931,-, subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat met alsdan een voorschot op die schadevergoeding van € 4 miljoen, meer subsidiair veroordeling tot € 3.898.072,- aan vergoedingen uit hoofde van de minimumafnameverplichting voor het vierde, vijfde en zesde contractjaar. 2.3 ODS heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd. Grief 1 bestrijdt dat Skellet Benelux de distributieovereenkomst heeft overgedragen aan Skellet. Grief 2 keert zich tegen de afgewezen nietigheid van de distributieovereenkomst wegens strijd met de mededingingsregels (door afspraak over margeverdeling volgens een reductiefactor zou ODS indirect zijn aangezet een bepaalde verkoopprijs te hanteren, waardoor zij niet volledig vrij was in het bepalen van haar verkoopprijs. Grief 3 bestrijdt het gepasseerde beroep op dwaling, waarbij zou zijn miskend dat ODS zich niet alleen op art. 6:228 lid 1 sub a BW heeft gebaseerd, maar ook op lid 1 sub b en c. Grief 4 richt zich tegen de toewijzing van € 1.131.634,80, vermeerderd met rente. Volgens Grief 5 is aan het vervallen van de minimumafnameverplichting per 1 mei 2022 ten onrechte de voorwaarde verbonden dat ODS de afrekening over het derde jaar voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond van de voorschotregeling en niet mag verrekenen met eventuele toekomstige bestellingen. Grief 6 bestrijdt de proceskostenveroordeling. Ook vordert ODS bij voorwaardelijk incidentele vordering terugbetaling van wat zij uit hoofde van het vonnis aan Skellet heeft betaald, uitvoerbaar bij voorraad op grond van art. 234 Rv. 2.4 Het hof heeft voor zover in cassatie nog relevant als volgt overwogen en beslist: “ Dwaling 6.10 Grief 3 van ODS is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ODS zich niet op dwaling kan beroepen. De rechtbank heeft het beroep op dwaling in essentie verworpen op grond van de overweging dat ODS, voor zover zij heeft gedwaald met betrekking tot de commerciële potentie van de producten, deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft. Wat ODS daar in hoger beroep tegen inbrengt, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof licht dat toe in de volgende overwegingen. 6.11 Volgens ODS is sprake van alle drie vormen van dwaling genoemd in artikel 6:228 BW: dwaling als gevolg van onjuiste inlichtingen van Skellet (onder a), dwaling als gevolg van een schending door Skellet van haar mededelingsplicht (onder b) en wederzijdse dwaling (onder c). 6.12 Het is mogelijk dat Skellet de commerciële potentie van de producten voor de totstandkoming van de overeenkomst te rooskleurig heeft voorgesteld. Naar het oordeel van het hof kan dit echter niet leiden tot vernietiging van de overeenkomst. ODS stelt dat Skellet in 2017 minder heeft verkocht dan de 85.000 ml [lees: m1, A-G] die zij aan ODS heeft genoemd (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, 9.29). ODS baseert dat op de hoeveelheden die Skellet tijdens de contractperiode heeft verkocht. Daarom moet de opgave van Skellet over 2017 onjuist zijn geweest, aldus ODS. Skellet heeft haar verkopen in 2017 echter onderbouwd met facturen (vgl. producties 91 en 92 van Skellet). Zoals Skellet heeft opgemerkt, kunnen de lagere eigen verkopen van Skellet na de ingangsdatum van de overeenkomst worden verklaard doordat zij ODS voor de verkoop van haar producten in de Benelux had ingeschakeld. Verder verwijt ODS Skellet dat zij de mogelijkheden om de producten via webshops en doe-het-zelf winkels te verkopen, te optimistisch heeft ingeschat. (Skellet zou hebben gezegd dat de producten “zichzelf zouden verkopen”.) Maar ook hier noemt ODS geen cijfers of andere gegevens die Skellet heeft verstrekt en die achteraf onjuist zijn gebleken. Dat het product “zichzelf” via webshops en doe-het-zelf winkels zou verkopen is een algemene aanprijzing die geen grond van vernietiging op grond van dwaling kan opleveren, mede omdat die dwaling in dat geval op grond van de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (zie hierna onder 6.15). Van dwaling te wijten aan onjuiste inlichtingen van Skellet (artikel 6:228 lid 1 onder a BW) is dus niet gebleken. 6.13 Het beroep van ODS op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 onder b BW) lijkt te zijn gebaseerd op de gedachte dat Skellet OPS [lees: ODS, A-G] had moeten mededelen dat de producten niet geschikt waren om los te worden verkocht door een (loutere) distributeur. Volgens ODS zijn de producten alleen geschikt om te worden verkocht in het kader van projecten, zoals de aanleg van mezzaninevloeren, en was zij daar als distributeur niet toe in staat.

Ten eerste is dit geen vordering op Skellet NV, maar ziet dit op afgenomen producten van Skellet Benelux - zoals uw eigen boekhouding overigens ook aangeeft - zodat dit niet relevant is voor de afrekening die u van Skellet NV heeft ontvangen. Ten tweede is het door u genoemde bedrag onjuist. Onder verwijzing naar uw e-mail d.d. 6 april 2022 heeft ODS aanspraak op een bedrag van € 11.553,83 bij Skellet Benelux. Daarbij moet Skellet Benelux nog een factuur betalen van € 11.170,56. waardoor het totaal te betalen bedrag door Skellet Benelux € 22.724,39 is. Ondanks het gegeven dat in dit verband er dus geen vorderingsrecht is op Skellet NV, ben ik overigens coulancehalve bereid om dit mee te nemen in de afrekening en te verrekenen met het totaal door ODS te betalen bedrag. Begin volgende week stuur ik u een aangepaste factuur, die hier rekenschap van geeft alsmede van de door u opgegeven 17.091 m1 profielen die ODS effectief op de markt heeft gebracht. (…)” 1.15 Op 19 mei 2022 heeft Skellet ODS een gewijzigde afrekening voor het derde contractjaar verstrekt ter hoogte van € 1.203.629,-. Daarin wordt uitgegaan van 17.091,30 m1 door ODS verkochte profielen. Dat aantal heeft Skellet van de minimumafnameverplichting voor het derde jaar van 300.000 afgetrokken en vermenigvuldigd met € 4,-, wat leidt tot een door ODS volgens Skellet verschuldigd voorschot van € 1.131.635,-. Daarnaast is een door ODS te betalen marge van € 84.141,- opgenomen in de gewijzigde eindafrekening. Ten slotte is een bedrag van € 22.724,- in mindering gebracht op het door ODS te betalen bedrag. In de afrekening voor het derde contractjaar zijn geen verkopen van ODS aan Skellet Benelux en geen verkopen van Skellet Benelux aan afnemers opgenomen. Op de afrekening van het derde contractjaar heeft ODS een bedrag van € 84.141,- voldaan. Het meerdere heeft ODS onbetaald gelaten. 1.16 Bij brief van 15 januari 2024 heeft ODS de overeenkomst opgezegd tegen 11 september 2024. 2. Procesverloop 2.1 Skellet heeft in eerste aanleg (na wijziging van eis) gevorderd om ODS en [betrokkene 2] hoofdelijk te veroordelen tot € 3.827.824,- dan wel € 1.131.634,80 schadevergoeding, vermeerderd met € 6.244.017,- wegens omzetverlies en winstderving. In reconventie heeft ODS een decalaratoir gevorderd dat zij bevrijd is van haar minimumafnameverplichting. In eerste aanleg is de in conventie subsidiaire schadevergoeding van € 1.131.634,80 toegewezen en in reconventie dat ODS vanaf 1 mei 2022 bevrijd is van haar minimumafnameverplichting, onder de voorwaarden dat ODS de afrekening over het derde contractjaar (het toegewezen bedrag van € 1.131.634,80) voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond van de voorschotregeling en die bedragen ook niet verrekent met eventuele (toekomstige) bestellingen. 2.2 Skellet is met vier grieven in hoger beroep gekomen. Grief 1 komt op tegen het oordeel dat in de praktijk niet is gebleken van (voldoende) commerciële potentie van de producten van Skellet, zodat onder meer het oordeel dat ODS na het derde contractjaar bevrijd is van de minimumafnameverplichting niet in stand kan blijven, tegen welk oordeel ook grief 2 zich richt. Grief 3 bestrijdt de schadetoewijzing en bevat een eisvermeerdering. Grief 4 ziet op de proceskostenveroordeling. Na eiswijziging vordert Skellet in hoger beroep primair een schadevergoeding van € 17.181.931,-, subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat met alsdan een voorschot op die schadevergoeding van € 4 miljoen, meer subsidiair veroordeling tot € 3.898.072,- aan vergoedingen uit hoofde van de minimumafnameverplichting voor het vierde, vijfde en zesde contractjaar. 2.3 ODS heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd. Grief 1 bestrijdt dat Skellet Benelux de distributieovereenkomst heeft overgedragen aan Skellet. Grief 2 keert zich tegen de afgewezen nietigheid van de distributieovereenkomst wegens strijd met de mededingingsregels (door afspraak over margeverdeling volgens een reductiefactor zou ODS indirect zijn aangezet een bepaalde verkoopprijs te hanteren, waardoor zij niet volledig vrij was in het bepalen van haar verkoopprijs. Grief 3 bestrijdt het gepasseerde beroep op dwaling, waarbij zou zijn miskend dat ODS zich niet alleen op art. 6:228 lid 1 sub a BW heeft gebaseerd, maar ook op lid 1 sub b en c. Grief 4 richt zich tegen de toewijzing van € 1.131.634,80, vermeerderd met rente. Volgens Grief 5 is aan het vervallen van de minimumafnameverplichting per 1 mei 2022 ten onrechte de voorwaarde verbonden dat ODS de afrekening over het derde jaar voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond van de voorschotregeling en niet mag verrekenen met eventuele toekomstige bestellingen. Grief 6 bestrijdt de proceskostenveroordeling. Ook vordert ODS bij voorwaardelijk incidentele vordering terugbetaling van wat zij uit hoofde van het vonnis aan Skellet heeft betaald, uitvoerbaar bij voorraad op grond van art. 234 Rv. 2.4 Het hof heeft voor zover in cassatie nog relevant als volgt overwogen en beslist: “ Dwaling 6.10 Grief 3 van ODS is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ODS zich niet op dwaling kan beroepen. De rechtbank heeft het beroep op dwaling in essentie verworpen op grond van de overweging dat ODS, voor zover zij heeft gedwaald met betrekking tot de commerciële potentie van de producten, deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft. Wat ODS daar in hoger beroep tegen inbrengt, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof licht dat toe in de volgende overwegingen. 6.11 Volgens ODS is sprake van alle drie vormen van dwaling genoemd in artikel 6:228 BW: dwaling als gevolg van onjuiste inlichtingen van Skellet (onder a), dwaling als gevolg van een schending door Skellet van haar mededelingsplicht (onder b) en wederzijdse dwaling (onder c). 6.12 Het is mogelijk dat Skellet de commerciële potentie van de producten voor de totstandkoming van de overeenkomst te rooskleurig heeft voorgesteld. Naar het oordeel van het hof kan dit echter niet leiden tot vernietiging van de overeenkomst. ODS stelt dat Skellet in 2017 minder heeft verkocht dan de 85.000 ml [lees: m1, A-G] die zij aan ODS heeft genoemd (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, 9.29). ODS baseert dat op de hoeveelheden die Skellet tijdens de contractperiode heeft verkocht. Daarom moet de opgave van Skellet over 2017 onjuist zijn geweest, aldus ODS. Skellet heeft haar verkopen in 2017 echter onderbouwd met facturen (vgl. producties 91 en 92 van Skellet). Zoals Skellet heeft opgemerkt, kunnen de lagere eigen verkopen van Skellet na de ingangsdatum van de overeenkomst worden verklaard doordat zij ODS voor de verkoop van haar producten in de Benelux had ingeschakeld. Verder verwijt ODS Skellet dat zij de mogelijkheden om de producten via webshops en doe-het-zelf winkels te verkopen, te optimistisch heeft ingeschat. (Skellet zou hebben gezegd dat de producten “zichzelf zouden verkopen”.) Maar ook hier noemt ODS geen cijfers of andere gegevens die Skellet heeft verstrekt en die achteraf onjuist zijn gebleken. Dat het product “zichzelf” via webshops en doe-het-zelf winkels zou verkopen is een algemene aanprijzing die geen grond van vernietiging op grond van dwaling kan opleveren, mede omdat die dwaling in dat geval op grond van de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (zie hierna onder 6.15). Van dwaling te wijten aan onjuiste inlichtingen van Skellet (artikel 6:228 lid 1 onder a BW) is dus niet gebleken. 6.13 Het beroep van ODS op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 onder b BW) lijkt te zijn gebaseerd op de gedachte dat Skellet OPS [lees: ODS, A-G] had moeten mededelen dat de producten niet geschikt waren om los te worden verkocht door een (loutere) distributeur. Volgens ODS zijn de producten alleen geschikt om te worden verkocht in het kader van projecten, zoals de aanleg van mezzaninevloeren, en was zij daar als distributeur niet toe in staat.

De directeur van ODS, [betrokkene 1] , heeft daarover het volgende gezegd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep: “ Het product van Skellet is wel een prima product, een mooi product zelfs, maar het was niet verkoopbaar voor een distributeur als ODS. Alleen in het kader van projecten, zoals mezzaninevloeren, kon je iets met dit product. ” Dit betoog van ODS is moeilijk te volgen. Als de producten goed te gebruiken zijn in mezzaninevloeren, waarom kon ODS de producten dan niet voor die toepassing verkopen? Die vloeren worden aangelegd door aannemers die de voor deze projecten benodigde materialen, waaronder de producten, inkopen bij bouwmaterialenhandelaren als ODS. Zonder nadere toelichting, die ODS niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom zij als distributeur de producten niet als losse producten heeft kunnen verkopen aan aannemers die de producten gebruikten voor projecten die zij uitvoerden. Dat Skellet haar producten in de afgelopen periode niet aan andere distributeurs heeft verkocht, maar aan derden die deze producten in projecten hebben ingezet, maakt het voorgaande niet anders. Skellet betoogt terecht dat deze derden daarvoor eigenlijk bij ODS hadden moeten kunnen aankloppen. 6.14 Het beroep op wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 onder c BW) heeft ODS niet toegelicht. 6.15 De rechtbank heeft het beroep op dwaling mede verworpen op grond van de overweging dat, voor zover er sprake was van dwaling, ODS deze dwaling aan zichzelf te wijten had en de dwaling dus voor haar rekening behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW, vgl. rechtsoverweging 5.10 en verder van het vonnis). Wat ODS daartegen inbrengt, kan in beginsel buiten beschouwing blijven omdat niet is komen vast te staan dat ODS heeft gedwaald. Los daarvan is het hof met de rechtbank van mening dat van een grote partij als ODS, met veel kennis van de markt voor bouwproducten, kan worden verwacht dat zij weet - of zo nodig onderzoekt - wat nodig is voor de verkoop van de producten die zij zal gaan distribueren. ODS betwist dat het haar bekend was dat de producten niet geschikt waren voor normale distributie. Onder ‘normale distributie’ lijkt ODS te verstaan, het verkopen van producten via een website, zonder een bijzondere verkoopinspanning. ODS wist echter dat de producten relatief nieuw waren en dat investeringen nodig waren om de producten aan de man te brengen (vgl. hiervoor onder 3.8 ). ODS is bovendien gewaarschuwd, doordat in artikel 10 van de overeenkomst is bepaald dat expliciet noch impliciet enige garantie wordt gegeven met betrekking tot de omzet en de rentabiliteit van de samenwerking. Als ODS zich onvoldoende bewust was van wat er nodig was voor de verkoop van de producten, komt dat dus voor haar rekening. 6.16 Om deze redenen heeft grief 3 van ODS evenmin succes. De minimum afnameverplichting 6.17 Op de minimum afnameverplichting hebben grieven 1 en 2 van Skellet en grieven 4 en 5 van ODS betrekking. Skellet komt met haar grieven 1 en 2 op tegen het oordeel van de rechtbank dat ODS met ingang van het vierde contractjaar bevrijd is van haar verplichting om een vergoeding te betalen als een bepaalde minimum afnamehoeveelheid niet wordt gehaald. ODS bestrijdt met haar grief 4 het oordeel van de rechtbank dat zij over de eerste drie contractjaren verplicht is een vergoeding te betalen uit hoofde van de minimum afnameverplichting. In aanvulling daarop betoogt ODS in grief 5 dat de rechtbank aan haar oordeel dat ODS vanaf het vierde contractjaar geen vergoeding meer hoeft te betalen uit hoofde van de minimum afnameverplichting, ten onrechte de voorwaarde heeft verbonden dat ODS voor de eerste drie contractjaren voldoet aan haar verplichtingen uit hoofde van deze regeling. 6.18 Het oordeel van de rechtbank dat ODS vanaf het vierde contractjaar bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling is gebaseerd op onvoldoende commerciële potentie van de producten. Volgens de rechtbank is de minimum afnameregeling als gevolg daarvan in de loop van de tijd steeds onevenwichtiger geworden. Aan het eind van het derde contractjaar is er volgens de rechtbank een omslagpunt bereikt, waarna het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geworden dat Skellet nog aanspraak blijft maken op de voorschotten uit hoofde van deze regeling (rechtsoverweging 5.51 en verder). Skellet bestrijdt dat de producten onvoldoende commerciële potentie hadden, onder meer door te wijzen op haar eigen verkoopresultaten. 6.19 Het hof stelt voorop dat uit de formulering van artikel 6:248 lid 2 BW volgt dat de rechter terughoudend moet zijn bij het buiten toepassing laten van een contractuele bepaling omdat deze in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Anders dan de rechtbank is het hof niet van oordeel dat in het onderhavige geval aan de strenge eis van artikel 6:248 lid 2 BW is voldaan. Het hof baseert dat oordeel op het volgende. 6.20 Skellet heeft aan de hand van cijfers laten zien dat er wel degelijk een markt voor de producten bestaat. Skellet heeft dat onder meer onderbouwd met cijfers ten aanzien van eigen verkopen. Als productie 68 heeft Skellet een overzicht overgelegd van bestellingen van een klant (Snelbouwloods B.V.) in de periode 1 mei 2022 tot 30 april 2023 voor in totaal 19.537 ml [lees: m1, A-G] aan producten. Onder verwijzing naar producties 91 en 92 stelt Skellet dat zij zelf voorafgaand aan de contractperiode in 2017 voor meer dan 85.000 ml [idem, A-G] aan producten heeft verkocht. Uit productie 88 van Skellet blijkt dat zij gedurende de laatste anderhalf jaar van de contractperiode zelf voor circa € 2,4 miljoen aan producten heeft verkocht. Productie 74 van Skellet bevat een overzicht van diverse betalingen voor de levering van meer dan 80.000 ml [idem, A-G] aan producten in de periode juni 2022 tot en met december 2023 aan een Duitse afnemer voor de bouw van een vloer in Oberhausen. Skellet heeft verder verwezen naar een samenwerking met [constructiebedrijf] waardoor zij van december 2023 tot september 2024 ruim 115.000 ml [idem, A-G] aan producten aan een dochter van [constructiebedrijf] , [B] B.V., heeft verkocht (vgl. producties 76 en 77 van Skellet). Ten slotte beroept Skellet zich op lovende uitlatingen over de producten, van ODS zelf (zie onder meer 3.8 van dit arrest) en van een grote internationaal opererende aannemer (Strabag) en een grote staalproducent (Aperam, vgl. producties 80 tot en met 84 van Skellet). 6.21 ODS heeft niet bestreden dat deze verkopen hebben plaatsgevonden. Zij heeft twijfel geuit of de verkopen aan [B] B.V. wel ‘ at arms’ length ’ hebben plaatsgevonden. De naam wijst volgens haar op betrokkenheid van Skellet. Verder heeft zij opgemerkt dat de aandelen in die vennootschap (middellijk) worden gehouden door een stichting administratiekantoor, waardoor het niet mogelijk is te weten wie de ultimate beneficiary owner is en een (middellijk) belang van [betrokkene 2] niet kan worden uitgesloten. Skellet heeft echter aangevoerd dat zij geen deelneming in of enig ander belang bij [B] B.V. heeft. De bestaande groep [constructiebedrijf] heeft een aparte entiteit opgericht voor de activiteiten met de producten van Skellet en daar om publiciteitsredenen de naam van Skellet aan toegevoegd, met toestemming van Skellet. ODS heeft afgezien van de naam niets gesteld dat wijst op betrokkenheid van Skellet, zodat het hof er vanuit gaat dat het hier om reële verkopen gaat. 6.22 ODS heeft verder aangevoerd dat Skellet deze hoeveelheden heeft kunnen verkopen doordat zij een garantie verstrekt (de Skellet SAFE garantie) waarbij zij garandeert de producten na 15 jaar terug te kopen voor 130% van de aankoopprijs. Daarmee legt Skellet volgens ODS geld toe op de verkopen, waardoor deze verkopen geen reëel beeld geven van de commerciële potentie van de producten. Skellet heeft bij de mondelinge behandeling bevestigd dat zij sinds ongeveer een half jaar aanbiedt deze garantie met klanten overeen te komen.

De directeur van ODS, [betrokkene 1] , heeft daarover het volgende gezegd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep: “ Het product van Skellet is wel een prima product, een mooi product zelfs, maar het was niet verkoopbaar voor een distributeur als ODS. Alleen in het kader van projecten, zoals mezzaninevloeren, kon je iets met dit product. ” Dit betoog van ODS is moeilijk te volgen. Als de producten goed te gebruiken zijn in mezzaninevloeren, waarom kon ODS de producten dan niet voor die toepassing verkopen? Die vloeren worden aangelegd door aannemers die de voor deze projecten benodigde materialen, waaronder de producten, inkopen bij bouwmaterialenhandelaren als ODS. Zonder nadere toelichting, die ODS niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom zij als distributeur de producten niet als losse producten heeft kunnen verkopen aan aannemers die de producten gebruikten voor projecten die zij uitvoerden. Dat Skellet haar producten in de afgelopen periode niet aan andere distributeurs heeft verkocht, maar aan derden die deze producten in projecten hebben ingezet, maakt het voorgaande niet anders. Skellet betoogt terecht dat deze derden daarvoor eigenlijk bij ODS hadden moeten kunnen aankloppen. 6.14 Het beroep op wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 onder c BW) heeft ODS niet toegelicht. 6.15 De rechtbank heeft het beroep op dwaling mede verworpen op grond van de overweging dat, voor zover er sprake was van dwaling, ODS deze dwaling aan zichzelf te wijten had en de dwaling dus voor haar rekening behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW, vgl. rechtsoverweging 5.10 en verder van het vonnis). Wat ODS daartegen inbrengt, kan in beginsel buiten beschouwing blijven omdat niet is komen vast te staan dat ODS heeft gedwaald. Los daarvan is het hof met de rechtbank van mening dat van een grote partij als ODS, met veel kennis van de markt voor bouwproducten, kan worden verwacht dat zij weet - of zo nodig onderzoekt - wat nodig is voor de verkoop van de producten die zij zal gaan distribueren. ODS betwist dat het haar bekend was dat de producten niet geschikt waren voor normale distributie. Onder ‘normale distributie’ lijkt ODS te verstaan, het verkopen van producten via een website, zonder een bijzondere verkoopinspanning. ODS wist echter dat de producten relatief nieuw waren en dat investeringen nodig waren om de producten aan de man te brengen (vgl. hiervoor onder 3.8 ). ODS is bovendien gewaarschuwd, doordat in artikel 10 van de overeenkomst is bepaald dat expliciet noch impliciet enige garantie wordt gegeven met betrekking tot de omzet en de rentabiliteit van de samenwerking. Als ODS zich onvoldoende bewust was van wat er nodig was voor de verkoop van de producten, komt dat dus voor haar rekening. 6.16 Om deze redenen heeft grief 3 van ODS evenmin succes. De minimum afnameverplichting 6.17 Op de minimum afnameverplichting hebben grieven 1 en 2 van Skellet en grieven 4 en 5 van ODS betrekking. Skellet komt met haar grieven 1 en 2 op tegen het oordeel van de rechtbank dat ODS met ingang van het vierde contractjaar bevrijd is van haar verplichting om een vergoeding te betalen als een bepaalde minimum afnamehoeveelheid niet wordt gehaald. ODS bestrijdt met haar grief 4 het oordeel van de rechtbank dat zij over de eerste drie contractjaren verplicht is een vergoeding te betalen uit hoofde van de minimum afnameverplichting. In aanvulling daarop betoogt ODS in grief 5 dat de rechtbank aan haar oordeel dat ODS vanaf het vierde contractjaar geen vergoeding meer hoeft te betalen uit hoofde van de minimum afnameverplichting, ten onrechte de voorwaarde heeft verbonden dat ODS voor de eerste drie contractjaren voldoet aan haar verplichtingen uit hoofde van deze regeling. 6.18 Het oordeel van de rechtbank dat ODS vanaf het vierde contractjaar bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling is gebaseerd op onvoldoende commerciële potentie van de producten. Volgens de rechtbank is de minimum afnameregeling als gevolg daarvan in de loop van de tijd steeds onevenwichtiger geworden. Aan het eind van het derde contractjaar is er volgens de rechtbank een omslagpunt bereikt, waarna het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geworden dat Skellet nog aanspraak blijft maken op de voorschotten uit hoofde van deze regeling (rechtsoverweging 5.51 en verder). Skellet bestrijdt dat de producten onvoldoende commerciële potentie hadden, onder meer door te wijzen op haar eigen verkoopresultaten. 6.19 Het hof stelt voorop dat uit de formulering van artikel 6:248 lid 2 BW volgt dat de rechter terughoudend moet zijn bij het buiten toepassing laten van een contractuele bepaling omdat deze in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Anders dan de rechtbank is het hof niet van oordeel dat in het onderhavige geval aan de strenge eis van artikel 6:248 lid 2 BW is voldaan. Het hof baseert dat oordeel op het volgende. 6.20 Skellet heeft aan de hand van cijfers laten zien dat er wel degelijk een markt voor de producten bestaat. Skellet heeft dat onder meer onderbouwd met cijfers ten aanzien van eigen verkopen. Als productie 68 heeft Skellet een overzicht overgelegd van bestellingen van een klant (Snelbouwloods B.V.) in de periode 1 mei 2022 tot 30 april 2023 voor in totaal 19.537 ml [lees: m1, A-G] aan producten. Onder verwijzing naar producties 91 en 92 stelt Skellet dat zij zelf voorafgaand aan de contractperiode in 2017 voor meer dan 85.000 ml [idem, A-G] aan producten heeft verkocht. Uit productie 88 van Skellet blijkt dat zij gedurende de laatste anderhalf jaar van de contractperiode zelf voor circa € 2,4 miljoen aan producten heeft verkocht. Productie 74 van Skellet bevat een overzicht van diverse betalingen voor de levering van meer dan 80.000 ml [idem, A-G] aan producten in de periode juni 2022 tot en met december 2023 aan een Duitse afnemer voor de bouw van een vloer in Oberhausen. Skellet heeft verder verwezen naar een samenwerking met [constructiebedrijf] waardoor zij van december 2023 tot september 2024 ruim 115.000 ml [idem, A-G] aan producten aan een dochter van [constructiebedrijf] , [B] B.V., heeft verkocht (vgl. producties 76 en 77 van Skellet). Ten slotte beroept Skellet zich op lovende uitlatingen over de producten, van ODS zelf (zie onder meer 3.8 van dit arrest) en van een grote internationaal opererende aannemer (Strabag) en een grote staalproducent (Aperam, vgl. producties 80 tot en met 84 van Skellet). 6.21 ODS heeft niet bestreden dat deze verkopen hebben plaatsgevonden. Zij heeft twijfel geuit of de verkopen aan [B] B.V. wel ‘ at arms’ length ’ hebben plaatsgevonden. De naam wijst volgens haar op betrokkenheid van Skellet. Verder heeft zij opgemerkt dat de aandelen in die vennootschap (middellijk) worden gehouden door een stichting administratiekantoor, waardoor het niet mogelijk is te weten wie de ultimate beneficiary owner is en een (middellijk) belang van [betrokkene 2] niet kan worden uitgesloten. Skellet heeft echter aangevoerd dat zij geen deelneming in of enig ander belang bij [B] B.V. heeft. De bestaande groep [constructiebedrijf] heeft een aparte entiteit opgericht voor de activiteiten met de producten van Skellet en daar om publiciteitsredenen de naam van Skellet aan toegevoegd, met toestemming van Skellet. ODS heeft afgezien van de naam niets gesteld dat wijst op betrokkenheid van Skellet, zodat het hof er vanuit gaat dat het hier om reële verkopen gaat. 6.22 ODS heeft verder aangevoerd dat Skellet deze hoeveelheden heeft kunnen verkopen doordat zij een garantie verstrekt (de Skellet SAFE garantie) waarbij zij garandeert de producten na 15 jaar terug te kopen voor 130% van de aankoopprijs. Daarmee legt Skellet volgens ODS geld toe op de verkopen, waardoor deze verkopen geen reëel beeld geven van de commerciële potentie van de producten. Skellet heeft bij de mondelinge behandeling bevestigd dat zij sinds ongeveer een half jaar aanbiedt deze garantie met klanten overeen te komen.

Volgens Skellet is deze garantie commercieel verantwoord omdat de producten hun waarde behouden en als gevolg van inflatie na verloop van tijd voor hogere prijzen kunnen worden verkocht. Zij voert echter aan dat zij deze garantie nog niet met een klant is overeengekomen. ODS heeft niets overgelegd waaruit blijkt dat Skellet deze garantie al langer dan een half jaar aanbiedt. ODS heeft slechts verwezen naar een mededeling die thans te zien is op de website van [constructiebedrijf] en een verwijzing naar de garantie in een e-mail van 11 oktober 2024 (productie 82 van Skellet). Het hof gaat er daarom vanuit dat Skellet deze garantie sinds kort aanbiedt. Alleen al om die reden kan ODS de verkoopresultaten van Skellet, die grotendeels daarvóór zijn behaald, niet toeschrijven aan deze garantie. 6.23 ODS heeft verder gesteld dat de verkopen van Skellet betrekking hebben op projecten als de aanleg van mezzaninevloeren en dus als aanneming van werk moeten worden gezien. Daarmee zijn de verkopen van Skellet volgens ODS niet illustratief voor de commerciële potentie van de producten voor een distributeur. Ook hierin volgt het hof ODS niet. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, sluit het feit dat de producten gebruikt worden bij bepaalde projecten geenszins uit dat zij door een distributeur kunnen worden verkocht. Dat blijkt ook uit de voorbeelden van Skellet. [constructiebedrijf] en Strabag zijn constructiebedrijven die bij de aanleg van gebouwen gebruik maken van de producten. Daarvoor kopen zij de producten in bij leveranciers. Dat was in deze gevallen Skellet, maar dat had ook ODS kunnen zijn. Skellet heeft de producten immers alleen geleverd; de verwerking wordt gedaan door het constructiebedrijf. 6.24 ODS heeft tijdens de mondelinge behandeling nog betwist dat de in de betrokken producties weergegeven producten alle producten van Skellet zijn. Zij heeft die betwisting echter niet toegelicht nadat deze door Skellet is weersproken, zodat het hof hier aan voorbij gaat. 6.25 In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om ODS te houden aan haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling omdat de producten onvoldoende commerciële potentie hebben. In zoverre slagen grieven 1 en 2 van Skellet. 6.26 ODS heeft verder aangevoerd dat Skellet haar niet uit hoofde van de minimum afnameregeling kan aanspreken terwijl zij de producten zelf op de B2B-markt in de Benelux verkoopt, in strijd met de door haar aan ODS verleende exclusiviteit. Dat heeft ODS weliswaar geduld nadat zij door de rechtbank was bevrijd van haar verplichtingen uit hoofde van deze regeling, maar nu Skellet een beroep doet op de minimum afnameregeling, houdt ODS Skellet ook aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. In dat geval geldt dat Skellet de overeenkomst door haar inbreuken op de exclusiviteit eenzijdig heeft beëindigd, en kan Skellet dus ook geen nakoming van de minimum afnameregeling vorderen, aldus ODS (vgl. de pleitaantekeningen van de advocaat van ODS in hoger beroep, onder 12 en 15). 6.27 Het hof stelt vast dat ODS op grond van artikel 4 van de overeenkomst het exclusieve recht heeft op promotie en verkoop van de producten in de B2B-markt in de Benelux. Het gaat hier om de uitleg van het woord “exclusief”. Skellet heeft op een vraag van het hof geantwoord dat deze exclusiviteit bedoeld was ten aanzien van derden en niet uitsloot dat Skellet de producten zelf nog op de B2B-markt in de Benelux verkocht. Dat kan volgens Skellet worden afgeleid uit artikel 7 van de overeenkomst, waarin staat dat de minimum afnamehoeveelheid exclusief de afnames van Skellet (Benelux) is. Volgens ODS was met het woord “exclusief” ook Skellet zelf uitgesloten van de mogelijkheid om haar eigen producten te verkopen. 6.28 Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het komt daarbij steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op dat wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naast de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de tekst van de overeenkomst zijn relevante gezichtspunten onder andere de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de omvang daarvan, de manier waarop zij tot stand is gekomen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg en de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. 6.29 In dit geval is van belang dat Skellet de producten in de praktijk van meet af aan ook zelf op de B2B-markt in de Benelux heeft verkocht. Skellet heeft een overzicht overgelegd van de verkopen van de producten door ODS en Skellet gedurende de contractperiode (productie 86). Uit dit overzicht blijkt dat Skellet gedurende de gehele contractperiode de producten op de B2B-markt in de Benelux heeft verkocht - dus ook in de eerste drie jaar, toen ODS nog niet door de rechtbank was bevrijd van de minimum afnameverplichting. De verkopen van Skellet zijn betrokken bij de jaarlijkse afrekeningen met ODS in het kader van de minimum afnameverplichting en de margeverdeling. ODS was dus (ook van meet af aan) op de hoogte van de verkopen van Skellet en heeft zich daar niet tegen verzet. Partijen hebben de overeenkomst dus kennelijk in de praktijk zo toegepast dat Skellet de producten naast ODS op de B2B-markt in de Benelux kon verkopen. Daarbij concentreerde Skellet zich kennelijk op het deel van de markt waar de producten in projecten werden toegepast (vgl. het onderscheid tussen ‘losse verkoop’ en ‘verkoop projecten’ in de afrekeningen weergegeven in productie 86). 6.30 Daartegenover stond dat de eigen verkopen van Skellet werden betrokken bij de afrekeningen in het kader van de minimum afnameverplichting en de margeberekening. In het geval van de margeberekening is dat gedurende de gehele contractperiode gebeurd. In het geval van de minimum afnameverplichting zijn de verkopen van Skellet in de afrekeningen over de eerste twee jaar meegeteld. Skellet stelt dat zij dat de eerste twee jaar “uit coulance” heeft gedaan. 6.31 Ook bij de vraag of de eigen verkopen van Skellet al dan niet bij die van ODS moeten worden opgeteld voor de doeleinden van de minimum afnameverplichting moet de overeenkomst worden uitgelegd, volgens de hiervoor onder 6.28 weergegeven maatstaf. Het hof acht een uitleg waarbij die eigen verkopen wel worden meegeteld het meest voor de hand liggend. Doordat Skellet onder de overeenkomst naast ODS zelf producten mocht blijven verkopen, werd het voor ODS immers moeilijker om aan haar minimum afnameverplichting te voldoen. Het valt bovendien niet goed te verklaren dat bij de afrekening in het kader van de margeverdeling wél, en bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting níet rekening wordt gehouden met de eigen verkopen van Skellet. Skellet heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat het de bedoeling was dat ODS nieuwe afzet zou ontwikkelen boven de reeds door Skellet ontwikkelde afzet, maar voor die uitleg zijn noch in de overeenkomst zelf, noch in de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, aanwijzingen te vinden. Het hof voegt hier aan toe dat, voor zover niet al de uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de eigen verkopen van Skellet meetellen bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting, dat in ieder geval voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid die Skellet en ODS jegens elkaar in acht dienen te nemen. 6.32 Het hof komt tot de volgende conclusie. Gezien de invulling die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven, is het standpunt van ODS dat Skellet de overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd door de producten zelf te verkopen op de B2B-markt in de Benelux, ongegrond. ODS kan zich evenmin aan de minimum afnameverplichting onttrekken met een beroep op deze eigen verkopen van Skellet.

Volgens Skellet is deze garantie commercieel verantwoord omdat de producten hun waarde behouden en als gevolg van inflatie na verloop van tijd voor hogere prijzen kunnen worden verkocht. Zij voert echter aan dat zij deze garantie nog niet met een klant is overeengekomen. ODS heeft niets overgelegd waaruit blijkt dat Skellet deze garantie al langer dan een half jaar aanbiedt. ODS heeft slechts verwezen naar een mededeling die thans te zien is op de website van [constructiebedrijf] en een verwijzing naar de garantie in een e-mail van 11 oktober 2024 (productie 82 van Skellet). Het hof gaat er daarom vanuit dat Skellet deze garantie sinds kort aanbiedt. Alleen al om die reden kan ODS de verkoopresultaten van Skellet, die grotendeels daarvóór zijn behaald, niet toeschrijven aan deze garantie. 6.23 ODS heeft verder gesteld dat de verkopen van Skellet betrekking hebben op projecten als de aanleg van mezzaninevloeren en dus als aanneming van werk moeten worden gezien. Daarmee zijn de verkopen van Skellet volgens ODS niet illustratief voor de commerciële potentie van de producten voor een distributeur. Ook hierin volgt het hof ODS niet. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, sluit het feit dat de producten gebruikt worden bij bepaalde projecten geenszins uit dat zij door een distributeur kunnen worden verkocht. Dat blijkt ook uit de voorbeelden van Skellet. [constructiebedrijf] en Strabag zijn constructiebedrijven die bij de aanleg van gebouwen gebruik maken van de producten. Daarvoor kopen zij de producten in bij leveranciers. Dat was in deze gevallen Skellet, maar dat had ook ODS kunnen zijn. Skellet heeft de producten immers alleen geleverd; de verwerking wordt gedaan door het constructiebedrijf. 6.24 ODS heeft tijdens de mondelinge behandeling nog betwist dat de in de betrokken producties weergegeven producten alle producten van Skellet zijn. Zij heeft die betwisting echter niet toegelicht nadat deze door Skellet is weersproken, zodat het hof hier aan voorbij gaat. 6.25 In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om ODS te houden aan haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling omdat de producten onvoldoende commerciële potentie hebben. In zoverre slagen grieven 1 en 2 van Skellet. 6.26 ODS heeft verder aangevoerd dat Skellet haar niet uit hoofde van de minimum afnameregeling kan aanspreken terwijl zij de producten zelf op de B2B-markt in de Benelux verkoopt, in strijd met de door haar aan ODS verleende exclusiviteit. Dat heeft ODS weliswaar geduld nadat zij door de rechtbank was bevrijd van haar verplichtingen uit hoofde van deze regeling, maar nu Skellet een beroep doet op de minimum afnameregeling, houdt ODS Skellet ook aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. In dat geval geldt dat Skellet de overeenkomst door haar inbreuken op de exclusiviteit eenzijdig heeft beëindigd, en kan Skellet dus ook geen nakoming van de minimum afnameregeling vorderen, aldus ODS (vgl. de pleitaantekeningen van de advocaat van ODS in hoger beroep, onder 12 en 15). 6.27 Het hof stelt vast dat ODS op grond van artikel 4 van de overeenkomst het exclusieve recht heeft op promotie en verkoop van de producten in de B2B-markt in de Benelux. Het gaat hier om de uitleg van het woord “exclusief”. Skellet heeft op een vraag van het hof geantwoord dat deze exclusiviteit bedoeld was ten aanzien van derden en niet uitsloot dat Skellet de producten zelf nog op de B2B-markt in de Benelux verkocht. Dat kan volgens Skellet worden afgeleid uit artikel 7 van de overeenkomst, waarin staat dat de minimum afnamehoeveelheid exclusief de afnames van Skellet (Benelux) is. Volgens ODS was met het woord “exclusief” ook Skellet zelf uitgesloten van de mogelijkheid om haar eigen producten te verkopen. 6.28 Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het komt daarbij steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op dat wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naast de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de tekst van de overeenkomst zijn relevante gezichtspunten onder andere de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de omvang daarvan, de manier waarop zij tot stand is gekomen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg en de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. 6.29 In dit geval is van belang dat Skellet de producten in de praktijk van meet af aan ook zelf op de B2B-markt in de Benelux heeft verkocht. Skellet heeft een overzicht overgelegd van de verkopen van de producten door ODS en Skellet gedurende de contractperiode (productie 86). Uit dit overzicht blijkt dat Skellet gedurende de gehele contractperiode de producten op de B2B-markt in de Benelux heeft verkocht - dus ook in de eerste drie jaar, toen ODS nog niet door de rechtbank was bevrijd van de minimum afnameverplichting. De verkopen van Skellet zijn betrokken bij de jaarlijkse afrekeningen met ODS in het kader van de minimum afnameverplichting en de margeverdeling. ODS was dus (ook van meet af aan) op de hoogte van de verkopen van Skellet en heeft zich daar niet tegen verzet. Partijen hebben de overeenkomst dus kennelijk in de praktijk zo toegepast dat Skellet de producten naast ODS op de B2B-markt in de Benelux kon verkopen. Daarbij concentreerde Skellet zich kennelijk op het deel van de markt waar de producten in projecten werden toegepast (vgl. het onderscheid tussen ‘losse verkoop’ en ‘verkoop projecten’ in de afrekeningen weergegeven in productie 86). 6.30 Daartegenover stond dat de eigen verkopen van Skellet werden betrokken bij de afrekeningen in het kader van de minimum afnameverplichting en de margeberekening. In het geval van de margeberekening is dat gedurende de gehele contractperiode gebeurd. In het geval van de minimum afnameverplichting zijn de verkopen van Skellet in de afrekeningen over de eerste twee jaar meegeteld. Skellet stelt dat zij dat de eerste twee jaar “uit coulance” heeft gedaan. 6.31 Ook bij de vraag of de eigen verkopen van Skellet al dan niet bij die van ODS moeten worden opgeteld voor de doeleinden van de minimum afnameverplichting moet de overeenkomst worden uitgelegd, volgens de hiervoor onder 6.28 weergegeven maatstaf. Het hof acht een uitleg waarbij die eigen verkopen wel worden meegeteld het meest voor de hand liggend. Doordat Skellet onder de overeenkomst naast ODS zelf producten mocht blijven verkopen, werd het voor ODS immers moeilijker om aan haar minimum afnameverplichting te voldoen. Het valt bovendien niet goed te verklaren dat bij de afrekening in het kader van de margeverdeling wél, en bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting níet rekening wordt gehouden met de eigen verkopen van Skellet. Skellet heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat het de bedoeling was dat ODS nieuwe afzet zou ontwikkelen boven de reeds door Skellet ontwikkelde afzet, maar voor die uitleg zijn noch in de overeenkomst zelf, noch in de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, aanwijzingen te vinden. Het hof voegt hier aan toe dat, voor zover niet al de uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de eigen verkopen van Skellet meetellen bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting, dat in ieder geval voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid die Skellet en ODS jegens elkaar in acht dienen te nemen. 6.32 Het hof komt tot de volgende conclusie. Gezien de invulling die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven, is het standpunt van ODS dat Skellet de overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd door de producten zelf te verkopen op de B2B-markt in de Benelux, ongegrond. ODS kan zich evenmin aan de minimum afnameverplichting onttrekken met een beroep op deze eigen verkopen van Skellet.

Daarentegen acht het hof het, anders dan de rechtbank, wel gerechtvaardigd dat de eigen verkopen van Skellet over de gehele contractperiode meetellen bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting (vgl. rechtsoverweging 5.41 van het vonnis). In zoverre slaagt grief 4 van ODS (vgl. 9.38 van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, waarmee ODS opkomt tegen deze overweging van de rechtbank). 6.33 Voor het overige is grief 4 van ODS gericht tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot haar order in oktober 2021, die de rechtbank volgens ODS ten onrechte niet heeft meegenomen bij de beoordeling van de vordering van Skellet op grond van de minimum afnameverplichting (vgl. rechtsoverwegingen 5.30 tot en met 5.36 van het vonnis en de bezwaren daartegen van ODS in 9.33 tot en met 9.37 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep). 6.34 Het gaat hier om de order voor 536.890 ml [lees: m1, A-G] 50.1 profielen voor € 3,29 per ml [idem], die ODS in oktober 2021 heeft geplaatst om in één klap aan haar minimum afnameverplichting voor de eerste drie contractjaren te voldoen. ODS stelt dat zij deze order heeft geplaatst voordat Skellet op 4 oktober 2021 om 17:22u haar e-mail verstuurde, waarin Skellet mededeelde dat bestellingen zouden worden geleverd tegen de kostprijs die Skellet aan haar leverancier zou moeten betalen. Dat is niet juist. De order verzonden bij e-mail van ODS van 4 oktober 2021 om 12:00u betreft geen 50.1 maar 100.1 profielen (vgl. rechtsoverweging 2.14 van het vonnis waar deze e-mail wordt geciteerd). De order voor 536.890 ml [idem] 50.1 profielen is pas geplaatst bij e-mail van 11 oktober 2021 (zie hiervoor onder 3.11). Overigens blijkt uit dezelfde e-mail van ODS van 4 oktober 2021 dat zij zich er toen al van bewust was dat ODS dezelfde inkoopprijs zou moeten betalen als Skellet aan haar leverancier betaalde. 6.35 ODS stelt verder dat zij gemotiveerd heeft betwist dat Skellet aan haar leverancier een hogere inkoopprijs dan € 3,29 per ml [idem] zou moeten betalen (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, 9.33). ODS zegt er echter niet bij waar het hof die gemotiveerde betwisting kan vinden. In de offerte van de leverancier van Skellet van 19 oktober 2021 wordt een prijs genoemd van € 4,75 per ml [idem] voor profiel 50.1 (vgl. rechtsoverweging 2.16 van het vonnis). Het enkele feit dat er toen al discussie was ontstaan tussen Skellet en ODS over de inkoopprijs maakt die offerte niet ongeloofwaardig. Verder stelt ODS dat Skellet in de betreffende periode aan andere partijen een lagere prijs rekende dan de prijs van € 3,29 per ml [idem] waarvoor ODS wilde bestellen. Het hof heeft echter in de producties waarnaar ODS verwijst geen bewijs voor die stelling kunnen vinden. Bovendien is ODS niet ingegaan op het verweer van Skellet dat het ging om een partij die al eerder was ingekocht bij Perfil en Frio en die nu pas werd uitgeleverd (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, 37). 6.36 Het hof concludeert dat Skellet niet gehouden was om de order voor 536.890 ml [idem] 50.1 profielen tegen de door ODS genoemde prijs van € 3,29 per ml [idem] te leveren. Deze order blijft dus buiten beschouwing bij de vraag of ODS aan haar minimum afnameverplichting heeft voldaan. 6.37 Skellet kan dus tot het einde van de contractperiode van 5,5 jaar aanspraak kan maken op de vergoeding van € 4 per ml [idem] voor het verschil tussen de minimum afnamehoeveelheid en de daadwerkelijk afgenomen ml [idem]. Daarbij moeten naast de ml [idem] die ODS heeft afgenomen ook worden meegeteld de ml [idem] die Skellet tijdens de contractperiode in de B2B-markt in de Benelux zelf aan afnemers heeft verkocht. De order van ODS van oktober 2021 blijft daarentegen buiten beschouwing. 6.38 Voor jaar 1 en jaar 2 staat de vergoeding wegens het niet behalen van de minimum afnamehoeveelheid vast. Deze is al voldaan en tussen partijen niet in geschil. Voor jaar 3, 4 en 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 kan het hof de verschuldigde vergoeding zelf berekenen, aan de hand van de cijfers in producties 86, 87 en 88 van Skellet, die ODS niet heeft betwist. Daarbij laat het hof in het midden of ODS al aan de minimum afnameverplichting heeft voldaan als zij producten bij Skellet heeft ingekocht, of pas als zij deze producten heeft verkocht. Partijen verschillen daarover van mening, maar dat is voor de vaststelling van de vergoeding niet van belang. Skellet heeft tijdens de mondelinge behandeling op een vraag van het hof geantwoord dat ODS nadat zij door de rechtbank van de minimum afnameverplichting was bevrijd, geen producten meer bij Skellet heeft ingekocht en alleen de producten heeft verkocht die zij reeds in voorraad had. ODS heeft dat niet weersproken. Het hof gaat er daarom vanuit dat er geen verschil bestaat tussen het aantal ingekochte en het aantal verkochte producten. 6.39 Voor jaar 3 bedraagt de minimum afnamehoeveelheid 300.000 ml [idem, telkens]. In jaar 3 heeft ODS 17.091,30 ml verkocht. Skellet heeft in dat jaar 28.171,00 ml verkocht. ODS komt dus 300.000 - (17.091,30 + 28.171,00 =) 254.737,70 ml tekort in jaar 3, en is daarvoor een vergoeding verschuldigd van 254.737,70 x € 4 = € 1.018.950,80. Vanaf jaar 4 bedraagt de minimum afnamehoeveelheid 400.000 ml per jaar. In jaar 4 heeft ODS 15.546 ml verkocht. Skellet heeft 24.421 ml in jaar 4 verkocht. In jaar 4 komt ODS dus 400.000 - (15.546 + 24.421) = 360.033 ml tekort. Daarvoor is zij een vergoeding verschuldigd van 360.033 x € 4 = € 1.440.132,-. In jaar 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 heeft ODS 9.936 ml verkocht, en heeft Skellet 141.743 ml verkocht. De minimum afnamehoeveelheid voor deze periode bedraagt 400.000 ml voor jaar 5 en 200.000 ml voor de eerste zes maanden van jaar 6. Over deze periode komt ODS dus 600.000 - (9.936 + 141.743) = 448.321 ml tekort. De vergoeding verschuldigd voor jaar 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 bedraagt daarmee 448.321 x € 4 = € 1.793.284,-. In totaal is ODS op grond van de minimum afnameregeling voor jaar 3, 4 en 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 daarom € 1.018.950,80 + € 1.440.132,- + € 1.793.284,- = € 4.252.366,80 verschuldigd. 6.40 Volgens de minimum afnameregeling gaat het om voorschotten die verrekend kunnen worden met een surplus in opvolgende jaren. Er is in geen enkel contractjaar sprake geweest van een surplus, zodat de voorschotten met de beëindiging van de overeenkomst definitief verschuldigd zijn. In zoverre ontvalt ook de grondslag aan grief 5 van ODS, die is gericht tegen de voorwaarden die de rechtbank heeft verbonden aan de bepaling dat ODS na het derde contractjaar bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling. De rechtbank heeft daaraan de voorwaarden verbonden dat ODS de afrekening over het derde contractjaar voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond van de minimum afnameregeling en die bedragen ook niet verrekent met eventuele (toekomstige) bestellingen. ODS brengt daartegen in dat het de bedoeling is geweest van de voorschotbetalingen dat deze verrekend konden worden, of terugbetaald zouden worden in het geval van beëindiging van de overeenkomst door Skellet (artikel 39 van de overeenkomst). Maar zonder surplus valt er niets te verrekenen, en niet Skellet maar ODS heeft de overeenkomst beëindigd. ODS betoogt met grief 5 verder dat het onredelijk en onbillijk is dat Skellet deze voorschotten zou kunnen houden, omdat Skellet dan een aanzienlijke winst zou maken bovenop de winsten die zij reeds heeft geïncasseerd als gevolg van de overeengekomen margeverdeling, terwijl ODS alleen maar verlies gemaakt heeft. Daarmee doet ODS kennelijk een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat stuit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen naar aanleiding van grieven 1 en 2 van Skellet. 6.41 ODS heeft naast de voorschotten voor jaar 1 en 2 een bedrag van € 1.131.635,- betaald voor wat zij te weinig heeft afgenomen in jaar 3, conform beslissing 6.1 van het bestreden vonnis (vgl.

Daarentegen acht het hof het, anders dan de rechtbank, wel gerechtvaardigd dat de eigen verkopen van Skellet over de gehele contractperiode meetellen bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting (vgl. rechtsoverweging 5.41 van het vonnis). In zoverre slaagt grief 4 van ODS (vgl. 9.38 van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, waarmee ODS opkomt tegen deze overweging van de rechtbank). 6.33 Voor het overige is grief 4 van ODS gericht tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot haar order in oktober 2021, die de rechtbank volgens ODS ten onrechte niet heeft meegenomen bij de beoordeling van de vordering van Skellet op grond van de minimum afnameverplichting (vgl. rechtsoverwegingen 5.30 tot en met 5.36 van het vonnis en de bezwaren daartegen van ODS in 9.33 tot en met 9.37 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep). 6.34 Het gaat hier om de order voor 536.890 ml [lees: m1, A-G] 50.1 profielen voor € 3,29 per ml [idem], die ODS in oktober 2021 heeft geplaatst om in één klap aan haar minimum afnameverplichting voor de eerste drie contractjaren te voldoen. ODS stelt dat zij deze order heeft geplaatst voordat Skellet op 4 oktober 2021 om 17:22u haar e-mail verstuurde, waarin Skellet mededeelde dat bestellingen zouden worden geleverd tegen de kostprijs die Skellet aan haar leverancier zou moeten betalen. Dat is niet juist. De order verzonden bij e-mail van ODS van 4 oktober 2021 om 12:00u betreft geen 50.1 maar 100.1 profielen (vgl. rechtsoverweging 2.14 van het vonnis waar deze e-mail wordt geciteerd). De order voor 536.890 ml [idem] 50.1 profielen is pas geplaatst bij e-mail van 11 oktober 2021 (zie hiervoor onder 3.11). Overigens blijkt uit dezelfde e-mail van ODS van 4 oktober 2021 dat zij zich er toen al van bewust was dat ODS dezelfde inkoopprijs zou moeten betalen als Skellet aan haar leverancier betaalde. 6.35 ODS stelt verder dat zij gemotiveerd heeft betwist dat Skellet aan haar leverancier een hogere inkoopprijs dan € 3,29 per ml [idem] zou moeten betalen (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, 9.33). ODS zegt er echter niet bij waar het hof die gemotiveerde betwisting kan vinden. In de offerte van de leverancier van Skellet van 19 oktober 2021 wordt een prijs genoemd van € 4,75 per ml [idem] voor profiel 50.1 (vgl. rechtsoverweging 2.16 van het vonnis). Het enkele feit dat er toen al discussie was ontstaan tussen Skellet en ODS over de inkoopprijs maakt die offerte niet ongeloofwaardig. Verder stelt ODS dat Skellet in de betreffende periode aan andere partijen een lagere prijs rekende dan de prijs van € 3,29 per ml [idem] waarvoor ODS wilde bestellen. Het hof heeft echter in de producties waarnaar ODS verwijst geen bewijs voor die stelling kunnen vinden. Bovendien is ODS niet ingegaan op het verweer van Skellet dat het ging om een partij die al eerder was ingekocht bij Perfil en Frio en die nu pas werd uitgeleverd (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, 37). 6.36 Het hof concludeert dat Skellet niet gehouden was om de order voor 536.890 ml [idem] 50.1 profielen tegen de door ODS genoemde prijs van € 3,29 per ml [idem] te leveren. Deze order blijft dus buiten beschouwing bij de vraag of ODS aan haar minimum afnameverplichting heeft voldaan. 6.37 Skellet kan dus tot het einde van de contractperiode van 5,5 jaar aanspraak kan maken op de vergoeding van € 4 per ml [idem] voor het verschil tussen de minimum afnamehoeveelheid en de daadwerkelijk afgenomen ml [idem]. Daarbij moeten naast de ml [idem] die ODS heeft afgenomen ook worden meegeteld de ml [idem] die Skellet tijdens de contractperiode in de B2B-markt in de Benelux zelf aan afnemers heeft verkocht. De order van ODS van oktober 2021 blijft daarentegen buiten beschouwing. 6.38 Voor jaar 1 en jaar 2 staat de vergoeding wegens het niet behalen van de minimum afnamehoeveelheid vast. Deze is al voldaan en tussen partijen niet in geschil. Voor jaar 3, 4 en 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 kan het hof de verschuldigde vergoeding zelf berekenen, aan de hand van de cijfers in producties 86, 87 en 88 van Skellet, die ODS niet heeft betwist. Daarbij laat het hof in het midden of ODS al aan de minimum afnameverplichting heeft voldaan als zij producten bij Skellet heeft ingekocht, of pas als zij deze producten heeft verkocht. Partijen verschillen daarover van mening, maar dat is voor de vaststelling van de vergoeding niet van belang. Skellet heeft tijdens de mondelinge behandeling op een vraag van het hof geantwoord dat ODS nadat zij door de rechtbank van de minimum afnameverplichting was bevrijd, geen producten meer bij Skellet heeft ingekocht en alleen de producten heeft verkocht die zij reeds in voorraad had. ODS heeft dat niet weersproken. Het hof gaat er daarom vanuit dat er geen verschil bestaat tussen het aantal ingekochte en het aantal verkochte producten. 6.39 Voor jaar 3 bedraagt de minimum afnamehoeveelheid 300.000 ml [idem, telkens]. In jaar 3 heeft ODS 17.091,30 ml verkocht. Skellet heeft in dat jaar 28.171,00 ml verkocht. ODS komt dus 300.000 - (17.091,30 + 28.171,00 =) 254.737,70 ml tekort in jaar 3, en is daarvoor een vergoeding verschuldigd van 254.737,70 x € 4 = € 1.018.950,80. Vanaf jaar 4 bedraagt de minimum afnamehoeveelheid 400.000 ml per jaar. In jaar 4 heeft ODS 15.546 ml verkocht. Skellet heeft 24.421 ml in jaar 4 verkocht. In jaar 4 komt ODS dus 400.000 - (15.546 + 24.421) = 360.033 ml tekort. Daarvoor is zij een vergoeding verschuldigd van 360.033 x € 4 = € 1.440.132,-. In jaar 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 heeft ODS 9.936 ml verkocht, en heeft Skellet 141.743 ml verkocht. De minimum afnamehoeveelheid voor deze periode bedraagt 400.000 ml voor jaar 5 en 200.000 ml voor de eerste zes maanden van jaar 6. Over deze periode komt ODS dus 600.000 - (9.936 + 141.743) = 448.321 ml tekort. De vergoeding verschuldigd voor jaar 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 bedraagt daarmee 448.321 x € 4 = € 1.793.284,-. In totaal is ODS op grond van de minimum afnameregeling voor jaar 3, 4 en 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 daarom € 1.018.950,80 + € 1.440.132,- + € 1.793.284,- = € 4.252.366,80 verschuldigd. 6.40 Volgens de minimum afnameregeling gaat het om voorschotten die verrekend kunnen worden met een surplus in opvolgende jaren. Er is in geen enkel contractjaar sprake geweest van een surplus, zodat de voorschotten met de beëindiging van de overeenkomst definitief verschuldigd zijn. In zoverre ontvalt ook de grondslag aan grief 5 van ODS, die is gericht tegen de voorwaarden die de rechtbank heeft verbonden aan de bepaling dat ODS na het derde contractjaar bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling. De rechtbank heeft daaraan de voorwaarden verbonden dat ODS de afrekening over het derde contractjaar voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond van de minimum afnameregeling en die bedragen ook niet verrekent met eventuele (toekomstige) bestellingen. ODS brengt daartegen in dat het de bedoeling is geweest van de voorschotbetalingen dat deze verrekend konden worden, of terugbetaald zouden worden in het geval van beëindiging van de overeenkomst door Skellet (artikel 39 van de overeenkomst). Maar zonder surplus valt er niets te verrekenen, en niet Skellet maar ODS heeft de overeenkomst beëindigd. ODS betoogt met grief 5 verder dat het onredelijk en onbillijk is dat Skellet deze voorschotten zou kunnen houden, omdat Skellet dan een aanzienlijke winst zou maken bovenop de winsten die zij reeds heeft geïncasseerd als gevolg van de overeengekomen margeverdeling, terwijl ODS alleen maar verlies gemaakt heeft. Daarmee doet ODS kennelijk een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat stuit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen naar aanleiding van grieven 1 en 2 van Skellet. 6.41 ODS heeft naast de voorschotten voor jaar 1 en 2 een bedrag van € 1.131.635,- betaald voor wat zij te weinig heeft afgenomen in jaar 3, conform beslissing 6.1 van het bestreden vonnis (vgl.

de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van ODS, 9.44 en voetnoot 78, en de memorie van grieven in principaal hoger beroep van Skellet, 61). Verder is Skellet uit hoofde van de overeengekomen margeverdeling voor contractjaar 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 nog een bedrag aan ODS verschuldigd van 32.374,44 (vgl. productie 86, onderste tabel, kolom “betalingen door ODS” en akte wijziging van eis van Skellet). Deze beide bedragen komen in mindering op het hiervoor onder 6.37 bepaalde bedrag van € 4.252.366,80. Het resterende bedrag van € 3.088.357,36 dient ODS nog aan Skellet te betalen. ODS heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering dat dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding in principaal hoger beroep. Dit onderdeel van de vordering is gegrond en zal daarom eveneens worden toegewezen. Schadevergoeding 6.42 Naast de vergoeding op grond van de minimum afnameverplichting maakt Skellet aanspraak op schadevergoeding als gevolg van winstderving en vertragingschade. De gevorderde schadevergoeding bedraagt € 11.243.992,- voor gederfde winstmarge en € 8.045.011,- voor vertragingschade. Voor de onderbouwing van deze vordering beroept Skellet zich op het rapport van [C] (productie 25 bij dagvaarding in eerste aanleg). Grief 3 van Skellet is gericht tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank. 6.43 De grondslag van deze vordering is een gestelde tekortkoming van ODS in de nakoming van haar verplichting om zich in te spannen voor de promotie van de verkoop van de producten op grond van artikel 17 van de overeenkomst. ODS heeft de gestelde tekortkoming in de nakoming gemotiveerd betwist. Daarbij heeft zij onder meer verwezen naar aanbiedingen in haar webshop en verschillende marketing- en verkoopinspanningen (vgl. onder meer 3.51 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep). 6.44 Voor schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is vereist dat de schuldenaar in verzuim is (vgl. artikel 6:74 lid 2 BW; de uitzondering dat nakoming blijvend onmogelijk is doet zich in dit geval niet voor). Een schuldenaar is in beginsel pas in verzuim nadat hij in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (vgl. artikel 6:82 BW). 6.45 Skellet heeft in antwoord op een vraag van het hof tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij in verband met de hier gestelde tekortkoming geen ingebrekestelling heeft gestuurd aan ODS. Volgens haar was dat niet nodig, omdat zij uit het gedrag en mededelingen van ODS na het aantreden van [betrokkene 1] in het voorjaar van 2021 mocht afleiden dat ODS haar promotie-inspanningsverplichting niet langer zou nakomen. In dat geval kan een ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 onder c BW achterwege blijven. 6.46 Naar het oordeel van het hof heeft Skellet tegenover de gemotiveerde betwisting van ODS onvoldoende gesteld om met succes een beroep op artikel 6:83 onder c BW te kunnen doen. Skellet heeft nergens in haar processtukken expliciet een beroep op deze bepaling gedaan. Zij heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aan de vereisten van artikel 6:83 onder c BW is voldaan. In haar inleidende dagvaarding heeft Skellet onder 27 gesteld dat ODS tijdens de kort geding procedure heeft aangegeven dat zij niet van plan en ook niet in staat was haar inspanningsverplichting na te komen, maar in de pleitaantekeningen van de advocaat van ODS waar Skellet naar verwijst staat dat niet. Het enkele feit dat [betrokkene 1] na zijn aantreden bij ODS [betrokkene 2] heeft benaderd met een voorstel om de overeenkomst te beëindigen is onvoldoende grond voor een beroep op artikel 6:83 onder c BW. Hetzelfde geldt voor de ontmanteling van de afdeling New Business Development waarin de verkoop van de producten was ondergebracht, en de interne discussie binnen ODS over de afwaardering van de voorraad producten. Dat zijn mogelijk factoren die erop wijzen dat de promotie-inspanning van ODS tekort schiet, maar daarmee nog geen mededelingen aan Skellet waaruit Skellet moet afleiden dat ODS geen promotie-inspanning meer zal verrichten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Skellet nog gewezen op het onbetaald laten van facturen door ODS. Ook dat kwalificeert niet als een mededeling in de zin van artikel 6:83 onder c BW met betrekking tot de verbintenis die hier aan de orde is, de promotie-inspanning van artikel 17 van de overeenkomst. Verder heeft de advocaat van Skellet verwezen naar producties 27 en 93. Productie 27 is een e-mail van een directeur van Kloeckner waarin deze reageert op een voorstel van [betrokkene 2] voor beëindiging van de overeenkomst. Dat is geen mededeling waaruit volgt dat ODS deze verbintenis niet zal nakomen. Productie 93 is een tijdlijn van gebeurtenissen opgesteld door Skellet. Ook daarin wordt nergens een mededeling van ODS wordt genoemd die Skellet heeft kunnen opvatten als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 onder c BW. Ten slotte heeft de advocaat van Skellet gesteld dat zij vanaf het begin van de procedure het standpunt heeft ingenomen dat de overeenkomst niet door ODS werd nagekomen. Voor de toepassing van artikel 6:83 onder c BW doet dat niet ter zake. Aan de beoordeling of de dagvaarding kan worden gezien als ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW komt het hof niet toe, omdat onvoldoende duidelijk is voor het hof en ODS dat Skellet bedoeld heeft dat standpunt in te nemen. 6.47 De slotsom is dat ODS niet in verzuim is geraakt bij de nakoming van haar promotie-inspanningsverplichting. Dat betekent dat Skellet geen schadevergoeding kan vorderen op grond van de niet-nakoming van deze verplichting. Grief 3 van Skellet heeft dus geen succes, en haar primaire en subsidiaire vorderingen zijn niet toewijsbaar. 6.48 Aan de voorwaardelijke incidentele vordering van ODS komt het hof niet toe, omdat het hof de bepaling van de rechtbank dat ODS vanaf 1 mei 2022 bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling zal vernietigen.” 2.5 Skellet heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. ODS heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Skellet heeft gerepliceerd, waarna ODS heeft gedupliceerd. 3 Bespreking van het principaal cassatiemiddel 3.1 Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die zich richten tegen het oordeel dat de eigen verkopen van Skellet meetellen bij de afrekening in het kader van de minimumafnameverplichting en verder bestrijden dat ODS niet in verzuim is met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding op grond van de nakoming van haar promotie-inspanningsverplichting. Onderdeel 1: Haviltex-maatstaf 3.2 Onderdeel 1 heeft betrekking op het hofoordeel over de minimumafnameverplichting in rov. 6.31 en 6.32. 3.3 Subonderdeel 1.1 klaagt over rov. 6.31, waar het hof oordeelt dat een uitleg “waarbij de eigen verkopen van Skellet wel worden meegeteld het meest voor de hand liggend” is en over het concluderende oordeel in rov. 6.32 dat het “gerechtvaardigd” is “dat de eigen verkopen van Skellet over de gehele contractperiode meetellen bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting”. Dat behelst een verkeerde toepassing van de Haviltexmaatstaf en/of een onbegrijpelijke uitleg aan de distributieovereenkomst. 3.4 De klachten zijn nader uitgewerkt in 1.1.1 t/m 1.1.3. 3.5 Subonderdeel 1.1.1 formuleert drie klachten. De eerste is dat dit hofoordeel onbegrijpelijk is in het licht van art. 7 van de overeenkomst – minimumafname is exclusief afnames van Skellet c.s. – en nu het hof niet vaststelt dat partijen een gemeenschappelijke andere bedoeling hadden met die tekst, is er geen aanwijzing dat zij met het schriftelijk overeengekomene iets anders hebben bedoeld dan wat de overeenkomst hier bepaalt, zodat in lijn met DSM/ […] heeft te gelden dat alleen de contractstekst een kenbron is van de partijbedoeling.

de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van ODS, 9.44 en voetnoot 78, en de memorie van grieven in principaal hoger beroep van Skellet, 61). Verder is Skellet uit hoofde van de overeengekomen margeverdeling voor contractjaar 5 en de eerste zes maanden van jaar 6 nog een bedrag aan ODS verschuldigd van 32.374,44 (vgl. productie 86, onderste tabel, kolom “betalingen door ODS” en akte wijziging van eis van Skellet). Deze beide bedragen komen in mindering op het hiervoor onder 6.37 bepaalde bedrag van € 4.252.366,80. Het resterende bedrag van € 3.088.357,36 dient ODS nog aan Skellet te betalen. ODS heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering dat dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding in principaal hoger beroep. Dit onderdeel van de vordering is gegrond en zal daarom eveneens worden toegewezen. Schadevergoeding 6.42 Naast de vergoeding op grond van de minimum afnameverplichting maakt Skellet aanspraak op schadevergoeding als gevolg van winstderving en vertragingschade. De gevorderde schadevergoeding bedraagt € 11.243.992,- voor gederfde winstmarge en € 8.045.011,- voor vertragingschade. Voor de onderbouwing van deze vordering beroept Skellet zich op het rapport van [C] (productie 25 bij dagvaarding in eerste aanleg). Grief 3 van Skellet is gericht tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank. 6.43 De grondslag van deze vordering is een gestelde tekortkoming van ODS in de nakoming van haar verplichting om zich in te spannen voor de promotie van de verkoop van de producten op grond van artikel 17 van de overeenkomst. ODS heeft de gestelde tekortkoming in de nakoming gemotiveerd betwist. Daarbij heeft zij onder meer verwezen naar aanbiedingen in haar webshop en verschillende marketing- en verkoopinspanningen (vgl. onder meer 3.51 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep). 6.44 Voor schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is vereist dat de schuldenaar in verzuim is (vgl. artikel 6:74 lid 2 BW; de uitzondering dat nakoming blijvend onmogelijk is doet zich in dit geval niet voor). Een schuldenaar is in beginsel pas in verzuim nadat hij in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (vgl. artikel 6:82 BW). 6.45 Skellet heeft in antwoord op een vraag van het hof tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij in verband met de hier gestelde tekortkoming geen ingebrekestelling heeft gestuurd aan ODS. Volgens haar was dat niet nodig, omdat zij uit het gedrag en mededelingen van ODS na het aantreden van [betrokkene 1] in het voorjaar van 2021 mocht afleiden dat ODS haar promotie-inspanningsverplichting niet langer zou nakomen. In dat geval kan een ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 onder c BW achterwege blijven. 6.46 Naar het oordeel van het hof heeft Skellet tegenover de gemotiveerde betwisting van ODS onvoldoende gesteld om met succes een beroep op artikel 6:83 onder c BW te kunnen doen. Skellet heeft nergens in haar processtukken expliciet een beroep op deze bepaling gedaan. Zij heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aan de vereisten van artikel 6:83 onder c BW is voldaan. In haar inleidende dagvaarding heeft Skellet onder 27 gesteld dat ODS tijdens de kort geding procedure heeft aangegeven dat zij niet van plan en ook niet in staat was haar inspanningsverplichting na te komen, maar in de pleitaantekeningen van de advocaat van ODS waar Skellet naar verwijst staat dat niet. Het enkele feit dat [betrokkene 1] na zijn aantreden bij ODS [betrokkene 2] heeft benaderd met een voorstel om de overeenkomst te beëindigen is onvoldoende grond voor een beroep op artikel 6:83 onder c BW. Hetzelfde geldt voor de ontmanteling van de afdeling New Business Development waarin de verkoop van de producten was ondergebracht, en de interne discussie binnen ODS over de afwaardering van de voorraad producten. Dat zijn mogelijk factoren die erop wijzen dat de promotie-inspanning van ODS tekort schiet, maar daarmee nog geen mededelingen aan Skellet waaruit Skellet moet afleiden dat ODS geen promotie-inspanning meer zal verrichten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Skellet nog gewezen op het onbetaald laten van facturen door ODS. Ook dat kwalificeert niet als een mededeling in de zin van artikel 6:83 onder c BW met betrekking tot de verbintenis die hier aan de orde is, de promotie-inspanning van artikel 17 van de overeenkomst. Verder heeft de advocaat van Skellet verwezen naar producties 27 en 93. Productie 27 is een e-mail van een directeur van Kloeckner waarin deze reageert op een voorstel van [betrokkene 2] voor beëindiging van de overeenkomst. Dat is geen mededeling waaruit volgt dat ODS deze verbintenis niet zal nakomen. Productie 93 is een tijdlijn van gebeurtenissen opgesteld door Skellet. Ook daarin wordt nergens een mededeling van ODS wordt genoemd die Skellet heeft kunnen opvatten als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 onder c BW. Ten slotte heeft de advocaat van Skellet gesteld dat zij vanaf het begin van de procedure het standpunt heeft ingenomen dat de overeenkomst niet door ODS werd nagekomen. Voor de toepassing van artikel 6:83 onder c BW doet dat niet ter zake. Aan de beoordeling of de dagvaarding kan worden gezien als ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW komt het hof niet toe, omdat onvoldoende duidelijk is voor het hof en ODS dat Skellet bedoeld heeft dat standpunt in te nemen. 6.47 De slotsom is dat ODS niet in verzuim is geraakt bij de nakoming van haar promotie-inspanningsverplichting. Dat betekent dat Skellet geen schadevergoeding kan vorderen op grond van de niet-nakoming van deze verplichting. Grief 3 van Skellet heeft dus geen succes, en haar primaire en subsidiaire vorderingen zijn niet toewijsbaar. 6.48 Aan de voorwaardelijke incidentele vordering van ODS komt het hof niet toe, omdat het hof de bepaling van de rechtbank dat ODS vanaf 1 mei 2022 bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimum afnameregeling zal vernietigen.” 2.5 Skellet heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. ODS heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Skellet heeft gerepliceerd, waarna ODS heeft gedupliceerd. 3 Bespreking van het principaal cassatiemiddel 3.1 Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die zich richten tegen het oordeel dat de eigen verkopen van Skellet meetellen bij de afrekening in het kader van de minimumafnameverplichting en verder bestrijden dat ODS niet in verzuim is met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding op grond van de nakoming van haar promotie-inspanningsverplichting. Onderdeel 1: Haviltex-maatstaf 3.2 Onderdeel 1 heeft betrekking op het hofoordeel over de minimumafnameverplichting in rov. 6.31 en 6.32. 3.3 Subonderdeel 1.1 klaagt over rov. 6.31, waar het hof oordeelt dat een uitleg “waarbij de eigen verkopen van Skellet wel worden meegeteld het meest voor de hand liggend” is en over het concluderende oordeel in rov. 6.32 dat het “gerechtvaardigd” is “dat de eigen verkopen van Skellet over de gehele contractperiode meetellen bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting”. Dat behelst een verkeerde toepassing van de Haviltexmaatstaf en/of een onbegrijpelijke uitleg aan de distributieovereenkomst. 3.4 De klachten zijn nader uitgewerkt in 1.1.1 t/m 1.1.3. 3.5 Subonderdeel 1.1.1 formuleert drie klachten. De eerste is dat dit hofoordeel onbegrijpelijk is in het licht van art. 7 van de overeenkomst – minimumafname is exclusief afnames van Skellet c.s. – en nu het hof niet vaststelt dat partijen een gemeenschappelijke andere bedoeling hadden met die tekst, is er geen aanwijzing dat zij met het schriftelijk overeengekomene iets anders hebben bedoeld dan wat de overeenkomst hier bepaalt, zodat in lijn met DSM/ […] heeft te gelden dat alleen de contractstekst een kenbron is van de partijbedoeling.

De derde klacht is dat voor zover het aangevallen oordeel berust op de passage uit rov. 6.31 dat doordat Skellet naast ODS ook zelf mocht verkopen het voor ODS moeilijker werd aan haar minimumafnameplicht te voldoen, de Haviltex- maatstaf verkeerd en/of onbegrijpelijk is toegepast in het licht rov. 3.29 en art. 7 – ODS is ondanks Skellets verkooprecht nu eenmaal die minimumafnameverplichting aangegaan; dat het voor ODS zo moeilijker was om daaraan te voldoen, is volgens de derde klacht niet dragend. 3.6 Deze klachten treffen geen doel. In de niet bestreden rov. 6.28 neemt het hof de juiste Haviltex- maatstaf tot uitgangspunt bij de contractsuitleg van de exclusieve afnameverplichting van ODS. Beslissend zijn daarbij telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het komt daarbij steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op dat wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naast de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de tekst van de overeenkomst zijn relevante gezichtspunten onder andere de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de omvang daarvan, de manier waarop zij tot stand is gekomen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg en de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst . 3.7 Een zuiver taalkundige uitleg van art. 7 van de distributieovereenkomst wijst inderdaad in de richting dat partijen zijn overeengekomen dat bij het bepalen van de minimumafnamehoeveelheid de afname van Skellet niet wordt meegenomen. Maar het hof kon met inachtneming van de juiste uitlegmaatstaf tot een andere uitleg komen, omdat de overeenkomsttekst niet zonder meer leidend is en andere gezichtspunten de doorslag kunnen geven, zoals de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Dat laatste is hier ook gebeurd, nu het hof in zijn beoordeling betrekt dat: - Skellet de producten vanaf het begin en gedurende de hele looptijd ook zelf op de B2B-markt in de Benelux heeft verkocht (rov. 6.29); - de verkopen van Skellet over de eerste twee jaar zijn betrokken bij de jaarlijkse afrekeningen in het kader van de minimumafnameverplichting (rov. 6.29 en 6.30); - de verkopen van Skellet gedurende de gehele contractperiode zijn betrokken bij de jaarlijkse afrekening in het kader van de margeverdeling (rov. 6.29 en 6.30). 3.8 Daarbij is verder van belang dat de overeenkomst op geen enkel moment geheel conform de schriftelijk gemaakte afspraken is uitgevoerd. Alleen de eindafrekening over het eerste contractjaar (lopend tot 30 april 2020) is door ODS tijdig en volledig voldaan – waarbij de verkopen van Skellet zijn betrokken. Hoewel de eindafrekening vermeldt dat die werkwijze afwijkt van de overeenkomst en “enkel voor jaar 1” zou gelden, zijn de verkopen van Skellet bij de afwikkeling van het tweede contractjaar (1 mei 2020 – 30 april 2021) opnieuw bij de eindafrekening betrokken (rov. 3.7). ODS heeft de factuur over de eindafrekening overigens pas voldaan nadat zij daartoe bij kortgedingvonnis was veroordeeld. Bij de eindafrekening over het derde contractjaar (1 mei 2021 – 30 april 2022) zijn de verkopen van Skellet niet meer betrokken. Over de exacte omvang van de eindafrekening over dat jaar is tussen partijen onenigheid geweest en ODS heeft deze eindafrekening ook niet volledig voldaan (rov. 3.13-3.16) . In deze periode had Skellet deze zaak al aangespannen en dat heeft er in eerste aanleg toe geleid dat ODS vanaf 1 mei 2022 (dus vanaf het vierde contractjaar) van haar minimumafnameverplichting bevrijd was (rov. 6.3 vonnis eerste aanleg). Hoewel het hof die beslissing bij arrest van 21 januari 2025 heeft teruggedraaid (rov. 6.25 en 6.48), geldt dat de overeenkomst tegen die tijd al was opgezegd (tegen 11 september 2024). Van de vijfeneenhalf jaar in totaal hebben partijen dus maar drie jaar daadwerkelijk uitvoering aan de minimumafnameverplichting gegeven en in twee van die drie jaren zijn de verkopen van Skellet wél bij de eindafrekening betrokken. Tegen die achtergrond kleeft aan het ‘meest voor de hand liggende uitleg’-oordeel van het hof (als ook gelet wordt op rov. 6.29 en 6.30) geen motiveringsgebrek en is de uitleg niet onjuist. Daar ketsten de eerste twee klachten uit subonderdeel 1.1.1 op af. In gelijke zin s.t. ODS 1.1.3. 3.9 De derde klacht kan ook niet tot cassatie leiden volgens mij. Juist is dat Skellet van meet af aan producten op de markt heeft afgezet, dat ODS daarvan op de hoogte was en zich daartegen niet heeft verzet. Tegelijkertijd heeft Skellet óók gedurende de eerste twee contractjaren “uit coulance” haar eigen verkopen meegeteld bij de eindafrekening in het kader van de minimumafnameverplichting. Die “coulance” kan moeilijk los worden gezien van de feitelijke situatie destijds. Omstreeks deze periode waren partijen namelijk óók met elkaar in gesprek over een addendum met gewijzigde afspraken, onder meer over de minimumafnameverplichting en de verkopen die daarin zouden worden betrokken. Zie de evaluatie van het eerste contractjaar : “ Voorstel voor de nieuwe overeenkomst is het volgende:  (…)  Minimale hoeveelheden zijn door ODS te behalen "Inclusief de verkochte hoeveelheden die door Skellet Benelux worden gedaan".  (…).” In een daarna opgesteld addendum bij de overeenkomst staat dit: “3. Onder de definitie van Profielen, genoemd in bijlage 2, worden de Skellet profielen en de C-profielen tezamen verstaan. De genoemde profielen worden bij de berekening van de minimale afnamehoeveelheden beide meegenomen in de totaaltelling. Alle verkopen die via [betrokkene 2] in het territorium Benelux plaatsvinden worden deze ook meegenomen bij de telling van de totale afnamehoeveelheden van Kloeckner .” (onderstreping A-G) Kennelijk is al snel na aanvang van de overeenkomst geconstateerd dat de schriftelijke afspraken in de praktijk niet (voldoende) werkbaar waren en moesten worden aangepast. Hoewel het hier genoemde addendum – voor zover uit het dossier valt op te maken – uiteindelijk niet door partijen is ondertekend, kleurt dit wel de achtergrond waartegen de “coulance” die aan het einde van het eerste en tweede contractjaar door Skellet is getoond, moet worden bezien. Dat het hof hieruit afleidt dat de afzet van de producten in de markt kennelijk niet liep zoals bij aanvang werd verwacht, verbaast niet. Aan de passage dat het voor ODS “immers moeilijker” werd om aan de minimumafnameverplichting te voldoen, kleeft tegen deze achtergrond volgens mij geen motiveringsgebrek . Subonderdeel 1.1.1 is in mijn ogen tevergeefs voorgesteld. 3.10 Subonderdeel 1.1.2 , ook gericht tegen rov. 6.31, neemt de passage op de korrel dat “niet goed te verklaren” valt dat bij de afrekening in het kader van de margeverdeling wél en bij de afrekening in het kader van de minimumafnameverplichting géén rekening wordt gehouden met de eigen verkopen van Skellet. De klacht begint met een weergave van wat ODS heeft aangevoerd ter onderbouwing van grief 2 van het incidenteel appel (nl.: de rechtbank heeft in rov. 5.5 ten onrechte het beroep op handelen i.s.m. het mededingingsrecht gepasseerd, in welk verband is gewezen op de margeafspraken), welke stellingen Skellet heeft betwist en ODS vervolgens onweerlegd heeft gelaten volgens de klacht. Dat maakt dat het hier aangevallen “niet goed te verklaren”-oordeel niet toereikend is gemotiveerd, omdat uit de stellingen van Skellet blijkt dat de minimumafnameverplichting en de margeverdelingsafspraak twee van elkaar te onderscheiden onderwerpen zijn. De klacht wijst op de MvA van Skellet in het incidenteel appel 16-19 (volgens de klacht nadien niet betwist door ODS), die ik hier voor een juist begrip volledig weergeef: “16. Bij de berekening van de winstmargeafdracht hebben partijen afgesproken dat zij een reductiefactor toepassen. ODS presenteert het als een vaststaand feit dat [zij] met deze reductiefactor ODS altijd 95% van haar brutoverkoopmarge dient af te dragen aan Skellet, maar dat is feitelijk onjuist.

De derde klacht is dat voor zover het aangevallen oordeel berust op de passage uit rov. 6.31 dat doordat Skellet naast ODS ook zelf mocht verkopen het voor ODS moeilijker werd aan haar minimumafnameplicht te voldoen, de Haviltex- maatstaf verkeerd en/of onbegrijpelijk is toegepast in het licht rov. 3.29 en art. 7 – ODS is ondanks Skellets verkooprecht nu eenmaal die minimumafnameverplichting aangegaan; dat het voor ODS zo moeilijker was om daaraan te voldoen, is volgens de derde klacht niet dragend. 3.6 Deze klachten treffen geen doel. In de niet bestreden rov. 6.28 neemt het hof de juiste Haviltex- maatstaf tot uitgangspunt bij de contractsuitleg van de exclusieve afnameverplichting van ODS. Beslissend zijn daarbij telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het komt daarbij steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op dat wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naast de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de tekst van de overeenkomst zijn relevante gezichtspunten onder andere de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de omvang daarvan, de manier waarop zij tot stand is gekomen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg en de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst . 3.7 Een zuiver taalkundige uitleg van art. 7 van de distributieovereenkomst wijst inderdaad in de richting dat partijen zijn overeengekomen dat bij het bepalen van de minimumafnamehoeveelheid de afname van Skellet niet wordt meegenomen. Maar het hof kon met inachtneming van de juiste uitlegmaatstaf tot een andere uitleg komen, omdat de overeenkomsttekst niet zonder meer leidend is en andere gezichtspunten de doorslag kunnen geven, zoals de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Dat laatste is hier ook gebeurd, nu het hof in zijn beoordeling betrekt dat: - Skellet de producten vanaf het begin en gedurende de hele looptijd ook zelf op de B2B-markt in de Benelux heeft verkocht (rov. 6.29); - de verkopen van Skellet over de eerste twee jaar zijn betrokken bij de jaarlijkse afrekeningen in het kader van de minimumafnameverplichting (rov. 6.29 en 6.30); - de verkopen van Skellet gedurende de gehele contractperiode zijn betrokken bij de jaarlijkse afrekening in het kader van de margeverdeling (rov. 6.29 en 6.30). 3.8 Daarbij is verder van belang dat de overeenkomst op geen enkel moment geheel conform de schriftelijk gemaakte afspraken is uitgevoerd. Alleen de eindafrekening over het eerste contractjaar (lopend tot 30 april 2020) is door ODS tijdig en volledig voldaan – waarbij de verkopen van Skellet zijn betrokken. Hoewel de eindafrekening vermeldt dat die werkwijze afwijkt van de overeenkomst en “enkel voor jaar 1” zou gelden, zijn de verkopen van Skellet bij de afwikkeling van het tweede contractjaar (1 mei 2020 – 30 april 2021) opnieuw bij de eindafrekening betrokken (rov. 3.7). ODS heeft de factuur over de eindafrekening overigens pas voldaan nadat zij daartoe bij kortgedingvonnis was veroordeeld. Bij de eindafrekening over het derde contractjaar (1 mei 2021 – 30 april 2022) zijn de verkopen van Skellet niet meer betrokken. Over de exacte omvang van de eindafrekening over dat jaar is tussen partijen onenigheid geweest en ODS heeft deze eindafrekening ook niet volledig voldaan (rov. 3.13-3.16) . In deze periode had Skellet deze zaak al aangespannen en dat heeft er in eerste aanleg toe geleid dat ODS vanaf 1 mei 2022 (dus vanaf het vierde contractjaar) van haar minimumafnameverplichting bevrijd was (rov. 6.3 vonnis eerste aanleg). Hoewel het hof die beslissing bij arrest van 21 januari 2025 heeft teruggedraaid (rov. 6.25 en 6.48), geldt dat de overeenkomst tegen die tijd al was opgezegd (tegen 11 september 2024). Van de vijfeneenhalf jaar in totaal hebben partijen dus maar drie jaar daadwerkelijk uitvoering aan de minimumafnameverplichting gegeven en in twee van die drie jaren zijn de verkopen van Skellet wél bij de eindafrekening betrokken. Tegen die achtergrond kleeft aan het ‘meest voor de hand liggende uitleg’-oordeel van het hof (als ook gelet wordt op rov. 6.29 en 6.30) geen motiveringsgebrek en is de uitleg niet onjuist. Daar ketsten de eerste twee klachten uit subonderdeel 1.1.1 op af. In gelijke zin s.t. ODS 1.1.3. 3.9 De derde klacht kan ook niet tot cassatie leiden volgens mij. Juist is dat Skellet van meet af aan producten op de markt heeft afgezet, dat ODS daarvan op de hoogte was en zich daartegen niet heeft verzet. Tegelijkertijd heeft Skellet óók gedurende de eerste twee contractjaren “uit coulance” haar eigen verkopen meegeteld bij de eindafrekening in het kader van de minimumafnameverplichting. Die “coulance” kan moeilijk los worden gezien van de feitelijke situatie destijds. Omstreeks deze periode waren partijen namelijk óók met elkaar in gesprek over een addendum met gewijzigde afspraken, onder meer over de minimumafnameverplichting en de verkopen die daarin zouden worden betrokken. Zie de evaluatie van het eerste contractjaar : “ Voorstel voor de nieuwe overeenkomst is het volgende:  (…)  Minimale hoeveelheden zijn door ODS te behalen "Inclusief de verkochte hoeveelheden die door Skellet Benelux worden gedaan".  (…).” In een daarna opgesteld addendum bij de overeenkomst staat dit: “3. Onder de definitie van Profielen, genoemd in bijlage 2, worden de Skellet profielen en de C-profielen tezamen verstaan. De genoemde profielen worden bij de berekening van de minimale afnamehoeveelheden beide meegenomen in de totaaltelling. Alle verkopen die via [betrokkene 2] in het territorium Benelux plaatsvinden worden deze ook meegenomen bij de telling van de totale afnamehoeveelheden van Kloeckner .” (onderstreping A-G) Kennelijk is al snel na aanvang van de overeenkomst geconstateerd dat de schriftelijke afspraken in de praktijk niet (voldoende) werkbaar waren en moesten worden aangepast. Hoewel het hier genoemde addendum – voor zover uit het dossier valt op te maken – uiteindelijk niet door partijen is ondertekend, kleurt dit wel de achtergrond waartegen de “coulance” die aan het einde van het eerste en tweede contractjaar door Skellet is getoond, moet worden bezien. Dat het hof hieruit afleidt dat de afzet van de producten in de markt kennelijk niet liep zoals bij aanvang werd verwacht, verbaast niet. Aan de passage dat het voor ODS “immers moeilijker” werd om aan de minimumafnameverplichting te voldoen, kleeft tegen deze achtergrond volgens mij geen motiveringsgebrek . Subonderdeel 1.1.1 is in mijn ogen tevergeefs voorgesteld. 3.10 Subonderdeel 1.1.2 , ook gericht tegen rov. 6.31, neemt de passage op de korrel dat “niet goed te verklaren” valt dat bij de afrekening in het kader van de margeverdeling wél en bij de afrekening in het kader van de minimumafnameverplichting géén rekening wordt gehouden met de eigen verkopen van Skellet. De klacht begint met een weergave van wat ODS heeft aangevoerd ter onderbouwing van grief 2 van het incidenteel appel (nl.: de rechtbank heeft in rov. 5.5 ten onrechte het beroep op handelen i.s.m. het mededingingsrecht gepasseerd, in welk verband is gewezen op de margeafspraken), welke stellingen Skellet heeft betwist en ODS vervolgens onweerlegd heeft gelaten volgens de klacht. Dat maakt dat het hier aangevallen “niet goed te verklaren”-oordeel niet toereikend is gemotiveerd, omdat uit de stellingen van Skellet blijkt dat de minimumafnameverplichting en de margeverdelingsafspraak twee van elkaar te onderscheiden onderwerpen zijn. De klacht wijst op de MvA van Skellet in het incidenteel appel 16-19 (volgens de klacht nadien niet betwist door ODS), die ik hier voor een juist begrip volledig weergeef: “16. Bij de berekening van de winstmargeafdracht hebben partijen afgesproken dat zij een reductiefactor toepassen. ODS presenteert het als een vaststaand feit dat [zij] met deze reductiefactor ODS altijd 95% van haar brutoverkoopmarge dient af te dragen aan Skellet, maar dat is feitelijk onjuist.

De hoogte van de reductiefactor is immers afhankelijk van de hoeveelheid producten die ODS verkoopt (ongeacht de hoogte van de verkoopprijs). Hoe meer producten ODS verkoopt, hoe gunstiger de reductiefactor en daarmee de margeverdeling voor haar uitpakt. Ter toelichting daarop het volgende. 17. De winstmarges tussen partijen worden 50/50 verdeeld. Op deze verdeling wordt een reductiefactor toegepast op het aandeel van ODS en deze reductie wordt bij de 50% marge van Skellet opgeteld. De reductiefactor wordt berekend door de jaarlijks door ODS verkochte hoeveelheid producten te delen door 1.000.000 m1 (met een minimum van 0,1). Bij het aangaan van de distributieovereenkomst zijn partijen ervan uit gegaan dat ODS met de juiste inspanningen binnen 10 jaar een minimaal jaarlijks volume van 1.000.000 m1 zou verkopen. De formule van de reductiefactor is tot stand gekomen om Skellet een groter aandeel van de marge te gunnen bij lagere jaarlijkse verkoopcijfers, aangezien Skellet aanzienlijk grotere investeringen moet maken dan ODS en het productierisico volledig bij Skellet ligt. Bij een verkoop van een volume van 1.000.000 m1 komt de reductiefactor derhalve op 1 te staan (waardoor er geen reductie meer wordt toegepast). Ter voorbeeld: als in het vierde contractjaar het minimale volume van 400.000 m1 zou zijn verkocht, was de reductiefactor geweest: 1.000.000 m1 / 400.000 m1 verkochte profielen = 0,4. Bij een denkbeeldige marge van € 800.000, zou ODS dan een marge van € 160.000 behouden (€ 800.000 * 50% * 0,4) en zou € 640.000 toekomen aan Skellet. Een voorschot zou ODS niet aan Skellet hoeven te betalen aangezien zij het minimale volume voor dat contractjaar had verkocht. 18. Er is dan ook geen sprake van een vaste reductiefactor van 95% zoals ODS suggereert. Daarnaast is de reductiefactor niet gekoppeld aan een verkoopprijs. Het dient enkel als een prikkel voor ODS om zoveel mogelijk producten te verkopen, net zoals de voorschotregeling een prikkel vormt voor ODS om zoveel mogelijk te verkopen. Tegen welke verkoopprijs zij dat doet, is aan ODS. Hoe meer producten ODS verkoopt - tegen een door haarzelf te bepalen verkoopprijs - hoe meer winstmarge ODS behoudt. 19. De stelling van ODS dat zij door de reductiefactor indirect wordt aangezet om een bepaalde verkoopprijs te hanteren en zij als gevolg daarvan niet volledig vrij is als distributeur om de verkoopprijs te bepalen, snijdt geen hout. Sterker, als gevolg van de reductiefactor zou ODS zelfs aangemoedigd kunnen worden om het product tegen een relatief lage prijs te verkopen om op die wijze zoveel als mogelijk producten in de markt te verkopen (hetgeen leidt tot het sneller voldoen aan de minimale verkoopvolumes en hetgeen leidt tot een reductiefactor die steeds gunstiger voor haar uitpakt). Van prijsbinding, indirect of direct, is in ieder geval geen sprake.” (onderstreping in origineel, A-G)” De klacht wijst verder naar de MvA 3.72 van ODS in het principaal appel: “3.72 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld zoals zij in nr. 5.32-5.25 [bedoeld moet zijn: 5.25-5.32, A-G] en 5.40 heeft gedaan. De rechtbank heeft daarbij miskend dat er een verschil is tussen de minimumafnameverplichting en de daaraan gekoppelde voorschotregeling, de afspraak die in het begin gold over de verkoopprijs van EUR 8, en dat er daarnaast nog de margeverdelingsafspraak aan de hand van de reductiefactor is. Dat zijn drie losse zaken en moeten niet met elkaar in verwarring worden gebracht, hetgeen de rechtbank ten onrechte heeft gedaan.” 3.11 De klacht miskent dat ODS’ stellingen met betrekking tot incidentele grief 2 niet zien op uitleg van de minimumafnameverplichting , waar rov. 6.31 over gaat. Dat maakt al dat het daarop gevolgde partijdebat waar de klacht aan refereert niet van belang is voor de begrijpelijkheid/toereikende motivering van rov. 6.31. Daar komt bij dat Skellet bij MvA inc 16-19 ook niet heeft gesteld dat de margeverdeling en de minimumafnameverplichting los van elkaar zouden staan (2e alinea PI p. 7), hetgeen zou zijn onderschreven door ODS bij MvA 3.72, zodat subonderdeel 1.1.2 in zoverre feitelijke grondslag mist, zoals s.t. ODS 1.1.7 terecht aanvoert. In deze passages uit de MvA inc van Skellet is wel een weergave gegeven van de margeverdeling, maar daarin wordt niets gezegd over de verhouding tussen de margeverdeling en de minimumafnameverplichting. Het enige verband daartussen staat in MvA inc 18: de gedachte achter de reductiefactor (die onderdeel uitmaakt van de afspraak over de margeverdeling) is gelijk aan die achter de voorschotregeling (waarvan de minimumafnameverplichting onderdeel uitmaakt): “Het dient enkel als een prikkel voor ODS om zoveel mogelijk producten te verkopen, net zoals de voorschotregeling een prikkel vormt voor ODS om zoveel mogelijk te verkopen.” Hieruit volgt dus juist dat één en ander volgens de betreffende stellingen niet los van elkaar staan. Overigens heeft ODS bedoelde stellingen 16-19 wél betwist tijdens de mondelinge behandeling in appel en MvA 3.72 ziet op de weerlegging van grief 2 van Skellet (gericht tegen het oordeel dat na het derde contractsjaar geen aanspraak meer bestaat op de minimumafname), hetgeen geen verband houdt met de kwestie of de verkopen van Skellet bij de minimumafname moeten worden meegerekend of niet. Van ontoereikende motivering als in de klacht bedoeld, lijkt mij dan ook geen sprake, zodat ik subonderdeel 1.1.2 niet zie slagen. 3.12 Subonderdeel 1.1.3 vervolgt met de klacht dat de maatstaf die het hof in rov. 6.15 heeft gehanteerd bij afwijzing van het beroep op dwaling door doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de status van ODS als onderdeel van het internationaal opererende Kloeckner -concern, een wereldspeler op de staal- en metaalproductenmarkt, niet of (te) moeilijk te rijmen is met het uitlegoordeel in rov. 6.31. Immers, die status van ODS lijkt bij de uitleg van de distributieovereenkomst geen of nauwelijks een rol te spelen, nu het hof voorbij gaat aan de letterlijke tekst waar ODS mee heeft ingestemd. Ook dat maakt het aangevallen oordeel in rov. 6.31 onbegrijpelijk en/of een verkeerde toepassing van Haviltex. 3.13 Het gaat bij dwaling en contractsuitleg om te onderscheiden maatstaven. Op de keper beschouwd is de klacht dat het hof in het kader van de (gestelde) dwaling een ander gewicht “lijkt” toe te kennen aan de hoedanigheid van ODS dan in het kader van de uitleg van de minimumafnameplicht, waarbij het hof ten onrechte voorbijgaat aan de letterlijke contractstekst. De klacht miskent hier dat de hoedanigheid van partijen, of de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren, slechts een gezichtspunt is binnen de Haviltex- maatstaf. Beslissend zijn alle omstandigheden van het geval. Het is ook geen sub-regel of nader gezichtspunt bij contractsuitleg dat de maatschappelijke positie van partijen dwingend mee zou brengen dat meer gewicht moet toekomen aan de tekst van de overeenkomst . De hofuitleg van de minimumafnameverplichting is met name ingegeven door de manier wijze waarop de distributieovereenkomst door beide partijen is uitgevoerd. Dat is geen onjuiste of ontoereikend gemotiveerde toepassing van Haviltex, zo is hiervoor al besproken . Dat anders dan bij het oordeel over de gestelde dwaling geen expliciete aandacht is geschonken aan de hoedanigheid van partijen bij de uitleg van de overeengekomen minimumafnameplicht, is in het licht van het partijdebat evenmin onjuist of niet te volgen . Daar stuit subonderdeel 1.1.3 op af, zodat onderdeel 1.1 niet tot cassatie kan leiden. 3.14 Subonderdeel 1.2 bevat twee klachten. 3.15 De eerste mist zelfstandige betekenis vanwege het voortbouwende karakter: gelet op subonderdeel 1.1 kan het concluderende oordeel in rov. 6.32 niet standhouden dat het gerechtvaardigd is dat de eigen verkopen van Skellet over de hele contractsperiode meetellen bij de afrekening van de minimumafnameplicht. Deze klacht deelt het lot van subonderdeel 1.1.

De hoogte van de reductiefactor is immers afhankelijk van de hoeveelheid producten die ODS verkoopt (ongeacht de hoogte van de verkoopprijs). Hoe meer producten ODS verkoopt, hoe gunstiger de reductiefactor en daarmee de margeverdeling voor haar uitpakt. Ter toelichting daarop het volgende. 17. De winstmarges tussen partijen worden 50/50 verdeeld. Op deze verdeling wordt een reductiefactor toegepast op het aandeel van ODS en deze reductie wordt bij de 50% marge van Skellet opgeteld. De reductiefactor wordt berekend door de jaarlijks door ODS verkochte hoeveelheid producten te delen door 1.000.000 m1 (met een minimum van 0,1). Bij het aangaan van de distributieovereenkomst zijn partijen ervan uit gegaan dat ODS met de juiste inspanningen binnen 10 jaar een minimaal jaarlijks volume van 1.000.000 m1 zou verkopen. De formule van de reductiefactor is tot stand gekomen om Skellet een groter aandeel van de marge te gunnen bij lagere jaarlijkse verkoopcijfers, aangezien Skellet aanzienlijk grotere investeringen moet maken dan ODS en het productierisico volledig bij Skellet ligt. Bij een verkoop van een volume van 1.000.000 m1 komt de reductiefactor derhalve op 1 te staan (waardoor er geen reductie meer wordt toegepast). Ter voorbeeld: als in het vierde contractjaar het minimale volume van 400.000 m1 zou zijn verkocht, was de reductiefactor geweest: 1.000.000 m1 / 400.000 m1 verkochte profielen = 0,4. Bij een denkbeeldige marge van € 800.000, zou ODS dan een marge van € 160.000 behouden (€ 800.000 * 50% * 0,4) en zou € 640.000 toekomen aan Skellet. Een voorschot zou ODS niet aan Skellet hoeven te betalen aangezien zij het minimale volume voor dat contractjaar had verkocht. 18. Er is dan ook geen sprake van een vaste reductiefactor van 95% zoals ODS suggereert. Daarnaast is de reductiefactor niet gekoppeld aan een verkoopprijs. Het dient enkel als een prikkel voor ODS om zoveel mogelijk producten te verkopen, net zoals de voorschotregeling een prikkel vormt voor ODS om zoveel mogelijk te verkopen. Tegen welke verkoopprijs zij dat doet, is aan ODS. Hoe meer producten ODS verkoopt - tegen een door haarzelf te bepalen verkoopprijs - hoe meer winstmarge ODS behoudt. 19. De stelling van ODS dat zij door de reductiefactor indirect wordt aangezet om een bepaalde verkoopprijs te hanteren en zij als gevolg daarvan niet volledig vrij is als distributeur om de verkoopprijs te bepalen, snijdt geen hout. Sterker, als gevolg van de reductiefactor zou ODS zelfs aangemoedigd kunnen worden om het product tegen een relatief lage prijs te verkopen om op die wijze zoveel als mogelijk producten in de markt te verkopen (hetgeen leidt tot het sneller voldoen aan de minimale verkoopvolumes en hetgeen leidt tot een reductiefactor die steeds gunstiger voor haar uitpakt). Van prijsbinding, indirect of direct, is in ieder geval geen sprake.” (onderstreping in origineel, A-G)” De klacht wijst verder naar de MvA 3.72 van ODS in het principaal appel: “3.72 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld zoals zij in nr. 5.32-5.25 [bedoeld moet zijn: 5.25-5.32, A-G] en 5.40 heeft gedaan. De rechtbank heeft daarbij miskend dat er een verschil is tussen de minimumafnameverplichting en de daaraan gekoppelde voorschotregeling, de afspraak die in het begin gold over de verkoopprijs van EUR 8, en dat er daarnaast nog de margeverdelingsafspraak aan de hand van de reductiefactor is. Dat zijn drie losse zaken en moeten niet met elkaar in verwarring worden gebracht, hetgeen de rechtbank ten onrechte heeft gedaan.” 3.11 De klacht miskent dat ODS’ stellingen met betrekking tot incidentele grief 2 niet zien op uitleg van de minimumafnameverplichting , waar rov. 6.31 over gaat. Dat maakt al dat het daarop gevolgde partijdebat waar de klacht aan refereert niet van belang is voor de begrijpelijkheid/toereikende motivering van rov. 6.31. Daar komt bij dat Skellet bij MvA inc 16-19 ook niet heeft gesteld dat de margeverdeling en de minimumafnameverplichting los van elkaar zouden staan (2e alinea PI p. 7), hetgeen zou zijn onderschreven door ODS bij MvA 3.72, zodat subonderdeel 1.1.2 in zoverre feitelijke grondslag mist, zoals s.t. ODS 1.1.7 terecht aanvoert. In deze passages uit de MvA inc van Skellet is wel een weergave gegeven van de margeverdeling, maar daarin wordt niets gezegd over de verhouding tussen de margeverdeling en de minimumafnameverplichting. Het enige verband daartussen staat in MvA inc 18: de gedachte achter de reductiefactor (die onderdeel uitmaakt van de afspraak over de margeverdeling) is gelijk aan die achter de voorschotregeling (waarvan de minimumafnameverplichting onderdeel uitmaakt): “Het dient enkel als een prikkel voor ODS om zoveel mogelijk producten te verkopen, net zoals de voorschotregeling een prikkel vormt voor ODS om zoveel mogelijk te verkopen.” Hieruit volgt dus juist dat één en ander volgens de betreffende stellingen niet los van elkaar staan. Overigens heeft ODS bedoelde stellingen 16-19 wél betwist tijdens de mondelinge behandeling in appel en MvA 3.72 ziet op de weerlegging van grief 2 van Skellet (gericht tegen het oordeel dat na het derde contractsjaar geen aanspraak meer bestaat op de minimumafname), hetgeen geen verband houdt met de kwestie of de verkopen van Skellet bij de minimumafname moeten worden meegerekend of niet. Van ontoereikende motivering als in de klacht bedoeld, lijkt mij dan ook geen sprake, zodat ik subonderdeel 1.1.2 niet zie slagen. 3.12 Subonderdeel 1.1.3 vervolgt met de klacht dat de maatstaf die het hof in rov. 6.15 heeft gehanteerd bij afwijzing van het beroep op dwaling door doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de status van ODS als onderdeel van het internationaal opererende Kloeckner -concern, een wereldspeler op de staal- en metaalproductenmarkt, niet of (te) moeilijk te rijmen is met het uitlegoordeel in rov. 6.31. Immers, die status van ODS lijkt bij de uitleg van de distributieovereenkomst geen of nauwelijks een rol te spelen, nu het hof voorbij gaat aan de letterlijke tekst waar ODS mee heeft ingestemd. Ook dat maakt het aangevallen oordeel in rov. 6.31 onbegrijpelijk en/of een verkeerde toepassing van Haviltex. 3.13 Het gaat bij dwaling en contractsuitleg om te onderscheiden maatstaven. Op de keper beschouwd is de klacht dat het hof in het kader van de (gestelde) dwaling een ander gewicht “lijkt” toe te kennen aan de hoedanigheid van ODS dan in het kader van de uitleg van de minimumafnameplicht, waarbij het hof ten onrechte voorbijgaat aan de letterlijke contractstekst. De klacht miskent hier dat de hoedanigheid van partijen, of de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren, slechts een gezichtspunt is binnen de Haviltex- maatstaf. Beslissend zijn alle omstandigheden van het geval. Het is ook geen sub-regel of nader gezichtspunt bij contractsuitleg dat de maatschappelijke positie van partijen dwingend mee zou brengen dat meer gewicht moet toekomen aan de tekst van de overeenkomst . De hofuitleg van de minimumafnameverplichting is met name ingegeven door de manier wijze waarop de distributieovereenkomst door beide partijen is uitgevoerd. Dat is geen onjuiste of ontoereikend gemotiveerde toepassing van Haviltex, zo is hiervoor al besproken . Dat anders dan bij het oordeel over de gestelde dwaling geen expliciete aandacht is geschonken aan de hoedanigheid van partijen bij de uitleg van de overeengekomen minimumafnameplicht, is in het licht van het partijdebat evenmin onjuist of niet te volgen . Daar stuit subonderdeel 1.1.3 op af, zodat onderdeel 1.1 niet tot cassatie kan leiden. 3.14 Subonderdeel 1.2 bevat twee klachten. 3.15 De eerste mist zelfstandige betekenis vanwege het voortbouwende karakter: gelet op subonderdeel 1.1 kan het concluderende oordeel in rov. 6.32 niet standhouden dat het gerechtvaardigd is dat de eigen verkopen van Skellet over de hele contractsperiode meetellen bij de afrekening van de minimumafnameplicht. Deze klacht deelt het lot van subonderdeel 1.1.

3.16 De tweede klacht is dat hiermee is miskend dat bij de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, het niet aankomt op wat volgens de rechter “gerechtvaardigd” is, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van dit contract mochten toekennen op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 3.17 Dat berust op een verkeerde lezing van het arrest; al eerder is besproken dat het hof de juiste uitlegmaatstaf voorop heeft gesteld en heeft toegepast. “Gerechtvaardigd” moet hier niet gelezen worden in de zin dat het hof zijn eigen ‘rechtvaardigheidsgevoel’ als maatstaf heeft gehanteerd. Duidelijk is dat het hof hier concluderend overweegt dat met toepassing van de Haviltex -maatstaf de uitleg van de minimumafnameverplichting meebrengt dat de verkopen van Skellet in dat kader meetellen. Dat is niet onjuist; de rechtsklacht faalt. 3.18 Dit betekent dat ook subonderdeel 1.2 faalt – en daarmee heel onderdeel 1. Onderdeel 2: brengt de redelijkheid en billijkheid mee dat Skellets eigen verkopen meetellen bij de minimumafnameplicht? 3.19 Onderdeel 2 komt in twee subonderdelen op tegen het afsluitende oordeel in rov. 6.31 dat voor zover niet al uit de uitleg van de overeenkomst voortvloeit dat de eigen verkopen van Skellet meetellen bij de afrekening in het kader van de minimumafnameverplichting, dat in ieder geval “voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid die Skellet en ODS jegens elkaar in acht dienen te nemen.” Subonderdeel 2.1 klaagt dat als het hof hier art. 6:248 lid 1 BW toepast (aanvullende werking) dit onjuist is, omdat hier geen sprake is van een leemte gelet op de expliciete bewoordingen van art. 7 van de overeenkomst. Volgens subonderdeel 2.2 is wanneer hier art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking) is toegepast, miskend dat de regel uit art. 7 alleen niet toepasselijk is als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat toepassing van de derogerende werking tot terughoudendheid noopt; zo dit niet is miskend, is sprake van ontoereikende motivering. Verder is miskend dat het hof niet ambtshalve tot toepassing van at. 6:248 lid 2 BW mocht komen. 3.20 Nu de klachten tegen de hofuitleg van art. 7 van de overeenkomst zoals hiervoor is besproken niet slagen, zijn de klachten van onderdeel 2 gericht tegen een overweging ten overvloede, zodat deze bij gebrek aan belang al niet tot cassatie kunnen leiden. Maar ook als de laatste zin van rov. 6.31 mede dragend is voor het oordeel dat de verkopen van Skellet moeten worden meegenomen bij de minimumafname-afrekening (en de eerdere uitleg niet al zelfstandig dragend is daarvoor), zijn de klachten tevergeefs. Die laatste zin uit rov. 6.31 lijkt mij een schoolvoorbeeld van de derogerende werking, waar subonderdeel 2.1 inhoudelijke al op afketst; het hof vult geen leemte aan, zodat de (kennelijk zekerheidshalve voorgestelde) klacht een vertrekpunt neemt, dat uitgaat van een verkeerde lezing van het hier bestreden oordeel. Het “beperkende” zit er hier in dat het hof het element “exclusief de afnames van Skellet” uit art. 7 buiten toepassing laat. Het hof laat het ook niet bij die laatste zin uit rov. 6.31, omdat het ook overweegt dat: - Skellet onder de overeenkomst naast ODS producten mocht blijven verkopen; - Skellet dit van meet af aan deed en dat ODS hiervan op de hoogte was; - het daardoor voor ODS moeilijker werd om aan haar minimumafnameverplichting te voldoen; - in het kader van de margeverdeling óók rekening werd gehouden met de verkopen van Skellet; en - de verkopen van Skellet in het eerste en tweede contractjaar ook zijn meegenomen. Daaruit volgt dat het hof kennelijk oordeelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in deze situatie onaanvaardbaar is dat toepassing wordt gegeven aan de afspraak dat in het kader van de minimumafnameverplichting de afnamehoeveelheid wordt vastgesteld exclusief de verkopen van Skellet. Daarbij miskent het hof volgens mij niet dat deze maatstaf tot terughoudendheid noopt en van ontoereikende motivering lijkt mij ook bepaald geen sprake als de hiervoor genoemde elementen worden meegelezen. De overwegingen die hebben geleid tot het oordeel over de uitleg van de voorliggende afspraak, liggen klaarblijkelijk ook ten grondslag aan het oordeel over de redelijkheid en billijkheid. Daarmee falen de eerste klachten uit subonderdeel 2.2. Ook is hier geen sprake van ambtshalve toepassing van de derogerende werking, omdat het partijdebat over de minimumafnameverplichting zich ook heeft uitgestrekt tot de kwestie of Skellets beroep op op “exclusief” naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo betoogt ODS bij MvA 3.68-3.69, ingaand op grief 2 van Skellet gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de minimumafname, dat Skellet zich als redelijke contractspartij dient te gedragen ex art. 6:2 BW en rekening moet houden met de belangen van ODS en bij haar eigen handelen de redelijkheid en billijkheid in acht moet nemen (3.68) en dat Skellets beroep op de minimumafnameverplichting en de voorschotregeling “onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gelet op de omstandigheden van het geval” (3.69). In de spreekaantekeningen in appel onder 11 voegt ODS daar in dit verband aan toe dat het “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (…) onaanvaardbaar [is] om van bepaalde passages uit de overeenkomst wel nakoming te vragen, als men zelf niet de exclusiviteit respecteert.” Nu van ambtshave toepassing geen sprake is, mist de laatste klacht uit subonderdeel 2.2 feitelijke grondslag – waarmee ook onderdeel 2 geen doel treft. Onderdeel 3: verzuim 3.21 Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel in rov. 6.47 dat ODS niet in verzuim is geraakt bij de nakoming van haar promotie-inspanningsverplichting onjuist en/of onbegrijpelijk is, welke klacht inhoudelijk wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 4 en 5. Onderdeel 3 ontbeert zodoende zelfstandige betekenis. Onderdeel 4: van rechtswege verzuim: schending van een voortdurende verplichting 3.22 Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 6.47 in strijd met art. 25 Rv heeft nagelaten ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Het draait hier om art. 17 van de distributieovereenkomst: “ Kloeckner zal op actieve en doeltreffende wijze de verkoop van de product(en) promoten aan potentiële kopers binnen het Territorium en neemt alle kosten hiervan te hare laste.” Beweerdelijke schending van de daaruit voortvloeiende verbintenissen door ODS ligt ten grondslag aan de vordering tot schadevergoeding van Skellet, waar het hier om gaat. 3.23 De klacht is dat dit een voortdurende verplichting betreft, waarvan nakoming voor het verleden voor zover sprake is van niet-presteren absoluut onmogelijk is, zodat voor wat dat verleden betreft sprake is van verzuim dat van rechtswege intreedt ex art. 6:81 BW , hetgeen het hof niet ambtshalve heeft onderzocht of beoordeeld, zodat het “geen verzuim”-oordeel niet in stand kan blijven. Dit klemt te meer in het licht van het partijdebat over de vraag of ODS hier in verzuim was. Dat maakt dat het hof het juiste “verzuimregime” had moeten toepassen. 3.24 Dat hier sprake is van een doorlopende verplichting adstrueert de klacht met een verwijzing naar het net aangehaalde arrest […] / […] . Daarin ging het om ontbinding van een huurovereenkomst en kwam de vraag op of sprake was van verzuim. In rov. 3.4 is geoordeeld dat een huurovereenkomst voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt en dat wanneer een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting deze weliswaar in de toekomst alsnog kan worden nagekomen, maar dat daarmee de tekortkoming in het verleden niet ongedaan wordt gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat nakoming onmogelijk is, zodat ontbinding ook mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim. Een tweede verwijzing in de klacht naar het ook al aangehaalde arrest / […] , rov.

3.16 De tweede klacht is dat hiermee is miskend dat bij de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, het niet aankomt op wat volgens de rechter “gerechtvaardigd” is, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van dit contract mochten toekennen op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 3.17 Dat berust op een verkeerde lezing van het arrest; al eerder is besproken dat het hof de juiste uitlegmaatstaf voorop heeft gesteld en heeft toegepast. “Gerechtvaardigd” moet hier niet gelezen worden in de zin dat het hof zijn eigen ‘rechtvaardigheidsgevoel’ als maatstaf heeft gehanteerd. Duidelijk is dat het hof hier concluderend overweegt dat met toepassing van de Haviltex -maatstaf de uitleg van de minimumafnameverplichting meebrengt dat de verkopen van Skellet in dat kader meetellen. Dat is niet onjuist; de rechtsklacht faalt. 3.18 Dit betekent dat ook subonderdeel 1.2 faalt – en daarmee heel onderdeel 1. Onderdeel 2: brengt de redelijkheid en billijkheid mee dat Skellets eigen verkopen meetellen bij de minimumafnameplicht? 3.19 Onderdeel 2 komt in twee subonderdelen op tegen het afsluitende oordeel in rov. 6.31 dat voor zover niet al uit de uitleg van de overeenkomst voortvloeit dat de eigen verkopen van Skellet meetellen bij de afrekening in het kader van de minimumafnameverplichting, dat in ieder geval “voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid die Skellet en ODS jegens elkaar in acht dienen te nemen.” Subonderdeel 2.1 klaagt dat als het hof hier art. 6:248 lid 1 BW toepast (aanvullende werking) dit onjuist is, omdat hier geen sprake is van een leemte gelet op de expliciete bewoordingen van art. 7 van de overeenkomst. Volgens subonderdeel 2.2 is wanneer hier art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking) is toegepast, miskend dat de regel uit art. 7 alleen niet toepasselijk is als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat toepassing van de derogerende werking tot terughoudendheid noopt; zo dit niet is miskend, is sprake van ontoereikende motivering. Verder is miskend dat het hof niet ambtshalve tot toepassing van at. 6:248 lid 2 BW mocht komen. 3.20 Nu de klachten tegen de hofuitleg van art. 7 van de overeenkomst zoals hiervoor is besproken niet slagen, zijn de klachten van onderdeel 2 gericht tegen een overweging ten overvloede, zodat deze bij gebrek aan belang al niet tot cassatie kunnen leiden. Maar ook als de laatste zin van rov. 6.31 mede dragend is voor het oordeel dat de verkopen van Skellet moeten worden meegenomen bij de minimumafname-afrekening (en de eerdere uitleg niet al zelfstandig dragend is daarvoor), zijn de klachten tevergeefs. Die laatste zin uit rov. 6.31 lijkt mij een schoolvoorbeeld van de derogerende werking, waar subonderdeel 2.1 inhoudelijke al op afketst; het hof vult geen leemte aan, zodat de (kennelijk zekerheidshalve voorgestelde) klacht een vertrekpunt neemt, dat uitgaat van een verkeerde lezing van het hier bestreden oordeel. Het “beperkende” zit er hier in dat het hof het element “exclusief de afnames van Skellet” uit art. 7 buiten toepassing laat. Het hof laat het ook niet bij die laatste zin uit rov. 6.31, omdat het ook overweegt dat: - Skellet onder de overeenkomst naast ODS producten mocht blijven verkopen; - Skellet dit van meet af aan deed en dat ODS hiervan op de hoogte was; - het daardoor voor ODS moeilijker werd om aan haar minimumafnameverplichting te voldoen; - in het kader van de margeverdeling óók rekening werd gehouden met de verkopen van Skellet; en - de verkopen van Skellet in het eerste en tweede contractjaar ook zijn meegenomen. Daaruit volgt dat het hof kennelijk oordeelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in deze situatie onaanvaardbaar is dat toepassing wordt gegeven aan de afspraak dat in het kader van de minimumafnameverplichting de afnamehoeveelheid wordt vastgesteld exclusief de verkopen van Skellet. Daarbij miskent het hof volgens mij niet dat deze maatstaf tot terughoudendheid noopt en van ontoereikende motivering lijkt mij ook bepaald geen sprake als de hiervoor genoemde elementen worden meegelezen. De overwegingen die hebben geleid tot het oordeel over de uitleg van de voorliggende afspraak, liggen klaarblijkelijk ook ten grondslag aan het oordeel over de redelijkheid en billijkheid. Daarmee falen de eerste klachten uit subonderdeel 2.2. Ook is hier geen sprake van ambtshalve toepassing van de derogerende werking, omdat het partijdebat over de minimumafnameverplichting zich ook heeft uitgestrekt tot de kwestie of Skellets beroep op op “exclusief” naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo betoogt ODS bij MvA 3.68-3.69, ingaand op grief 2 van Skellet gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de minimumafname, dat Skellet zich als redelijke contractspartij dient te gedragen ex art. 6:2 BW en rekening moet houden met de belangen van ODS en bij haar eigen handelen de redelijkheid en billijkheid in acht moet nemen (3.68) en dat Skellets beroep op de minimumafnameverplichting en de voorschotregeling “onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gelet op de omstandigheden van het geval” (3.69). In de spreekaantekeningen in appel onder 11 voegt ODS daar in dit verband aan toe dat het “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (…) onaanvaardbaar [is] om van bepaalde passages uit de overeenkomst wel nakoming te vragen, als men zelf niet de exclusiviteit respecteert.” Nu van ambtshave toepassing geen sprake is, mist de laatste klacht uit subonderdeel 2.2 feitelijke grondslag – waarmee ook onderdeel 2 geen doel treft. Onderdeel 3: verzuim 3.21 Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel in rov. 6.47 dat ODS niet in verzuim is geraakt bij de nakoming van haar promotie-inspanningsverplichting onjuist en/of onbegrijpelijk is, welke klacht inhoudelijk wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 4 en 5. Onderdeel 3 ontbeert zodoende zelfstandige betekenis. Onderdeel 4: van rechtswege verzuim: schending van een voortdurende verplichting 3.22 Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 6.47 in strijd met art. 25 Rv heeft nagelaten ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Het draait hier om art. 17 van de distributieovereenkomst: “ Kloeckner zal op actieve en doeltreffende wijze de verkoop van de product(en) promoten aan potentiële kopers binnen het Territorium en neemt alle kosten hiervan te hare laste.” Beweerdelijke schending van de daaruit voortvloeiende verbintenissen door ODS ligt ten grondslag aan de vordering tot schadevergoeding van Skellet, waar het hier om gaat. 3.23 De klacht is dat dit een voortdurende verplichting betreft, waarvan nakoming voor het verleden voor zover sprake is van niet-presteren absoluut onmogelijk is, zodat voor wat dat verleden betreft sprake is van verzuim dat van rechtswege intreedt ex art. 6:81 BW , hetgeen het hof niet ambtshalve heeft onderzocht of beoordeeld, zodat het “geen verzuim”-oordeel niet in stand kan blijven. Dit klemt te meer in het licht van het partijdebat over de vraag of ODS hier in verzuim was. Dat maakt dat het hof het juiste “verzuimregime” had moeten toepassen. 3.24 Dat hier sprake is van een doorlopende verplichting adstrueert de klacht met een verwijzing naar het net aangehaalde arrest […] / […] . Daarin ging het om ontbinding van een huurovereenkomst en kwam de vraag op of sprake was van verzuim. In rov. 3.4 is geoordeeld dat een huurovereenkomst voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt en dat wanneer een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting deze weliswaar in de toekomst alsnog kan worden nagekomen, maar dat daarmee de tekortkoming in het verleden niet ongedaan wordt gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat nakoming onmogelijk is, zodat ontbinding ook mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim. Een tweede verwijzing in de klacht naar het ook al aangehaalde arrest / […] , rov.

3.6, ziet op een overeenkomst voor bepaalde tijd waaruit de voortdurende verplichting voortvloeide om aan de wederpartij twee motorfietsen ter beschikking te stellen: de partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan de in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door deze alsnog na te komen. Nakoming is wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk, zodat ontbinding op de voet van art. 6:265 BW ook mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim. Ook de hofuitspraak waar de klacht naar verwijst, ook net aangehaald, rov. 3.10 (met toepassing van art. 81 lid 1 RO afgedaan in cassatie) betreft een voortdurende inspanningsverplichting, waarvoor geldt dat een tekortkoming in het niet nakomen daarvan niet meer ongedaan kan worden gemaakt, zelfs niet als dat voor de toekomst wél mogelijk zou zijn. 3.25 Het gaat in de hier genoemde voorbeelden op de laatste hofuitspraak na om verzuim binnen de context van een ontbindingsvordering ex art. 6:265 BW, niet om schadevergoeding. Volgens NJ-annotator Hijma is in […] / […] geen uitsluitsel gegeven over de vraag of bij de niet-nakoming van een voortdurende verplichting sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid. Hoewel dit in het kader van art. 6:265 BW niet relevant is, ligt dit anders bij schadevergoeding, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is, waar het kader wordt gevormd door art. 6:74 BW en art. 6:81 BW in plaats van art. 6:265 BW. 3.26 Art. 6:74 lid 2 bepaalt dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is , er voor schadevergoeding sprake moet zijn van verzuim van de schuldenaar. Volgens art. 6:81 BW is deze in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 en art. 6:83 BW is voldaan, behalve (o.a.) als nakoming al blijvend onmogelijk is . Bij blijvende onmogelijkheid om de verbintenis na te komen, is verzuim dus niet aan de orde. Is sprake van een tijdelijke onmogelijkheid om de verbintenis na te komen, dan geldt een ander regime en is volgens art. 6:82 lid 1 BW een ingebrekestelling vereist, die blijkens lid 2 bij een tijdelijke onmogelijkheid om na te komen kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. 3.27 NJ-annotator Hijma zegt over de kwestie van het niet gegeven uitsluitsel over blijvende of tijdelijke onmogelijkheid bij de niet-nakoming van een doorlopende verplichting in zijn noot onder 4 bij […] / […] het volgende: “Op zichzelf zijn beide kwalificaties verdedigbaar. Enerzijds kan men betogen dat de overtreding in het verleden tot gevolg heeft dat de duurverbintenis nooit meer compleet kan worden vervuld, zodat van een blijvende onmogelijkheid sprake is. Anderzijds kan men aanvoeren dat de verbintenis voor de toekomst nog perfect kan worden nagekomen, zodat de onmogelijkheid slechts tijdelijk mag heten. In de eerste visie overschaduwt de totaliteit van de duurverbintenis haar mogelijke opsplitsbaarheid, in de tweede is het precies andersom. Waarschijnlijk zit de Hoge Raad op het eerste spoor (blijvende onmogelijkheid). Indien men het tweede spoor volgt en juist de deelbaarheid van de relatie beklemtoont, ligt het voor de hand om — na en naast de onmogelijkheidsperiode — de toekomst als een afzonderlijk segment te positioneren. Die benadering zou uitmonden in de slotsom dat, nu nakoming voor het vervolg mogelijk blijft, de crediteur die de overeenkomst ook voor de toekomst wil ontbinden een ingebrekestelling moet uitbrengen. Die koers is klaarblijkelijk niet die van de Raad. Steun voor het vermoeden dat het college aan blijvende onmogelijkheid denkt, valt voorts te ontlenen aan de begeleidende vermelding van de verbintenissen om niet te doen (…).” 3.28 Ook andere auteurs zitten op dit spoor van blijvende onmogelijkheid . Volledigheidshalve teken ik hier aan dat duurovereenkomsten doorgaans ook aflopende verbintenissen bevatten. Zo geldt bijvoorbeeld in het kader van een huurovereenkomst de steeds aflopende verplichting om tijdig de huurprijs aan de verhuurder te voldoen. De inspanningsverplichting in art. 17 van de distributieovereenkomst lijkt mij geen aflopende, maar een doorlopende verbintenis. 3.29 Als deze lijn voor juist moet worden gehouden, dan is in deze zaak sprake van niet-nakoming van een doorlopende verbintenis, waarvan nakoming blijvend onmogelijk moet worden geacht; in de woorden van Hijma overschaduwt dan immers de totaliteit van de duurverbintenis haar mogelijke opsplitsbaarheid en dan is verzuim niet aan de orde, zo is hiervoor uiteengezet (art. 6:74 en art. 6:81 BW). 3.30 Daarbij is dan wel een probleem dat rov. 6.44 niet wordt bestreden in cassatie (naar wil voorkomen: ook niet impliciet in deze klacht ). Daarin overweegt het hof dat hier voor Skellets schadevordering verzuim is vereist, omdat de uitzondering dat nakoming blijvend onmogelijk is, zich niet voordoet, onder verwijzing naar art. 6:74 lid 2 BW. Ik zie de klacht dan ook geen doel treffen wegens gebrek aan belang. Als in cassatie onbestreden staat namelijk vast dat geen sprake is van een situatie waarin nakoming blijvend onmogelijk is. Cassatie en verwijzing kan daar geen verandering in brengen. Onderdeel 4 is dan ook tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 5: inleidende dagvaarding als ingebrekestelling? 3.31 Onderdeel 5 komt op tegen de laatste zin uit rov. 6.46: het hof komt niet toe aan de beoordeling of de dagvaarding kan worden gezien als ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 lid 2 BW, omdat voor het hof en ODS onvoldoende duidelijk is dat Skellet bedoeld heeft dat standpunt in te nemen. Dat is volgens de klacht onjuist, omdat het hof miskent dat de functie van een ingebrekestelling niet is het vaststellen van verzuim, maar om de schuldenaar nog een laatste kans te geven om (deugdelijk) te presteren . Daarbij geldt dat een dagvaarding onder omstandigheden als een ingebrekestelling kan worden gezien . De dagvaarding van Skellet in eerste aanleg is niet alleen een duidelijk signaal dat Skellet vindt dat ODS tekortschiet, maar is volgens de klacht gelet op het petitum ook inhoudelijk op te vatten als een aanmaning om alsnog tot correcte nakoming over te gaan . De dagvaarding dateert van 15 november 2021, terwijl de distributieovereenkomst is getekend op 11 maart 2019 en nog een resterende looptijd van ongeveer drie jaar had. ODS is niet alsnog nagekomen, maar heeft verweer gevoerd; uit die “proceshouding” kan niet anders worden afgeleid dan dat (verder) aanmanen nutteloos was. Hoewel het hof er zich in rov. 6.46 rekenschap van geeft dat een dagvaarding als ingebrekestelling kan gelden, gaat het daar niet verder op in, maar oordeelt dat het daar niet aan toekomt, omdat onvoldoende duidelijk is voor hof en IDS dat Skellet heeft bedoeld de dagvaarding als ingebrekestelling te laten gelden. Dat miskent de plicht tot ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv; want het klopt dat Skellet dit niet heeft aangevoerd). 3.32 Hier wreekt zich enigszins wat bij de bespreking van onderdeel 4 net aan de orde is geweest, namelijk dat het hof in rov. 6.44 oordeelt dat hier geen sprake is van blijvende onmogelijkheid (waartegen geen cassatieklacht is gericht), terwijl op goede gronden valt te betogen dat daar wel sprake van is (Hijma’s “totaliteit die de mogelijke opsplitsbaarheid van de duurverbintenis overschaduwt”). Als die waarschijnlijk juiste afslag was genomen, is immers geen verzuim vereist (art. 6:81 BW). Nu in cassatie echter uitgangspunt is dat geen sprake is van blijvende onmogelijkheid, moet worden bezien of met betrekking tot de schadevergoedingsvordering gebaseerd op schending van art. 17 van de distributieovereenkomst sprake is van verzuim van ODS. Dat maakt dit tot een enigszins atypische exercitie. Die heeft als uitkomst dat de klacht mij niet gegrond lijkt – maar ik werk ook een tegenovergestelde uitkomst uit, nu er wel ruimte is voor twijfel. 3.33 Het hof gaat in rov. 6.45-6.46 na of het door het hof aangezwengelde verzuimdebat tijdens de mondelinge behandeling erin resulteert dat Skellet een beroep op art. 6:83 onder c BW toekomt.

3.6, ziet op een overeenkomst voor bepaalde tijd waaruit de voortdurende verplichting voortvloeide om aan de wederpartij twee motorfietsen ter beschikking te stellen: de partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan de in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door deze alsnog na te komen. Nakoming is wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk, zodat ontbinding op de voet van art. 6:265 BW ook mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim. Ook de hofuitspraak waar de klacht naar verwijst, ook net aangehaald, rov. 3.10 (met toepassing van art. 81 lid 1 RO afgedaan in cassatie) betreft een voortdurende inspanningsverplichting, waarvoor geldt dat een tekortkoming in het niet nakomen daarvan niet meer ongedaan kan worden gemaakt, zelfs niet als dat voor de toekomst wél mogelijk zou zijn. 3.25 Het gaat in de hier genoemde voorbeelden op de laatste hofuitspraak na om verzuim binnen de context van een ontbindingsvordering ex art. 6:265 BW, niet om schadevergoeding. Volgens NJ-annotator Hijma is in […] / […] geen uitsluitsel gegeven over de vraag of bij de niet-nakoming van een voortdurende verplichting sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid. Hoewel dit in het kader van art. 6:265 BW niet relevant is, ligt dit anders bij schadevergoeding, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is, waar het kader wordt gevormd door art. 6:74 BW en art. 6:81 BW in plaats van art. 6:265 BW. 3.26 Art. 6:74 lid 2 bepaalt dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is , er voor schadevergoeding sprake moet zijn van verzuim van de schuldenaar. Volgens art. 6:81 BW is deze in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 en art. 6:83 BW is voldaan, behalve (o.a.) als nakoming al blijvend onmogelijk is . Bij blijvende onmogelijkheid om de verbintenis na te komen, is verzuim dus niet aan de orde. Is sprake van een tijdelijke onmogelijkheid om de verbintenis na te komen, dan geldt een ander regime en is volgens art. 6:82 lid 1 BW een ingebrekestelling vereist, die blijkens lid 2 bij een tijdelijke onmogelijkheid om na te komen kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. 3.27 NJ-annotator Hijma zegt over de kwestie van het niet gegeven uitsluitsel over blijvende of tijdelijke onmogelijkheid bij de niet-nakoming van een doorlopende verplichting in zijn noot onder 4 bij […] / […] het volgende: “Op zichzelf zijn beide kwalificaties verdedigbaar. Enerzijds kan men betogen dat de overtreding in het verleden tot gevolg heeft dat de duurverbintenis nooit meer compleet kan worden vervuld, zodat van een blijvende onmogelijkheid sprake is. Anderzijds kan men aanvoeren dat de verbintenis voor de toekomst nog perfect kan worden nagekomen, zodat de onmogelijkheid slechts tijdelijk mag heten. In de eerste visie overschaduwt de totaliteit van de duurverbintenis haar mogelijke opsplitsbaarheid, in de tweede is het precies andersom. Waarschijnlijk zit de Hoge Raad op het eerste spoor (blijvende onmogelijkheid). Indien men het tweede spoor volgt en juist de deelbaarheid van de relatie beklemtoont, ligt het voor de hand om — na en naast de onmogelijkheidsperiode — de toekomst als een afzonderlijk segment te positioneren. Die benadering zou uitmonden in de slotsom dat, nu nakoming voor het vervolg mogelijk blijft, de crediteur die de overeenkomst ook voor de toekomst wil ontbinden een ingebrekestelling moet uitbrengen. Die koers is klaarblijkelijk niet die van de Raad. Steun voor het vermoeden dat het college aan blijvende onmogelijkheid denkt, valt voorts te ontlenen aan de begeleidende vermelding van de verbintenissen om niet te doen (…).” 3.28 Ook andere auteurs zitten op dit spoor van blijvende onmogelijkheid . Volledigheidshalve teken ik hier aan dat duurovereenkomsten doorgaans ook aflopende verbintenissen bevatten. Zo geldt bijvoorbeeld in het kader van een huurovereenkomst de steeds aflopende verplichting om tijdig de huurprijs aan de verhuurder te voldoen. De inspanningsverplichting in art. 17 van de distributieovereenkomst lijkt mij geen aflopende, maar een doorlopende verbintenis. 3.29 Als deze lijn voor juist moet worden gehouden, dan is in deze zaak sprake van niet-nakoming van een doorlopende verbintenis, waarvan nakoming blijvend onmogelijk moet worden geacht; in de woorden van Hijma overschaduwt dan immers de totaliteit van de duurverbintenis haar mogelijke opsplitsbaarheid en dan is verzuim niet aan de orde, zo is hiervoor uiteengezet (art. 6:74 en art. 6:81 BW). 3.30 Daarbij is dan wel een probleem dat rov. 6.44 niet wordt bestreden in cassatie (naar wil voorkomen: ook niet impliciet in deze klacht ). Daarin overweegt het hof dat hier voor Skellets schadevordering verzuim is vereist, omdat de uitzondering dat nakoming blijvend onmogelijk is, zich niet voordoet, onder verwijzing naar art. 6:74 lid 2 BW. Ik zie de klacht dan ook geen doel treffen wegens gebrek aan belang. Als in cassatie onbestreden staat namelijk vast dat geen sprake is van een situatie waarin nakoming blijvend onmogelijk is. Cassatie en verwijzing kan daar geen verandering in brengen. Onderdeel 4 is dan ook tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 5: inleidende dagvaarding als ingebrekestelling? 3.31 Onderdeel 5 komt op tegen de laatste zin uit rov. 6.46: het hof komt niet toe aan de beoordeling of de dagvaarding kan worden gezien als ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 lid 2 BW, omdat voor het hof en ODS onvoldoende duidelijk is dat Skellet bedoeld heeft dat standpunt in te nemen. Dat is volgens de klacht onjuist, omdat het hof miskent dat de functie van een ingebrekestelling niet is het vaststellen van verzuim, maar om de schuldenaar nog een laatste kans te geven om (deugdelijk) te presteren . Daarbij geldt dat een dagvaarding onder omstandigheden als een ingebrekestelling kan worden gezien . De dagvaarding van Skellet in eerste aanleg is niet alleen een duidelijk signaal dat Skellet vindt dat ODS tekortschiet, maar is volgens de klacht gelet op het petitum ook inhoudelijk op te vatten als een aanmaning om alsnog tot correcte nakoming over te gaan . De dagvaarding dateert van 15 november 2021, terwijl de distributieovereenkomst is getekend op 11 maart 2019 en nog een resterende looptijd van ongeveer drie jaar had. ODS is niet alsnog nagekomen, maar heeft verweer gevoerd; uit die “proceshouding” kan niet anders worden afgeleid dan dat (verder) aanmanen nutteloos was. Hoewel het hof er zich in rov. 6.46 rekenschap van geeft dat een dagvaarding als ingebrekestelling kan gelden, gaat het daar niet verder op in, maar oordeelt dat het daar niet aan toekomt, omdat onvoldoende duidelijk is voor hof en IDS dat Skellet heeft bedoeld de dagvaarding als ingebrekestelling te laten gelden. Dat miskent de plicht tot ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv; want het klopt dat Skellet dit niet heeft aangevoerd). 3.32 Hier wreekt zich enigszins wat bij de bespreking van onderdeel 4 net aan de orde is geweest, namelijk dat het hof in rov. 6.44 oordeelt dat hier geen sprake is van blijvende onmogelijkheid (waartegen geen cassatieklacht is gericht), terwijl op goede gronden valt te betogen dat daar wel sprake van is (Hijma’s “totaliteit die de mogelijke opsplitsbaarheid van de duurverbintenis overschaduwt”). Als die waarschijnlijk juiste afslag was genomen, is immers geen verzuim vereist (art. 6:81 BW). Nu in cassatie echter uitgangspunt is dat geen sprake is van blijvende onmogelijkheid, moet worden bezien of met betrekking tot de schadevergoedingsvordering gebaseerd op schending van art. 17 van de distributieovereenkomst sprake is van verzuim van ODS. Dat maakt dit tot een enigszins atypische exercitie. Die heeft als uitkomst dat de klacht mij niet gegrond lijkt – maar ik werk ook een tegenovergestelde uitkomst uit, nu er wel ruimte is voor twijfel. 3.33 Het hof gaat in rov. 6.45-6.46 na of het door het hof aangezwengelde verzuimdebat tijdens de mondelinge behandeling erin resulteert dat Skellet een beroep op art. 6:83 onder c BW toekomt.

Antwoord: nee. Rov. 6.46 sluit af met de zin dat het hof vervolgens niet toekomt aan de beoordeling of de dagvaarding kan worden gezien als ingebrekestelling volgens art. 6:82 lid 2 BW, omdat niet voldoende duidelijk is voor hof en ODS dat Skellet dat standpunt heeft bedoeld in te nemen. Alleen tegen dat laatste oordeel is onderdeel 5 gericht. 3.34 Daarvoor is allereerst van belang te onderscheiden tussen ingebrekestellingen uit art. 6:82 lid 1 en die uit lid 2 BW. Lid 1-ingebrekestellingen bevatten een redelijke termijn voor nakoming en strekken er toe de wederpartij in staat te stellen om alsnog na te komen. De ingebrekestelling van lid 2 is daarentegen bedoeld voor de situatie waarin de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen, of uit zijn houding blijkt dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Dan kan ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Lid 2-ingebrekestellingen strekken er niet toe de wederpartij alsnog in de gelegenheid te stellen om na te komen. Daarbij is ook art. 6:83 onder c BW van belang: verzuim treedt onder andere zonder ingebrekestelling in, wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Die situaties kunnen dicht tegen elkaar aanschuren, vanzelfsprekend . 3.35 Eigenlijk kan met deze wetenschap de klacht al worden afgedaan. Daarin wordt het onderscheid tussen een lid 1- en lid 2- ingebrekestelling uit het oog verloren. Met name miskent de klacht dat een lid 2-ingebrekestelling er niet toe strekt de wederpartij alsnog gelegenheid te bieden om na te komen. Onderdeel 5 klaagt over de laatste zin van rov. 6.46 en dit ziet op art. 6:82 lid 2 BW, niet op lid 1. Grondslag voor de schadevordering waarvoor verzuim wordt onderzocht is schending van art. 17 van de overeenkomst. Die inspanningsverbintenis is volgens het hof niet blijvend onmogelijk (in cassatie niet bestreden, maar vermoedelijk anders de heersende leer, zoals besproken bij onderdeel 4). Hoewel de klacht is gericht tegen het oordeel over art. 6:82 lid 2 BW, staat deze deels in de sleutel van een lid 1- ingebrekestelling, zo volgt uit deze klachtpassages: “(een) aanmaning om alsnog tot correcte nakoming te komen” (een-na-laatste alinea PI p. 13) en verder ”Voldoende is dat er sprake is van een schriftelijke mededeling waaruit volgt dat alsnog nakoming wordt verlangd en dat daarvoor een redelijke tijd wordt gegeven. Zo’n mededeling dient in het kader van de verplichting tot aanvulling van de rechtsgronden als een ingebrekestelling te worden gekwalificeerd. Indien vervolgens op basis van vast te stellen feiten duidelijk is dat de termijn onbenut is verstreken, dienst rechtens te worden vastgesteld dat sprake is van verzuim” (2e volle alinea PI p. 14) en ook “ Wat betreft de eis dat een redelijke termijn wordt vastgesteld, is uit het [hierna te bespreken Vano Vastgoed- ] arrest af te leiden dat die besloten kan liggen in de procestermijnen die in een procedure gelden en dat daarom de dagvaarding dus niet een expliciete termijn behoeft te bevatten.” (laatste alinea PI p. 14). In zoverre kan de klacht geen doel treffen, omdat dit art. 6:82 lid 1 BW ingebrekestellingsmaterie betreft, terwijl de klacht is gericht tegen het oordeel over een art. 6:82 lid 2 BW ingebrekestelling. Omdat de klacht ook een element bevat dat ziet op lid 2-ingebrekestellingsmaterie (“ODS is niet alsnog nagekomen, maar heeft verweer gevoerd. Uit deze “proceshouding” kan niet anders dan worden afgeleid dat (verder) aanmanen nutteloos was.” (een-na-laatste alinea PI p. 13), is dat niet het hele verhaal. Dat ambtshalve aanvulling langs de lijn van art. 6:82 lid 2 BW gelet op het hierna te schetsen verzuimpartijdebat dan geen verrassingsbeslissing op zou leveren, zoals de laatste klachtalinea van de PI van onderdeel 5 stelt, lijkt mij niet op te kunnen gaan, zodat ook dat een grond is om deze klacht geen doel te zien treffen; ik kom daar hierna bij de bespreking van de door mij voorgestane eerste lijn op terug. 3.36 In het kader van de beoordeling van de schadevergoedingsvordering van Skellet gaat het hof in rov. 6.44-6.47 na of ODS in verzuim is (na dus in rov. 6.44 de afslag te hebben genomen dat geen sprake was van blijvend onmogelijke nakoming). De klacht stelt aan de orde of het hof in het kader van de lid 2-ingebrekestelling hier de dagvaarding als ingebrekestelling had moeten aanmerken en dat had moeten doen in de vorm van aanvulling van rechtsgronden. 3.37 Volgens de Parlementaire Geschiedenis kan een dagvaarding dienen als ingebrekestelling, zo is bevestigd in het hiervoor al even ter sprake gebrachte arrest Vano Vastgoed : “3.5.3 Wanneer geen sprake is van de in art. 6:81 BW bedoelde situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is, en zich geen van de in art. 6:83 BW genoemde situaties voordoet, komt de schuldenaar pas in verzuim wanneer deze in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW). Een dagvaarding kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling indien deze voldoet aan de daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen (vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 289). 3.5.4 Het hof heeft uit de proceshouding van Vano kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat zij bestreed gehouden te zijn tot terugbetaling van de koopsom en dat aanmaning nutteloos zou zijn (zie ook rov. 9.5.13, derde gedachtestreepje). Daarvan uitgaand voldeed de inleidende dagvaarding, nu daarin aanspraak werd gemaakt op terugbetaling van de koopsom (vermeerderd met wettelijke rente), aan het bepaalde in art. 6:82 lid 2 BW. Het oordeel van het hof dat naast de inleidende dagvaarding geen afzonderlijke ingebrekestelling was vereist, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” In een in cassatie overeind gebleven meer recent oordeel in een Caribische zaak (daar geen inleidende dagvaarding, maar een inleidend verzoekschrift) oordeelde het Gemeenschappelijk Hof onder verwijzing naar Vano Vastgoed in overeenkomstige zin : “3.3.3 (…). Volgens art. 6:82 lid 2 BWSM kan, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de voor het intreden van verzuim benodigde ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Pavlik heeft in het inleidende verzoekschrift van 3 maart 2015 onder meer veroordeling gevorderd van [verzoeker 2] tot betaling van USD 610.817,60 met de wettelijke rente daarover vanaf 4 maart 2015 (zie hiervoor in 3.1). Het hof heeft daarin kennelijk de stelling gelezen dat [verzoeker 2] door het uitbrengen van het verzoekschrift in verzuim is geraakt. Het heeft klaarblijkelijk uit de houding van [verzoeker 2] afgeleid dat aanmaning nutteloos was en heeft op grond daarvan geoordeeld dat het verzoekschrift aan de eisen van een ingebrekestelling van art. 6:82 lid 2 BWSM voldeed. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk (vgl. HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012 (Vano Vastgoed) rov. 3.5.1).” 3.38 Vano Vastgoed vereist dat de ingebrekestellende dagvaarding voldoet aan de “daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen”. Dat is in het arrest niet nader uitgewerkt en ook de parlementaire geschiedenis waar in rov. 3.5.3 naar wordt verwezen, verduidelijkt dit niet : “Aandacht verdient tenslotte dat op alle hier bedoelde verklaringen en mededelingen artikel 3.2.4 van toepassing is.

Antwoord: nee. Rov. 6.46 sluit af met de zin dat het hof vervolgens niet toekomt aan de beoordeling of de dagvaarding kan worden gezien als ingebrekestelling volgens art. 6:82 lid 2 BW, omdat niet voldoende duidelijk is voor hof en ODS dat Skellet dat standpunt heeft bedoeld in te nemen. Alleen tegen dat laatste oordeel is onderdeel 5 gericht. 3.34 Daarvoor is allereerst van belang te onderscheiden tussen ingebrekestellingen uit art. 6:82 lid 1 en die uit lid 2 BW. Lid 1-ingebrekestellingen bevatten een redelijke termijn voor nakoming en strekken er toe de wederpartij in staat te stellen om alsnog na te komen. De ingebrekestelling van lid 2 is daarentegen bedoeld voor de situatie waarin de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen, of uit zijn houding blijkt dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Dan kan ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Lid 2-ingebrekestellingen strekken er niet toe de wederpartij alsnog in de gelegenheid te stellen om na te komen. Daarbij is ook art. 6:83 onder c BW van belang: verzuim treedt onder andere zonder ingebrekestelling in, wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Die situaties kunnen dicht tegen elkaar aanschuren, vanzelfsprekend . 3.35 Eigenlijk kan met deze wetenschap de klacht al worden afgedaan. Daarin wordt het onderscheid tussen een lid 1- en lid 2- ingebrekestelling uit het oog verloren. Met name miskent de klacht dat een lid 2-ingebrekestelling er niet toe strekt de wederpartij alsnog gelegenheid te bieden om na te komen. Onderdeel 5 klaagt over de laatste zin van rov. 6.46 en dit ziet op art. 6:82 lid 2 BW, niet op lid 1. Grondslag voor de schadevordering waarvoor verzuim wordt onderzocht is schending van art. 17 van de overeenkomst. Die inspanningsverbintenis is volgens het hof niet blijvend onmogelijk (in cassatie niet bestreden, maar vermoedelijk anders de heersende leer, zoals besproken bij onderdeel 4). Hoewel de klacht is gericht tegen het oordeel over art. 6:82 lid 2 BW, staat deze deels in de sleutel van een lid 1- ingebrekestelling, zo volgt uit deze klachtpassages: “(een) aanmaning om alsnog tot correcte nakoming te komen” (een-na-laatste alinea PI p. 13) en verder ”Voldoende is dat er sprake is van een schriftelijke mededeling waaruit volgt dat alsnog nakoming wordt verlangd en dat daarvoor een redelijke tijd wordt gegeven. Zo’n mededeling dient in het kader van de verplichting tot aanvulling van de rechtsgronden als een ingebrekestelling te worden gekwalificeerd. Indien vervolgens op basis van vast te stellen feiten duidelijk is dat de termijn onbenut is verstreken, dienst rechtens te worden vastgesteld dat sprake is van verzuim” (2e volle alinea PI p. 14) en ook “ Wat betreft de eis dat een redelijke termijn wordt vastgesteld, is uit het [hierna te bespreken Vano Vastgoed- ] arrest af te leiden dat die besloten kan liggen in de procestermijnen die in een procedure gelden en dat daarom de dagvaarding dus niet een expliciete termijn behoeft te bevatten.” (laatste alinea PI p. 14). In zoverre kan de klacht geen doel treffen, omdat dit art. 6:82 lid 1 BW ingebrekestellingsmaterie betreft, terwijl de klacht is gericht tegen het oordeel over een art. 6:82 lid 2 BW ingebrekestelling. Omdat de klacht ook een element bevat dat ziet op lid 2-ingebrekestellingsmaterie (“ODS is niet alsnog nagekomen, maar heeft verweer gevoerd. Uit deze “proceshouding” kan niet anders dan worden afgeleid dat (verder) aanmanen nutteloos was.” (een-na-laatste alinea PI p. 13), is dat niet het hele verhaal. Dat ambtshalve aanvulling langs de lijn van art. 6:82 lid 2 BW gelet op het hierna te schetsen verzuimpartijdebat dan geen verrassingsbeslissing op zou leveren, zoals de laatste klachtalinea van de PI van onderdeel 5 stelt, lijkt mij niet op te kunnen gaan, zodat ook dat een grond is om deze klacht geen doel te zien treffen; ik kom daar hierna bij de bespreking van de door mij voorgestane eerste lijn op terug. 3.36 In het kader van de beoordeling van de schadevergoedingsvordering van Skellet gaat het hof in rov. 6.44-6.47 na of ODS in verzuim is (na dus in rov. 6.44 de afslag te hebben genomen dat geen sprake was van blijvend onmogelijke nakoming). De klacht stelt aan de orde of het hof in het kader van de lid 2-ingebrekestelling hier de dagvaarding als ingebrekestelling had moeten aanmerken en dat had moeten doen in de vorm van aanvulling van rechtsgronden. 3.37 Volgens de Parlementaire Geschiedenis kan een dagvaarding dienen als ingebrekestelling, zo is bevestigd in het hiervoor al even ter sprake gebrachte arrest Vano Vastgoed : “3.5.3 Wanneer geen sprake is van de in art. 6:81 BW bedoelde situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is, en zich geen van de in art. 6:83 BW genoemde situaties voordoet, komt de schuldenaar pas in verzuim wanneer deze in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW). Een dagvaarding kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling indien deze voldoet aan de daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen (vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 289). 3.5.4 Het hof heeft uit de proceshouding van Vano kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat zij bestreed gehouden te zijn tot terugbetaling van de koopsom en dat aanmaning nutteloos zou zijn (zie ook rov. 9.5.13, derde gedachtestreepje). Daarvan uitgaand voldeed de inleidende dagvaarding, nu daarin aanspraak werd gemaakt op terugbetaling van de koopsom (vermeerderd met wettelijke rente), aan het bepaalde in art. 6:82 lid 2 BW. Het oordeel van het hof dat naast de inleidende dagvaarding geen afzonderlijke ingebrekestelling was vereist, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” In een in cassatie overeind gebleven meer recent oordeel in een Caribische zaak (daar geen inleidende dagvaarding, maar een inleidend verzoekschrift) oordeelde het Gemeenschappelijk Hof onder verwijzing naar Vano Vastgoed in overeenkomstige zin : “3.3.3 (…). Volgens art. 6:82 lid 2 BWSM kan, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de voor het intreden van verzuim benodigde ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Pavlik heeft in het inleidende verzoekschrift van 3 maart 2015 onder meer veroordeling gevorderd van [verzoeker 2] tot betaling van USD 610.817,60 met de wettelijke rente daarover vanaf 4 maart 2015 (zie hiervoor in 3.1). Het hof heeft daarin kennelijk de stelling gelezen dat [verzoeker 2] door het uitbrengen van het verzoekschrift in verzuim is geraakt. Het heeft klaarblijkelijk uit de houding van [verzoeker 2] afgeleid dat aanmaning nutteloos was en heeft op grond daarvan geoordeeld dat het verzoekschrift aan de eisen van een ingebrekestelling van art. 6:82 lid 2 BWSM voldeed. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk (vgl. HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012 (Vano Vastgoed) rov. 3.5.1).” 3.38 Vano Vastgoed vereist dat de ingebrekestellende dagvaarding voldoet aan de “daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen”. Dat is in het arrest niet nader uitgewerkt en ook de parlementaire geschiedenis waar in rov. 3.5.3 naar wordt verwezen, verduidelijkt dit niet : “Aandacht verdient tenslotte dat op alle hier bedoelde verklaringen en mededelingen artikel 3.2.4 van toepassing is.