ECLI:NL:PHR:2025:95

G.R.B. van Peursem In de zaak 1. [eiseres 1] 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] eisers tot cassatie tegen Coöperatieve Rabobank U.A. verweerster in cassatie Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] en Rabobank. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Kan de rechtsverhouding tussen Vetus Vastgoed Beleggingen B.V. (Vetus) en [eisers] als een huurovereenkomst worden gekwalificeerd? Vetus, de vennootschap van de vader van [eisers] , is de juridische eigenaar van een aantal panden gelegen aan de [a-straat] in [plaats] . De economische eigendom van deze [[a-straat]panden] heeft Vetus verkocht en geleverd aan [eisers] , die deze panden op hun beurt verhuren aan derden. Rabobank heeft tot zekerheid van voldoening van een vordering op Vetus conservatoir beslag gelegd op de [[a-straat]panden] en wil deze (indien nodig) executoriaal verkopen om haar vordering op Vetus en andere vennootschappen van de vader van [eisers] te verhalen. 1.2 In deze procedure vorderen [eisers] onder meer een verklaring voor recht dat hun rechtsverhouding met Vetus is aan te duiden als huur, zodat Rabobank bij een eventuele executoriale verkoop hun positie als huurder en onderverhuurder van de [[a-straat]panden] dient te respecteren volgens de huurbeschermingsregel ‘koop breekt geen huur’ uit art. 7:226 BW. 1.3 Rechtbank en hof hebben de overeenkomst tussen Vetus en [eisers] niet als huurovereenkomst gekwalificeerd. Daar komen [eisers] tegen op in cassatie, welk beroep ik geen doel zie treffen.

2.1 De [[a-straat]panden] zijn gelegen aan de [b-straat 1-2-3] , [c-straat 1-2-3] en [a-straat 1-2-3-4-5] te [plaats] en zijn allemaal in verhuurde staat. 2.2 In 2004 heeft Vetus Vastgoed Beleggingen B.V. (hierna: Vetus), toen nog genaamd [A] B.V., de [[a-straat]panden] gekocht met financiering van FGH Bank (hierna: de [[a-straat]pandenlening] ). FGH Bank is daarbij het (eerste) recht van hypotheek verleend (hierna: de FGH Hypotheek). 2.3 In 2009 heeft Vetus met instemming van FGH Bank de economisch eigendom van de [[a-straat]panden] overgedragen aan [eisers] Zij waren destijds minderjarig. FGH Bank stelde daarbij als voorwaarde dat [eisers] een zogenaamde confirmatieakte zouden ondertekenen, waarin zij zich tot hoofdelijk medeschuldenaren hebben verklaard voor de [[a-straat]pandenlening] . Hun ouders hebben deze akte namens hen getekend. De akte van economische levering van 2 december 2009 wordt door partijen “de Econoom” genoemd en zal hierna ook met die term worden aangeduid. De [[a-straat]panden] zijn in economische zin aan [eisers] geleverd voor een koopprijs van 4,2 miljoen euro. De koopprijs is daarbij omgezet in een geldlening. Overeengekomen is dat de juridische levering van de [[a-straat]panden] zal plaatsvinden wanneer [eisers] dit willen. 2.4 Met en vanaf de overdracht van de economische eigendom treden [eisers] op als verhuurder van de [[a-straat]panden] en komen alle baten (zoals huurinkomsten) ten gunste van en de lasten (zoals kosten voor onderhoud) voor rekening van [eisers] 2.5 In 2010 is een wederzijdse zekerhedenregeling overeengekomen waarbij onder meer FGH Bank, Rabobank, Vetus en de vader van [eisers] (hierna: de vader) partij zijn. Daarin is kort gezegd geregeld dat FGH Bank en Rabobank de overwaarde uit de aan hen verleende zekerheden willen aanwenden voor alle vorderingen die zij gezamenlijk of individueel hebben of zullen krijgen op Vetus, de vader of de andere daarin genoemde debiteuren die ook verbonden zijn aan de vader. 2.6 Omdat Vetus niet meer aan haar aflossingsverplichtingen tegenover FGH Bank kon voldoen heeft FGH Bank in 2011 haar pandrecht op (onder andere) de huurinkomsten op de [[a-straat]panden] openbaar gemaakt. Op verzoek van de vader heeft FGH Bank vervolgens werkafspraken gemaakt met (onder meer) Vetus. Die afspraken zijn vastgelegd in een brief van FGH Bank van 19 maart 2012. Op grond van deze afspraken heeft FGH Bank het verschil tussen de geïnde huurpenningen van huurders van de [[a-straat]panden] minus de verschuldigde rente en aflossing van de [[a-straat]pandenlening] tot een maximaal bedrag van € 15.000,- per maand, overgemaakt naar de gezamenlijke rekening van [eisers] ten behoeve van de exploitatiekosten van de [[a-straat]panden] . 2.7 FGH Bank is op 29 juni 2018 gefuseerd (in de zin van de art. 2:309 en 2:310 BW) met Rabobank waarbij FGH Bank als rechtspersoon is verdwenen. 2.8 Rabobank had voorafgaand aan de fusie met FGH Bank een vordering op de vader, Vetus en andere aan de vader gelieerde ondernemingen inzake tussen 2006 en 2010 gesloten rentederivaten. Deze vordering wordt door partijen de derivatenvordering genoemd. Rabobank heeft voor voldoening van de derivatenvordering onder meer conservatoir beslag gelegd op de [[a-straat]panden] . 2.9 Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 19 december 2018 Vetus in de procedure over de derivatenvordering hoofdelijk veroordeeld tot betaling van in totaal ruim € 20 miljoen aan Rabobank. In het kader van het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep hebben Rabobank, de vader, Vetus en andere aan de vader gelieerde ondernemingen een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de Vaststellingsovereenkomst). [eisers] zijn in deze Vaststellingsovereenkomst ook als partij opgenomen om instemming te verlenen met art. 3.5, welk artikel verwijst naar art. 3.4 van die overeenkomst. Deze bepalingen luiden: “3.4 Indien in de [[a-straat]procedure] onherroepelijk is komen vast te staan dat de Vorderingen Kinderen integraal worden toegewezen: i) zal Rabobank de gelegde beslagen op de [[a-straat]panden] opheffen: en (…) 3.5 Indien de [[a-straat]procedure] onherroepelijk is beëindigd, zonder dat het geval als beschreven in artikel 3.4 zich voordoet, dan kan Rabobank zich op de volledige overwaarde (zijnde de marktwaarde minus het totaal uitstaande bedrag onder de [[a-straat]lening] ) verhalen ter voldoening van de Restantvordering. (...)”

3.1 [eisers] hebben in eerste aanleg drie verklaringen voor recht gevorderd: (i) dat de FGH Hypotheek op de [[a-straat]panden] alleen strekt tot zekerheid voor betaling van de [[a-straat]pandenlening] en niet voor enige andere vordering van Rabobank; (ii) dat [eisers] op grond van de Econoom gerechtigd zijn op te treden als huurder en onderverhuurder met betrekking tot de [[a-straat]panden] en dat hun rechtsverhouding tot Vetus is aan te duiden als huur, onverminderd de overige rechten van [eisers] jegens Vetus; en (iii) dat [eisers] gerechtigd zijn tot de huuropbrengsten van de [[a-straat]panden] . Daarnaast hebben zij gevorderd dat Rabobank wordt verboden acties te ondernemen die hun rechten tot gebruik en verhuur van de [[a-straat]panden] en/of hun rechten op de (huur)opbrengsten van de [[a-straat]panden] kunnen frustreren of (gedeeltelijk) teniet kunnen doen, versterkt met dwangsom en kosten rechtens. 3.2 De rechtbank heeft de eerste verklaring voor recht in gewijzigde vorm toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. 3.3 [eisers] zijn c.s. van dit vonnis in hoger beroep gekomen en hebben hun eis gewijzigd door drie subsidiaire vorderingen toe te voegen, te weten 1) een verklaring voor recht dat de FGH hypotheek alleen nog strekt tot zekerheid voor betaling van de [[a-straat]pandenlening] , 2) een verklaring voor recht dat [eisers] gerechtigd zijn tot de huuropbrengsten van de [[a-straat]panden] , behoudens voor zover Rabobank zich onder de FGH hypotheek kan verhalen en 3) Rabobank te verbieden acties te ondernemen die de rechten van [eisers] tot gebruik en verhuur van de [[a-straat]panden] en/of hun rechten op de (huur)opbrengsten van de [[a-straat]panden] kunnen frustreren of (gedeeltelijk) teniet kunnen doen, behoudens voor zover Rabobank dat kan en mag doen op grond van de FGH hypotheek, opnieuw versterkt met dwangsom. Rabobank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en gevorderd dat ook de in gewijzigde vorm toegewezen verklaring voor recht alsnog wordt afgewezen. 3.4 Het hof heeft in het bestreden arrest het incidenteel hoger beroep van Rabobank afgewezen en het principaal hoger beroep van [eisers] alleen toegewezen voor zover het betrekking heeft op de wijziging van de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht. 3.5 Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen: ‘4.4. Volgens [eisers] treden zij op als verhuurder van de [[a-straat]panden] , welk recht zij ontlenen aan een rechtsverhouding met Vetus die kwalificeert als huur. Er is volgens hen sprake van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot het moment van de overdracht van de juridische eigendom, waarbij zij een periodieke vergoeding aan Vetus betalen als tegenprestatie voor het gebruiksrecht. Rabobank betwist deze kwalificatie. 4.5. Om te kunnen beoordelen of op grond van de tussen [eisers] en Vetus bestaande rechtsverhouding en in het bijzonder op grond van de Econoom, sprake is van een huurovereenkomst (…), moet eerst door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen Vetus en [eisers] met elkaar zijn overeengekomen. Vervolgens gaat het erom of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de huurovereenkomst (artikel 7:201 BW). Niet van belang is of Vetus en [eisers] ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van huur te laten vallen. Of de Econoom moet worden aangemerkt als huurovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien [voetnoot ii: HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443]. 4.6. [eisers] hebben toegelicht dat de vader en zijn echtgenote in het kader van ‘estate planning’ wilden dat [eisers] de [[a-straat]panden] zouden verwerven waarbij zij recht hebben op de (huur)opbrengsten en een recht van (juridische) levering. In zijn door [eisers] overgelegde verklaring verklaart de vader onder meer: “Vanaf het moment van economische eigendomsoverdracht hebben mijn kinderen het recht tot gebruik van de [[a-straat]panden] en treden zij op als verhuurder van de [[a-straat]panden] . De huren komen op hun gezamenlijke rekening binnen. De kinderen hebben zich jegens Vetus verbonden om onder meer het onderhoud van de panden en de rente en aflossing van de hypothecaire lening ten behoeve van de [[a-straat]panden] te voldoen. Dit geldt voor de periode tot aan de juridische overdracht. Dat is zo afgesproken bij de overdracht van de 'economische eigendom'.” De economische overdracht van de [[a-straat]panden] is tussen Vetus en [eisers] vastgelegd in de Econoom. In de Econoom wordt Vetus aangeduid als verkoper en [eisers] als koper, waarbij Vetus het economische eigendom van de [[a-straat]panden] verkoopt en levert aan [eisers] in verhuurde staat. In de Econoom staat verder: - [eisers] komt het recht toe om op ieder door hen gewenst moment de juridische levering van die panden te laten plaatsvinden zonder een aanvullende prestatie van hun zijde; - [eisers] zijn deze overeenkomst aangegaan om de [[a-straat]panden] te gebruiken als horeca-, kantoor- en museumcomplex voor de verhuur/belegging; - de [[a-straat]panden] komen vanaf het moment van levering van het economisch eigendom volledig voor risico van [eisers] ; - alleen [eisers] zijn ten aanzien van deze panden bevoegd tot het verrichten van (rechts)handelingen en Vetus zal zich daarvan moeten onthouden; - [eisers] hebben zich verplicht om een koopprijs van 4,2 miljoen euro te betalen (die is omgezet in een geldlening) en alle lasten, belastingen en aanspraken die voor de [[a-straat]panden] aan verkoper worden opgelegd of geldend gemaakt kunnen worden komen (in beginsel) voor rekening van [eisers] . 4.7. Op grond van artikel 7:201 BW is huur de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Vast staat dat De [[a-straat]panden] door Vetus in gebruik zijn verstrekt aan [eisers] . Volgens [eisers] voldoen hun betalingsverplichtingen ook aan de wettelijke omschrijving van ‘tegenprestatie’. Daarvoor is nodig dat de tegenprestatie enerzijds verbonden is met het gebruiksrecht en anderzijds dat deze voldoende bepaalbaar is in de zin van artikel 6:227 BW. 4.8. Uit de bepalingen van de Econoom in samenhang met de toelichting van zowel [eisers] als de verklaring van de vader volgt dat het recht op gebruik van de [[a-straat]panden] betrekking heeft op hun positie als economisch en beoogd juridisch eigenaar van die panden en niet op gebruik als huurder van Vetus. Met name het recht van [eisers] om zonder aanvullende prestatie van hun kant Vetus te verplichten tot de juridische levering van de [[a-straat]panden] , stemt overeen met de bedoeling van ‘estate planning’ door eigendomsoverdracht die aan deze constructie ten grondslag ligt. Zij hebben het recht om de [[a-straat]panden] volledig te gebruiken ‘als eigenaar’ minus de ‘juridische’ eigendom die zij wel op ieder moment kunnen opeisen. De verplichtingen die [eisers] tegenover Vetus hebben, bestaan onder meer uit het betalen van de kosten voor het onderhoud van de [[a-straat]panden] en het betalen van de rente en aflossing van de hypothecaire lening voor die panden. Ook deze verplichtingen passen volledig bij eigenaarschap van de panden en niet bij een tegenprestatie van een huurder. De vergoedingen die zij aan Vetus moeten betalen kunnen bovendien niet worden beschouwd als een bepaalbare tegenprestatie in de zin van artikel 7:201 BW.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Bedoeld zal zijn: Vetus, de vader en andere aan de vader gelieerde ondernemingen. Het procesverloop is ontleend aan het vonnis in eerste aanleg, rov. 3.16-3.17 en het bestreden arrest, rov. 3.1-3.4 en 4.1. Ik verwijs hiertoe ook naar 3.4-3.8 van de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:1188) vóór HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:852, JIN 2022/131, m.nt. I.W. van Osch, JOR 2022/226, m.nt. C.M. Stokkermans. Prod. 5 bij inl dgv (de Econoom). A.E. de Leeuw, Economische eigendom, 2018, p. 2. A.E. de Leeuw, Economische eigendom, 2018, p. 2 maakt onderscheid tussen economische eigendom voor de inkomstenbelasting, de vennootschapsbelasting en de schenk- en erfbelasting enerzijds en economische eigendom voor de overdrachtsbelasting anderzijds. Voor laatstgenoemde belasting geldt het begrip van economische eigendom in art. 2 lid 2 WBR. Voor de overige belastingen is het begrip niet in de fiscale wetgeving gedefinieerd. Daarvoor is het begrip zoals ontwikkeld in de jurisprudentie van belang. D.L. Rodrigues Lopes, Eigendom en beperkte rechten (R&P nr. VG5), 2017, par. 3.1.1.2.0. Tot 1 januari 2010 bepaalde art. 15 lid 1 onder p WBR dat van de omzetbelasting is vrijgesteld de verkrijging van monumenten in de zin van de Monumentenwet 1988 door rechtspersonen welke naar het oordeel van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap hoofdzakelijk de instandhouding van dergelijke monumenten ten doel hebben. Deze vrijstelling is per 1 januari 2010 afgeschaft. Zie hierover bijv. Kamerstukken II 2009/10, 32156, nr. 14, p. 1-2 (Brief van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap d.d. 9 februari 2010). Op grond van het op 10 juni 2009 genomen besluit van de staatssecretaris was de vrijstelling ruimer dan de in art. 15 lid 1 onder p WBR opgenomen vrijstelling, omdat de staatssecretaris berustte in een uitspraak van het hof ’s-Gravenhage van 1 mei 2009 (Bk-07/00421) waarin was besloten dat de vrijstelling ook gold in geval van verkrijging van een monument in de zin van de Monumentenwet 1988 door een natuurlijk persoon. Zie hierover bijv. Vakstudie Belastingen van rechtsverkeer, art. 15 Wet BRV, aant. 2 (lid 1 onderdeel p) onder ‘beschouwing’. Prod. 5 bij inl dgv, p. 3 (de Econoom). Vetus verklaart (via Heston Real Estate) op 24 september 2009 aan FGH Bank het volgende over de reden voor de economische eigendomsoverdracht (prod. 4 bij cva): “Alleen de monumenten worden overgedragen naar privé, omdat nu 6% ovb kan worden bespaard (…). Dit wordt nu gedaan omdat er een lagere taxatiewaarde uitkomt en de fiscus reparatiewetgeving in de maakt heeft voor de 6% ovb. Dus geen andere redenen.” Zie ook rov. 4.14 van het vonnis in eerste aanleg. A.E. de Leeuw, Economische eigendom, 2018, p. 2, voetnoot 8. Volgens De Leeuw wijkt de mate waarin aan de wettelijke elementen van art. 2 lid 2 WBR moet zijn voldaan, af van de mate waarin aan de criteria voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting is voldaan. Idem, p. 3 en 20 e.v. Idem, p. 26. Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 17-18. Zo de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (ECLI:NL:PHR:2010:BL1127) onder 18 vóór HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1127, NJ 2010/594, m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2010/222, m.nt. J.M. Blanco Fernández en Ondernemingsrecht 2010/73, m.nt. A.J.S.M. Tervoort (Staat/ […]); A.E. de Leeuw, Economische eigendom, 2018, p. 1 en 47 e.v.; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/581; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/16; D.L. Rodrigues Lopes, Eigendom en beperkte rechten (R&P nr. VG5), 2017, par. 3.1.1.2 en S. de Groot, GS Zakelijke rechten, 2020, art. 5:1 BW, aant. 13. In gelijke zin s.t. [eisers] 2.3-2.4. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein, rov. 3.3.1 (Vagobel/Geldnet). Zie voor vergelijkbare overwegingen HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde, Ondernemingsrecht 2007/91, m.nt. R.J. van Galen, NTBR 2008/56, m.nt. R.M. Wibier, AA 2007/0233, m.nt. R.D. Vriesendorp, JOR 2007/76, m.nt. S.C.J.J. Kortmann & S.E. Bartels, rov. 3.4 (Nebula) en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.6.3 (BP/ […]). Zie rov. 3.6 van het Nebula-arrest, al aangehaald: faillissement van de juridische eigenaar bracht mee dat de economische eigenaar zijn gebruiksrecht niet kon tegenwerpen aan de curator en ook niet via een overeenkomst aan derden een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator kon worden tegengeworpen. A.E. de Leeuw, Economische eigendom, 2018, p.60-61. In art. 15 onder b van de Econoom is bepaald dat Vetus een onherroepelijke volmacht met het recht van substitutie verleent aan [eisers] om voor en namens Vetus de [[a-straat]panden] juridisch te leveren (prod. 5 inl dgv). A.E. de Leeuw, Economische eigendom, 2018, p.60-63. Idem, p. 1, 31-32 en 63 met verwijzing naar art. 7:216 BW. A.M. Kloosterman, H.J. Rossel & M. van Heeren, Hoofdlijnen in het huurrecht. Met vragen en antwoorden, 2024, p. 29-30; N. Amiel & T. van Tatenhove, GS Huurrecht, art. 7:201 BW, aant. 7.1-7.2; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/21; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, p. 3-7. Het hof heeft dit in rov. 4.7 vastgesteld en daartegen zijn geen cassatieklachten gericht. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/23. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/23-24 en A.M. Kloosterman, H.J. Rossel & M. van Heeren, Hoofdlijnen in het huurrecht. Met vragen en antwoorden, 2024, p. 31-32; N. Amiel & T. van Tatenhove, GS Huurrecht, art. 7:201 BW, aant. 9.1.1 en 9.1.4. Idem, onder verwijzing naar de fiscale uitspraak HR 23 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1131, BNB 2017/170, m.nt. J.P. Boer, FED 2017/117, m.nt. C. Maas, JHV 2017/24, m.nt. D. Briedé, NTFR 2017/1558, m.nt. R. van Haperen, V-N 2017/32.18, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws, rov. 2.5.5 (Hofjeswoningen). Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p. 11. Zie 5.22.1 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2016:3) vóór HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, JIN 2016/133, m.nt. E.E. van der Kamp, NJ 2018/41, m.nt. H.B. Krans, TBR 2016/193, m.nt. C.M.D.S. Pavillon & F.J. Vonck (Stichting Erfpachters Belang Amsterdam/Gemeente Amsterdam). Wissink spreekt hier per abuis over de gebondenheid van de ‘schuldeiser’ in plaats van de ‘schuldenaar’. Zie ook s.t. Rabobank, p. 9, voetnoot 38. Aldus rov. 4.2.2 van het in de vorige voetnoot genoemde arrest. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/12; Asser/Valk 7-III 2024/57; G.K.J. de Wijkerslooth, Ceci n'est pas une pipe? Over uitleg en kwalificatie van de (huur)overeenkomst, HIP 2020/35, p. 12. Mvg 25. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/12; G.K.J. de Wijkerslooth, a.w., HIP 2020/35, p. 12. HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673, NJ 2012/73, m.nt. A.L.M. Keirse (Timeshare). Zie G.K.J. de Wijkerslooth, a.w., HIP 2020/35, p. 12. Rov. 4.3-4.4 Timeshare, al aangehaald. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/14. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, JAR 2020/52, m.nt. E. Verhulp en JIN 2020/9, m.nt. S.J.M. Bouwman (Inscharing). HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, NJ 2021/116, m.nt. E. Verhulp, JAR 2020/287, m.nt. S. Said, JIN 2020/165, m.nt. S.C. Verlinden, USZ 2020/300, m.nt. G.C. Boot, AR-Updates.nl 2020-1345, m.nt. A.R. Houweling, Prg. 2020/314, m.nt. J.J.M. de Laat, TRA 2021/17, m.nt. C.J. Frikkee, TRA 2021/21, m.nt. M.J.A.C. Driessen, TvHB 2021/01, m.nt. L.I.I. Verëll, BNB 2021/41, m.nt. A.L. Mertens, FED 2021/34, m.nt. S. Bentohami, NTFR 2020/3309, m.nt. J.D. Schouten en RSV 2020/233, m.nt. A.H. Lamers (Participatieplaats). Rov. 3.2.2-3.2.3 van Inscharing en Participatieplaats, al aangehaald. HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, NJ 2024/35, m.nt. E. Verhulp, JAR 2023/107, m.nt. E.F. Grosheide, AR-updates.nl 2023-0400, m.nt. A.R.

In artikel 7 op pagina 6 en 7 van de Econoom is bepaald dat [eisers] niet alleen alle lasten en belastingen ter zake van de [[a-straat]panden] voor hun rekening zullen nemen, maar ook alle aanspraken, ongeacht hun aard, die tegenover Vetus op de [[a-straat]panden] in verband daarmee geldend gemaakt kunnen worden. Om welke aanspraken dit gaat is niet bepaald. Daar komt bij dat de [[a-straat]panden] volledig voor risico van [eisers] komen. 4.9. In het licht van al deze omstandigheden kwalificeert de Econoom niet als huurovereenkomst en in tegenstelling tot wat [eisers] aanvoeren zijn zij op grond van de Econoom niet tegelijk als koper en huurder te beschouwen en ook anderszins is hun rechtsverhouding niet als een huurovereenkomst te kwalificeren. [eisers] komt daarom geen huurbescherming toe. (…) 4.22. (…) [eisers] konden er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat FGH Bank hun rechten als economisch eigenaar zou respecteren in die zin dat FGH Bank zich zou hebben verplicht om zich uitsluitend op de [[a-straat]panden] te verhalen voor vorderingen die binnen de bankhypotheek vallen en niet voor vorderingen die FGH Bank buiten de bankhypotheek om had of zou krijgen op Vetus, de juridisch eigenaar van die panden. 4.23. Dit betekent dat Rabobank niet een verplichting van FGH Bank heeft overgenomen zoals hiervoor verwoord. Het stond Rabobank daarom vrij om beslag te leggen op het juridisch eigendom van de [[a-straat]panden] voor haar derivatenvordering op Vetus.’ 3.6 [eisers] hebben tijdig cassatie ingesteld en hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Rabobank heeft verweer gevoerd en haar standpunt ook schriftelijk laten toelichten, waarna zijdens [eisers] is gerepliceerd. 4Inleidende opmerkingen Belang 4.1 Rabobank stelt bij s.t. 1.1-1.5 dat [eisers] geen belang hebben bij hun cassatieberoep gelet op de Vaststellingsovereenkomst tussen onder andere Rabobank en Vetus, waar [eisers] partij bij zijn. Volgens Rabobank volgt hieruit dat, indien alle vorderingen die [eisers] in de onderhavige procedure in eerste aanleg hebben ingesteld niet integraal worden toegewezen, de volledige overwaarde van de [[a-straat]panden] aan Rabobank toekomt. Nu [eisers] in cassatie geen klachten hebben gericht tegen het in rov. 4.23 gegeven oordeel dat het Rabobank vrij staat verhaal te nemen op de [[a-straat]panden] op grond van het door haar gelegde beslag, is volgens Rabobank komen vast te staan dat niet alle vorderingen van [eisers] integraal zullen worden toegewezen. 4.2 Uit de Vaststellingsovereenkomst (hiervoor in 2.9 geciteerd) volgt dat indien de onderhavige procedure onherroepelijk is beëindigd, zonder dat onherroepelijk is komen vast te staan dat de “Vorderingen Kinderen” integraal worden toegewezen, Rabobank zich op de volledige overwaarde van de [[a-straat]panden] kan verhalen. In de considerans onder K van de Vaststellingsovereenkomst wordt de “Vordering Kinderen” als volgt omschreven [onderstrepingen A-G]: Op enig moment verzochten De Kinderen Rabobank om het Hypotheekrecht op de [[a-straat]panden] te royeren onder aflossing van de [[a-straat]lening] . Rabobank stemde daar niet mee in, omdat zij meent dat het Hypotheekrecht op de [[a-straat]panden] ook strekt tot zekerheid van (onder meer) de Derivatenvorderingen. De Kinderen betwisten dit standpunt van Rabobank, onder meer omdat zij menen dat de Derivatenvorderingen niet onder de reikwijdte van het Hypotheekrecht op de [[a-straat]panden] is komen te vallen, en omdat zij menen dat de door (de rechtsvoorganger van) Rabobank verleende toestemming voor de economische eigendomsoverdracht van de [[a-straat]panden] daaraan in de weg staat. Daarnaast menen De Kinderen drie vorderingen op Rabobank te hebben die erop gericht zijn om Rabobank (materieel) te verbieden zich door middel van de door haar gelegde beslagen op de [[a-straat]panden] te verhalen (alle door De Kinderen ingestelde vorderingen jegens Rabobank gezamenlijk hierna genoemd de “Vorderingen Kinderen”). De Kinderen hebben ter zake van dit geschil een procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, aldaar geregistreerd onder zaak- en rolnummer C/16/515891 21/043 (de “[[a-straat]procedure]”). 4.3 Onder de “Vorderingen Kinderen” vallen dus alle vorderingen die [eisers] in de onderhavige procedure in eerste aanleg jegens Rabobank hebben ingesteld. Daar valt in de eerste plaats de eerste onderstreepte vordering onder, waarmee wordt gedoeld op de in 3.1 onder (i) vermelde verklaring voor recht dat de FGH Hypotheek alleen strekt tot zekerheid voor betaling van de [[a-straat]pandenlening] en niet voor enige andere vordering van Rabobank (zoals de derivatenvordering). Zoals [eisers] terecht bij Repliek 1.2 aanvoeren, is deze vordering door de rechtbank en het hof toegewezen en heeft Rabobank daartegen geen cassatie ingesteld. 4.4 In de tweede plaats vallen onder de “Vorderingen Kinderen” de drie door hen ingestelde vorderingen die er volgens de considerans op gericht zijn Rabobank (materieel) te verbieden zich middels de door haar gelegde beslagen op de [[a-straat]panden] te verhalen. Rabobank lijkt op basis van deze formulering te betogen dat [eisers] geen belang hebben bij hun cassatieberoep, omdat in rechte vast staat dat het Rabobank vrij staat beslag te leggen op de [[a-straat]panden] . Dit betoog lijkt mij niet op te gaan. Er kan denk ik geen twijfel over bestaan dat met de ‘drie vorderingen’ de overige drie in eerste aanleg ingestelde vorderingen worden bedoeld, te weten de in 3.1 onder (ii) vermelde verklaring voor recht dat [eisers] gerechtigd zijn op te treden als huurder/onderverhuurder en dat de rechtsverhouding met Vetus kwalificeert als huur, de onder (iii) vermelde verklaring voor recht dat zij gerechtigd zijn tot de huuropbrengsten van de [[a-straat]panden] en de vordering dat Rabobank verboden wordt acties te ondernemen die deze rechten kunnen frustreren. Deze vorderingen zijn, anders dan de considerans doet vermoeden, niet erop gericht Rabobank te verbieden zich op de [[a-straat]panden] te verhalen via het door haar gelegde beslag. Zij hebben slechts ten doel vast te laten stellen dat de rechtsverhouding tussen [eisers] en Vetus kwalificeert als huur, zodat de positie van [eisers] als huurder en onderverhuurder en hun recht op de huuropbrengsten niet aangetast wordt als Rabobank overgaat tot executoriale verkoop van de [[a-straat]panden] (in gelijke zin Repliek [eisers] 1.3). Nu [eisers] met hun cassatieberoep beogen tot de vaststelling te komen dat sprake is van huur, bereiken zij daarmee precies wat zij in eerste aanleg hebben gevorderd als het cassatieberoep slaagt. Zij hebben daarom een rechtens te respecteren belang bij hun cassatieberoep. Economische eigendom 4.5 Vetus heeft eind 2009 de ‘economische eigendom’ van de [[a-straat]panden] verkocht en geleverd aan [eisers]. Het BW kent de term economische eigendom niet. Economische eigendom is van oorsprong een fiscaal begrip en is in de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna WBR) gedefinieerd. Art. 2 lid 1 WBR bepaalt dat onder de naam ‘overdrachtsbelasting’ belasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. In lid 2 staat vervolgens dat onder ‘verkrijging’ mede de verkrijging van de economische eigendom wordt begrepen. Hieronder wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in lid 1 bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang vertegenwoordigt bij die zaken of rechten, dan wel bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen of bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen.

Houweling, Ondernemingsrecht 2023/50, m.nt. J.M. van Slooten, TRA 2023/70, m.nt M.D. Ruizeveld, BNB 2023/95, m.nt. A.L. Mertens, NTFR 2023/507, m.nt. D. Westerman en V-N 2023/15.6, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws, rov. 3.2.3-3.2.5 (Deliveroo). J.P. Heering, Kwalificatie en uitleg van huurovereenkomsten, WR 2021/102, p. 431; L.I.I. Verëll in haar TvHB-noot onder Participatieplaats; C. Otte in haar TvHB-noot onder HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1499, TvHB 2021/6, m.nt. C. Otte (Alegria Real Estate/Timeshare Owners at Caravanserai Association). Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/14; Asser/Valk 7-III 2024/60; R.P.J.L. Tjittes, Commercieel Contractenrecht. Deel I: Totstandkoming en inhoud, 2022, p. 390-391; H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20), 2022/5.2.2; W.H. van Boom, Uitleg en kwalificatie: stappenplan of eendentest?, NTBR 2021/5, p. 39 (impliciet); H.N. Schelhaas, De uitleg van huurovereenkomsten tussen commerciële partijen, TvHB 2021/2, p. 92-93; A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Uitleg en kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst: ‘als u begrijpt wat ik bedoel’, RM Themis 2021/5, p. 185-186; G.K.J. de Wijkerslooth, a.w., HIP 2020/35, p. 15. Asser/Valk 7-III 2024/60; 3.14-3.15 van de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2024:810); A.R. Houweling & C.J. Loonstra, a.w., RM Themis 2021/5, p. 185; R.P.J.L. Tjittes, Commercieel Contractenrecht. Deel I: Totstandkoming en inhoud, 2022, p. 391. H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20), 2022/5.2.2; Asser/Valk 7-III 2024/60; 3.12 van de al aangehaalde conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2024:810). 3.16 van de al aangehaalde conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2024:810). Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/14. G.K.J. de Wijkerslooth, a.w., HIP 2020/35, p. 14-15. Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p. 8. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex). 3.18 van de al aangehaalde conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2024:810). H.M. Hielkema, J.M. Heikens & M.H. Wissink, Huurrechtmemo 2023/2.1 en 3.20 van de al aangehaalde conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2024:810). Aldus 3.20 van de al aangehaalde conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2024:810). Overigens laten ook andere voorbeelden zien dat kwalificatie als huurovereenkomst geen kwestie is van eenvoudig ‘afvinken’ van de elementen uit art. 7:201 BW, zie s.t. Rabobank 2.9: koop van een pak melk geeft tegen betaling o.a. ‘gebruik’ van dat pak melk, maar is toch geen huurovereenkomst en hetzelfde geldt voor het betaalde gebruik van een theaterstoel bij een voorstelling en het koffieservies in een café (laatste twee voorbeelden uit de conclusie van A-G Huydecoper vóór het Timeshare-arrest, al aangehaald). S.t. Rabobank 2.10 formuleert het zo: de in rov. 4.8 weergegeven rechten en verplichtingen leiden tot het oordeel dat materieel gezien geen sprake is van huur, maar van (vooruitgeschoven) eigendom. S.t. Rabobank 2.13-2.15 geeft aan dat de Econoom gekwalificeerd zou moeten worden als huurkoop in de zin van de Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken, maar [eisers] bestrijden dat met valide argumenten bij Repliek 5.2: bij huurkoop is er een vooraf bepaald moment waarop de volledige huurkoopsom moet zijn afgelost en dat is hier niet zo. Het hof ziet de transactie als een (vooruitgeschoven) eigendomsoverdracht, waarbij geen sprake is van huur, omdat niet is voldaan aan het element ‘tegenprestatie’. Onder verwijzing naar dv nr. 82 en plta ea [eisers] nr. 13. Onder verwijzing naar dv nr. 80. Onder verwijzing naar p-v hb, p. 3, 2e en laatste alinea en p. 4, 4e alinea; rov. 4.4 bestreden arrest. Onder verwijzing naar p-v hb, p. 4. P-v hb, p. 2 (sub 3) en p. 4, s.t. Rabobank 2.19. In gelijke zin s.t. Rabobank 3.1: de onbepaaldheidspassage is een ‘oneigenlijk’ obiter dictum. Onder verwijzing naar inl dgv 80 en mvg 32. Uit de in feitelijke instanties ingenomen stellingen lijkt mij overigens te volgen dat met de financieringslasten en de aflossingsverplichting dezelfde betalingsverplichtingen worden bedoeld. Onder verwijzing naar de al aangehaalde conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2016:3) vóór Stichting Erfpachters Belang Amsterdam/Gemeente Amsterdam. In gelijke zin s.t. Rabobank, p. 9, voetnoot 38. Onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 895; Y.G. Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, art. 6:227 BW, aant. 4, 10, 11, 16 en 17; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/285. Onder verwijzing naar HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578, m.nt. Ph.A.N. Houwing, JOR 2023/88, m.nt. N.E.D. Faber (Doyer en Kalff) en HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:590, AA 2021/0284, m.nt. Th.C.J.A. van Engelen, JOR 2020/187, m.nt. S.J.L.M. van Bergen (ING/Schepel en BDO Advisory). Zie in het voetspoor van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2016:3 onder 5.22.1) HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41, m.nt. H.B. Krans, TBR 2016/193, m.nt. C.M.D.S. Pavillon en F.J. Vonck, JIN 2016/133, m.nt. E.E. van der Kamp.

Het belang moet ten minste enig risico van waardeverandering omvatten en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom. 4.6 De wetgever heeft met deze bepaling willen voorkomen dat met de constructie van de economische eigendom overdrachtsbelasting zou kunnen worden omzeild. Tot 1 januari 2010 gold een vrijstelling van de overdrachtsbelasting voor onder andere de verkrijging van monumenten in de zin van de Monumentenwet 1988 door in Nederland gevestigde rechtspersonen. Sinds 1 mei 2009 gold deze vrijstelling ook voor de duur van acht maanden voor de verkrijging door natuurlijke personen. Vetus heeft om die reden ervoor gekozen om in december 2009, voor de afschaffing van de vrijstelling, de economische eigendom van de [[a-straat]panden] (die aangewezen zijn als beschermd monument als bedoeld in de Monumentenwet 1988) vrij van overdrachtsbelasting aan [eisers] te leveren. 4.7 De elementen uit de wettelijke definitie van economische eigendom in art. 2 lid 2 WBR zijn volgens De Leeuw dezelfde als de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria die voor economische eigendom voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting gelden. Daarvoor is vereist dat de economische eigenaar het risico van waardeveranderingen en het risico van tenietgaan draagt. In de fiscale literatuur wordt geleerd dat daarnaast ook vereist is dat de economische eigenaar het genot van het desbetreffende goed heeft. 4.8 De Leeuw meent dat een huurder in een zuivere huursituatie niet kan worden beschouwd als de economische eigenaar in fiscale zin. Bij een huurovereenkomst zonder bijzondere bepalingen zal zowel het risico van tenietgaan als ten minste een deel van het risico op waardeverandering bij de verhuurder blijven. Dat een huurder in een dergelijk geval geen economische eigendom kan hebben, is volgens haar niet problematisch. De kern van een huurovereenkomst is namelijk niet het verschaffen van economische eigendom, maar het ter beschikking stellen van het gebruik van de desbetreffende zaak. Er doen zich weliswaar situaties voor waarin de overeenkomst juist wel gericht is op het verschaffen van economische (en uiteindelijk juridische) eigendom, maar dan is de kern van de overeenkomst niet het terbeschikkingstelling van goederen, aldus De Leeuw. 4.9 Anders dan in het fiscale recht waar de economische eigendom is uitgewerkt, is dit in het privaatrecht minder uitgekristalliseerd. Bij de totstandkoming van Boek 5 BW is de vraag aan de orde gekomen of het aanbeveling verdient in de wet onderscheid te maken tussen juridische en economische eigendom. De regering wees deze suggestie van de hand en antwoordde onder meer: “In deze rede wordt aangenomen dat iemand economisch eigenaar van een zaak is, wanneer hij daarvan de houder is, zonder tevens juridisch eigenaar te zijn, en die zaak „ten bate en ten laste" van hem komt. Dit laatste kan het gevolg zijn van een obligatoire overeenkomst, als bij voorbeeld huur of huurkoop, maar ook van een beperkt zakelijk recht als vruchtgebruik of erfpacht. Het verdient geen aanbeveling de figuur van economische eigenaar in het Burgerlijk Wetboek in te voeren. De positie van degene die houder van een zaak is op grond van een obligatoire overeenkomst of een beperkt zakelijk recht, dient te worden bepaald door de regels betreffende die overeenkomst of dat zakelijk recht en niet door andere regels die aan de economische eigendom - wat men daar ook onder mag verstaan - zouden moeten zijn verbonden. (…) Berust hun houderschap op een obligatoire overeenkomst dan kunnen zij jegens derden die hen in het genot van de zaak storen, optreden uit onrechtmatige daad (…).” 4.10 Economische eigendom heeft als zodanig dus geen plaats gekregen in het BW. Maar civielrechtelijk is het geen onbekende figuur, al wordt daar in de literatuur niet één specifieke situatie onder begrepen; het is een verzamelterm voor verschillende rechtsverschijnselen waarbij de economische waarde van een goed toekomt aan een ander dan de juridisch rechthebbende. De Hoge Raad heeft economische eigendom gekarakteriseerd als het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een zaak, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben. Goederenrechtelijk heeft het begrip economische eigendom dan ook geen betekenis. Nu met economische eigendom uiteenlopende situaties worden aangeduid, kan niet zonder meer worden gezegd dat in al die gevallen ook van economische eigendom in fiscale zin sprake is. Omgekeerd zal economische eigendom in fiscale zin wel als economische eigendom in civielrechtelijke zin worden beschouwd. 4.11 De economische eigenaar heeft een relatief zwakke positie, omdat de rechtsverhouding die tot economische eigendom leidt doorgaans geen bescherming biedt tegen faillissement van of wanprestatie door de juridische eigenaar. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van boek 5 BW, hiervoor geciteerd, blijkt de visie van de regering destijds dat de economische eigenaar voldoende beschermd is vanwege zijn mogelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad op te treden. Om de economische eigenaar zoveel mogelijk bescherming te bieden, kan in de overeenkomst met de juridische eigenaar een onherroepelijke volmacht zijn opgenomen tot levering van de onroerende zaak aan de economische eigenaar. In de Econoom is dit ook gedaan. Dat biedt in situaties als in deze zaak geen soelaas. 4.12 De economische eigenaar kan ook op andere wijze beschermd zijn als de wet een regeling voor de specifieke rechtsverhouding kent waarop de economische eigendom mede gebaseerd is, zoals bijvoorbeeld het in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeeld van huur. Daaruit kunnen aanvullende rechten en verplichtingen van de economische eigenaar voortvloeien waarop deze een beroep kan doen. Ook De Leeuw meent dat een huurder onder omstandigheden economische eigenaar (van aangebrachte zaken) kan zijn. Zo kan een huurder zaken of verbeteringen aanbrengen aan het door hem gehuurde, welke nagetrokken worden door de zaak van de verhuurder. De huurder komt dan het recht toe de door hem aangebrachte zaken weg te nemen, waardoor hij als economische eigenaar van deze zaken kan worden aangemerkt. Kernelementen van huur 4.13 Wanneer is volgens de wet dan sprake van huur? Art. 7:201 lid 1 BW definieert de huurovereenkomst als die waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. De kernelementen zijn zodoende ‘ingebruikgeving’ door de verhuurder met een daar tegenoverstaande ‘tegenprestatie’ door de huurder. 4.14 Ingebruikgeving gaat verder dan het verschaffen van genot. Het enkel verschaffen van genot zonder de zaak daadwerkelijk af te leveren is onvoldoende voor kwalificatie als huur. Wel kan sprake zijn van huur als de zaak aan de huurder in gebruik is gegeven, maar deze door aan hem toe te rekenen omstandigheden verhinderd wordt daarvan daadwerkelijk het genot te hebben. Voor huur is geen exclusief of volledig gebruiksrecht nodig. Het gebruiksrecht kan zowel in omvang als in tijd beperkt zijn. Ook kan de beperking van het gebruiksrecht bestaan uit de verplichting het gebruik van de zaak met anderen te delen. In onze zaak staat in cassatie onbestreden vast dat de [[a-straat]panden] door Vetus in gebruik zijn verstrekt aan [eisers]. 4.15 Als vergoeding voor het gebruik dient een tegenprestatie te zijn bedongen. Van een tegenprestatie zal geen sprake zijn als een verband tussen de wederzijdse prestaties ontbreekt.

Meestal bestaat deze tegenprestatie uit de betaling van een vaste, periodieke geldsom (de huurprijs), maar voor de kwalificatie als huur is niet noodzakelijk dat zij in een (periodiek) geldbedrag wordt uitgedrukt. De tegenprestatie kan ook bestaan uit de betaling van een eenmalig bedrag, het afstaan van (een deel van) de winst behaald met de exploitatie van het gehuurde en uit verplichtingen als het verschaffen van producten, het leveren van diensten of het verrichten van arbeid, zoals het onderhouden van het gehuurde. Voor het aannemen van een tegenprestatie is niet vereist dat zij in een passende of reële verhouding staat tot het gebruik van het gehuurde. Ook als de betalingsverplichting van de huurder veel lager is dan de kosten van de verhuurder voor de instandhouding en exploitatie van het gehuurde, wordt immers het rechtstreekse verband tussen de betalingsverplichting en het ter beschikking stellen van het gehuurde niet doorbroken. 4.16 De tegenprestatie moet naar de maatstaven van art. 6:227 BW bepaalbaar zijn, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis. Daarvoor is niet nodig dat zij op het tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst al vastgesteld kan worden. Uit de verbintenis moet wel op voldoende wijze kunnen worden afgeleid tot hoever de gebondenheid van de schuldenaar gaat. Dit is geen strenge eis. Volgens de Hoge Raad is voldoende als aan de hand van de inhoud van de overeenkomst de inhoud van de verbintenis kan worden bepaald dan wel de overeenkomst een procedure bevat waarlangs dit laatste kan plaatsvinden, zoals een nadere vaststelling van de inhoud van de verbintenis door een derde. Kwalificatie als huurovereenkomst 4.17 De wettelijke definitie van huur beoogt met haar objectieve karakter rechtszekerheid te bieden. Die definitie heeft een afbakeningsfunctie: valt een overeenkomst onder de wettelijke begripsomschrijving van huur, dan zijn in beginsel de wettelijke huurbepalingen van toepassing, waaronder de beschermingsbepaling ‘koop breekt geen huur’ van art. 7:226 BW waar [eisers] in deze zaak een beroep op doen. Dit geldt ongeacht of partijen zich ervan bewust zijn dat hun rechtsverhouding onder de wettelijke definitie van huur valt en ongeacht of partijen willen dat de overeenkomst als huurovereenkomst kwalificeert. 4.18 Tot 2011 was de kwalificatievraag relatief eenvoudig: er vond alleen toetsing plaats aan de eerder genoemde wettelijke elementen van art. 7:201 BW. Dat veranderde in 2011 met de introductie van de ‘alsgeheeltoets’ uit het Timeshare-arrest. Hierin is bepaald dat de vraag of een overeenkomst als huurovereenkomst dient te worden aangemerkt niet in het algemeen of in beginsel bevestigend of ontkennend kan worden beantwoord. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de inhoud van het overeengekomene als huur moet worden gekwalificeerd. Niet beslissend is of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. 4.19 De Hoge Raad maakt hiermee duidelijk dat niet zonder meer sprake is van een huurovereenkomst als aan de wettelijke huurdefinitie is voldaan. De ‘alsgeheeltoets’ biedt de mogelijkheid overeenkomsten die in hun geheel bezien te weinig overeenkomsten met huur vertonen, uit te sluiten van de toepasselijkheid van het beschermende huurregime, zelfs al strikt genomen wilsovereenstemming bestaat over alle elementen van art. 7:201 BW. 4.20 Na Timeshare heeft de Hoge Raad in de arresten Inscharing en Participatieplaats (hierna ook wel de kwalificatiearresten genoemd) het juridisch kader voor de kwalificatievraag nader uiteengezet. Deze arresten gaan niet over de vraag of sprake is van een huurovereenkomst, maar van respectievelijk een pachtovereenkomst en een arbeidsovereenkomst. In vergelijkbare bewoordingen is uitgemaakt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de vraag naar de kwalificatie van een overeenkomst en de daaraan voorafgaande vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als eerste dienen aan de hand van de Haviltexmaatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen te worden vastgesteld (uitlegfase), waarna beoordeeld kan worden of die overeenkomst de kenmerken heeft van de door de wet benoemde overeenkomst (kwalificatiefase). Als de vastgestelde rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de benoemde overeenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder deze wettelijke regeling te laten vallen. Of de overeenkomst moet worden aangemerkt als de in de wet benoemde overeenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien, zo volgt uit Deliveroo. 4.21 Naar aanleiding van de kwalificatiearresten verdedigen enkele auteurs dat de leer van het Timeshare-arrest achterhaald is. Zo menen Heering, Verëll en Otte dat de ‘alsgeheeltoets’ niet meer kan worden toegepast tijdens de kwalificatiefase, omdat de partijbedoeling – die in Timeshare tot uitdrukking komt in de zinsnede “hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond” – tijdens deze fase geen rol mag spelen. 4.22 Deze visie acht ik niet overtuigend. Ik ben – met de meeste auteurs – van mening dat geen grond bestaat voor de opvatting dat de ‘alsgeheeltoets’ uit Timeshare in de kwalificatiearresten is verlaten. In deze arresten was niet de betrekkelijkheid van de wettelijke definities en de ‘alsgeheeltoets’ aan de orde, maar de verhouding tussen de kwalificatievraag en de bedoeling van partijen. In een recente conclusie waarin de klacht centraal staat dat Timeshare door de kwalificatiearresten achterhaald is, wijst A-G Valk erop dat de Hoge Raad in de kwalificatiearresten, tegen de achtergrond van de strekking van de regels voor pacht en arbeidsovereenkomsten die pachters en werknemers dwingend bescherming biedt, het terrein van de partijautonomie afgebakend heeft ten opzichte van het domein van de rechter. In dat verband heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving, deze als een pacht-/arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Dit verband volgt volgens Valk ook duidelijk uit de daaropvolgende overweging van de Hoge Raad dat niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van pacht of de arbeidsovereenkomst te laten vallen. De vraag of een overeenkomst al dan niet onder een wettelijke regeling valt, wordt namelijk niet bepaald door de partijbedoeling maar door (de strekking van) de wettelijke regeling zelf en valt binnen het bereik waarover de rechter op grond van art. 25 Rv ambtshalve oordeelt. Dat de verhouding tussen de kwalificatievraag en de partijbedoeling in de kwalificatiearresten centraal stond blijkt volgens Valk ook uit de inhoud van de cassatieklachten waarop de Hoge Raad respondeert en de in de klacht aangevallen overwegingen van het hof. Daarop is de formulering van de kwalificatiearresten afgestemd, aldus met Valk ook Houweling, Loonstra en Tjittes. 4.23 Schelhaas wijst er daarnaast met Valk op dat de ‘alsgeheeltoets’ een fundamenteel andere achtergrond heeft dan het onderscheid tussen feit en recht. Deze toets is ontstaan omdat de wettelijke definitie van een bijzondere overeenkomst in sommige gevallen niet volledig voorziet in de complexiteit van de werkelijkheid. De wettelijke definitie van huur beschrijft de standaardvorm van huur zoals de wetgever dat bij het opstellen van art. 7:201 BW voor ogen had.

In complexe gevallen kan het echter voorkomen dat, hoewel aan alle elementen van huur is voldaan, de rechtsverhouding ook andere kenmerken vertoont die (sterk) afwijken van wat de wetgever met de huurbepaling beoogde, waardoor de kwalificatie als huur niet wenselijk is. De Hoge Raad heeft dat met de ‘alsgeheeltoets’ in Timeshare onderkend. 4.24 In zijn al aangehaalde conclusie zoomt Valk nog nader in op een voetnoot in het Inscharing-arrest waaruit eveneens afgeleid kan worden dat de Hoge Raad niet is teruggekomen op de ‘alsgeheeltoets’. De voetnoot na de overweging “Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een pachtovereenkomst” verwijst naar rov. 4.4.5 van een andere pachtzaak (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:874). De Hoge Raad heeft daarin overwogen dat een overeenkomst als een pachtovereenkomst moet worden aangemerkt als de inhoud van de overeenkomst aan de definitie van pacht voldoet. Vervolgens is in rov. 4.4.7 bepaald dat het beroep op Timeshare in dat specifieke geval niet kon slagen. De Hoge Raad heeft volgens Valk niet overwogen dat een beroep op Timeshare nooit zou kunnen slagen wegens de dwingende formulering van het in rov. 4.4.5 van dat arrest overwogene. Dit had wél voor de hand gelegen als de Hoge Raad op Timeshare had willen terugkomen, nu in de pachtzaak de ‘alsgeheeltoets’ uitdrukkelijk aan de orde was. Ik meen dat Valk hiermee terecht tot de conclusie komt dat in de kwalificatiearresten geen (impliciete) koerswijziging gelezen kan worden met betrekking tot de ‘alsgeheeltoets’. 4.25 Ook Asser, Rossel, Heisterkamp en De Wijkerslooth zien dat zo. Volgens De Wijkerslooth is Timeshare nog steeds leidend en moet in de kwalificatiefase aldus nog steeds worden beoordeeld of partijen, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst in haar geheel, daadwerkelijk die verplichtingen hebben beoogd aan te gaan. Daarmee bedoelt hij niet of partijen een huurovereenkomst beoogd hebben, maar of partijen die verplichtingen in verband met het doel van de overeenkomst beoogd hebben. Of anders geformuleerd door De Wijkerslooth: “hoe verhouden die verplichtingen zich tot de achtergrond van c.q. tot het (achterliggende) doel van de overeenkomst? Was dit (…) in essentie het in gebruik geven van een zaak tegen voldoening van een tegenprestatie, of was dit eigenlijk een ander doel en hadden partijen rechten en verplichtingen ten aanzien van dat doel voor ogen?” Gemengde overeenkomst 4.26 Daarnaast moet worden gewezen op art. 6:215 BW: als een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde overeenkomsten (of een benoemde en onbenoemde overeenkomst) voldoet, dan geldt als hoofdregel cumulatie: de bepalingen voor elk van die soorten gegeven bepalingen zijn naast elkaar op de overeenkomst van toepassing, tenzij die bepalingen niet verenigbaar zijn ‘of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet’. Tussenconclusie 4.27 Voor de beoordeling of de overeenkomst tussen de juridische en economische eigenaar kwalificeert als huur, moet eerst door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf de tussen hen overeengekomen rechten en verplichtingen worden vastgesteld. Bij die uitleg – in ons geval dus ook: of sprake is van de elementen ‘ingebruikgeving’ en ‘tegenprestatie’ – komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen die zouden kunnen zien op ‘gebruik’ en ‘tegenprestatie’ mochten toekennen. In de opvolgende kwalificatiefase (is hier sprake van een huurovereenkomst) moet worden bezien of de aldus door uitleg vastgestelde elementen kunnen kwalificeren als ‘ingebruikgeving’ en ‘tegenprestatie’ in de zin van art. 7:201 BW. Bij de kwalificatie kan de uitkomst ook zijn dat sprake is van een gemengde overeenkomst met de bijbehorende subvraag of volgens de hoofdregel tot cumulatie moet worden geoordeeld of dat zich een uitzonderingsgeval voordoet en bijvoorbeeld de strekking van de bepalingen zich in verband met de aard van de overeenkomst zich daartegen verzet. Ten slotte kan ruimte zijn voor de ‘alsgeheeltoets’: ook als in beginsel gekwalificeerd wordt als huurovereenkomst, kan op basis van de ‘alsgeheeltoets’ tot het oordeel gekomen moeten worden dat de overeenkomst in haar geheel bezien te weinig gelijkenissen met huur vertoont, zodat de door [eisers] gezochte huurbescherming hen niet ten deel valt. Formulering ‘alsgeheeltoets’ 4.28 Als de ‘alsgeheeltoets’ van Timeshare nog steeds kan worden toegepast, hetgeen ik hiervoor heb bepleit, is nog de vraag hoe die toets dan geformuleerd moet worden in het licht van de kwalificatiearresten. A-G Valk merkt terecht op dat de formulering in deze arresten dat ‘indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving van een bepaald type bijzondere overeenkomst, de overeenkomst moet worden aangemerkt als een zodanige bijzondere overeenkomst’, in dat geval ongelukkig is. Volgens hem is dit eenvoudig op te lossen door in deze zin de woorden ‘in beginsel’ toe te voegen. 4.29 Ook meen ik met Hielkema, Heikens, Wissink en Valk dat in het licht van de kwalificatiearresten de frase ‘gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond’ uit Timeshare niet passend is. De ‘alsgeheeltoets’ ziet op de kwalificatievraag. In de formulering dient daarom duidelijk naar voren te komen dat de partijbedoeling alleen in de uitlegfase in aanmerking mag worden genomen en niet bij de correctie die de ‘alsgeheeltoets’ aanbrengt op de (voorlopige) kwalificatie als huur. De ‘alsgeheeltoets’ gaat immers uit van een beoordeling van de inhoud en strekking van de overeenkomst op basis van objectieve criteria. 4.30 Volgens Valk moet de ‘alsgeheeltoets’ worden gezien als een ‘correctie van de kwalificatie met het oog op atypische gevallen.’ Hij tekent daarbij aan dat ook voor die correctie geldt ‘dat niet van belang is of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van huur te laten vallen. Het gaat erom of zich een bijzondere situatie voordoet die naar objectieve maatstaven rechtvaardigt dat op een bepaalde overeenkomst, hoewel aan de eisen van art. 7:201 BW is voldaan, de bepalingen omtrent huur toch niet worden toegepast.’ 4.31 Gewapend met deze bagage kom ik toe aan bespreking van de cassatieklachten. 5Bespreking van het cassatiemiddel 5.1 Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit twee onderdelen met subonderdelen en een veegklacht. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel in rov. 4.8 dat het recht op gebruik van de [[a-straat]panden] door [eisers] betrekking heeft op hun positie als economisch en beoogd juridisch eigenaar van die panden en niet op gebruik als huurder van Vetus. Onderdeel 2 richt klachten tegen het oordeel in rov. 4.8 dat de door [eisers] betaalde vergoedingen voor het gebruik van de panden niet als een bepaalbare tegenprestatie in de zin van art. 7:201 BW kunnen worden beschouwd. Onderdeel 1: kwalificatie als huurovereenkomst 5.2 Subonderdeel 1.1 bevat de rechtsklacht dat het hof voor de vraag of de tussen Vetus en [eisers] overeengekomen rechten en verplichtingen kwalificeren als een huurovereenkomst ten onrechte relevant heeft geacht dat Vetus zonder aanvullende tegenprestatie tot juridische levering kan worden verplicht, dat dit overeenstemt met de bedoeling van ‘estate planning’ door eigendomsoverdracht en dat de overeengekomen rechten en verplichtingen volledig passen bij eigenaarschap. Voor de kwalificatie huur is vereist, maar ook voldoende, dat aan de elementen van de wettelijke huurdefinitie is voldaan, te weten ingebruikgeving van een zaak waartegenover degene die de zaak in gebruik krijgt een bepaalbare tegenprestatie doet.

5.3 Althans is miskend volgens subonderdeel 1.2 dat zolang de voor de eigendomsverkrijging vereiste levering niet is opgeëist of heeft plaatsgevonden, [eisers] alleen een gebruiksrecht hebben tegen een periodieke tegenprestatie die eindigt op het moment van die levering. 5.4 Subonderdeel 1.3 behelst de rechtsklacht dat de omstandigheid dat het gebruiksrecht betrekking heeft op de positie van [eisers] als economisch eigenaar van de [[a-straat]panden] voor de toepassing van art. 7:201 BW niet relevant is; economische eigendom is een fiscaal begrip dat het BW niet kent en houdt alleen verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen in met betrekking tot een goed, hetgeen de positie van [eisers] als huurders onverlet laat die aanspraak hebben op bescherming ex art. 7:226 BW zolang zij de juridische eigendom niet opeisen. 5.5 Deze rechtsklachten zijn tevergeefs voorgesteld. Nog daargelaten dat de in deze klachten bedoelde elementen van belang kunnen zijn in de besproken ‘alsgeheeltoets’, is het hof hier volgens de hoofdregel eerst in rov. 4.6 door uitleg (‘Haviltexend’) nagegaan wat de verplichtingen voor partijen in de Econoom inhouden en vervolgens kwalificerend in rov. 4.7-4.9 tot de conclusie gekomen dat wel aan het element ‘ingebruikgeving’, maar niet aan het element ‘bepaalbare tegenprestatie’ nodig voor kwalificatie als huurovereenkomst is voldaan in de omstandigheden van dit geval, zodat hier geen sprake is van een huurovereenkomst. Die werkwijze heeft het hof ook vooropgesteld in rov. 4.5 onder verwijzing naar het besproken Deliveroo-arrest (al aangehaald). Het hof geeft daarbij aan dat niet van belang is of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de huurregeling te laten vallen en dat de kwalificatie van de rechtsverhouding van partijen als huur afhangt van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. 5.6 Anders gezegd: aan de ‘alsgeheeltoets’ is het hof hier niet toegekomen/hoeven toekomen, omdat de zaak hier al struikelt over de tegenprestatie van de beweerdelijke huurders [eisers] in de kwalificatiefase: die voldoet op grond van de omstandigheden van het geval niet aan de huurdefinitie uit de wet volgens het hof. Tot dat oordeel komt het hof op de volgende manier. 5.7 Na in rov. 4.7 te hebben geoordeeld dat vast staat dat de [[a-straat]panden] door Vetus in gebruik zijn verstrekt aan [eisers] (dus het element ‘ingebruikgeving van de zaak’ vereist voor huur staat vast), onderzoekt het hof vervolgens wat de ‘tegenprestatie’ van [eisers] hier inhoudt: die moet a) verbonden zijn met het gebruiksrecht en b) voldoende bepaalbaar zijn in de zin van art. 6:227 BW om te kunnen kwalificeren als huurovereenkomst, aldus het hof in rov. 4.7 in fine. 5.8 In rov. 4.8 oordeelt het hof dat hier niet aan a) en niet aan b) is voldaan. Het gebruiksrecht van [eisers] is namelijk gerelateerd aan hun positie als economisch en beoogd juridisch eigenaar en niet aan gebruik als huurder. Dit zit hem vooral in het recht van [eisers] om zonder aanvullende prestatie hunnerzijds Vetus te kunnen verplichten tot juridische levering; dat stemt overeen met de bedoeling van ‘estate planning’ door eigendomsoverdracht. De verplichtingen in de Econoom tot betaling door [eisers] van (i) onderhoudskosten en (ii) rente en aflossing van de hypothecaire lening passen ook volledig bij eigenaarschap en niet bij een tegenprestatie van een huurder. Daarmee is niet aan element a) voldaan: de overeengekomen tegenprestatie is geen vergoeding voor gebruik als huurder. 5.9 Bovendien hikt het hof tegen het bepaalbaarheidsvereiste van de tegenprestatie aan: [eisers] moeten niet alleen alle lasten en belastingen met betrekking tot de [[a-straat]panden] voor hun rekening nemen, maar ook alle aanspraken, ongeacht hun aard, die tegenover Vetus op de [[a-straat]panden] ‘in verband daarmee’ geldend gemaakt kunnen worden. Om welke aanspraken dit gaat, is niet bepaald en de [[a-straat]panden] zijn ook nog eens volledig voor risico van [eisers] Daarmee is naar het oordeel van het hof niet aan vereiste b) voldaan. 5.10 Dat brengt het hof in rov. 4.9 tot de conclusie dat de Econoom niet als huurovereenkomst kwalificeert. Aan de ‘alsgeheeltoets’ komt het hof volgens mij niet toe (ook niet impliciet) en mij lijkt dat het hof evenmin (impliciet) heeft beslist dat hier sprake is van een gemengde overeenkomst, maar de strekking van de bepalingen in de Econoom in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing van het huurregime verzet. Dat zou mijns inziens allebei ook te verdedigen zijn geweest in abstracto, maar in concreto blijft het hof steken in de klassieke kwalificatiefase: aan elementen a) en b) bedoeld in 5.7 is niet voldaan, zodat geen sprake is van een ‘tegenprestatie’ vereist voor kwalificatie als huurovereenkomst. Hier ketsen de rechtsklachten uit de subonderdelen 1.1-1.3 op af. 5.11 Subonderdeel 1.4 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat de rechten en verplichtingen van [eisers] volledig bij die van een eigenaar passen. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van de volgende stellingen van [eisers] : i. zij betalen huur tot het moment waarop de juridische levering zal plaatsvinden; ii. zij betalen als tegenprestatie niet alleen de koopprijs, maar ook de periodieke doorlopende verplichting om de onderhoudskosten van de [[a-straat]panden] te dragen en de [[a-straat]pandenlening] van Vetus – de juridische eigenaar – af te lossen; iii. de tegenprestatie is alleen gekoppeld aan de periode van het gebruik; iv. de tegenprestatie is aan het gebruik gekoppeld, hetgeen duidelijk wordt doordat de periodieke vergoeding niet meer verschuldigd is als er geen sprake meer is van gebruik en [eisers] eigenaar zijn geworden. 5.12 De hier aangevallen uitleg van gedingstukken en de daarmee gemoeide waardering van de betreffende stellingen is in hoge mate feitelijk en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Van ontoereikende motivering lijkt mij hier in het licht van het partijdebat geen sprake. Het hof gaat mee met de positie van Rabobank dat de kosten die [eisers] moeten voldoen (stelling ii) dezelfde zijn als de kosten die zij zouden dragen als de juridische eigendom van de [[a-straat]panden] aan hen zou worden overgedragen. Dat zij deze kosten niet meer aan Vetus verschuldigd zijn als de periode van het gebruik is beëindigd door de overdracht van de juridische eigendom (stellingen i, iii en iv) is ook logisch, omdat zij deze kosten dan zelf als juridische eigenaar moeten dragen (zo ook s.t. Rabobank 2.19 en 2.6). Van een tegenprestatie voor het gebruik als huurder is dan geen sprake. Dit alles is in het licht van het partijdebat goed te volgen, waar de motiveringsklacht op afketst. 5.13 Subonderdeel 1.5 richt in de eerste plaats een rechts- en/of motiveringsklacht tegen de slotpassage van rov. 4.8 dat de [[a-straat]panden] volledig voor risico van [eisers] komen. Voor de kwalificatie als huurovereenkomst is immers niet bepalend of het risico van de zaak voor rekening van de gebruiker komt. Een volgende rechtsklacht is dat is miskend dat [eisers] hun gebruiksrecht dreigen te verliezen nu Rabobank zich op de [[a-straat]panden] kan verhalen wegens de derivatenvordering op Vetus, waardoor [eisers] in dezelfde positie verkeren als een huurder en om die reden de ratio van art. 7:226 BW opgeld doet. 5.14 Dat het volledig voor risico van [eisers] zijn van de [[a-straat]panden] een omstandigheid van het geval is die meeweegt bij de kwalificatie of sprake is huur, is niet onjuist en/of onbegrijpelijk; daarvan is in een huurverhouding immers geen sprake.

Ook de tweede klacht kan niet slagen, omdat de omstandigheid dat [eisers] hun gebruiksrecht dreigen te verliezen door het mogelijke verhaal van Rabobank op de [[a-straat]panden] en zij daardoor in dezelfde positie verkeren als een huurder, nog niet maakt dat als gevolg daarvan sprake is van huur. 5.15 Voor zover het hof met de passage dat het gebruiksrecht gerelateerd is aan de positie van [eisers] als economisch eigenaar en dat hun verplichtingen bij volledig eigenaarschap passen bedoeld heeft dat sprake is van een gemengde overeenkomst waarin het economische eigendomselement zo zwaar weegt dat dit huurbescherming ex art. 7:226 BW uitsluit, klaagt subonderdeel 1.6 dat is miskend dat sprake is van gebruik tegen een vergoeding zoals vereist in art. 7:201 BW. Dat daarbij ook sprake is van economische eigendom doet daar niet aan af. 5.16 Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat nergens uit blijkt dat het hof de overeenkomst als gemengde overeenkomst heeft aangemerkt in de in de klacht bedoelde zin. Zoals al aangegeven in 5.10, denk ik niet dat het hof (impliciet) heeft beslist dat hier sprake is van een gemengde overeenkomst, maar de strekking van de bepalingen in de Econoom in verband met de aard van de overeenkomst zich hier conform de uitzondering op de cumulatie-hoofdregel uit art. 6:215 tegen toepassing van het huurregime verzet. Voor zover het ervoor gehouden zou moeten worden dat het hof wel in die zien (impliciet) heeft beslist, heb ik in 5.10 al aangegeven dat een dergelijke benadering ook te verdedigen zou zijn geweest – de bepalingen van de Econoom zijn niet verenigbaar met de aard van de huurovereenkomst – zodat in die lezing de klacht evenmin kan slagen. Onderdeel 2: bepaalbare tegenprestatie 5.17 Wanneer onderdeel 1 geen doel treft, zoals de uitkomst is van de voorafgaande bespreking van dat onderdeel, bestaat geen belang bij onderdeel 2, dat is gericht tegen het oordeel over het bepaalbaarheidsvereiste in rov. 4.8, hiervoor in 5.7 als element b) aangeduid; de lasten van [eisers] krachtens de Econoom zijn niet aan te merken als een voldoende bepaalbare tegenprestatie in de zin van art. 7:201 BW. Dat laat immers onverlet dat niet is voldaan aan wat hiervoor (ook in 5.7) als element a) is aangeduid, te weten dat de overeengekomen tegenprestatie geen vergoeding is voor gebruik als huurder – en de daartegen gerichte klachten uit onderdeel 1 treffen als besproken volgens mij geen doel. Volledigheidshalve bespreek ik de klachten van onderdeel 2 ook inhoudelijk, maar dat is in mijn optiek ten overvloede. 5.18 Volgens de aanvang van subonderdeel 2.1 hebben [eisers] in feitelijke instanties gesteld dat de tegenover het gebruiksrecht staande betalingsverplichting bestaat uit het voldoen van de onderhoudskosten, waaronder groot onderhoud, en de financieringslasten, alsmede de verplichting tot aflossing. Uit art. 7 op pagina 6 en 7 van de Econoom blijkt dat zij verder voor hun rekening nemen (a) alle lasten en belastingen welke met betrekking tot de [[a-straat]panden] kunnen worden geheven en (b) alle aanspraken, ongeacht hun aard, die jegens Vetus in verband met de [[a-straat]panden] geldend gemaakt kunnen worden. 5.19 De klacht uit subonderdeel 2.1 is vervolgens dat het hof alleen ten aanzien van de onder (b) genoemde aanspraken heeft geoordeeld dat deze niet bepaalbaar zijn en verder in het midden heeft gelaten of dit ook geldt voor de overige betalingsverplichtingen. Daarom moet veronderstellenderwijs worden aangenomen dat deze voldoende bepaalbaar zijn en is het oordeel dat de vergoedingen niet als voldoende bepaalbare tegenprestatie kunnen worden beschouwd onjuist, althans onbegrijpelijk. 5.20 Subonderdeel 2.2 klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de onder (b) genoemde aanspraken niet voldoende bepaalbaar zijn en dit meebrengt dat (ook) het totaal van de vergoedingen onvoldoende bepaalbaar zijn, dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Wanneer sprake is van meerdere, van elkaar te onderscheiden verplichtingen, dient afzonderlijk te worden vastgesteld of deze kunnen worden aangemerkt als een voldoende bepaalbare tegenprestatie voor het gebruik. Als dit is achterwege gelaten omdat uit het niet voldoende bepaalbaar zijn van (b) (zonder meer) volgt dat niet van een voldoende bepaalbare tegenprestatie kan worden gesproken, is dat onjuist, althans onbegrijpelijk 5.21 Subonderdelen 2.3 en 2.4 beklagen als onjuist en/of onbegrijpelijk dat post (b) niet bepaald zou zijn in het licht van art. 6:227 BW, omdat daarbij wordt uitgegaan van een te beperkte maatstaf; bepaalbaarheid is geen strenge eis. Voldoende is dat uit de verbintenis kan worden afgeleid tot hoever de gebondenheid van de schuldeiser (waarmee de schuldenaar zal zijn bedoeld) gaat, hetgeen het geval is wanneer de vaststelling kan geschieden aan de hand van tevoren vaststaande criteria of een inhoudelijk aanknopingspunt. Niet valt in te zien dat uit de verbintenis van [eisers] dat zij de aanspraken voor hun rekening zullen nemen welke door derden tegenover Vetus in verband met de [[a-straat]panden] geldend gemaakt kunnen worden, niet kan worden afgeleid hoever die verbintenis strekt. Dit verband en het element ‘geldend kunnen maken’ bieden een toereikend aanknopingspunt voor het bepalen van de inhoud van die verbintenis. Met name is niet vereist dat de omvang van die verplichting vooraf bepaalbaar is - en voor zover het hof dat hier wel zou verlangen, is dat onjuist. 5.22 Subonderdeel 2.5 klaagt ten slotte dat, voor zover het hof met ‘de vergoedingen’ die [eisers] aan Vetus moeten betalen ook de onderhoudskosten en de rente- en aflossingsverplichtingen heeft bedoeld, dit ook onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Niet valt in te zien dat onbepaald is hoever die verplichtingen strekken of dat aanknopingspunten ontbreken om de inhoud daarvan te kunnen bepalen. 5.23 Ik zie deze klachten inhoudelijk niet opgaan, in de eerste plaats vanwege hetgeen Rabobank bij s.t. 3.3-3.4 naar voren brengt. De maatstaf voor voldoende bepaaldheid – die het hof niet uitspelt – is hier of uit de verbintenis kan worden afgeleid tot hoever de gebondenheid van de schuldenaar gaat, welke gebondenheid eventueel ook later dan ten tijde van sluiting van de overeenkomst kan worden vastgesteld als daartoe een procedure of inhoudelijk aanknopingspunt voor is overeengekomen. De twijfel zit hem hier in het gegeven dat ‘alle aanspraken jegens Vetus’ vervolgens op tweeërlei wijze wordt gekwalificeerd in de Econoom: onduidelijk is om welke aanspraken het gaat bij ‘aanspraken (…) welke jegens verkoper op het verkochte in verband daarmee geldend gemaakt kunnen worden’ – zijn dat aanspraken voortvloeiend uit financiering van de [[a-straat]panden] of ook de hele vastgoedportefeuille van Vetus en moet hier al dan niet een onderscheid worden gemaakt tussen de lening voor de [[a-straat]panden] en wat partijen aanduiden als de Derivatenvordering? In de Econoom is geen inhoudelijk aanknopingspunt te vinden daarvoor en ook geen procedure om tot een antwoord daarop te komen. Dat geldt mogelijk ook voor de aanspraken ‘die koper als economisch belanghebbende voor zijn rekening behoort te nemen’ – wat immers neer zou kunnen komen op een cirkelredenering, zoals Rabobank aangeeft bij s.t. 3.4: [eisers] moeten op grond van de aanhef van art. 7 van de Econoom de aanspraken voor hun rekening nemen die zij volgens de laatste frase in art. 7 onder b als economisch belanghebbende voor hun rekening moeten nemen. Dat is mogelijk inherent onduidelijk – al geef ik toe dat dit ook kan worden gelezen als een onnodige doublure, terwijl wel duidelijk is dat het erom gaat dat [eisers] ‘alle aanspraken, welke jegens verkoper geldend gemaakt kunnen worden, doch die koper als economisch belanghebbende voor zijn rekening behoort te nemen’ moeten dragen en dan is mogelijk wel duidelijk wat hier wordt bedoeld.