ECLI:NL:PHR:2025:840

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/04371 Datum 8 augustus 2025 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2008 t/m 2015 Nr. Gerechtshof 22/315 tot en met 22/321 en 22/396 tot en met 22/401 Nr. Rechtbank 18/1819 t/m 18/1824,18/2300, 21/5107 en 21/5108

P.J. Wattel In de zaak van [X] B.V. tegen staatssecretaris van Financiën 1Inleiding 1.1 Deze zaak van [X] BV hangt samen met de zaken van haar twee indirecte grootaandeelhouders: [A] (24/04372) en diens echtgenote [B] (24/04373) waarin ik vandaag eveneens concludeer. 1.2 De belanghebbende exploiteert een softwareprogramma. In 2001 heeft [C] holding de aandelen in de belanghebbende gekocht van een vennootschap beheerst door [A] ’s oom [D] . [D] bleef rechthebbende op de software; de belanghebbende moest voor het gebruik ervan een licentievergoeding betalen ad 30% van de omzet die zij met de software in de eerste vijf jaar zou behalen en daarna ad 50% van die omzet. In 2007 heeft [D] de rechten op de software overgedragen aan een op Curaçao opgerichte en kennelijk aldaar gevestigde Stichting Particulier Fonds (SPF) ‘ [E] ’. 1.3 In geschil is of de door de belanghebbende betaalde en in haar aangiften vennootschapsbelasting (Vpb) 2008 t/m 2015 in aftrek gebrachte licentievergoedingen onzakelijk (hoog) en daarom (deels) onaftrekbaar zijn. 1.4 In een eerdere procedure over de aan de belanghebbendes opgelegde navorderingsaanslag Vpb 2007 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat een licentievergoeding ad 10% van de omzet als zakelijk kan worden beschouwd en dat de inspecteur voor de jaren vóór 2007 terecht de foutenleer heeft toegepast. U heeft belanghebbendes cassatieberoep tegen die uitspraak gegrond verklaard voor wat betreft de toepassing van de foutenleer en voor het overige ongegrond verklaard met toepassing van art. 81 Wet RO. U zie onderdeel 4 hieronder. 1.5 Het Hof achtte een licentievergoeding op zichzelf zakelijk, maar hij achtte de omvang onzakelijk omdat zijns inziens een wanverhouding bestond tussen de door De SPF geleverde prestatie – in licentie geven van een verouderd basisproduct dat volledig door de belanghebbende moest worden doorontwikkeld om het te kunnen vermarkten – en de overeengekomen 30% c.q. 50% van de omzet. Volgens het Hof is een vergoeding van 10% van de omzet redelijk voor de jaren t/m 2013 en voor de jaren daarna geen vergoeding. Het Onder verwijzing naar HR BNB 1995/15 (zie 5.2 hieronder: als uitgaven niet zakelijk zijn, zijn zij niet aftrekbaar, ook al is niet vastgesteld dat zij aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen) heeft het Hof belanghebbendes tegenwerping verworpen dat het om een transactie tussen onafhankelijke partijen ging. Uit de door hem vastgestelde wanverhouding heeft het Hof afgeleid dat de uitgaven voor het onzakelijke exces zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder, waardoor dat exces niet ten laste van de winst kan komen. 1.6 In cassatie bestrijdt de belanghebbende ’s Hofs oordelen dat de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder en dat de licentievergoeding onzakelijk hoog is. 1.7 Niet-aftrekbare uitgaven van een onderneming zijn in twee categorieën in te delen: (i) (geheel) onzakelijke uitgaven, i.e. uitgaven die niet de ondernemingsuitoefening dienen. Zulke uitgaven komen überhaupt niet ten laste van de winst; voorbeelden: HR BNB 1995/15 (touroperator) en HR BNB 1995/16 (veevoederprovisies); en (ii) gemengde uitgaven: uitgaven die weliswaar mede de ondernemingsuitoefening dienen, komen niet ten laste van de winst voor zover zij in een zodanige wanverhouding staan tot het nut voor de onderneming dat geen redelijk denkende ondernemer die uitgaven tot een dergelijk beloop voor dat doel zou maken; voorbeelden: HR BNB 1983/202 (Cessna I), HR BNB 2002/210 (Cessna II), HR BNB 2002/290 (Renpaarden), HR BNB 2008/139 (Bentleys). 1.8 Belanghebbendes geval behoort niet tot categorie (i) maar – volgens ’s Hofs feitelijke vaststellingen - tot categorie (ii). Ik meen daarom met de belanghebbende dat het Hof zich niet op het in categorie (i) vallende arrest HR BNB 1995/15 (touroperator) kon baseren, zij het niet omdat – zoals de belanghebbende stelt - dat arrest achterhaald zou zijn door het Renpaardenarrest HR BNB 2002/290, maar omdat het uitgaven betrof die überhaupt geen zakelijk karakter hadden. In ons geval heeft het Hof echter juist vastgesteld dat de SPF wél een zakelijke tegenprestatie leverde en dat een licentievergoeding op zichzelf zakelijk was. 1.9 De belanghebbende betoogt verder dat het Hof het wanverhouding-criterium verkeerd heeft toegepast, onder meer omdat zij de wanverhoudingstoets in de Cessna-arresten achterhaald acht door de volgens haar andere wanverhoudingstoets in de Renpaarden- en Bentley-arresten. Dat verschil ontgaat mij. De wanverhouding moge anders geformuleerd zijn in de Cessna-arresten dan in de Renpaarden- en Bentley-arresten, maar ik zie geen juridisch relevant verschil in maatstaf. Ik meen dat dit deel van het middel strandt. 1.10

1.11 De belanghebbende betoogt dat de enkele wanverhouding tussen [E] ’s prestatie en de hoogte van de licentievergoeding niet impliceert dat de meer-uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder en dat het Hof ook had moeten onderzoeken of de meer-uitgaven samenhangen met een persoonlijke bijzondere interesse van de aandeelhouder, zoals volgt uit de Renpaarden- en Bentley-arresten. 1.12 De vraag is daarmee of het bewijs van de voor aftrekweigering vereiste persoonlijke behoeftenbevrediging van de aandeelhouder(s) geleverd geacht kan worden met het bewijs van de wanverhouding. Ik meen met de belanghebbende dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. In gevallen zoals die van de Cessna-, Bentleys- en Renpaarden-arresten is evident dat de onredelijke hoogte van de uitgaven veroorzaakt wordt door de persoonlijke hobby, liefhebberij of statuswens van de aandeelhouder, maar in belanghebbendes geval is dat niet onderzocht of gebleken. Het Hof heeft slechts een wanverhouding vastgesteld en de vraag naar de oorzaak daarvan in het midden gelaten. Het zou dus ook om een kat in de zak kunnen gaan. Zo’n kat bevindt zich in de ondernemingssfeer, in welk geval aftrekweigering onterecht zou zijn. Vaststelling van enkel een wanverhouding volstaat mijns inziens niet als grond voor aftrekweigering. Dat volgt ook uit het Renpaardenarrest. Volgens dat arrest zijn door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan onzakelijk en daardoor onaftrekbaar indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). Dat laatste heeft het Hof echter niet onderzocht, maar – kennelijk uit het ongerijmde - aangenomen. 1.13 Het Hof is er mogelijk van uitgegaan dat als de inspecteur een wanverhouding aannemelijk heeft gemaakt, daarmee een bewijsvermoeden van persoonlijke behoeftenbevrediging postvat, en het dan aan de belanghebbende is om dat vermoeden te ontzenuwen. Dat valt mijns inziens echter niet in zijn uitspraak te lezen en een dergelijk bewijsvermoeden kan niet gebaseerd worden op HR BNB 1995/15 waarop het Hof zich baseert (het touroperator-arrest: als vaststaat dat de uitgaven niet zakelijk zijn, zijn zij niet-aftrekbaar, “ook al is niet vastgesteld dat die uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen”) omdat dat arrest valt in categorie (i) waarin vaststaat dat de uitgaven überhaupt geen zakelijk karakter hebben omdat er geen tegenprestatie is. In belanghebbendes geval is er wel degelijk een tegenprestatie en is een vergoeding op zichzelf zakelijk, zodat haar geval in categorie (ii) valt, waarin de uitgaven op zichzelf zakelijk zijn, maar geen redelijk denkend ondernemer zóveel zou uitgeven voor die mate van ondernemingsnut. Als het Hof bedoelde een dergelijk bewijs(lastverdelings)oordeel te geven, wordt dat dus niet gedekt door HR BNB 1995/15 en het lijkt mij ook niet voort te vloeien uit een redeljke verdeling van de bewijslast, want: wie stelt (winstuitdeling aan de aandeelhouders), bewijze. 1.14 Ik meen daarom dat ‘s Hofs uitspraak uitgaat ofwel van een rechtskundig verkeerde maatstaf, nl. dat de enkele vaststelling van een wanverhouding al volstaat als grond voor het oordeel dat uitgaven ener BV de bevrediging van persoonlijke behoeften van aandeelhouders dienden, ofwel van een onjuiste bewijslastverdeling, ofwel onvoldoende begrijpelijk is. Voor zover beide middelonderdelen daarover klagen, acht ik die gegrond. 1.15 Het middel behoeft dan voor het overige geen behandeling. Voor zover het andere feitelijke oordelen bestrijdt, acht ik het overigens ongegrond omdat die feitelijke oordelen mijns inziens voldoende gemotiveerd zijn. 1.16 Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak terug te wijzen naar de feitenrechter, met aanwijzingen uwerzijds ter zake van zowel de rechtskundige maatstaf als de bewijslastverdeling.

De feiten 2.1 De belanghebbende heeft als doel het ontwikkelen en leveren van software, het ontwikkelen van internetactiviteiten, het aanleggen en beheren van netwerken, en het adviseren daaromtrent. Zij exploiteert het softwareprogramma [H] , een web based software programma dat ondersteuning biedt bij relatiebeheer, logistiek, projectplanning, personeel & organisatie, websitebeheer en winkelautomatisering. Door middel van pakketten kan het programma worden aangepast aan specifieke wensen van klanten. 2.2 [A] (belanghebbendes indirecte grootaandeelhouder; de belanghebbende in de zaak 24/0372) is in gemeenschap van goederen gehuwd met [B] , die daardoor eveneens indirect grootaandeelhouder is; zij is de belanghebbende in de zaak 24/04374. 2.3 [A] houdt alle aandelen in [F] BV, die op 12 december 2001 de aandelen in de belanghebbende voor fl. 10.000 heeft gekocht van [G] BV, waarvan – inmiddels wijlen – [D] (een oom van [A] ) de grootaandeelhouder was. Tot 13 december 2001 was [D] de enige directeur van de belanghebbende; daarna was [A] de enige directeur. 2.4 Bij de aandelentransactie werd dat overeengekomen dat [D] rechthebbende ter zake van [H] bleef en dat de belanghebbende daarvoor een licentievergoeding zou betalen ad – in de eerste 5 jaar – 30% van haar omzet en daarna ad50% van haar omzet. Een brief van [A] aan [D] van 31 december 2001 vermeldt: “N.a.v. ons gesprek bevestigen wij hierbij dat de rechten van het softwareprogramma “ [H] ” in handen van jou blijft. Bij verkoop van de rechten van het softwareprogramma “ [H] ” heeft [A] het eerste recht van koop. Wegens een opstartfase van 5 jaar bedraagt de licentievergoeding eerst 30% van de totale omzet van de vaste contracten en daarna 50%. Met terugwerkende kracht mag de licentievergoeding van de eerste vijfjaar gecorrigeerd worden naar 50%. Tevens is er besloten soepel om te gaan met de betalingen van de licentievergoeding vanwege de opstartfase. Er hoeft geen rente te worden betaald over de nog te betalen licentievergoeding.” 2.5 Bij brief met dagtekening 5 januari 2007 heeft [D] [A] laten weten de intellectuele eigendom van [H] om niet te willen overdragen aan een op te richten Stichting Particulier Fonds (SPF) ‘ [E] ’ te Curaçao: “De SPF is nu nog in oprichting, maar zal beheerd gaan worden door [J] te Curaçao. (…). [J] heeft een kopie van onze licentie overeenkomst gekregen, zij zullen ook uitvoering geven aan de afspraken in deze licentie overeenkomst en de licentie vergoedingen gaan innen. (…). Nadat alles definitief is, kan, mag en zal ik mij niet meer met deze licentie bemoeien en ook niet met afspraken in de licentie overeenkomst, ook niet met SPF [E] .” De SPF [E] is op 15 oktober 2007 opgericht en wordt bestuurd door [K] van [L] te Curaçao. [D] heeft [H] kennelijk omstreeks oktober 2007 om niet overgedragen aan De SPF. 2.6 Een memo van Deloitte (Bijlage 4 motivering cassatieberoepschrift) vermeldt op p. 6: “… it should be noted that we understand that during indicated period (2008 – 2015) [A] is (ultimately) the sole shareholder of [X] , whereas [D] is (ultimately) the sole beneficial owner of SPF [E] . The tax inspector stated during the initial hearing at the Court that [D] is indeed the beneficial owner of SPF [E] and that [A] cannot be considered to be beneficial owner of SPF [E] . Based on documents put forward by SPF [E] upon request, it was concluded [A] never received any payment from SPF [E] (i.e. based on examination of transfers made by SPF [E] to private individuals since its establishment) and that as such, [A] cannot be considered to be beneficial owner to the funds managed by (or payments made from [X] to) SPF [E] . Consequently, given that no legal nor economic relationship through (beneficial) ownership or shares or funds can be establishment or that neither [A] participated in management of SPF [E] nor [D] participated in management of [X] , it should be concluded that [X] and SPF [E] are to be considered unrelated ('third') parties and that the test whether the transaction under review is arm's length of Article 8b DCITA should therefore not be applicable.” Bij de Rechtbank was niet langer in geschil dat [D] de uiteindelijk gerechtigde in de SPF was, en [A] niet, ook niet mede (r.o. 4.2.3 Rechtbank). 2.7 Verder vonden in 2007 de volgende transacties plaats in het kader van de aankoop van participaties in een Amerikaans Woningfonds [...] L.P. : (i) 18 mei 2007: de belanghebbende boekt € 230.000 over naar een bankrekening op naam van [D] en diens echtgenote met de omschrijving “OVB NAAR [D] CNF AFSPRAAK” (ii) 23 mei 2007: [D] verwerft $ 303.000 tegen een koers van 1,3439 dollar per euro, waarvoor dus € 225.463,20 van [D] ’s bankrekening wordt afgeschreven. Daarvoor zijn ook een transferprovisie ad € 37,50 en een spoedtoeslag ad € 25 afgeschreven van die rekening. Op dezelfde datum maakt [D] € 4.474,30 terug over naar de rekening van de belanghebbende met de omschrijving “OVERSCHOT VAN AWF [...]”. (iii) 23 oktober 2007: vanaf een bankrekening mede op naam van [D] wordt $ 378.750 gestort op een bankrekening op naam van [O] BV met de omschrijving “4 x [A] + 1 x [N]”. (iv) Ten aanzien van de vier participaties in Amerikaans Woningfonds [...] L.P. zijn verschillende inschrijfformulieren opgemaakt waarvan één, van 21 mei 2007, vermeldt dat [A] zich op eigen naam en voor eigen rekening en risico inschrijft en twee van 13 februari 2007 resp. 20 mei 2007 die [E] als inschrijver vermelden, maar [A] ’s telefoonnummer. Het Hof heeft hierover overwogen (r.o. 4.4): “Uit [de inschrijvingsformulieren] valt niet op te maken voor wiens rekening de participaties zijn aangekocht. Aangezien belanghebbende het bedrag van € 230.000 in mei 2007 aan [D] heeft betaald en het overschot is teruggestort naar belanghebbende, in combinatie met het feit dat op dat moment nog geen licentievergoeding in rekening was gebracht, acht het hof aannemelijk dat deze betaling door belanghebbende was bestemd voor de verwerving van de participaties voor rekening en risico van belanghebbende dan wel [A] en niet voor rekening en risico van [E] . Deze betaling kan om die reden niet worden aangemerkt als de betaling van een licentievergoeding.” 2.8 [E] heeft licentievergoedingen aan de belanghebbende gefactureerd, voor het eerst in 2007 voor alle jaren 2000 t/m 2006. 2.9 Een brief van 28 april 2016, door het Hof aangemerkt als overeenkomst, vermeldt het volgende (‘partijen’ zijn de belanghebbende en SPF [E] ): “Partijen komen overeen dat vanaf 1-1-2016 de volgende punten hun onderlinge contractuele relatie zullen regelen en dat alle voorgaande afspraken met deze overeenkomst per 1-1-2016 komen te vervallen: 1. De rekeningen van SPF [E] aan [X] bv over 2012 en 2013, die reeds in de boekhouding van SPF [E] verwerkt zijn, zullen in hun geheel betaald worden. 2. Om enige zekerheid hierover te krijgen zien we graag een privé garantie stelling van [A] voor de jaren 2012 en 2013. 3. Deze overeenkomst kan pas ingaan en geldig zijn als er een getekende privé garantie stelling is over de jaren 2012 en 2013. 4. De getekende privé garantie stelling zal een onlosmakelijk onderdeel zijn van deze overeenkomst. 5. Over de reeds verlopen jaren 2014 en 2015, die nog niet gefactureerd zijn, zal de license fee verlaagd worden van 50% naar 25%. 6.

3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd; de Staatssecretaris heeft uw griffie op 21 mei 2025 laten weten dat hij afziet van dupliek. 3.2 De belanghebbende draagt één cassatiemiddel in twee onderdelen voor. Onderdeel (a) bestrijdt ’s Hofs oordeel (r.o. 4.7) dat de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Uit de Renpaarden- en Bentley-arresten (BNB 2002/290 en BNB 2008/139) volgt dat getoetst moet worden of de kosten (i) samenhangen met de persoonlijke bijzondere interesse van de aandeelhouder en (ii) in een wanverhouding staan tot het bedrag dat een redelijk handelende ondernemer zou hebben besteed voor het bereiken van een vergelijkbaar resultaat. Het Hof heeft louter uit een - volgens hem - wanverhouding tussen nut en uitgaven afgeleid dat de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder; hij heeft dus nagelaten zelfstandig aan het behoeftebevredigingscriterium te toetsen. Voor zover het Hof die behoeftebevrediging zou hebben aangenomen op basis van vermeende gelieerdheid van de belanghebbende en [E] , is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu van gelieerdheid niet is gebleken. ’s Hofs verwijzing naar HR BNB 1995/15 is verder onjuist omdat dat arrest is achterhaald door HR BNB 2002/290, waaruit expliciet volgt dat uitgaven van een vennootschap slechts dan onzakelijk zijn indien en voor zover zij strekken tot bevrediging van persoonlijke aandeelhoudersbehoeften. Ook ’s Hofs toetsing aan criterium (ii) (wanverhouding) acht de belanghebbende overigens rechtskundig onjuist omdat hij niet heeft onderzocht wat een redelijk handelend ondernemer zou hebben besteed aan een vergelijkbaar resultaat noch welk nut de licentievergoedingen voor de belanghebbende hadden. Het Hof heeft alleen de kosten an sich beoordeeld, daarbij miskennende dat de vergoedingen belanghebbendes core business betreffen. Ook zijn oordeel dat zich een wanverhouding zou voordoen, is dus onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor zijn oordeel dat het basisproduct verouderd is, gezien een andersluidend memo van Deloitte. 3.3 Onderdeel (b) bestrijdt ’s Hofs oordeel (r.o. 4.3 t/m 4.6) dat de licentievergoeding onzakelijk hoog is. Het is aan de ondernemer om te bepalen hoe hij zijn onderneming drijft en welke uitgaven in dat kader nodig zijn (HR BNB 1998/159). Het Hof heeft ten onrechte de kosten te hoog geacht zonder eerst vast te stellen ofwel dat de belanghebbende en [E] gelieerd zijn, ofwel dat de uitgaven strekken tot bevrediging van de persoonlijke behoeftebevrediging van aandeelhouders. Onduidelijk is welke juridische maatstaf het Hof heeft gebruikt. Die maatstaf kan niet die van HR BNB 1995/16 zijn omdat – anders dan in dat arrest – in casu vaststaat (zie r.o. 4.3 Hof) dat [E] wel degelijk een tegenprestatie heeft geleverd. Voor zover het Hof zich op de Cessna-arresten (BNB 1983/202 en BNB 2002/210) heeft gebaseerd, heeft hij dier maatstaf onjuist toegepast, want hij heeft niet getoetst of de wanverhouding van dien aard is dat geen redelijk denkend ondernemer de licentie-vergoedingen met het oog op zakelijke belangen van de onderneming zou hebben betaald. ‘s Hofs oordeel (r.o. 4.6) dat 10% van de omzet wel zakelijk zou zijn, is aldus onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Zijn verwijzing naar zijn eerdere uitspraak over 2007 maakt dat niet anders omdat in die zaak de bewijslast was omgekeerd en verzwaard en ’s Hofs oordeel in die zaak mede berustte op onjuiste lezing van een rapport van Witlox van den Boomen. Het Hof is eveneens ten onrechte niet ingegaan op de essentiële stelling dat uit een TP-rapport van Deloitte blijkt dat een licentievergoeding van 50% zakelijk is, aldus de belanghebbende. 3.4 Bij verweer meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende het Renpaardenarrest verkeerd leest. Haar opvatting dat uitgaven enkel van aftrek zijn uitgesloten wanneer zij ten goede zijn gekomen aan de aandeelhouders, miskent dat aan de aftrekbaarheid de vraag vooraf gaat of de uitgaven als zakelijke kosten zijn aan te merken. De Staatssecretaris citeert in dat verband onderdeel 6.32 van mijn conclusie voor HR BNB 2015/131, inhoudende dat HR BNB 1995/15 en HR BNB 1995/16 kennelijk zo moeten worden verstaan dat bij het ontbreken van enig zichtbaar nut van uitgaven voor de onderneming van een BV een rechtsvermoeden van uitdeling postvat (zie 5.8 hieronder). De Staatssecretaris acht het daarom aan de belanghebbende om te bewijzen dat de omvang van de licentievergoeding op zakelijke gronden is gebaseerd. Daarop stuit zijns inziens af haar stelling dat het Hof de zakelijkheid van die omvang niet zou mogen toetsen. Voor zover zij meent dat bij betaling aan een niet-gelieerde de zakelijkheid een gegeven is, verwijst de Staatssecretaris naar de recente andersluidende conclusie van mijn ambtgenoot Koopman (zie 5.9 hieronder). Belanghebbendes kennelijke uitgangspunt dat bij een reële verplichting tot betaling van licentievergoedingen de hoogte ervan per definitie zakelijk is, is volgens de Staatssecretaris onjuist. ’s Hofs oordeel dat voor 2008 t/m 2013 een vergoeding van 10% van de omzet en voor 2014 en 2015 géén vergoeding zakelijk is, berust op een aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, aldus de Staatssecretaris. 3.5 Bij repliek stelt de belanghebbende dat mijn lezing van BNB 1995/15 en BNB 1995/16 in de conclusie voor HR BNB 2015/131 niet uit het Renpaardenarrest volgt en dat u in BNB 2015/131 niet toekwam aan de beoordeling van de zakelijkheid van de uitgaven. Nu niet in geschil is dat [E] een reële prestatie verrichtte en een vergoeding daarvoor dus zakelijk is (r.o. 4.3 Hof), komt HR BNB 1995/16 volgens de belanghebbende niet aan snee, nu dat arrest niet gaat over de omvang van zakelijke uitgaven, maar over uitgaven waar geen tegenprestatie tegenover stond, laat staan een zakelijke. Voor een aftrekbeperking ziet de belanghebbende geen ruimte omdat (i) een zakelijke tegenprestatie is geleverd én (ii) betaald is aan een niet-gelieerde partij. Als de tegenprestatie reëel is, kan kostenaftrek alleen worden beperkt bij gemengde kosten of bij transacties tussen gelieerde partijen. De verwijzing naar de conclusie van A-G Koopman mist volgens de belanghebbende relevantie omdat die juist als uitgangspunt nam dat moet worden getoetst of de uitgaven – ook die aan derden - zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke aandeelhoudersbehoeften. 4De voorafgaande Vpb-procedure over 2007 4.1 De belanghebbende heeft over de navorderingsaanslag Vpb 2007 al geprocedeerd tot aan de Hoge Raad. Die procedure zag op de aftrek van de kosten van een Cartier-horloge en van de ook nu in geschil zijnde licentievergoedingen. De belanghebbende was de t/m 2006 verschuldigde licentievergoedingen schuldig gebleven en had die schuld voor € 1.134.166 gepassiveerd op haar balans ultimo 2006. Na een boekenonderzoek had de Inspecteur over 2007 nagevorderd in verband met correctie van (i) de aftrek van de t/m 2006 verschuldigde licentievergoedingen (met beroep op de foutenleer), (ii) de over 2007 verschuldigde licentievergoeding en (iii) de kosten van het Cartier horloge. U gaf de in het nadeel van de belanghebbende luidende uitspraak van het Hof Den Bosch in die zaak als volgt weer: “2.6.1. Het Hof heeft naar aanleiding van de correctie inzake de aanschafkosten van het horloge geoordeeld dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

6.1 Het lijkt mij evident dat het bij onzakelijke uitgaven zoals die voor renpaarden, Bentleys, Cessna’s en reis- en verblijfkosten veelal juist om betalingen aan onafhankelijke derden gaat, zoals de Bentley-dealer, de Cessna-fabrikant, de renpaardenfokker respectievelijk de dienstaanbieders. Bij de twee categorieën niet-aftrekbare uitgaven genoemd in 5.1 hierboven – de volledig onzakelijke uitgaven en de gemengde uitgaven voor zover manifest excessief – is dan ook geenszins beslissend (of zelfs niet van belang) of degene aan wie betaald is, al dan niet gelieerd is met de betaler. Beslissend voor de (niet-)aftrekbaarheid is waarvoor betaald wordt (aan wie dan ook): voor de ondernemingsuitoefening of voor bedrijfsvreemde doelen. 6.2 Gelieerdheid is – per definitie – wél essentieel bij arm’s length correcties, dus bij de toepassing van art. 8b Wet Vpb, dat immers op transfer pricing tussen – uitsluitend – gelieerde ondernemingen ziet. 6.3 Belanghebbendes geval behoort niet tot de arm’s length-gevallen, nu geen gelieerdheid is vastgesteld tussen de belanghebbende en de SPF. Vastgesteld is juist dat [D] de uiteindelijk gerechtigde in [E] was; niet belanghebbendes dga, ook niet mede (zie 2.6 hierboven). Evenmin behoort haar geval tot de categorie van de veevoederprovisie- en tour operator-zaken (categorie (i) genoemd in 5.1 hierboven) waarin geen kenbare tegenprestatie tegenover haar uitgaven staan en daarom überhaupt geen aftrek wordt verleend, ongeacht of de uitgaven aan de aandeelhouder(s) ten goede zijn gekomen. Haar geval valt in de renpaarden-, Cessna en Bentleys-categorie (ii) genoemd in 5.1 hierboven: het ondernemingsbelang wordt wel gediend door de uitgaven, maar een redelijk denkende ondernemer zou er, gezien het nut voor de onderneming, niet zo veel aan besteden. 6.4 Ik meen daarom met de belanghebbende dat het Hof zich niet op HR BNB 1995/15 (tour operator) kon baseren, niet omdat dat arrest achterhaald zou zijn door het Renpaardenarrest, maar omdat Tour operator, anders dan belanghebbendes geval, in categorie (i) valt (uitgaven die geen enkel zakelijk karakter hebben). Het Hof heeft immers juist vastgesteld dat [E] wel degelijk een zakelijke tegenprestatie leverde en dat een vergoeding daarvoor op zichzelf zakelijk was (r.o. 4.2 Hof; zie 2.18 hierboven). 6.5 Middelonderdeel (a) betoogt verder dat het Hof had moeten onderzoeken ofwel wat een redelijk handelend ondernemer zou hebben besteed voor een vergelijkbaar nut voor de onderneming, ofwel welk nut de licentievergoedingen voor de belanghebbende hadden, en dat het Hof door dat na te laten het wanverhouding-criterium verkeerd heeft toegepast, onder meer omdat de wanverhoudingstoets in de Cessna-arresten volgens de belanghebbende achterhaald is door de wanverhoudingtoets in de Renpaarden- en Bentley-arresten: “1.23. Belanghebbende stelt dat (…) op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de wanverhoudingstoets (…) uit het renpaarden-arrest en het Bentley-arrest enerzijds en de Cessna-arresten anderzijds. Bij de (…) toets in het kader van het renpaarden-arrest en het Bentley-arrest gaat het om een wanverhouding tussen kosten en het bedrag dat een redelijk handelende ondernemer zou hebben besteed voor het bereiken van een resultaat dat vergelijkbaar is met hetgeen door belanghebbende is gerealiseerd en beoogd. Bij de (…) toets (…) uit de Cessna-arresten gaat het om een wanverhouding tussen kosten en nut die van dien aard is dat geen redelijk denkend ondernemer in belanghebbendes omstandigheden kan volhouden dat de kosten zijn gemaakt met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. 1.24. Dat sprake is van twee verschillende toetsen volgt volgens belanghebbende ook uit het feit dat beide toetsen een verschillende uitkomst hebben. Zoals aangegeven is de wanverhoudingstoets uit het renpaarden-arrest en het Bentley-arrest een onderdeel van de vraag of uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder zijn gedaan, terwijl de wanverhoudingstoets uit de Cessna-arresten dient te worden toegepast om te oordelen of meerkosten aftrekbaar zijn.” 6.6 Volgens de belanghebbende is een wanverhouding tussen de uitgaven en hetgeen een redelijk handelende ondernemer zou hebben betaald dus iets anders dan een wanverhouding tussen de uitgaven en het nut ervan voor de onderneming. Dat verschil ontgaat mij. De wanverhouding moge anders geformuleerd zijn in de Cessna-arresten dan in de Renpaarden- en Bentley-arresten; ik zie geen juridisch relevant verschil in maatstaf. Dat de uitkomsten zouden verschillen, zie ik evenmin: of de (excessieve) uitgaven strekken tot persoonlijke behoeftenbevrediging moet immers beoordeeld worden juist om te bepalen of zij aftrekbaar zijn. Anders dan de belanghebbende stelt, heeft het Hof bovendien wel degelijk een oordeel gegeven over wat een redelijk denkend ondernemer ten koste zou hebben gelegd voor vergelijkbaar ondernemingsnut, nl. 10% van de omzet tot 2014. Ik meen daarom dat dit deel van middelonderdeel (a) strandt. 6.7 Zoals boven (5.6 en 5.7) bleek, baseerden de feitenrechters in de renpaarden- en Bentleys-zaken zich op twee criteria voor de beoordeling of en zo ja, in hoeverre gemengde uitgaven door een BV niet in aftrek komen: (i) een wanverhouding tussen de hoogte van de uitgaven en het bedrag dat een redelijk handelende ondernemer zou hebben besteed voor vergelijkbaar ondernemingsnut, en (ii) de persoonlijke bijzondere interesse van de dga in het voorwerp van die uitgaven, zoals rondrijden in te dure auto’s of deelnemen aan draverijen. Zoals daar eveneens bleek, is niet duidelijk of u die criteria heeft overgenomen en zo ja, of zij cumulatief gelden. 6.8 In belanghebbendes zaak heeft het Hof alleen een wanverhouding tussen de licentie-vergoedingen en het nut ervan voor de onderneming vastgesteld (r.o. 4.7 Hof; zie 2.20 hierboven); hij heeft niet onderzocht of het onzakelijk te hoge deel van de vergoedingen persoonlijke behoeften van de aandeelhouders heeft bevredigd. Het object van de overmatige betalingen is onbekend gebleven; uit niets is gebleken dat zij zijn besteed aan renpaarden, Bentleys, Cessna’s, Cartier-horloges of andere bestemmingen die grotendeels of geheel los staan van de onderneming. Onopgehelderd is aan wie het exces om welke reden ten goede is gekomen. ‘s Hofs r.o. 4.7 impliceert daarmee dat enkel de wanverhouding al volstaat voor aftrekweigering van het onzakelijke exces omdat die wanverhouding impliceert dat het exces strekt tot bevrediging van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). Behoudens tegenbewijs, neem ik aan, al zegt het Hof ook daarover niets. 6.9 Middelonderdeel (a) betoogt dat vaststelling van een wanverhouding tussen [E] ’s prestatie en de hoogte van belanghebbendes daarvoor betaalde licentievergoeding nog niet impliceert dat de meer-uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder en dat het Hof ook had moeten onderzoeken of de meer-uitgaven samenhangen met een persoonlijke bijzondere interesse van de aandeelhouder, zoals volgt uit de Renpaarden- en Bentley-arresten. 6.10 De vraag is daarmee of persoonlijke behoeftenbevrediging aangenomen kan worden op de enkele grond dat een wanverhouding is vastgesteld, ook als ongewis blijft (anders dan in de Renpaarden- en Bentleys-zaken) of de exces-uitgaven in causaal verband staan met een persoonlijke bijzondere interesse van de aandeelhouder, althans diens privé-belangen. Kan het bewijs van de voor aftrekweigering vereiste bevrediging van persoonlijke behoeften geleverd geacht worden met het bewijs van de wanverhouding? Ik meen met de belanghebbende van niet.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak terug te wijzen naar de feitenrechter. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Hof ’s-Hertogenbosch 24 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5276, NTFR 2017/1034 met noot De Jonge. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:673, BNB 2018/110 met noot Lubbers; FED 2018/119 met noot Robben; NLF 2018/1096 met noot Van den Brekel; NTFR 2018/1146 met noot Rijff; V-N 2018/27.10 met noot Redactie. Het Hof heeft niet vastgesteld op welke datum de overdracht plaatsvond (r.o. 2.9). In de eerdere procedure over 2007 is vastgesteld dat de overdracht zij plaatsvond “omstreeks oktober 2007” (r.o. 2.1 HR BNB 2018/110). Voetnoot in origineel: Case ECLI:NL:RBZWB:2022:151. Voetnoot in origineel: R.o. 4.2.3. ECLI:NL:RBZWB:2022:151. Dit bedrag resulteert uit de volgende aftreksom € 230.000 -/- € 225.463,20 -/- € 37,50 -/- € 25. Zie r.o. 4.4 Hof in 2.20 hieronder. Rb. Zeeland-West-Brabant 13 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:124, NTFR 2022/1192 m.nt. Van Opzeeland. Toevoeging PJW: Hof Den Bosch 24 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5276, NTFR 2017/1034 m.nt. De Jonge, inzake de navorderingsaanslag Vpb 2007. Die Hofoverweging luidt als volgt: “4.16. Wat de onder (2) opgenomen omstandigheid betreft, acht het Hof de in dit kader door [E] en [A] afgelegde verklaringen, in het licht van het daaromtrent door de Inspecteur gestelde, onvoldoende. Voor zover in hoger beroep relevant luidt hun verklaring dat betreffende storting op naam van de Stichting, maar feitelijk via de bankrekening van [E] heeft plaatsgevonden, dat gekozen is voor deze handelwijze omdat de Stichting nog niet beschikte over een eigen bankrekening en dat de naam van [A] bij betreffende overboeking is vermeld om aan te duiden dat het om een investering op naam van de Stichting, met licentiegelden die afkomstig zijn van [A] , in het [J] . gaat. De Inspecteur heeft daartegenover gesteld dat de vermelding van de naam van [A] steun biedt aan zijn stelling dat door [E] met de licentievergoedingen mede voor rekening van [A] is belegd. Belanghebbende heeft geen bewijs geleverd dat de stelling van de Inspecteur onjuist is.” Toevoeging PJW: zie de in 2.7 vermelde feiten over de inschrijving op participaties in het Amerikaanse Woonfonds. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 oktober 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:3305, NTFR 2025/732 met noot Spijker. HR 21 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:AA2964, BNB 1995/16 met noot Hoogendoorn; FED 1994/671 met noot Bongaarts; V-N 1994/3164, 9 met noot Redactie. HR 21 september 1994 na conclusie A-G Van Soest, ECLI:NL:HR:AA2949, BNB 1995/15 met noot Hoogendoorn; FED 1994/670 met noot Bongaarts; V-N 1994/3114,5 met noot Redactie. HR 14 juni 2006 na conclusie A-G Van Kalmthout, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 met noot Meussen; FED 2002/477 met noot Valkenburg; NTFR 2002/854 met noot Hemels; V-N 2002/35.20 met noot Redactie. Voetnoot in origineel: Dit betreft een procedure over het jaar 2007 en heeft geleid tot de uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch 24 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5276 en Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:673. Een verzoek om herziening is afgewezen bij uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch 2 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1995. Zie het hogerberoepschrift van de Inspecteur van 1 maart 2022. HR 14 juni 2006 na conclusie A-G Van Kalmthout, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 met noot Meussen; FED 2002/477 met noot Valkenburg; NTFR 2002/854 met noot Hemels; V-N 2002/35.20 met noot Redactie. HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9548, BNB 2008/139 met noot Albert; NTFR 2008/761 met noot Hemels; V-N 2008/2011 met noot Redactie. HR 18 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2488, FED 1998/353 met noot Albert, V-N 1998/15.12 met noot Redactie. HR 9 maart 1983 na conclusie A-G Van Soest, ECLI:NL:HR:1983:AW8960, BNB 1983/202 met noot Verburg; V-N 1983/706, 12 met noot Redactie. HR 8 maart 2002 na conclusie Van Kalmthout, ECLI:NL:HR:2002:AB2852, BNB 2002/210 met noot Essers; FED 2002/476 met noot Valkenburg; V-N 2002/16.3 met noot Redactie. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5276, NTFR 2017/1034 met noot De Jonge.

HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:962, BNB 2015/131 met noot De Vries. Hof ’s-Hertogenbosch 24 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5276, NTFR 2017/1034 met noot De Jonge. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:673, BNB 2018/110 met noot Lubbers; FED 2018/119 met noot Robben; NLF 2018/1096 met noot Van den Brekel; NTFR 2018/1146 met noot Rijff; V-N 2018/27.10 met noot Redactie.

HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:962, BNB 2015/131 met noot De Vries. HR 21 september 1994 na conclusie A-G Van Soest, ECLI:NL:HR:AA2949, BNB 1995/15 met noot Hoogendoorn; FED 1994/670 met noot Bongaarts; V-N 1994/3114,5 met noot Redactie. HR 21 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:AA2964, BNB 1995/16 met noot Hoogendoorn; FED 1994/671 met noot Bongaarts; V-N 1994/3164, 9 met noot Redactie. HR 9 maart 1983 na conclusie A-G Van Soest, ECLI:NL:HR:1983:AW8960, BNB 1983/202 met noot Verburg; V-N 1983/706, 12 met noot Redactie. HR 8 maart 2002 na conclusie Van Kalmthout, ECLI:NL:HR:2002:AB2852, BNB 2002/210 met noot Essers; FED 2002/476 met noot Valkenburg; V-N 2002/16.3 met noot Redactie. HR 14 juni 2006 na conclusie A-G Van Kalmthout, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 met noot Meussen; FED 2002/477 met noot Valkenburg; NTFR 2002/854 met noot Hemels; V-N 2002/35.20 met noot Redactie. HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9548, BNB 2008/139 met noot Albert; NTFR 2008/761 met noot Hemels; V-N 2008/2011 met noot Redactie. Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2000, nr. 99/1444 , ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7637. Zie ook P.G.H. Albert, ‘Het renpaardenarrest en de heffing van inkomstenbelasting’, WFR 2003/1044, par. 4. Zie r.o. 5.3 van de bestreden Hofuitspraak zoals opgenomen in onderdeel 3.1 van de conclusie van A-G Van Kalmthout van 29 juni 2001, ECLI:NL:PHR:2002:AB2865. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:962, BNB 2015/131 met noot De Vries; FED 2015/61 met noot Cornelisse; NTFR 2015/1419 met noot Vleggeert; V-N 2015/20.15 met noot Redactie. In dit arrest kwam uw Raad uiteindelijk niet toe aan een oordeel over de onzakelijke kostenrechtspraak.

Zie haar cassatieberoepschrift, randnr. 1.55: “Het Hof voert ten onrechte een integrale toets uit op de hoogte van de kosten, zonder eerst vast te stellen of sprake is van gelieerdheid tussen belanghebbende en [E] , dan wel dat sprake is van uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder.” Cassatieberoepschrift, p. 13.

Vanaf 2016 t/m 2019 zal de license fee van 25% naar 10% verlaagd worden.” 2.10 Het proces-verbaal van de zitting van 26 mei 2016 in de boven (1.4) genoemde procedure voor het Hof ’s-Hertogenbosch over de Vpb 2007 vermeldt: “ [A] heeft aangegeven dat de licentieovereenkomst met terugwerkende kracht is gewijzigd, waardoor de licentieverplichting op termijn eindigt. De wijziging met terugwerkende kracht geldt niet voor het jaar 2007. [A] heeft aangegeven niet met zekerheid te kunnen zeggen wat de inhoud van de wijziging is, maar hij meent dat overeengekomen is dat over de jaren 2012 en 2013 slechts een licentievergoeding van 30% betaald zal worden over de omzet die behaald is met [H] en over de jaren 2014 t/m 2018 een licentievergoeding van 10%. Na 2018 eindigt de licentieverplichting. [A] heeft verklaard dat deze wijzigingen hebben plaatsgevonden doordat hij, vanwege de onderhavige procedure, de licentievergoedingen al een tijd niet meer betaald had en daarnaast ook geen afdrachten gedaan had over omzetten die niet gerealiseerd zijn i.v.m. faillissementen van klanten.” 2.11 De belanghebbende heeft in haar aangiften Vpb 2008 t/m 2015 de volgende bedragen als licentievergoedingen aan [E] in aftrek gebracht: 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 €733.000 €510.000 €491.500 €577.315 €505.015 €439.557 €204.129 €188.437 2.12 De Inspecteur heeft deze aftrekken volledig geschrapt bij (navorderings)aanslagen Vpb 2008 t/m 2015. De Inspecteur heeft in die (navorderings)aanslagen ook 19 andere zijns inziens onzakelijke uitgaven gecorrigeerd. In verband met die correcties is ook een naheffingsaanslag omzetbelasting met boete opgelegd. Omdat deze andere uitgaven en correcties in dit cassatieberoep niet meer in geschil zijn, ga ik er hier niet op in. Deze uitgaven komen wel aan de orde in de zaak van [A] (rolnr. 24/0372). 2.13 De Inspecteur heeft de aanslagen Vpb 2008 t/m 2013 bij uitspraken op bezwaar gehandhaafd. Voor 2014 en 2015 zijn geen uitspraken op bezwaar gedaan en ter zitting van de Rechtbank hebben partijen ingestemd met rechtstreeks beroep voor die jaren. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2.14 Niet in geschil was dat belanghebbendes verplichting tot betaling van licentievergoedingen reëel was (r.o. 4.2.1), maar wel of zij c.q. hun hoogte zakelijk is. Bij haar beoordeling heeft de Rechtbank onderscheid gemaakt tussen de jaren 2012 t/m 2015 (normale regels van stelplicht en bewijslast) en 2008 t/m 2011 (omkering en verzwaring van de bewijslast) omdat de belanghebbende over die laatste jaren niet de vereiste aangifte had gedaan, gezien de aannemelijkheid van 18 van de 19 overige in 2.12 hierboven genoemde correcties. 2.15 Voor de jaren 2012 t/m 2015 zag de Rechtbank geen aanleiding voor een oordeel over de (on)zakelijkheid van (de hoogte van) de licentievergoedingen omdat geen gelieerdheid tussen [E] en de belanghebbende aannemelijk was geworden. Zij heeft belanghebbendes beroepen ter zake van die jaren gegrond verklaard: “4.2.3. De rechtbank stelt voorop dat, indien sprake is van een transactie tussen niet gelieerde partijen, in beginsel niet wordt toegekomen aan de beoordeling of de transactieprijs zakelijk is omdat dan kan worden verondersteld dat de transactie zakelijk is. De inspecteur heeft ter zitting bevestigd dat niet (langer) in geschil is dat wijlen [D] de uiteindelijk gerechtigde van [E] is en dat [A] dat niet (mede) is. In dat opzicht is dus geen sprake van gelieerde partijen. Verder heeft de inspecteur desgevraagd ter zitting verklaard dat hij niet het standpunt inneemt dat belanghebbende, op instigatie van haar aandeelhouder [A] , [D] heeft willen bevoordelen. De reden dat de inspecteur een zakelijkheidstoets geboden acht ter zake van de licentie-vergoeding, is gelegen in de omstandigheid dat volgens de inspecteur [E] fungeert als doorgeefluik van gelden aan [A] , dan wel dat [E] gelden van [A] beheert. Als één van die twee stellingen juist is, dan wordt naar het oordeel van de rechtbank wel aan een zakelijkheids-toets toegekomen, omdat dan materieel gezien wel sprake zou zijn van gelieerde partijen. 4.2.4. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur niet in de bewijslast is geslaagd dat, kort gezegd, [A] (direct of indirect) feitelijk gerechtigde was tot (een deel van) de licentiebetalingen die [E] ontving. Aan de inspecteur moet worden toegegeven dat, zoals ook in de Hofuitspraak is overwogen (rov. 4.16), de in 2.5 tot en met 2.8 vermelde gegevens steun bieden voor de stelling dat wijlen [D] de licentievergoedingen (mede) voor rekening van [A] heeft belegd. Voldoende acht de rechtbank dit echter niet om aannemelijk te achten dat [A] feitelijk (mede-)gerechtigde was tot de door [E] ontvangen licentiebetalingen, ook niet in samenhang bezien met wat de inspecteur overigens heeft aangevoerd. (…). De rechtbank heeft verder in aanmerking genomen dat de inspecteur ten aanzien van de onderhavige jaren geen informatie heeft ingewonnen bij de belastingautoriteiten van Curaçao (alwaar [E] is gevestigd) en Luxemburg (alwaar [E] een bankrekening aanhoudt) om na te gaan wat er met de door [E] ontvangen gelden is gebeurd. Er is geen bewijs geleverd dat de in de onderhavige jaren door [E] ontvangen gelden (gedeeltelijk) (direct of indirect) toekomen aan [A] . 4.2.5. Bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen Vpb over de jaren 2012 tot en met 2015 heeft de inspecteur alleen de licentievergoedingen gecorrigeerd. Nu de inspecteur de juistheid van deze correcties volgens de normale regels van stelplicht en bewijslast niet aannemelijk heeft gemaakt, zullen de beroepen betreffende die jaren gegrond worden verklaard. De navorderingsaanslag Vpb 2014 zal worden vernietigd en de aanslagen Vpb voor de jaren 2012, 2013 en 2015 zullen, conform de door belanghebbende ingediende aangiften, worden verminderd (…).” 2.16 Voor de jaren 2008 t/m 2011 (omkering bewijslast) achtte de rechtbank de uiteindelijke zakelijkheidsschatting van de inspecteur (10% van de omzet) redelijk. Zij achtte de belanghebbende niet geslaagd in overtuigend bewijs anderszins (ik laat voetnoten weg): “4.5.1. Gelet op het in 4.4.2 gegeven oordeel [dat de vereiste aangifte niet is gedaan; PJW], moet de rechter beoordelen voor elk van de belastingaanslagen voor de jaren 2008 tot en met 2011 (i) of sprake is van een redelijke - niet willekeurige - schatting door de inspecteur en, zo ja (ii) of belanghebbende heeft doen blijken dat en in hoeverre de belastingaanslag, zoals die luidt na de uitspraak op bezwaar, onjuist is. 4.5.2. (…). De rechtbank vindt het uitgangspunt van de inspecteur dat [A] een financieel belang heeft bij de door [E] ontvangen licentiebetalingen niet onredelijk, met name gelet op de transacties in 2007 (…). Daarvan uitgaande is het evenmin onredelijk om een zakelijkheidstoets toe te passen op de licentievergoedingen.

Het heeft vervolgens met toepassing van artikel 27e, lid 1, AWR, in samenhang (…) met artikel 27h, lid 2, AWR, geoordeeld dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur onvoldoende overtuigend heeft bewezen dat de hoogte van de licentievergoedingen op zakelijke gronden is vastgesteld, maar dat belanghebbende wel heeft doen blijken dat de navorderingsaanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld, aangezien de betaling van licentievergoedingen een reële verplichting van belanghebbende betreft. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het integraal weigeren door de Inspecteur van enige aftrek van licentiebetalingen willekeurig is en dat in het onderhavige geval een redelijke schatting van een zakelijke licentievergoeding over de periode tot en met het jaar 2007 tien percent van de met het softwareprogramma behaalde omzet bedraagt. 2.6.2. Met betrekking tot de verplichting tot betaling van licentievergoedingen over de jaren tot en met 2006 heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur terecht de ter zake gevormde passiefposten bij de berekening van de navorderingsaanslag over het onderhavige jaar heeft gecorrigeerd met toepassing van de foutenleer.” U heeft vervolgens belanghebbendes cassatieberoep daartegen gegrond verklaard voor wat betreft ’s Hofs toepassing van foutenleer en voor het overige ongegrond verklaard met toepassing van art. 81 Wet RO. 5Rechtspraak over de (niet-)aftrekbaarheid van uitgaven door een onderneming 5.1 In de conclusie voor HR BNB 2015/131 heb ik niet-aftrekbare uitgaven door een onderneming - en uw rechtspraak daarover - in twee categorieën ingedeeld: (i) (geheel) onzakelijke betalingen, i.e. uitgaven die de ondernemingsuitoefening niet dienen. Zulke uitgaven komen überhaupt niet ten laste van de winst; voorbeelden: HR BNB 1995/15 (touroperator) en HR BNB 1995/16 (veevoederprovisies); en (ii) gemengde betalingen: uitgaven die weliswaar ook de ondernemingsuitoefening dienen, komen toch niet ten laste van de winst voor zover zij in een zodanige wanverhouding staan tot het nut voor de onderneming dat geen redelijk denkende ondernemer die uitgaven tot een dergelijk beloop voor dat doel zou maken; voorbeelden: HR BNB 1983/202 (Cessna I), HR BNB 2002/210 (Cessna II), HR BNB 2002/290 (Renpaarden) en HR BNB 2008/139 (Bentleys). 5.2 HR BNB 1995/15 betrof een tour operator-BV die reis- en verblijfkosten had betaald voor één harer dga’s. Dat was volgens het Hof onzakelijk, maar hij achtte de kosten niettemin aftrekbaar omdat de inspecteur niet had bewezen dat de dga als aandeelhouder was bevoordeeld. U oordeelde echter dat de vaststelling dat de uitgaven niet zakelijk zijn, tot de conclusie dwingt dat zij niet ten laste van de winst van de BV komen, “ook al is niet vastgesteld dat die uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen” (r.o. 3.3). 5.3 HR BNB 1995/16 betrof een BV die in veevoederhalffabrikaten handelde en grote bedragen betaalde aan een Antilliaanse vennootschap voor advies. Onduidelijk bleef of de Antilliaanse vennootschap gelieerd was met de belanghebbende, maar wel werd duidelijk dat zij geen advies of enige andere tegenprestatie had geleverd. De Inspecteur weigerde daarom aftrek, volgens u terecht: “3.2. Indien vaststaat dat een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van die onderneming is gedaan. (…).” 5.4 Het voor de inkomstenbelasting gewezen Cessna I-arrest HR BNB 1983/202 betrof een oogarts die hoge reiskosten maakte door met een eigen vliegtuigje te reizen. Het Hof had aftrek toegestaan omdat op zakelijke gronden werd gereisd en het ondernemersbeleid niet door de fiscus maar door de ondernemer wordt bepaald. U overwoog: “(…) dat dan de kosten daarvan ten laste van de winst dienden te komen, behoudens indien en voor zover het beloop van de meerdere kosten, verbonden aan het reizen per eigen vliegtuig, in een zodanige wanverhouding staat tot het nut dat deze snelle en kostbare wijze van reizen voor de onderneming kon afwerpen, dat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden die wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen”. 5.5 Uit HR BNB 2002/210 (Cessna II) volgde dat deze toets voor gemengde kosten ook geldt bij de heffing van de vennootschapsbelasting. Cessna II betrof een tandartsenpraktijk-BV in een maatschap met een andere BV. Die maatschap schafte een Cessna aan waarmee belanghebbendes dga naar het buitenland reisde om tandheelkundige centra op te richten. De Inspecteur had aftrek van de Cessna-kosten geweigerd. Het Hof had de inspecteur in het gelijk gesteld: “5.2.3 (…) Gelet op het geringe gebruik dat is gemaakt van de Cessna voor het vervoer naar Italië, het frequente gebruik van alternatief vervoer naar Italië, de onmogelijkheid voor de directeur van belanghebbende om te mogen landen in Italië en de omvang van de kosten die de aanschaf en het onderhoud van dit vervoermiddel met zich mee brachten, is naar het oordeel van het Hof sprake van een zodanige wanverhouding tussen de meerdere kosten en het nut dat deze wijze van reizen oplevert voor de onderneming, dat een redelijk denkend ondernemer niet kan volhouden deze wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen.” In cassatie klaagde de belanghebbende onder meer dat het Hof de Cessna-maatstaf had miskend. U verwierp die klacht: “3.3. Het Hof heeft in verband met de aftrekbaarheid van de door belanghebbende gemaakte kosten verbonden aan het reizen per eigen vliegtuig geoordeeld dat een redelijk denkend ondernemer niet kan volhouden deze wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen. In het eerste onderdeel van middel I wordt het Hof verweten aldus te hebben miskend dat de maatstaf moet zijn of kan worden gezegd dat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden die wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen. Het middelonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Met het bestreden oordeel heeft het Hof de laatstbedoelde maatstaf, door hem ook weergegeven in de eerste volzin van 5.2.3. van zijn uitspraak, gerelateerd aan het handelen van de ondernemer in het concrete geval van belanghebbende.” Maar u casseerde ‘s Hofs uitspraak voor zover hij de volle correctie in stand had gelaten: “3.5. In middel II wordt aangevoerd dat het Hof heeft verzuimd enig bedrag ter zake van het gebruik van het vliegtuig voor vervoer naar Italië in aanmerking te nemen. Het middel slaagt voorzover het een motiveringsklacht behelst. Uit de door het Hof aanwezig geoordeelde wanverhouding tussen de meerkosten, verbonden aan het reizen per eigen vliegtuig, en het nut voor de onderneming van deze wijze van reizen volgt niet dat de kosten van het vliegtuig in genen dele kunnen worden geacht te zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming van belanghebbende.” In deze zaak had het Hof alleen een wanverhouding tussen kosten en nut vastgesteld en niet (ook) specifiek getoetst of de dga een persoonlijke bijzondere interesse had in het vliegen met een Cessna (vgl. het Renpaardenarrest in 5.6 hieronder). Anders dan in ons geval was daartegen geen cassatiemiddel gericht en u ging er niet op in. Dat ligt ook niet voor de hand in zo’n manifest geval, waarin de dga zelf de Cessna vliegt en de onderneming in verhouding tot de kosten ervan erg weinig nut heeft van de aanschaf. Een andere verklaring voor de exces-kosten dan de liefhebberij van de dga is dan ondenkbaar.

In gevallen zoals die van de Cessna-, Bentleys- en renpaarden-arresten is evident dat de zakelijk gezien onredelijke hoogte van de uitgaven veroorzaakt wordt door de persoonlijke hobby, liefhebberij of statuswens van de aandeelhouder, althans door diens privébelangen, maar in belanghebbendes geval is dat niet onderzocht of gebleken. Het Hof heeft slechts een wanverhouding vastgesteld en de vraag naar de oorzaak daarvan in het midden gelaten. Het zou dus ook om een kat in de zak kunnen gaan. Zo’n kat bevindt zich in de ondernemingssfeer, in welk geval aftrekweigering onterecht zou zijn. Vaststelling van enkel een wanverhouding volstaat mijns inziens dus niet als grond voor aftrekweigering. 6.11 Dat volgt ook uit het Renpaardenarrest. Volgens dat arrest (curs. PJW): “(…) ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).” 6.12 Uitgaven van een BV zijn dus pas onzakelijk en daarom onaftrekbaar als vastgesteld wordt dat zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Beslissend is dus niet de wanverhouding, maar de persoonlijke behoeftenbevrediging. Die heeft het Hof echter niet onderzocht, maar – kennelijk uit het ongerijmde - aangenomen. Met goede wil kan ter zake van één uitgave eventueel een indicatie van een vermoeden van het Hof afgeleid worden: de uitgave die besteed is aan aankoop van participaties in een Amerikaans woonfonds (zie r.o. 4.4 Hof). Het Hof overweegt daar echter ook dat hij niet kan vaststellen voor wiens rekening die participaties zijn gekocht, en hij overweegt een en ander slechts als motivering van zijn oordeel dat hij de licentievergoedingen onzakelijk hoog acht, dus in het kader van de wanverhouding (zie de aanhef en het slot van r.o. 4.3 Hof). Ook dekt die ene uitgave geenszins de veel grotere correctie op de vergoedingen. 6.13 ’ ’s Hofs oordeel lijkt mij aldus op een rechtskundig onjuiste maatstaf gebaseerd. Het voorbijgaan aan de vraag of alle volgens het Hof excessieve betalingen in alle jaren de persoonlijke behoeften van de aandeelhouders bevredigden, kan niet op bestaande rechtspraak (uw Touroperator-arrest) gebaseerd worden omdat in belanghebbendes geval vaststaat dat de SPF wel degelijk een zakelijke tegenprestatie aan de belanghebbende heeft geleverd en het Hof zich dus had moeten baseren op uw Renpaardenrechtspraak, die juist de persoonlijke behoeftenbevrediging beslissend acht. 6.14 Ook als ‘s Hofs oordeel opgevat moet worden als een bewijs(lastverdelings)oordeel (als de inspecteur een wanverhouding aannemelijk heeft gemaakt, vat een bewijsvermoeden van persoonlijke behoeftenbevrediging post (zie de citaten in 5.2 en 5.8 hierboven) en is het aan de belanghebbende is om dat vermoeden te ontzenuwen), lijkt het mij rechtskundig niet correct. Ook deze bewijslastverdelingsbenadering kan immers niet gebaseerd worden op bestaande rechtspraak. U heeft deze benadering (als vaststaat dat de uitgaven niet zakelijk zijn, zijn zij niet aftrekbaar, “ook al is niet vastgesteld dat die uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen”) immers alleen gevolgd in HR BNB 1995/15 (tour operator), dus in de in 5.1 als categorie (i) aangeduide gevallen waarin vaststaat dat de uitgaven überhaupt geen zakelijk karakter hebben. In belanghebbendes geval staat echter vast dat er een tegenprestatie is en een licentievergoeding op zichzelf zakelijk is, zodat belanghebbendes geval valt in de in 5.1 sub (ii) genoemde categorie van gevallen waarin de uitgaven op zichzelf zakelijk zijn doordat zij ook ondernemingsnut hebben, maar geen redelijk denkend ondernemer er zo veel voor zou betalen (de Renpaardendoctrine). 6.15 Als het Hof bedoelde een dergelijk bewijs(lastverdelings)oordeel te geven, is dat bovendien niet uit zijn uitspraak op te maken, die alsdan dus bovendien onvoldoende is gemotiveerd. Een dergelijke bewijslastverdeling lijkt mij ook niet voort te vloeien uit een redeljke verdeling ervan, want: wie stelt (winstuitdeling aan de aandeelhouders), bewijze. Ik merk op dat het Hof, anders dan de rechtbank, niets gezegd heeft over omkering en verzwaring van de bewijslast voor bepaalde jaren en kennelijk geoordeeld heeft op basis van de gewone verdeling van de bewijslast. 6.16 Ik meen op grond van het bovenstaande dat ‘s Hofs uitspraak ofwel van een rechtskundig verkeerde maatstaf uitgaat, nl. dat de enkele vaststelling van een wanverhouding volstaat als grond voor het oordeel dat uitgaven van een BV strekken tot bevrediging van persoonlijke behoeften van aandeelhouders, ofwel van een onjuiste bewijslastverdeling, ofwel onvoldoende begrijpelijk is. Voor zover beide middelonderdelen daarover klagen, acht ik die gegrond. 6.17 Het middel behoeft dan voor het overige geen behandeling. Voor zover het andere feitelijke oordelen bestrijdt, acht ik het overigens ongegrond omdat die andere feitelijke oordelen mijns inziens voldoende gemotiveerd zijn. 6.18 Ik meen dat de zaak terug moet naar de feitenrechter, met aanwijzingen over zowel de rechtskundige criteria voor kwalificatie van uitgaven ener BV als strekkende tot persoonlijke behoeftenbevrediging van de aandeelhouder(s) als de bewijslastverdeling te dier zake.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de schattingen van de inspecteur alleszins redelijk. 4.5.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende niet doen blijken dat de (navorderings)aanslagen Vpb 2008 tot en met 2011 verder verminderd dienen te worden dan volgens de nadere conclusie van de inspecteur (…).” Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2.17 Ook bij het Hof was in geschil in hoeverre de belanghebbende de licentievergoedingen in aftrek kan brengen in de geschiljaren. Het Hof ging uit van het toetsingskader dat u gesteld heeft in HR BNB 1995/16 (veevoeder-arrest: betalingen zonder kenbare tegenprestatie zijn niet aftrekbaar; zie 5.3 hieronder), HR BNB 1995/15 (niet-zakelijke uitgaven komen niet ten laste van de winst, ook al is niet vastgesteld dat zij aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen; zie 5.2 hieronder) en HR BNB 2002/290 (Renpaardenarrest: uitgaven van een vennootschap zijn alleen onzakelijk en daardoor niet-aftrekbaar indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s); zie 5.6 hieronder). 2.18 Het Hof heeft op die basis als volgt overwogen en geoordeeld, kennelijk zonder omkering van de bewijslast: “4.2. (…). Het hof neemt (…) als uitgangspunt dat de intellectuele eigendom van [H] bij [E] berust en dat belanghebbende gebruik mag maken van dit product op basis van de gesloten licentieovereenkomst. Het hof leidt voorts af uit al wat partijen omtrent het gebruik van [H] naar voren hebben gebracht, dat belanghebbende een basisconcept van het product in gebruik heeft gekregen, maar dat de verdere ontwikkeling geheel door werknemers van belanghebbende wordt gedaan en dat de kosten daarvan - met name bestaande uit personeelskosten - geheel voor rekening van belanghebbende komen en niet voor rekening van [E] . [D] heeft op een zitting bij het hof van 13 oktober 2016 verklaard dat [H] sinds 2002 verder werd ontwikkeld door belanghebbende en dat door belanghebbende steeds aanpassingen moesten worden gedaan, omdat het programma anders geen bestaansrecht meer zou hebben. Tevens verklaarde hij dat belanghebbende bepaalde wat er met het programma [H] gebeurde. 4.3. Uitgaande van deze feiten acht het hof het zakelijk dat een licentievergoeding wordt betaald, maar acht het hof de afgesproken licentievergoeding qua omvang verre van zakelijk. Het hof acht aannemelijk dat aanvankelijk [D] en later [E] slechts een basisproduct in licentie heeft gegeven aan belanghebbende en dat belanghebbende jaarlijks aanzienlijke kosten moest maken om een volwaardig product aan klanten uit te geven. Onder die omstandigheden acht het hof een licentievergoeding van aanvankelijk 30% van de gerealiseerde omzet en later 50% volstrekt onzakelijk. De vergelijking die belanghebbende trekt met commerciële pakketten, zoals bijvoorbeeld UNIT4, volgt het hof niet. Dergelijke commerciële producten worden door de eigenaar van het pakket continu (door)ontwikkeld. De door de gebruiker van deze pakketten betaalde vergoeding bevat mede een vergoeding voor de (door)ontwikkelkosten van de eigenaar van het product. In dit geval is het belanghebbende die het product op eigen kosten moet ontwikkelen. Ook de wijze waarop de licentievergoedingen worden bepaald, aangepast en betaald wijzen er op dat niet op zakelijke basis wordt gehandeld. Het hof zal dit hierna toelichten.” Over die wijze waarop de vergoedingen werden bepaald, aangepast en betaald, stelde het Hof het volgende vast (r.o. 4.4 - 4.5): (a) De vergoeding voor de jaren t/m 2003 bedroeg € 234.000 en in mei 2007 heeft de belanghebbende [D] € 230.000 betaald waarmee participaties Amerikaans Woningfonds [...] L.P. zijn gekocht; gezien de feiten en relevante data, zoals die van de oprichting van [E] kan dat bedrag echter geen licentievergoeding zijn en is aannemelijk dat die participaties zijn gekocht voor rekening en risico van de belanghebbende of van [A] en niet voor rekening en risico van [E] ; (b) de vergoedingen over 2000 t/m 2006 zijn pas ver na die jaren in rekening gebracht, op facturen van 31 december 2007; (c) deze facturen pas zijn verzonden nadat de belanghebbende de gerealiseerde omzet had opgegeven en zonder enige controle door [D] / [E] ; (d) de belanghebbende heeft de licentieovereenkomst opgezegd nadat de Inspecteur in 2016 de zakelijkheid van de vergoedingen ter discussie had gesteld; [E] heeft die opzegging aanvaard hoewel hij daarbij niet gebaat was en die discussie alleen de fiscale positie van de belanghebbende betrof; de herziene overeenkomst van 28 april 2016 (zie 2.9 hierboven) verlaagde de vergoedingen, wat zakelijk juist nadeliger was voor [E] ; (e) de aldus verlaagde vergoedingen over 2014 t/m 2019 zijn niet eens in rekening gebracht, en (f) [A] heeft op de Hofzitting van 26 mei 2016 in de procedure over de Vpb 2007 een andere verklaring afgelegd over de aanpassing van de licentieovereenkomst, zowel wat betreft de omvang van de vergoeding als wat betreft het einde van de licentieverplichting. 2.19 Het Hof achtte de licentievergoedingen daarom onzakelijk. Verwijzende naar zijn uitspraak in de eerdere zaak over 2007, achtte hij een vergoeding van 10% van de omzet redelijk voor de jaren t/m 2013 en voor de jaren daarna geen vergoeding meer redelijk: “4.6. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de (…) licentieovereenkomst onzakelijk is wat betreft de overeengekomen licentievergoeding. Dit werpt de vraag op wat nog wel een zakelijke vergoeding zou zijn. Het hof heeft in de uitspraak over het jaar 2007 een zakelijke vergoeding bepaald op 10% van de gerealiseerde omzet. Het hof acht een dergelijke vergoeding redelijk in aanmerking genomen de kosten die belanghebbende moet maken voor de verdere ontwikkeling van het product. Op enig moment is ook een dergelijke vergoeding niet meer redelijk vanwege het feit dat het product slechts verder wordt ontwikkeld door belanghebbende en [E] geen kosten behoeft te maken voor de (door)ontwikkeling van het product. Mede in het licht van het gegeven dat vanaf het jaar 2014 geen licentievergoeding meer in rekening is gebracht, stelt het hof dit moment op het begin 2014.” 2.20 Anders dan de Rechtbank, ging het Hof pas als laatste stap in op het standpunt van de inspecteur dat [E] en de belanghebbende gelieerd waren en belanghebbendes standpunt dat dat niet het geval was en dat het om onafhankelijke partijen ging. Het Hof achtte die vraag kennelijk niet van belang: “4.7. Belanghebbende betoogt dat er sprake is van een transactie tussen onafhankelijke partijen en dat belanghebbende of [A] geen bemoeienis of enig belang heeft bij [E] . Dit standpunt kan belanghebbende niet baten. Het hof verwijst in dit kader naar het onder 4.1 vermelde arrest Hoge Raad 21 september 1994, ECLI:NL:HR:AA2949, BNB 1995/15. Uit de wanverhouding tussen de door [E] geleverde prestatie, het in licentie geven van een verouderd basisproduct dat volledig moet worden doorontwikkeld door belanghebbende, en de tegenprestatie die belanghebbende is verschuldigd, leidt het hof af dat deze uitgaven voor het grootste gedeelte zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Om die reden kan het onzakelijke deel van de vergoeding niet ten laste van de winst worden gebracht.” 2.21 Spijker merkt in NTFR 2025/732 op dat het Hof kennelijk doelde op uw overweging in HR BNB 1995/15 dat het bij onzakelijke kosten niet nodig is om aannemelijk te maken dat de uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen. Die overweging lijkt de annotator echter niet van toepassing in belanghebbendes geval omdat dat arrest zag op kosten zonder enig zakelijk karakter.

In ons geval is echter niets van dien aard onderzocht of gebleken. 5.6 HR BNB 2002/290 (Renpaarden) betrof een uitzendbureau-BV die de kosten wilde aftrekken van het houden van twee renpaarden en van de deelname van die paarden aan drafwedstrijden, gehuld in kleden met de naam van de BV. De Inspecteur weigerde aftrek, nu de uitgaven zijns inziens slechts de liefhebberij van de aandeelhouder dienden. Het Hof achtte de kosten weliswaar “op zichzelf beschouwd, op zakelijke gronden” gemaakt, maar volgens hem zou een redelijk denkend ondernemer die nooit tot dat beloop hebben gemaakt. Hij achtte 25% van de kosten aftrekbaar en de rest niet. Op belanghebbendes cassatieberoep oordeelde u: “3.3. (…) Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29199, BNB 1995/15 [veevoederprovisies; PJW], wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). 3.4. (…) het Hof (is) op grond van de in zijn uitspraak omschreven wanverhouding die het heeft bevonden tussen de door belanghebbende gemaakte kosten voor het houden van paarden en het laten deelnemen van deze paarden aan drafwedstrijden en het bedrag dat een redelijk handelende ondernemer zou hebben besteed voor het bereiken van een resultaat dat vergelijkbaar is met hetgeen door belanghebbende is gerealiseerd en beoogd, alsmede op grond van de persoonlijke bijzondere interesse van de directeur/ enig aandeelhouder van belanghebbende in de paardensport, tot de gevolgtrekking (…) gekomen dat de bedoelde kosten niet alleen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gemaakt, maar ook ter bevrediging van persoonlijke behoeften van de directeur/enig aandeelhouder. Deze oordelen en de daaraan verbonden gevolgtrekking geven, aldus verstaan, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk. (…). 3.7. Het middel faalt ook voor het overige. Anders dan in het middel wordt betoogd, heeft het Hof (…) niet miskend dat bedrijfseconomische beslissingen ter beoordeling van de ondernemer staan en dat het niet aan de fiscus of de rechter is gevolgen te verbinden aan een van het oordeel van de ondernemer afwijkende opvatting over het zakelijk nut van bepaalde uitgaven. Indien in geschil is of de ondernemer een bepaalde uitgave heeft gedaan met het oogmerk daarmee de zakelijke belangen van de onderneming te dienen, dan wel (tevens) met het oogmerk van bevrediging van de persoonlijk behoeften van de aandeelhouder(s), overschrijdt de rechter de grenzen van zijn taak niet door de werkelijke aard van de uitgaven te beoordelen.” ’s Hofs aftrekweigering was dus gebaseerd op twee gronden: (i) de wanverhouding tussen de uitgaven ter zake van de renpaarden en het bedrag dat een redelijk handelende ondernemer aan vergelijkbaar effectieve ondernemingsreclame zou hebben besteed, en (ii) de persoonlijke bijzondere interesse van de dga in de drafsport. U liet dat oordeel in stand (r.o. 3.4), maar het is de vraag of uw desbetreffende overweging slechts een weergave of ook een bevestiging van ’s Hofs tweeledige maatstaf is. De belanghebbende betoogt in ons geval dat u een algemene rechtsregel heeft gesteld en dat onzakelijk hoge uitgaven slechts dan geacht kunnen worden de bevrediging van persoonlijke behoeften van de dga te dienen als niet alleen een wanverhouding tussen die uitgaven en het ondernemingsnut bestaat, maar ook blijkt van een persoonlijke bijzondere interesse van de aandeelhouder in het voorwerp van de excessieve uitgaven, zoals renpaarden of dure auto’s. 5.7 HR BNB 2008/139 (Bentleys) betrof een BV en een fiscaal gevoegde werkmaatschappij (een advocatenkantoor) die de kosten van 41 zeer dure en luxe auto’s ten laste van de winst wilde brengen. De Inspecteur had de kosten van een beperkt aantal auto’s als zakelijk aanvaard; aftrek van de kosten voor de overige auto’s had hij geweigerd. U overwoog: “3.2. (…). Door een vennootschap gedane uitgaven ontberen slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). Indien in geschil is of de ondernemer een bepaalde uitgave heeft gedaan met het oogmerk daarmee de zakelijke belangen van de onderneming te dienen, dan wel (tevens) met het oogmerk van bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s), overschrijdt de rechter de grenzen van zijn taak niet door de werkelijke aard van de uitgaven te beoordelen (HR 14 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290). 3.3. Het Hof heeft met betrekking tot de jaren 1998 en 1999 geoordeeld dat de Inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de uitgaven (…) uitsluitend zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van A in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van belanghebbende. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat A een liefhebber is van exclusieve auto's, dat (uitsluitend) hij besliste omtrent de aan- en verkoop van de auto's en dat die auto's (uitsluitend) hem ter beschikking stonden. Voorts heeft het Hof daarbij in aanmerking genomen de omvang van de totale uitgaven, het aantal auto's waarop die uitgaven betrekking hebben, alsmede het feit dat het om zeer luxe en dure auto's gaat. Dit oordeel, dat 's Hofs beslissing aangaande de uitgaven voor auto's zelfstandig draagt, geeft in het licht van het hiervoor in 3.2 overwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft met dit oordeel evenmin de grenzen van zijn taak overschreden. De klachten falen derhalve ook voor het overige.” Ook in dit arrest is onduidelijk of uw beslissende r.o. 3.3 slechts een weergave of ook een bevestiging is van ’s Hofs beoordelingsmaatstaf, die opnieuw tweeledig is: de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder als (i) een wanverhouding bestaat tussen de omvang van de uitgaven en het nut ervan voor de onderneming en (ii) die aandeelhouder een persoonlijke bijzondere interesse heeft in het doen van die uitgaven (in casu: liefhebberij in exclusieve auto’s): het Hof wees op de grote omvang van de totale uitgaven, het zeer grote aantal auto’s en het zeer luxe en dure karakter ervan (wanverhouding) en op de persoonlijke dure-auto’s-liefhebberij van de aandeelhouder. Maar onduidelijk is dus of u meent dat aan beide toetsen voldaan moet zijn om aftrek van de kosten boven redelijk ondernemerschap uit te sluiten. 5.8 De in 3.4 hierboven genoemde conclusie voor HR BNB 2015/131 waarnaar de Staatssecretaris verwijst, zegt het volgende over de verhouding tussen enerzijds HR BNB 1995/15 (veevoederprovisie; geen aftrek) en HR BNB 1995/16 (tour operator; geen aftrek) en anderzijds het Renpaardenarrest (deels aftrek): “6.32. Hoewel BV’s en NV’s geacht worden hun onderneming met hun gehele vermogen uit te oefenen (art. 2(5) Wet Vpb) kunnen lasten waarvan de onzakelijkheid vaststaat c.q. waartegenover geen tegenprestatie staat (hetgeen een rechtsvermoeden van onzakelijkheid vestigt) dus (geheel) van aftrek worden uitgesloten, óók als niet vast komt te staan dat die lasten direct of indirect ten goede zijn gekomen aan aandeelhouders. Uit het Renpaardenarrest (r.o.