ECLI:NL:PHR:2025:583

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/02306 Datum 23 mei 2025 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting Nr. Gerechtshof 22/358 t/m 22/361 Nr. Rechtbank 20/869 t/m 20/872

P.J. Wattel In de zaak van [X] B.V. tegen staatssecretaris van Financiën en vice versa 1Overzicht 1.1 De belanghebbende [X] past sinds haar oprichting op 22 mei 2014 het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi) toe (art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)). De attractie van dat regime is het nultarief, mits de uitkeerbare winst (het beleggingsresultaat) wordt uitgekeerd om belast te worden bij de deelnemers in de fbi en mits aan andere voorwaarden wordt voldaan, waaronder strenge eisen aan de statutaire doelstelling en de feitelijke activiteiten (beleggen). 1.2 De belanghebbende heeft als statutair doel beleggen in onroerend goed, nl. [a] -gebouw in [Q] , en al hetgeen daarmee verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn in de ruimste zin van het woord. Haar statutaire activiteiten zijn beleggen in en beheren van onroerend goed. Haar aandelen zijn indirect voor 85% in handen van [A] Holdings Ltd (Holdings), nl. via [B] Ltd. (18,5%), [C] Ltd. (64%) en [D] Ltd. (2,5%). De overige 15% wordt rechtstreeks gehouden door natuurlijke personen en een partnership: [E] (1%), [F] (4,4%), [G] (4,9%) en [H] (3,1%). Al deze personen zijn ingezeten in Israël. 1.3 De belanghebbende heeft op 23 mei 2014 [a] -gebouw gekocht voor € 15.700.000, gefinancierd met eigen vermogen ad € 6.868.400 en aandeelhoudersleningen (AHLs) ad € 10.036.600. De AHLs zijn door haar aandeelhouders verstrekt in dezelfde verhouding als hun aandeelhouderschap. De leningvoorwaarden zijn voor alle AHLs dezelfde. De belangrijkste zijn: (i) geen tussentijdse aflossingsverplichting, (ii) geen zekerheden, (iii) geen loan to value convenant, (iv) boetevrije aflossing, (v) rentebetaling mag worden opgeschort bij liquiditeitsproblemen en (vi) 10% rente per jaar. Het rentepercentage is onderbouwd met een Transfer Pricing (TP) Benchmark Analysis van belanghebbendes Israëlische en Nederlandse belastingadviseurs. De belanghebbende en een vastgoedfinancieringadviseur hebben verklaard dat een derde (een bank) in deze omstandigheden en onder deze voorwaarden waarschijnlijk geen (voldoende grote) lening zou willen verstrekken omdat een bank een loan to value convenant en hypothecaire zekerheid zou wensen. 1.4 De inspecteur achtte het fbi-regime niet van toepassing en heeft belanghebbendes winst belast op basis van een gecorrigeerde veel lagere rentelast omdat hij de rente op de AHLs onzakelijk hoog acht, subsidiair de AHLs als geheel onzakelijk acht. 1.5 Volgens de Rechtbank voldeed de belanghebbende aan de feitelijke beleggingsvoorwaarde en aan de vreemd-vermogensfinancieringslimiet van het fbi-regime, zodat het fbi-regime niet kon worden geweigerd. Dan is het nultarief van toepassing is er volgens de Rechtbank geen reden om in te gaan op mogelijke onzakelijkheid van de AHLs. Zij zag om dezelfde reden evenmin aanleiding om de aanvaardbaarheid van de hoogte van de rente te beoordelen. 1.6 Bij het Hof was naast de feitelijke beleggingsvoorwaarde en de vreemdvermogen-financieringslimiet ook in geschil (i) of de belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan, (ii) of zij aan de statutaire beleggingseis voor het fbi-regime voldoet en (iii) of zij het fbi-regime - door rentelast-maximaliserende AHL-financiering - in fraudem legis gebruikt, nl. niet voor normaal vermogensbeheer, maar voor uitholling van de uitdelingsverplichting, waardoor ook dividendbelasting ten laste van de deelnemers wordt ontweken. 1.7 De zaak is op dezelfde Hofzitting behandeld als de eveneens bij u aanhangige zaak 24/02305 van [J] BV, waarin ik vandaag eveneens concludeer. Het ter Hofzitting in één van de zaken verklaarde werd geacht ook te zijn verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken (er waren er nog meer en ook die zijn inmiddels bij u aanhangig, maar nog niet voldongen; die zaken betreffen voornamelijk de afrekenplicht bij fbi-statuswijziging). 1.8 De vereiste aangifte: HR BNB 2018/199 (zie 5.1 hieronder) eist voor omkering van de bewijslast dat de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en dat de belanghebbende zich daarvan bewust was. De inspecteur acht die maatstaf ongeschikt bij het fbi-regime omdat het nultarief per definitie geen belastingbedrag produceert, laat staan een aanzienlijk verschil in belastingbedragen. Hij bepleitte een vergelijking tussen de aangegeven en de correcte winst, dus het verschil tussen de aangegeven en de correcte uitdelingsverplichting) of, als vastgehouden wordt aan een belastingverschil, de omvang van de dividendbelasting over de zijns inziens als verkapte uitdeling aan te merken excessieve rentebetalingen. Het Hof zag echter geen reden om van HR BNB 2018/199 af te wijken en achtte mogelijke dividendbelastinggevolgen van rentecorrectie niet aan de orde in deze procedure over vennootschapsbelasting. Het beroep op omkering van bewijslast is dus afgewezen door het Hof. 1.9 De statutaire doelomschrijving voldoet volgens het Hof aan de eisen van art. 28 Wet Vpb, nu zij belanghebbendes activiteiten beperkt tot beleggen en enkel activiteiten toestaat in verband daarmee en die daaraan bevorderlijk kunnen zijn. 1.10 Ook aan de feitelijke beleggingseis is volgens het Hof voldaan. Dat de belegging gefinancierd is met een lening met onzakelijk hoge rente, maakt het vermogensbeheer niet abnormaal, nu de passiefzijde van de balans niet relevant is, behalve de vreemd-vermogen-financieringslimiet (maximaal 60% van de boekwaarde van het vastgoed), waarbinnen de belanghebbende is gebleven. Anders dan de Inspecteur stelt, betreft die limiet alleen schulden tot financiering van de belegging en niet eventuele andere schulden, aldus het Hof. 1.11 De hoogte van de rente ad 10% op de AHLs was volgens de inspecteur primair niet at arm’s length omdat in zakelijke verhoudingen een loan to value convenant en hypothecaire zekerheid zouden zijn overeengekomen. Subsidiair stelde hij dat de AHLs een onzakelijk debiteurenrisico droegen en de rente niet verzakelijkt kon worden zonder winstdelend te worden, zodat slechts de rente kan worden afgetrokken die bij aandeelhoudersborgstelling zou resulteren; volgens hem 2,59% of, bij langere looptijd, 3,11% of 4,25%. Het Hof heeft op basis van HR BNB 2012/37 (zie 6.12 hieronder) getoetst of bij overigens gelijke voorwaarden een derde bereid zou zijn geweest tegen niet-winstdelende rente uit te lenen. Zo ja, dan wordt de rente verzakelijkt en is er geen ruimte om (eerst) andere voorwaarden te verzakelijken, zoals de inspecteur primair bepleitte om op 2,59% uit te komen. Volgens het Hof is zo’n derde niet te vinden, zodat de AHLs onzakelijke leningen (OZLs) zijn en een borgstellingsanaloge rente bepaald moet worden, door het Hof gesteld op 3,09%, uitgaande van Holdings als fictieve borg. Omdat uw OZL-rechtspraak uitgaat van onzakelijkheid door aandeelhouders-, terbeschikkingstellings-, of persoonlijke relaties, heeft het Hof de AHLs van de volgens het Hof niet-gelieerde natuurlijke personen uitgezonderd en jegens hen de contractuele 10% rente gehandhaafd. 1.12 Het verschil tussen de betaalde en de borgstellingsanaloge rente is volgens het Hof een onttrekking, maar zij heeft dat verschil niet als verkapt dividend aangemerkt omdat niet gesteld of gebleken is dat daartoe strekkende aandeelhoudersbesluiten zijn genomen en omdat de betalingen als rente zijn verwerkt in de jaarstukken en Vpb-aangiften. Door de rentecorrectie stijgen belanghebbendes belastbare bedragen en daarmee haar uitdelings-verplichting, waaraan retrospectief niet blijkt te zijn voldaan, wat statusverlies tot gevolg zou hebben, maar het Hof heeft het uitdelingstekort op basis van art.

2.1 De belanghebbende is opgericht op 22 mei 2014. Zij heeft volgens haar statuten ten doel: “Artikel 2 De vennootschap heeft ten doel: a. het beleggen in onroerend goed te weten het kantoorgebouw (...). b. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.” Haar statutaire activiteiten zijn “het beheer van en het beleggen in onroerend goed”. 2.2 Haar aangifte Vpb 2014 vermeldt dat de volgende in Israël ingezeten natuurlijke personen en rechtsvormen haar aandelen houden: [E] (1%), [F] (4,4%), [G] (4,9%), [H] (3,1%), [B] Ltd. (18,5%), [C] Ltd. (64%) en [D] Ltd. (2,5%). Alle aandelen in de laatste drie vennootschappen worden gehouden door [A] Holdings Ltd (Holdings). In hoger beroep zijn deze percentages als volgt aangepast: [E] 2,62%, [F] 4,37%, [G] 4,92% en [H] 3,09%. Uit een akte van 20 februari 2015 blijkt dat [E] 124 van zijn 150 (middellijk gehouden) aandelen heeft overgedragen aan [F] , [G] en [L] als vertegenwoordiger van [H] . 2.3 De belanghebbende heeft op 23 mei 2014 voor € 15.700.000 [a] -gebouw te [Q] gekocht, dat op dezelfde dag is geleverd. Het pand was volledig verhuurd. Het huurcontract liep van 2008 t/m 2021 met de mogelijkheid van verlenging en leverde bij aankoop € 2.146.300 per jaar aan huur op. De huur was geïndexeerd. Voor een overzicht van de commerciële en fiscale resultaten en de fiscale vermogensopstellingen verwijs ik naar de onderdelen 12 t/m 15 van de rechtbankuitspraak. De koopsom en bijkomende kosten zijn gefinancierd met (i) eigen vermogen ad € 6.868.400 en (ii) aandeelhoudersleningen (AHLs) ad €10.036.600 in dezelfde verhouding door de aandeelhouders verstrekt als hun relatieve aandelenbezit. [G] verstrekte zijn AHL via [K] Ltd. 2.4 De voorwaarden voor alle AHLs zijn de volgende: • looptijd 10 jaar tot 31 mei 2024; volgens de inspecteur ook bij verkoop van het pand; • rente 10% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd; • geen tussentijdse aflossingsverplichting; • tussentijds mag boetevrij geheel of gedeeltelijk afgelost worden: • directe opeisbaarheid bij faillissement; • bij liquiditeitsproblemen mogen rentebetalingen worden opgeschort; • er is geen zekerheid gesteld; • er zijn geen regelingen zoals een loan to value convenant. 2.5 Het rentepercentage is in januari 2016 onderbouwd met een Transfer Pricing (TP) Benchmark Analysis van belanghebbendes Israëlische en Nederlandse belastingadviseurs, die een aantal scenario’s voor de periode mei 2014 uiteenzet. Uitgaande van 20% junior, 20% senior en 20% mezzanine financiering van het gebouw en kwalificatie van het gebouw als ‘secondary office’, komt die analyse uit op een arm’s length range van 6,9% tot 10,9%. Een TP study van belanghebbendes geval door Embridge Economics, opgesteld in februari 2021, concludeert op basis van de internal rate of return (IRR) van de investering ad 16,2% per jaar dat 10% rente per jaar at arm’s length is. 2.6 Namens de belanghebbende heeft EY op 20 augustus 2014 de belastingdienst een ruling gevraagd ter zake van toepassing van het fbi-regime. Bij brief van 17 oktober 2014 heeft het ruling team (alleen) laten weten dat aan de aandeelhouderseisen voor dat regime is voldaan. 2.7 In beroep heeft de belanghebbende verklaard dat een derde zoals een bank haar waarschijnlijk geen (voldoende grote) lening zou verstrekken op de door haar gewenste voorwaarden, onder meer omdat zij geen loan-to-value (LTV) convenant wilde. Ook [AA] heeft dat verklaard, de medeoprichter van [O] , een consultancybureau dat vastgoedfinanciering begeleidt en in dat kader contact met de belanghebbende had. 2.8 De inspecteur heeft belanghebbendes aangiften Vpb 2014 t/m 2017 gecorrigeerd omdat hij het fbi-regime niet van toepassing achtte, Hij heeft daarnaast beschikkingen belastingrente opgelegd. Hij heeft belanghebbendes bezwaren daartegen ongegrond verklaard. De Rechtbank Noord-Holland 2.9 Voor zover in cassatie nog relevant was bij de Rechtbank in geschil (i) of de belanghebbende voldoet aan de feitelijke beleggingseis in art. 28(2)(1e volzin) Wet Vpb en aan de financieringslimiet in art. 28(2)(a) Wet Vpb (maximaal 60% vreemd vermogen) en (ii) of (de rente op) de AHLs onzakelijk is/zijn. Voldoet zij daaraan, dan is in geschil of zij aan de uitdelingsverplichting voor fbi’s heeft voldaan. 2.10 De feitelijke werkzaamheid van een fbi moet bestaan uit beleggen van vermogen. Volgens de inspecteur voldoet de belanghebbende daar niet aan omdat zij met de onzakelijk hoge rente van 10% het rendement minimaliseert en zij risico neemt dat een particuliere belegger bij normaal vermogensbeheer niet zou nemen. Bovendien houdt zij zich feitelijk bezig met het faciliteren van ontgaan van dividendbelasting. De Rechtbank heeft de werkzaamheden en risico’s beoordeeld en geoordeeld dat onzakelijk hoge rente niets zegt over de werkzaamheden en geen zodanige extra risico’s meebrengt dat niet meer van normaal vermogensbeheer kan worden gesproken. Het gestelde ontgaan van dividendbelasting achtte zij onvoldoende onderbouwd. Onzakelijk hoge rente wordt fiscaal gecorrigeerd en de belanghebbende faciliteert volgens de Rechtbank geen volstrekt kunstmatige constructie. 2.11 Een fbi mag haar beleggingen slechts beperkt met vreemd vermogen financieren: de te beleggen middelen die het vermogen overstijgen, mogen slechts zijn verkregen door het aangaan van schulden die niet meer dan 60% van de boekwaarde van beleggingen in onroerende zaken bedragen en niet meer dan 20% van de boekwaarde van de overige beleggingen. Op basis van vergelijking van belanghebbendes totale schulden en de boekwaarde van het pand achtte de inspecteur de financieringslimiet overschreden. Volgens de belanghebbende zijn de totale schulden niet de goede maatstaf omdat er schulden tussen zitten die niet het onroerend goed maar andere activa financieren, zoals de btw-schuld die (deels) tegenover een btw-vordering staat. De Rechtbank is dat met de belanghebbende eens: alleen de schulden tot financiering van het vastgoed tellen mee; de kortlopende schulden blijven buiten aanmerking, zodat de financieringslimiet niet is overschreden. 2.12 De overige voorwaarden van het fbi-regime waren niet in geschil. Het nultarief van het fbi-regime is dus van toepassing. De rechtbank achtte daarom de door de inspecteur gestelde (on)zakelijkheid van de (rente op de) aandeelhoudersleningen niet meer van belang. Het Gerechtshof Amsterdam 2.13 Het hogere beroep van de inspecteur stelde naast de punten die in eerste aanleg in geschil waren ook nieuwe geschilpunten aan de orde, nl. of de belanghebbende (iii) aan de statutaire beleggingseis in art. 28(2) Wet Vpb voldoet, (iv) de vereiste aangifte heeft gedaan en (v) in fraudem legis heeft gehandeld door frustratie van de dooruitdelingsplicht. 2.14 De zaak is door het Hof op dezelfde zitting behandeld als de zaken 22/363 t/m 22/365 van [M] BV, 22/366 t/m 22/369 van [N] BV en 22/370 t/m 22/372 van [J] BV. Ook tegen ‘s Hofs uitspraken in die zaken is cassatieberoep ingesteld, bij u aanhangig onder de nummers 25/00288, 25/00287 en 24/02305. Het op de Hofzitting in een van deze zaken verklaarde wordt geacht ook in de andere gelijktijdig behandelde zaken te zijn verklaard.

3.1 Beide partijen hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben zich verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd en de Staatssecretaris heeft op 23 december 2024 afgezien van dupliek. De Staatssecretaris heeft de belanghebbende in haar beroep van repliek gediend, die op 7 januari 2025 heeft gedupliceerd. Het cassatieberoep van de belanghebbende 3.2 De belanghebbende neemt veel feitelijke stellingen in waarmee een cassatierechter niet veel kan aanvangen omdat hij niet over de feitenvaststelling en bewijsoordelen gaat. Zij stelt in de kern dat het Hof ten onrechte het debiteurenrisico op de AHLs onzakelijk heeft aangemerkt en ten onrechte de borgstellingsanalogie bij de debiteur heeft toegepast. Volgens haar had het Hof eerst op basis van het Verrekenprijzenbesluit 2013 moeten beoordelen of de lening onzakelijke voorwaarden omvatte en zo ja, of die - met name het rentepercentage - verzakelijkt konden worden. Pas daarna kan de OZL-jurisprudentie aan de orde komen, die het Hof volgens haar bovendien verkeerd heeft toegepast door niet werkelijk het debiteurenrisico, met name haar kredietwaardigheid, te beoordelen, maar enkel op basis van de leningvoorwaarden te oordelen dat het debiteurenrisico onzakelijk is. Dat maakt zijn oordeel onbegrijpelijk, althans ongemotiveerd. Ook hecht het Hof te veel waarde aan ‘ontbrekende’ leningvoorwaarden, die volgens haar in een aandeelhoudersrelatie niet ontbreken; ongedocumenteerde intragroepsleningen zijn niet per definitie onzakelijk. 3.3 Volgens de belanghebbende kan wel degelijk een niet-winstdelende rente worden bepaald: ook de Inspecteur stelde primair, subsidiair en meer subsidiair een vaste rente. Het Hof heeft evenmin onderzocht of een bij de overeengekomen voorwaarden passende rente feitelijk wel winstdelend zou zijn. Onbegrijpelijk acht de belanghebbende ‘s Hofs oordeel dat de AHLs van de natuurlijke personen, waarop hij 10% rente wél als zakelijk beschouwde, dan niet als benchmark voor de AHLs verstrekt door de rechtspersonen zijn aangemerkt. 3.4 Uit de term ‘concernvennootschap’ in HR BNB 2012/37 leidt de belanghebbende af dat uw OZL-jurisprudentie alleen meerderheids- of 100%-belangen betreft omdat buiten concern-verband aandeelhouders geen dergelijk debiteurenrisico willen lopen. Toepassing buiten concernverband, zoals in casu, strookt volgens haar niet met ’s Hofs niet-corrigeren van de rente op de AHLs van de natuurlijke personen. Holdings is volgens de belanghebbende bovendien ten onrechte als fictieve borg aangemerkt omdat zij geen 100%-belang houdt. 3.5 ( (Ook) de Staatssecretaris heeft bij verweer veel ruimte nodig om belanghebbendes vele feitelijke stellingen te weerspreken. Ad belanghebbendes rechtsklachten is de Staatssecretaris het met haar eens dat het arm’s-lengthbeginsel vóór gaat en dat de OZL-rechtspraak pas aan de orde komt als geen comparable kan worden gevonden. Hij verwijst daartoe naar zijn eigen beroepschrift in cassatie. Wel meent hij dat de belanghebbende ’s Hofs uitspraak verkeerd leest; het Hof heeft op basis van HR BNB 2012/37 zijns inziens correct getoetst of de AHLs als OZLs moeten gelden in het licht van de uitgebreid door de inspecteur onderbouwde feitelijke gegevens zoals het ontbreken van zekerheden en financiële convenanten. De stelling dat ‘gebreken’ in de leningvoorwaarden worden gesauveerd door de aandeelhoudersrelatie acht hij te algemeen en bovendien in casu inconcludent. 3.6 De Staatssecretaris bestrijdt dat het Hof kwantitatief zou moeten onderbouwen dat bij de overeengekomen voorwaarden slechts een winstdelende rente zou passen. Uw rechtspraak eist geen kwantitatieve analyse. Het Hof kon volstaan met aannemelijkheid dat geen derde de overeengekomen voorwaarden zou aanvaarden, met name het debiteurenrisico niet. 3.7 De Staatssecretaris meent met de belanghebbende dat ’s Hofs oordeel over de AHLs van de natuurlijke personen niet strookt met zijn oordeel over de AHLs van de rechtspersonen, maar hij zoekt de consistentie in tegengestelde richting: ook de AHLs van de natuurlijke personen acht hij onzakelijk. Hij verwijst naar zijn eigen cassatieberoep. Onjuist acht hij de stelling dat uw OZL-rechtspraak slechts geldt bij meerderheids- of 100%-belangen. Uit HR BNB 2015/141 en HR BNB 2016/38 volgt dat u aandeelhoudersmotieven, aandeel-houdersrelaties of persoonlijke betrekkingen voldoende acht, ongeacht belangomvang. 3.8 Belanghebbendes repliek bevat opnieuw vooral (bestrijding van) feitelijke (vast)stellingen, maar rechtskundig wordt ook een nieuw punt opgeworpen. In art. 8b Wet Vpb is volgens de belanghebbende het dubbele bewustheidsvereiste geobjectiveerd: de partijen worden vermoed zich alleen dan bewust te zijn geweest van onzakelijkheid als de overeengekomen rente buiten de zakelijke bandbreedte ligt. Zij legt uw OZL-jurisprudentie zo uit dat het Hof had moeten onderzoeken of de in Israël ingezeten aandeelhouders hun vordering hadden afgewaardeerd of hadden moeten afwaarderen in verband met het debiteurenrisico. Ontoereikend gemotiveerd acht zij ’s Hofs oordeel dat Holdings met haar indirecte belang van 85% geschikt zou zijn als borgsteller voor het geheel. Holdings is geen rechtstreekse aandeelhouder en zij kan geen (hypothetische) borg zijn voor de 4 natuurlijke personen die de resterende 15% houden. De belanghebbende acht het onmogelijk om op basis van de vastgestelde feiten een borgstellingsanaloge rente te bepalen. Voor zover de borgstellingsanalogie tot rentecorrectie leidt, had het Hof moeten ingaan op het belastingverdrag tussen Nederland en Israël, dat een OESO-Modelconform artikel 9 bevat. Het cassatieberoep van de Staatssecretaris 3.9 De Staatssecretaris stelt zes cassatiemiddelen voor. Volgens middel I heeft het Hof ten onrechte het fbi-regime toegepast, nu de belanghebbende (a) niet voldoet aan de statutaire beleggingseis, (b) niet voldoet aan de feitelijke beleggingseis omdat haar financierswijze geen normaal vermogensbeheer is, (c) de financieringslimiet van 60% feitelijk heeft overschreden omdat volgens de wetsgeschiedenis alles wat geen eigen vermogen is, schuld is en (d) het fbi-regime frauslegiaans gekunsteld gebruikt om de doorstootverplichting te frustreren door belaste dividenduitkeringen om te vormen tot onbelaste rentebetalingen, zulks in strijd met doel en strekking van zowel het arm’s-lengthbeginsel als het fbi-regime. 3.10 Ad I(a) stelt de Staatssecretaris dat uit de parlementaire geschiedenis en HR BNB 1980/304 en HR BNB 1996/58 volgt dat de statutaire beleggingseis zeer strikt is. Laten de statuten enige andere activiteit dan beleggen toe, dan is er niet aan voldaan. Hij acht ’s Hofs oordeel dat art. 2(b) van de statuten alleen activiteiten in het verlengde van of verband houdend met beleggen toestaat onbegrijpelijk. De ruime bewoordingen van art. 2(b) laten ruimte voor andere activiteiten en er zijn marktomstandigheden denkbaar waarin ruimere activiteiten worden uitgevoerd. Of het feitelijk ook gebeurt, is irrelevant. 3.11 Ad I(b) stelt de Staatssecretaris dat het Hof naast de ‘normaal vermogensbeheer’-toets ook had moeten onderzoeken of de belanghebbende risico’s aanvaardde die een particuliere belegger - voor wie het fbi-regime is bedoeld - niet zou aanvaarden. Het Hof had niet alleen naar de actiefzijde, maar ook naar de passiefzijde van de balans moeten kijken. Dat volgt uit HR BNB 1992/199: in die zaak had het Hof meegewogen dat de activa vreemd waren gefinancierd en dat oordeel hield in cassatie stand. De Staatssecretaris wijst ook op HR BNB 2007/83 (Peruaanse inti; zie 8.15 hieronder): inlening van Peruaanse Inti leidde tot valuta- en inflatierisico’s die normaal vermogensbeheer te buiten gingen.

6.29 HR BNB 2008/191 (over een intragroep-OZL omhoog; zie 6.11 hierboven) suggereert dat de OZL-rechtspraak is gebaseerd op het totale-winstbegrip. Ook HR BNB 2012/37 (over een intragroep OZL omlaag; zie 6.12 hierboven) suggereert dat de dogmatische basis in dat begrip ligt, toegespitst in het arm’s length beginsel als het om een concern gaat. Dat volgt uit zowel de tekst van dat arrest, die het arm’s length beginsel noemt, als de inhoudsindicatie, die de totale-winstbepalingen noemt. In HR BNB 2012/78 (zie 6.13 hierboven) noemde u expliciet de totale winstbepaling als basis voor toepassing van de OZL-rechtspraak op een lening omlaag in de tbs-sfeer. In HR BNB 2013/149 en HR BNB 2014/98 daarentegen (over intragroep-OZLs omlaag; zie 6.15 en 6.16 hierboven) noemde u expliciet de deelnemings-vrijstelling als grondslag voor uw OZL-rechtspraak. 6.30 De totale-winstdoctrine lijkt mij de enige doctrine die alle gevallen omspant. Weliswaar suggereren de laatste twee arresten dat de fiscale behandeling van de intragroeps-OZL omlaag (slechts) beheerst wordt door de deelnemingsvrijstelling, maar dat lijkt mij dogmatisch twijfelachtig, al maakt het voor het resultaat niet uit. Uit art. 2(6) Wet Vpb volgt dat bij een intragroepslening de uitleenster geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven; haar onzakelijke vordering op haar dochter behoort dus tot haar ondernemingsvermogen. Dat is dogmatisch geen probleem, want een OZL blijft ook fiscaalrechtelijk een lening; het gaat niet om kapitaal, zoals bij schijn, deelnemerschap of dochterfinanciering à fonds perdu. De OZL zelf zit ook volgens de totale-winstdoctrine dus niet in de kapitaalsfeer, maar in de ondernemingssfeer. Alleen het (afwaarderings)resultaat erop valt daarbuiten omdat alleen de aandeelhouders-relatie verklaart waarom de geldverstrekker een (zich realiserend) debiteurenrisico heeft genomen dat een derde niet zou nemen. Ook de rente op een OZL valt in de winst - de lening is ondernemingsvermogen - maar zij wordt gecorrigeerd naar marktniveau, juist om de totale winst correct te doen vaststellen. Alleen als dat niet lukt omdat daardoor in wezen winstdeling zou ontstaan (wat onoplosbare verzakelijkingsproblemen oplevert; zie 6.34 hieronder), wordt de rente buiten de winstsfeer geplaatst voor zover zij afwijkt van borgstellingsanaloge rente, maar dat is een noodgreep BGAB (bij gebrek aan beter). 6.31 Mijns inziens is dit alles toepassing van art. 8 Wet Vpb jo. art. 3.8 Wet IB 2001 c.q. de arm’s length-regel in art. 8b Wet Vpb als specialis van het totale-winstbegrip in concern-verhoudingen en komt men aan de deelnemingsvrijstelling dan niet toe. Iets dat niet uit onderneming stamt, kan geen winst uit die onderneming zijn en kan dus ook geen objectief vrijgestelde winst uit die onderneming zijn. Uw verwijzing in HR BNB 2013/149 en HR BNB 2014/98 (zie 6.15 en 6.16 hierboven) naar de deelnemingsvrijstelling lijkt mij dogmatisch verwarrend, al maakt zij voor het resultaat niet uit. Dat neemt niet weg dat de afwaardering op een OZL mijns inziens extra-comptabel (dus evenzeer buiten de winstsfeer) kan worden toegevoegd aan het voor de dochter/debiteur opgeofferde bedrag. 6.32 Dan resteert de vraag of uw OZL-jurisprudentie, die alleen aan de rente sleutelt om de onzakelijkheid te corrigeren, het arm’s-lengthbeginsel in art. 8b Wet Vpb in de wielen rijdt, dat als corrector van onzakelijke intragroepstransacties niet beperkt is tot één voorwaarde (de prijs) van die transactie. 6.33 Leningen hebben naast de prijs (de rente) ook voorwaarden zoals valuta, zekerheden, looptijd, loan to value-eisen, aflossingsschema en bijschrijving (en samenstelling) of uitbetaling van de rente, die alle gecorrigeerd zouden kunnen worden. Bij vastgoed-financiering zal in de markt steeds een keuze bestaan tussen - overigens vergelijkbare - financiering met ofwel minder zekerheden en een hoge rente ofwel meer zekerheden en een lagere rente. Het ligt voor de hand om, net als bij goederen en diensten, in de eerste plaats naar de zakelijkheid van de prijs (de rente) van de gelieerde lening te kijken, die immers rechtstreeks van de fiscale winstbepaling beïnvloedt, en om de overige voorwaarden in beginsel als productspecificaties te beschouwen die de partijen daadwerkelijk wilden om commerciële (niet-fiscale) redenen, waar fiscaalrechtelijk zoveel mogelijk bij moet worden aangesloten. Als er fiscale (winstverschuivings)motieven zijn, dan zitten die doorgaans in de prijs. Zoals u mijns inziens terecht overwoog in HR BNB 2012/37, doet bij onzakelijke leningen het draaien aan alleen de renteknop het meest recht aan wat de partijen commercieel wilden. De daadwerkelijk (niet slechts in schijn) overeengekomen zekerheden, looptijd, aflossingprotocol, events, omzetbaarheid naar eigen vermogen, etc., zijn fiscaalrechtelijk in beginsel gegeven (feitelijke uitgangspunten), tenzij zij niet de civielrechtelijke realiteit zijn, zoals bij absolute en relatieve schijnhandelingen, of het fiscale recht afwijkt van het civiele, zoals bij bodemloze putten en feitelijk deelnemerschap, omdat het geleverde dan in wezen geen lening, maar een ander product is (kapitaal). Bij een intercompany lening is de prestatie de geldverstrekking en de prijs de rente en/of het vermogensresultaat. Fiscaalrechtelijk worden dus in beginsel alleen die twee grootheden aangepast aan de marktrealiteit. De andere voorwaarden van de transactie zijn in beginsel productspecificaties, die fiscaalrechtelijk een gegeven zijn, net zoals de afmetingen, kwaliteitseisen en milieu-eisen waaraan een intercompany geleverd fysiek product voldoet. 6.34 De Staatssecretaris werpt tegen dat deze benadering grondslag-erodeurs ruimte geeft om gelieerde leningen te organiseren die ondanks een (te) groot debiteurenrisico (net) geen OZL zijn maar wel een onzakelijk hoge rente(aftrek) produceren. Dat moge zo zijn, maar als dezelfde lening in de markt in dezelfde omstandigheden op dezelfde voorwaarden (inclusief kredietwaardigheid) verkrijgbaar is tussen vergelijkbare maar ongelieerde partijen, is er geen onzakelijkheid en dus geen arm’s length correctie mogelijk, tenzij de gelieerde lening – hoezeer ook op marktvoorwaarden – zelf een antifiscale constructie is omdat niet-gelieerde partijen ofwel niet in vergelijkbare omstandigheden kunnen verkeren, ofwel in vergelijkbare omstandigheden niet op het idee zouden komen om financiering van de een langs de ander te laten lopen (zie HvJ EU, zaak C-585/22, X BV). Is de gelieerde lening marktconform en niet zelf een antifiscale contraptie, dan kunnen eventuele onzakelijke of antifiscale aspecten mijns inziens alleen bestreden worden op basis van uw Cessna-, Bentley- en renpaarden-rechtspraak (‘geen redelijk denkende ondernemer … ‘) of fraus legis. De fiscus mag immers niet het ondernemings- of beleggingsbeleid toetsen en redelijkheid heeft een bandbreedte. 6.35 U acht de grens van rentecorrectie op een OZL bereikt waar de rente in wezen winstdelend wordt. Dat spreekt niet vanzelf. Ook in de markt bestaan winstdelende leningen en niet valt in te zien waarom die zich dan in gelieerde verhoudingen niet zouden kunnen voordoen. Het argument dat zakelijkheidscorrectie met winstdeling teveel zou afwijken van wat de partijen zijn overeengekomen, lijkt mij even geldig of ongeldig als bij andere correcties, zoals zekerheid fingeren die niet is verstrekt of een loan to value protocol fingeren dat niet is overeengekomen. Ik vermoed dat u niet aan correctie door winstdeling wilde beginnen omdat dat tot onoplosbare discussie zou leiden over de vraag welk deel van de betalingen dan rente is (aftrekbaar; u wilde immers een zekere correspondentie met de inleenrente bij de gelieerde uitlener om structureel verlies bij die uitlener te voorkomen) en welk deel winstdeling (onaftrekbaar) en omdat winstdeling afhangt van bij het aangaan van de lening nog niet behaalde winst, en verdere onoplosbare discussie zou ontstaan over de vraag in welke mate dan in die winst gedeeld zou moeten worden (en wat, bij verlies?).

(i) motivering van de bevinding ‘in wezen winstdelend’ 7.12 De belanghebbende klaagt dat het Hof niet heeft onderzocht of een zakelijke rente feitelijk winstdelend zou zijn. Deze klacht vindt in zoverre weerklank in de geciteerde literatuur dat die constateert dat rechters in de praktijk geen kredietrisico-analysemodel toepassen of andere berekeningen maken om het al dan niet winstdelende karakter van een bij de overeengekomen voorwaarden passende rente te beoordelen. 7.13 Maar uw OZL-rechtspraak schrijft ook geen dergelijke kwantitatieve analyse voor en het lijkt mij een kwestie van bewijslastverdeling, dus aan de partijen: de Inspecteur moet aannemelijk maken dat op basis van de overige leningvoorwaarden (met name: geen zekerheid) geen marktpartij mee zou willen doen als zij tegenover dat risico niet meedeelt in de winst c.q. dat de krediet(on)waardigheid van de debiteur behoudens tegenbewijs moeilijk een andere conclusie toelaat dan dat de rente in wezen de winst afroomt. Slaagt hij daarin, dan is het aan de belanghebbende om het tegendeel aannemelijk te maken. De rechter lijkt mij niet gehouden om zich zelfstandig op enig kredietrisico-analyse-model te baseren, wat niet wegneemt dat de partijen dat wel kunnen doen in het kader van hun bewijsvoering. (ii) de vereiste gelieerdheid 7.14 Voor de OZL-kwalificatie is een aandeelhoudersrelatie of persoonlijke betrekking nodig. U heeft geen drempel gesteld aan het aandeelhoudersbelang; ook een minderheidsbelang kan volstaan. Het Hof heeft dat niet miskend. De stelling van de belanghebbende dat een OZL zich alleen kan voordoen bij meerderheids- en 100%-belangen is onjuist. 7.15 De Staatssecretaris stelt (middel V) dat ook belanghebbendes aandeelhouders/natuurlijke persoon met haar gelieerd zijn in de zin van uw OZL-rechtspraak en dat ook hun AHLs als OZLs moeten worden aangemerkt. Voor het geval uw OZL-rechtspraak tot toepassing komt (mijns inziens niet, zoals bleek), meen ik met de Staatssecretaris dat het Hof, hoewel uitgaande van het juiste rechtskader, dat kader niet begrijpelijk toepast, nl. innerlijk tegenstrijdig. In r.o. 5.3.6.8 oordeelt hij dat geen onafhankelijke derde de lening tegen een niet-winstdelende rente zou verstrekken, in r.o. 5.3.6.11 dat “de geldverstrekkers” - dus ook de natuurlijke personen - het debiteurenrisico hebben aanvaard om belanghebbendes belang te dienen, en in r.o. 5.3.6.16 dat de aandeelhouders/natuurlijke personen niet gelieerd zijn, dus onafhankelijke derden zijn. Dat (i) spreekt zichzelf tegen, (ii) gaat niet in op de stellingen van de inspecteur over samenwerking en coördinatie binnen de groep aandeelhouders onder leiding van de asset manager die ook aandeelhouder is, en (iii) doet de vraag rijzen waarom de AHLs verstrekt door de als ongelieerd beschouwde natuurlijke personen dan niet als benchmark dienen voor de AHLs van de rechtspersonen. Het is niet aannemelijk geworden of van algemene bekendheid dat natuurlijke personen meer debiteurenrisico tegen lagere rente zouden nemen dan rechtspersonen. 7.16 Ik meen daarom dat ook middel V van de Staatssecretaris doel treft en dat de zaak ook om die reden terug moet naar de feitenrechter. Het verdient mijns inziens aanbeveling dat u richtlijnen geeft om de gelieerdheid van natuurlijke personen/aandeelhouders naast/met rechtspersonen/aandeelhouders te beoordelen, minstens voor dit geval. (iii) Indirecte fictieve borgstelling 7.17 Voor het geval u in belanghebbendes geval vasthoudt aan de borgstellingsanalogie in plaats van rechtstreeks het onzakelijke debiteurenrisico te corrigeren op basis van een hypothecaire-zekerheidsanalogie, zie ik bij toepassing van die ‘vuistregel’ geen bezwaar tegen het als fictieve borg aanmerken van belanghebbendes grootmoeder, die een indirect belang van 85% in haar houdt, in plaats van drie borgstellingsanalogieën te bepalen, nl. bij alle drie de rechtstreekse aandeelhouders/rechtspersonen. Het aanmerken van belanghebbendes grootmoeder als fictieve borg ligt mijns inziens voor de hand, nu alle rechtspersonen/aandeelhouders onder die grootmoeder hangen en haar natuurlijke personen/aandeelhouders geen onderdeel van enig concern zijn. Een vuistregel is niet steeds nauwkeurig en transfer pricing is geen exacte wetenschap maar bandbreedtewerk. 7.18 Ik meen daarom dat belanghebbendes klacht daarover strandt. (iv) Debiteur/crediteur-correspondentie 7.19 Voor zover corresponderende fiscale behandeling van de (rente op de) OZL bij debiteur en crediteur is vereist, lijkt mij de fiscale behandeling van de OZL bij de Nederlandse debiteur niet bepaald te worden door die bij de Israëlische crediteur, die niet in Nederland en evenmin in de EU is gevestigd. Israëlisch recht bepaalt niet de inhoud, toepasselijkheid of gevolgen van Nederlands recht. Het ligt wellicht ook meer voor de hand dat de belanghebbende de Israëlische fiscus om een corresponding adjustment verzoekt. 7.20 Ook belanghebbendes klacht op dit punt strandt daarom mijns inziens. 8. De statutaire beleggingseis, de feitelijke beleggingseis, de financieringslimiet en fraus legis De regelingen en hun achtergrond 8.1 De statutaire en feitelijke beleggingseisen in art. 28(2) Wet Vpb luiden als volgt: “Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt (…) [rechtsvormen; PJW] welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen (…).” 8.2 De financieringslimiet in art. 28(a)(2)(a) Wet Vpb bepaalt dat de fiscale beleggingsinstelling die belegt in onroerende zaken deze slechts beperkt met vreemd vermogen mag financieren: “a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken (…).” 8.3 Het fbi-regime heeft een lange wetsgeschiedenis. De literatuur constateert dat het huidige regime gestalte kreeg bij de invoering van de Wet Vpb 1969. Het derde nader gewijzigde ontwerp van Wet Vpb 1960 bevatte de statutaire en feitelijke beleggingseisen al; de nadere MvA bij dat ontwerp vermeldde het volgende over de statutaire beleggingseis, (vreemde financiering in verband met) de feitelijke beleggingseis en de financieringslimiet: “De technische uitwerking van het regime De van vele zijden gestelde vragen inzake de technische uitwerking van het regime willen de ondergetekenden gaarne behandelen aan de hand van het als bijlage bij deze memorie gevoegde voorontwerp Besluit Beleggingsinstellingen, en wel artikelsgewijs. Artikel 1. De vraag van verscheidene leden of beleggingsmaatschappijen alleen aangewezen worden op verzoek beantwoorden de ondergetekenden ontkennend. Zoals uit artikel 1 van het voorontwerp blijkt, is het regime imperatief; voldoet een instelling aan het geheel van voorwaarden, dan is zij beleggingsinstelling. Kan een lichaam niet als beleggingsinstelling worden aangemerkt, hetgeen zich bij voorbeeld voordoet indien niet wordt voldaan aan de eis met betrekking tot de statutaire doelstelling, of aan die met betrekking tot de uitdelingsverplichting, dan wel, zoals bij houdstermaatschappijen de feitelijke werkzaamheden naast beleggen van vermogen nog andere activiteiten omvat b.v. het besturen van ondergeschikte vennootschappen, dan wordt het op de normale wijze aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen. (…). De in de tweede nota van wijziging (blz.

(i) de statutaire doelomschrijving 8.19 Volgens het Hof voldoet belanghebbendes statutaire doelomschrijving (zie 2.1 hierboven) aan de eisen van art. 28 Wet Vpb omdat onderdeel a haar activiteit beperkt tot beleggen in de onroerende zaak en onderdeel b enkel activiteiten toestaat die “in het verlengde” daarvan liggen en daarmee “in verband staan”, waardoor onderdeel b is “ingekaderd” door onderdeel a. Hij begrijpt onder de in onderdeel b mogelijke activiteiten dus alleen activiteiten die al onder onderdeel a vallen. 8.20 Uit de wetsgeschiedenis en uw rechtspraak volgt dat de statutaire beleggingseis strikt wordt toegepast. De zaken waarin u het statutaire doel te ruim achtte, betroffen doelomschrjvingen die activiteiten toelieten die verder gingen dan wat belanghebbendes statuten toelaten, nl. mogelijke deelname in andere ondernemingen of zelfs bestuur van andere ondernemingen. 8.21 Belanghebbendes doelomschrijving laat toe: “al hetgeen met het beleggen in onroerend goed, te weten het kantoorgebouw (…), verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn,” dus alles wat met het beleggen in het kantoorgebouw verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn. ’s Hofs uitleg daarvan als “activiteiten (…) die in het verlengde liggen van en in verband staan met het beleggen als gedefinieerd in onderdeel a” lijkt daarmee niet geheel te congrueren: iets wat “in het verlengde van” beleggen ligt, lijkt juist géén beleggen te zijn omdat het daar voorbij ligt. Uitleg van de statuten is behoudens onbegrijpelijkheid aan de feitenrechter, maar deze uitleg lijkt mij te ruim en daarmee riskant voor de fbi-status. Het Hof heeft echter aan zijn te ruim lijkende uitleg niet de conclusie verbonden dat belanghebbendes doelomschrijving te ruim is voor de fbi-status, zodat hieraan voorbij gegaan kan worden. 8.22 Ik meen daarom dat middel I(a) van de Staatssecretaris strandt. ’s Hofs opvatting over de wettelijke statutaire beleggingseis verraadt mijns inziens geen verkeerde rechtsopvatting en zijn uitleg van belanghebbendes doelomschrijving aldus dat die niet te ruim is voor de fbi-status, lijkt mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. (ii) de financieringslimiet 8.23 Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat niet alles dat geen eigen vermogen is, gezien moet worden als ‘schulden’ in de zin van art. 28(2)(a) Wet Vpb. De (oude) parlementaire geschiedenis suggereert dat weliswaar (zie 8.3 en 8.4 hierboven), maar de wettekst lijkt mij geen andere conclusie toe te laten dan dat alleen voor zover de financiering van het kantoorpand het vermogen van de belanghebbende te boven gaat, die financiering slechts verkregen mag zijn door schulden op dat kantoorpand tot maximaal 60% van de boekwaarde van het pand. De wettekst gaat niet over schulden die niet zijn aangegaan voor de verwerving van te beleggen middelen, maar in verband staan met het management van de fbi – wat Simonis noemt (zie 8.17): schulden in verband met het instrumentarium van de fbi. 8.24 Ik acht middel I(c) van de Staatssecretaris daarom ongegrond. (iii) de feitelijke beleggingseis 8.25 Uit de wetsgeschiedenis geciteerd in 8.5 t/m 8.9 blijkt dat ‘beleggen’ moet worden opgevat als: beleggen zoals een particuliere belegger zou beleggen. Aan het begrip ‘beleggen’ in art. 28 Wet Vpb ligt de gedachte ten grondslag, aldus de wetgever, “dat de particuliere belegger slechts een beperkt risico wenst te dragen, waarbij hij primair streeft naar een periodiek rendement naast vermogensgroei” (zie 8.6 en 8.7 hierboven). Hij beschouwt het aantrekken van vreemd vermogen voor de financiering van effecten als een aanwijzing dat het niet om voor een particulier normaal vermogensbeheer gaat (zie 8.4 en 8.5 hierboven), maar uit de wetsgeschiedenis blijkt niet van dezelfde opvatting bij belegging in vastgoed met deels vreemd vermogen en de huidige wettelijke financieringslimiet demonstreert dat hypothecaire financiering van vastgoedbeleggingen tot zekere hoogte als normaal vermogensbeheer beschouwd wordt. In HR BNB 1999/294 (zie 8.14) achtte u voor de vraag of het om ‘beleggen’ ging, beslissend of risico's werden aanvaard “die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard”, hetgeen suggereert dat u de risico’s aan zowel de passiefkant als de actiefkant van die ‘vermogenspositie’ van belang acht voor de beoordeling of de betrokkene ‘belegt’. Dezelfde suggestie gaat uit van uw arrest HR BNB 2007/83 (Peruaanse Inti; zie 8.15 hierboven), waarin u weliswaar ’s Hofs oordeel dat het om een onderneming ging casseerde, maar ’s Hofs oordeel onderschreef dat vanwege de grote valuta- en inflatierisico’s op de inti-schuld (dus aan de passiefkant) geen sprake kon zijn van normaal vermogensbeheer. 8.26 Het Hof heeft, voorbijgaande aan daartoe strekkende stellingen van de inspecteur, niet beoordeeld of een particuliere belegger in een vergelijkbare vermogenspositie als de belanghebbende (dus met 60% vreemde financiering van het kantoorpand) dezelfde risico’s en kosten (met name dezelfde rente) zou hebben aanvaard als de belanghebbende. Dat lijkt mij onjuist omdat mij cruciaal lijkt de vraag welke uitslag van de eigen-vermogenrendement-hefboom voor een particuliere belegger normaal vermogensbeheer is. Zoals opgemerkt: in belanghebbendes geval lijkt eerder sprake van een contraproductieve hefboom voor het eigen-vermogenrendement, hetgeen mij niet lijkt te stroken met normaal vermogensbeheer van een particulier die uiteraard vooral zijn eigen vermogen wil laten renderen. 8.27 Dat de belanghebbende binnen de wettelijke financieringslimiet is gebleven, impliceert mijns inziens niet dat daarmee haar wijze van financieren van 60% van de boekwaarde ook geldt als voor een particulier normaal vermogensbeheer. De stelling van de fiscus dat elk onzakelijk handelen in beginsel buiten normaal vermogensbeheer valt, gaat wellicht inderdaad te ver (niet iedereen heeft evenveel zakelijk inzicht, met name particulieren niet, maar ook beroepsbeleggers doen domme dingen), maar dat neemt niet weg dat abnormaal vermogensbeheer geen normaal vermogensbeheer is en dat de wetgever duidelijk is geweest dat het beheer moet passen binnen de bandbreedte die voor een particulier normaal vermogensbeheer is. Die bandbreedte hoeft niet samen te vallen met de bandbreedte van het arm’s length beginsel, maar een zekere overlap lijkt voor de hand te liggen. 8.28 Ik meen daarom dat middel I(b) van de Staatssecretaris doel treft en dat ook om die reden de zaak terug moet naar de feitenrechter, al is denkbaar dat u meent dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat een particuliere belegger een dergelijke voor het eigen vermogensrendement ongunstige hefboom niet zou accepteren alleen maar om hypotheekverlening te vermijden hoewel de verlening daarvan een voor die particuliere belegger zéér veel gunstiger hefboom zou opleveren. (iv) fraus legis 8.29 Het fbi-regime staat bol van de voorwaarden om oneigenlijk gebruik te voorkomen. Voldoet men aan die voorwaarden, dan bestaat in beginsel geen strijd met doel en strekking van het regime. Maar ook het fbi-regime kan misbruikt worden als met antifiscale bedoelingen gekunstelde voldoening aan de voorwaarden georganiseerd wordt om een geval waarvoor het niet bedoeld is, er toch onder te manoeuvreren. De fiscus zal die bedoelingen en gekunsteldheid aannemelijk moeten maken. Of zich strijd met doel en strekking van het fbi-regime voordoet, is een rechtsvraag die geen bewijs behoeft.

9.7 Het Hof heeft het onzakelijke deel van de rente als onttrekking aangemerkt. Daar lijkt mij geen speld tussen te krijgen omdat het om weliswaar op zakelijke overwegingen (financiering) gebaseerde uitgaven gaat, maar tot een onzakelijke hoogte, net zoals de uitgaven voor de beruchte renpaarden, Bentleys en Cessna’s. Het exces boven arm’s length is formeel weliswaar ten titel van rente betaald, maar wordt volgens het Hof materieel alleen verklaard door de aandeelhoudersverhouding (behalve, volgens het Hof, bij de aandeelhouders/natuurlijke personen). Haaks daarop en met voorbijgaan aan de twee criteria die uw vaste rechtspraak stelt voor het aannemen van een verkapte winstuitdeling, heeft het Hof geoordeeld dat deze onttrekking geen uitdeling is omdat (i) de belanghebbende ten titel van rente heeft betaald, (ii) haar a.v.a. geen uitdelingsbesluit heeft genomen en (iii) zij de betalingen als rente heeft verwerkt in haar jaarrekening en Vpb-aangifte. 9.8 Aanstonds is duidelijk dat dit toetsingskader niet strookt met uw toetsingskader: (i) vermogensverschuiving? en (ii) tweezijdige bewustheid van bevoordeling(sbedoeling)? Het getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting. Ik ga er niettemin op in: Ad (i): dat formeel ten titel van rente is betaald, lijkt mij irrelevant na ’s Hofs vaststelling dat materieel-fiscaalrechtelijk géén sprake is van rente, maar van een aandeelhoudersonttrekking aan het vennootschapsvermogen die juist niet verklaard wordt door de leenverhouding (zodat fiscaalrechtelijk geen sprake kan zijn van rente), maar door het aandeelhouderschap. Ad (ii): uiteráárd is geen uitdelingsbesluit genomen: dat is bij verkapt dividend per definitie nooit het geval. Ad (iii): dat de betalingen als rente zijn verwerkt in de commerciële jaarrekening doet fiscaal niet ter zake en dat zij als rente in de Vpb-aangifte zijn verwerkt, is volgens ’s Hofs oordeel juist ten onrechte. Wellicht meende het Hof, mede gezien zijn toepassing van de afrondingsreserve, dat de belanghebbende zich niet bewust hoefde te zijn van haar bevoordeling van haar aandeelhouders, maar dat zou op gespannen voet staan met zijn oordeel dat het om een OZL gaat, want het oordeel dat het debiteurenrisico c.q. de prijs zich buiten de arm’s length range bevindt, impliceert volgens de wetsgeschiedenis van art. 8b Wet Vpb (zie 9.3 hierboven) dat beide partijen zich van de onzakelijkheid bewust moeten zijn geweest en het impliceert volgens uw OZL-rechtspraak (zie 6.12 hierboven) dat behoudens bijzondere omstandigheden de ene gelieerde vennootschap de bedoeling had het belang van de andere gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. De (geobjectiveerde) bewustheid van de onzakelijkheid lijkt ook dubbele bewustheid van de bevoordeling te impliceren. 9.9 Ik zie in de wetsgeschiedenis en uw rechtspraak geen aanwijzingen dat voor ‘ter beschikking stellen’ c.q. ‘uitdelen’ in het fbi-regime andere criteria zouden gelden dan uw algemene criteria voor de constatering van materiële winstuitdeling. Volgens HR BNB 2023/40 (zie 9.4 hierboven) is een onttrekking ook een uitdeling als (i) de vennootschap haar aandeelhouders wil bevoordelen en en (ii) zowel zij als haar aandeelhouder zich bewust was of had moeten zijn van de vermogensverschuiving én de bevoordelingsbedoeling, waarbij die bewustheid zich niet hoeft uit te strekken tot de exacte omvang van de vermogensverschuiving/ bevoordeling. Voor een uitdeling zijn wel winst(reserves) of het vooruitzicht daarop vereist. 9.10 Mij is verder onduidelijk hoe een bedrag dat al voorgoed het vermogen van de belanghebbende heeft verlaten, nog aan een reserve kan worden toegevoegd. Ik zie ook geen noodzaak om de afrondingsreserve te hulp te roepen als kwalificatie van de excesrente als uitdeling mogelijk statusverlies door niet-uitdelen al voorkomt. De winstcorrectie komt overeen met de rentecorrectie en daarmee met de uitdeling. Het Hof heeft niet vastgesteld dat mogelijk statusverlies door niet-voldoen aan de uitdelingsplicht niet al wordt voorkomen door een uitdeling aan te nemen ter grootte van het gecorrigeerde rente-exces. 9.11 Een verschil van 7 procentpunten (10% ten opzichte van 3,09%) laat moeilijk een andere conclusie toe dan dat de overeengekomen rente buiten de zakelijkheidsmarge valt en dat beide partijen zich van de bevoordeling van belanghebbendes aandeelhouders bewust moeten zijn geweest, maar dat is een feitelijke beoordeling die het Hof niet heeft uitgevoerd, zodat ook op dit punt verwezen zou moeten worden om die bevoordelingsbewustheid te onderzoeken. De belanghebbende stelt immers dat zij zich er niet van bewust hoefde te zijn. 9.12 De AHLs van de natuurlijke personen worden niet beheerst door het arm’s-lengthbeginsel en bij hen is de bevoordelingsbedoeling en de dubbele bewustheid dus niet geobjectiveerd. Ook voor de beoordeling van de (bewustheids)verhouding tussen de belanghebbende en de natuurlijke personen zou dus verwezen moeten worden, waarbij van belang is dat de fiscus gesteld heeft dat alle aandeelhouders samenwerken onder leiding van één van hen, een natuurlijke persoon: de asset manager. 9.13 Ik meen daarom dat ook middel II van de Staatssecretaris doel treft.

Ik geef u in overweging zowel het cassatieberoep van de belanghebbende als dat van de Staatssecretaris deels gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Het dossier bevat de leningovereenkomsten met de rechtspersonen, maar niet die met de natuurlijke personen. De Internal Rate of Return (IRR) is het rendement van een investering waarbij de netto contante waarde (NCW) nul is. De NCW is het totaal van de toekomstige kasstromen gedisconteerd naar hun huidige waarde. De IRR is dus het rendement waarbij de som van de gedisconteerde verwachte kasstromen gelijk is aan de investering. Een LTV-convenant voorziet in monitoring van de verhouding tussen de waarde van de belegging en de omvang van de lening, zodat de schuldeiser bij verslechtering van die verhouding desgewenst de lening kan opeisen of andere maatregelen kan nemen om zijn vordering te beschermen. Rechtbank Noord-Holland 26 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3890. In cassatie niet meer relevant zijn de geschillen over het vertrouwensbeginsel en de motivering van de uitspraak op bezwaar. De Rechtbank verwijst naar de wettekst en de wetsgeschiedenis: Kamerstukken II 2005/06, 30 689, nr. 3, p. 1 en de daar aangehaalde jurisprudentie. Gerechtshof Amsterdam 7 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1920, NLF 2024/1797 m.nt. Van Horzen. Ook bij het Hof waren het vertrouwensbeginsel en de motivering van de uitspraak op bezwaar in geschil, maar in cassatie niet meer. Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47 m.nt. Spek, NTFR 2009/2405 m.nt. Van Amersfoort, FED 2010/88 m.nt. Poelmann, V-N 2009/53.6 m.nt. Redactie. HR 8 november 1989, nr. 25 257, ECLI:NL:HR:1989:ZC4143, FED 1990/204 m.nt. Juch, BNB 1990/73 m.nt. Slot, WFR 1989/1471, FED 1989/742, V-N 1989/3486, 15 m.nt. Redactie, FutD 1989-1634 m.nt. Redactie, HR 23 juni 1999, nr. 34570, ECLI:NL:HR:1999:AA2782, BNB 1999/294, FED 1999/471 m.nt. Gubbels, WFR 1999/881, 1, V-N 1999/30.20 m.nt. Redactie. De inspecteur wijst op het genoemde arrest BNB 1990/73 en de uitspraak van het verwijzingshof (BNB 1992/199), naar het genoemde arrest BNB 1999/294 en naar HR 16 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2590, BNB 1999/104 m.nt. Van Vijfeijken, FED 1999/303 m.nt. Weerepas, V-N 1999/9.16 m.nt. Redactie. HR 25 november 2011, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 m.nt. Albert, FED 2012/20 m.nt. Marres, V-N 2011/63.10 m.nt. Redactie, AAe 2012/0044 m.nt. Lubbers. Het Hof verwijst naar HR BNB 2012/37, r.o. 3.3.4. Correcties vinden in de regel plaats bij de definitieve aanslag, doorgaans na de uitdelingstermijn van 8 maanden. Paragraaf 12, besluit van 14 november 2013, IFZ 2013/184M. Hoge Raad 25 november 2011, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 m.nt. Albert, FED 2012/20 m.nt. Marres, V-N 2011/63.10 m.nt. Redactie, AA20120044 m.nt. Lubbers. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141 m.nt. Egelie, NTFR 2015/1083 m.nt. Bouwman, FED 2015/54 m.nt. Hafkenscheid, V-N 2015/16.15 m.nt. Redactie. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38 m.nt. Albert, NTFR 2016/331 m.nt. Van Dun, FED 2016/29 m.nt. Hafkenscheid, V-N 2015/66.10 m.nt. Redactie. De Staatssecretaris verwijst naar Kamerstukken II, 1968/69, 6000, nr. 25 (VvhMO), alinea 37. Hoge Raad 1 oktober 1980, nr. 20 043, ECLI:NL:HR:1980:AW9881, BNB 1980/304. Hoge Raad 6 december 1995, nr. 30 593, ECLI:NL:HR:1995:AA3105, BNB 1996/58 m.nt. Niessen, FED 1995/909, FED 1996/125 m.nt. Russo, WFR 1995/1928, 1, V-N 1995/4395, 10 m.nt. Redactie. HR 25 maart 1992, BNB 1992/199, ECLI:NL:HR:1992:BH8491 of ECLI:NL:HR:1992:ZC4946, V-N 1992/1200, 9. Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2207, BNB 2007/83 m.nt. Zwemmer, FED 2007/3 m.nt. Van der Wal, V-N 2006/65.16 m.nt. Redactie, NTFR 2006/1739 m.nt. Thomas en Van Gijlswijk. De Staatssecretaris verwijst naar een rapport van ING/Nyenrode waaruit blijkt dat particuliere beleggers in de onderhavige jaren een maximale rente van 4% aanvaardden. Hoge Raad 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:690, BNB 2023/94, NLF 2023/1171 m.nt. Jeroen Adeler, V-N 2023/22.10 m.nt. Redactie na conclusie Wattel van 24 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:292, NLF 2023/0996 m.nt. Julian Lopez Ramirez, V-N 2023/21.9 m.nt. Redactie, NTFR 2023/739 m.nt. mr. P. van Tilburg. De Staatssecretaris verwijst naar Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 22 (NMvA), blz. 16 (zie 8.3 hieronder), Kamerstukken II 1968/69,6000, nr. 25, blz. 13 (zie 8.5 hieronder), Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, nr. 5, blz. 10 (zie 8.10 hieronder) en Kamerstukken II, 2006/07, 30 533, nr. 7, blz. 13 ("De Orde is voorstander van het versoepelen of laten vervallen van de financieringslimiet. De financieringslimiet voor het regime van de fiscale beleggingsinstelling is echter van belang om te voorkomen dat de uitdelingsverplichting teniet wordt gedaan door middel van financieringslasten. De financieringslimiet levert in de praktijk geen problemen op.”). Besluit van 29 april 1970, houdende vaststelling van het Besluit beleggingsinstellingen, Stb. 1970, 190, zoals laatstelijk gewijzigd op 18 december 2019, Stb. 2019, 516. De Staatssecretaris verwijst naar Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 20. De Staatssecretaris verwijst naar de OECD Transfer Pricing Guidelines 2010 en 2017, die blijkens Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 8 doorwerken in de Nederlandse rechtspraktijk. Meer specifiek verwijst hij naar de 2010-paragrafen 1.6, 1.7 en 1.64-1.69 en de 2017-paragrafen 1.6, 1.7, en 1.119-1.128. De Staatssecretaris verwijst naar r.o. 3.2.2 van HR 28 juni 2002, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2002:AE4718, BNB 2002/343 m.nt. Meussen, FED 2003/324 m.nt. Larking en Loen, WFR 2002/1022, V-N 2002/34.9 m.nt. Redactie, Ars Aequi AA20030460 m.nt. Zwemmer, NTFR 2002/985 m.nt. Rietdijk. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171 m.nt. Heithuis, NTFR 2013/1167 m.nt. Rozendal, V-N 2013/22.11 m.nt. Redactie. Hoge Raad 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98 m.nt. Albert, V-N 2014/12.12 m.nt. Redactie, FED 2014/33 m.nt. De Groot, NTFR 2014/911 m.nt. Van Daal. Zie de gemeenschappelijke bijlage (ECLI:NL:PHR:2025:200, NLF 2025/0492 m.nt. Kanters) bij de conclusies van A-G Koopmans van 31 januari 2025 in de zaken 24/01480 (ECLI:NL:PHR:2025:130, NTFR 2025/369 m.nt. Hennevelt en NLF 2025/0497 m.nt. Roose) en 24/02200 (ECLI:NL:PHR:2025:131, V-N 2025/11.14 m.nt. Redactie en NLF 2025/0496 m.nt. Roose). HR 14 november 1990, nr. 26727, ECLI:NL:HR:1990:ZC4441, BNB 1992/127. HR 17 augustus 2018, nr. 17/04145, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/199 m.nt. Van der Voort Maarschalk. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 (MvT), p. 19-20. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5 (NnavV), p. 30. Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b (NnavV), p. 4. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5 (NanvV), p. 32 en 48. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5 (NnavV), p. 34. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M. Voetnoot in origineel: Standards & Poor benaming, Moody’s hanteert bijvoorbeeld Aaa tot Bbb. Voetnoot in origineel: Operationele winst gedeeld door de rentelast. HR 28 juni 2002, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2002:AE4718, BNB 2002/343 m.nt. Meussen, FED 2003/324 m.nt. Larking en Loen, WFR 2002/1022, V-N 2002/34.9 m.nt. Redactie, Ars Aequi AA20030460 m.nt. Zwemmer, NTFR 2002/985 m.nt. Rietdijk. Hoge Raad 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191 m.nt. Albert, NTFR 2008/902 m.nt.

7(1) Besluit beleggings-instellingen (BBI) toegevoegd aan een afrondingsreserve. Normaliter gebeurt dat bij beschikking (art. 8 BBI) en valt de reserve vrij als die beschikking onherroepelijk wordt. Op basis van evenwichtige wetstoepassing heeft het Hof de Vpb-aanslagen aangemerkt als beschikkingen en bepaald dat de reserve vrijvalt als zijn uitspraak onherroepelijk wordt. 1.13 Van fraus legis is volgens het Hof geen sprake omdat niet valt in te zien dat de belanghebbende geen belegger is of kunstmatig antifiscaal gefinancierd is. De voorwaarden voor het fbi-regime worden niet ontdoken en de dividendbelasting is hier niet aan de orde. 1.14 Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. 1.15 De belanghebbende stelt dat het Hof eerst het arm’s-lengthbeginsel had moeten toepassen (alle leningvoorwaarden hadden bezien moeten worden) en dat hij dan niet toegekomen zou zijn aan uw OZL-rechtspraak. Ook heeft het Hof die rechtspraak verkeerd toegepast: hij heeft het debiteurenrisico niet beoordeeld, met name belanghebbendes kredietwaardigheid niet, maar enkel of de andere leningsvoorwaarden in de (bank)markt ongebruikelijk zijn. Hij heeft evenmin voldoende onderzocht of de marktrente bij de overeengekomen voorwaarden écht winstdelend zou zijn. ’s Hofs oordeel is te minder begrijpelijk omdat hij de 10% rente op de AHLs van de natuurlijke personen wél als zakelijk heeft aanvaard, zonder die leningen als benchmark voor de overige AHLs aan te merken. Uw OZL-rechtspraak ziet volgens haar bovendien alleen op meerderheids- of 100%-belangen, waar geen sprake van is. Ook ‘s Hofs borgstellingsanalogie deugt niet: Holdings is met haar 85% belang ongeschikt als fictieve borg, omdat een 85%-aandeelhouder in werkelijkheid nooit borg zou staan voor de 15% ongelieerde minderheidsaandeelhouders. 1.16 Bij verweer verwijst de Staatssecretaris op zijn eigen cassatieberoep (zie 1.19 en 1.20 hieronder): ook hij meent dat eerst art. 8b Wet Vpb (arm’s length beginsel) toegepast moet worden voordat de OZL-rechtspraak relevant kan worden. Dat leidt volgens hem tot een lagere rente dan 3,09%. Afgezien van die volgordevraag acht hij ’s Hofs toepassing van de OZL-rechtspraak correct, behalve voor wat betreft de AHLs van de natuurlijke personen, die volgens hem evenzeer gelieerd en onzakelijk zijn - en dus geen benchmark kunnen zijn. De OZL-rechtspraak geldt zijns inziens niet slechts bij meerderheids- of 100%-belangen, maar in alle gevallen van aandeelhoudersmotieven of -relaties of persoonlijke betrekkingen. 1.17 De Staatssecretaris stelt zelf 6 middelen voor. Middel I stelt dat het fbi-regime ten onrechte is toegepast omdat de belanghebbende (a) niet voldoet aan de statutaire beleggingseis, nu haar statuten meer dan beleggen toestaan; (b) niet voldoet aan de feitelijke beleggingseis, nu haar financiering veel riskanter is dan particuliere beleggers bij normaal vermogens-beheer zouden aanvaarden, (c) de 60%-financieringslimiet heeft overschreden, nu volgens de wetsgeschiedenis alles wat geen eigen vermogen is als schuld geldt en (d) het fbi-regime heeft misbruikt door de uitdelingsplicht uit te hollen door gekunstelde omvorming van aan dividendbelasting onderworpen uitdelingen in onbelaste rentebetalingen, in strijd met doel en strekking van zowel het arm’s-lengthbeginsel als het fbi-regime. 1.18 Middel II bestrijdt de dotatie aan de afrondingsreserve. Art. 7 BBI is bedoeld om fbi-statusverlies te voorkomen als het belastbare bedrag en daardoor het dooruitdelingsbedrag na verloop van de dooruitdelingstermijn van acht maanden door correcties hoger blijkt. Het verschil tussen het correcte belastbare bedrag en de feitelijke uitdeling gaat de afrondingsreserve in om later alsnog vrij te vallen. In casu was het excessieve rentebedrag echter al daadwerkelijk betaald, zodat het al was uitgedeeld, aldus de Staatssecretaris. 1.19 ( (Ook) de Staatssecretaris verzoekt u in te gaan op de verhouding tussen arm’s length correcties (verzakelijking door correctie van alle corrigeerbare onzakelijke voorwaarden) en uw OZL-rechtspraak (alleen rentecorrectie; overige overeengekomen voorwaarden blijven onveranderd) omdat hij in middel III betoogt dat het Hof het arm’s-lengthbeginsel verkeerd heeft toegepast en in middel IV het borgstellingsanaloge rentepercentage bestrijdt. Volgens art. 8b Wet Vpb, de OESO-verrekenprijsrichtlijnen en het auto-importeursarrest HR BNB 2002/343 moet niet alleen de rente, maar moeten alle voorwaarden op zakelijkheid beoordeeld worden. Alleen rentecorrectie laat ongewenste ruimte om met onzakelijke voorwaarden die nog net geen OZL opleveren kunstmatig hoge rente af te trekken. Het Hof heeft ten onrechte de primair door de inspecteur gestelde verzakelijking van alle voorwaarden (met als resultaat 2,59% rente) gepasseerd. Ook als het om OZLs zou gaan, acht de Staatssecretaris ’s Hofs rente ad 3,09% te hoog. De borgstellingsanaloge rente kan lager zijn dan de arm’s length rente door de hoge kredietwaardigheid van Holdings. 1.20 Middel V betoogt dat de AHLs van de natuurlijke personen wel degelijk onzakelijk zijn. Zij zijn aandeelhouders, hun leningen zijn verstrekt naar rato van hun aandeelhouderschap en hun gezamenlijke investering wordt door één van hen (de asset manager) gecoördineerd. Deze situatie, waarin een groep beleggers kapitaal stort én leningen verstrekt, lijkt op die waarin de simultaanuitzondering niet geldt (HR BNB 2013/171: als het aandeelhouderschap pas bij de leningverstrekking ontstaat, is geen sprake van een OZL) en alle partijen gelieerd zijn (HR BNB 2014/98). Alle AHLs dragen een onzakelijk debiteurenrisico dat enkel is aanvaard om belanghebbendes belang te dienen; het niet-corrigeren van de rente op de AHLs van de natuurlijke personen is dan onbegrijpelijk, aldus de Staatssecretaris. 1.21 Middel VI acht rechtskundig onjuist ’s Hofs oordeel dat de vereiste aangifte zou zijn gedaan. Een relatief en absoluut aanzienlijk verschil tussen de volgens aangifte en de werkelijk verschuldigde belasting kan zich nooit voordoen bij het fbi-regime, gegeven diens nultarief. Het Hof had moeten aansluiten bij het verschil tussen de aangegeven en de correcte winst, dat relatief en absoluut aanzienlijk is; het Hof had de bewijslast dus moeten omkeren. 1.22 Belanghebbende bestrijdt dit beroep. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend. 1.23 Ad de vereiste aangifte (middel VI Staatssecretaris): als fbi’s bij (niet tot statusverlies leidende) gebreken niet hoeven te vrezen voor omkering van de bewijslast, is die processuele sanctie bij hen onwerkzaam. Het beoordelingscriterium in HR BNB 2018/199 (de onjuistheid in de aangifte produceert een relatief en absoluut aanzienlijk te laag belastingbedrag) werkt niet bij een nultarief. Ik meen daarom dat bij fbi’s teruggevallen moet worden op het criterium in HR BNB 1992/127: het verschil tussen de aangegeven en de correcte winst. Dat de aangifte volgens die maatstaf aanzienlijk onjuist is, staat vast als ’s Hofs oordeel standhoudt dat de rentelast onzakelijk veel te hoog was. De bewijslast keert dan om als de belanghebbende zich daar van bewust was. Dat heeft het Hof niet onderzocht omdat hij niet HR BNB 1992/127, maar HR BNB 2018/199 heeft toegepast. De zaak moet dan terug naar de feitenrechter om die bewustheid te onderzoeken. Het fiscale belang is de hoogte van de zakelijke rente en daarmee de omvang van de uitdelingsplicht. Als de bewijslast wordt omgekeerd, moet de belanghebbende overtuigend aantonen dat en in hoeverre de door de inspecteur in aanmerking genomen rente ad 2,59% onjuist is.

In de zaak van [J] BV concludeer ik vandaag eveneens. 2.15 Het Hof constateert dat uit HR BNB 2010/47 volgt dat als de inspecteur de bewijslast wil omkeren wegens onjuist aangifte, hij aannemelijk moet maken dat (i) de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en (ii) de belanghebbende zich daarvan bewust moet zijn geweest. Een onjuist maar pleitbaar standpunt leidt niet tot omkering. De inspecteur meent dat de gedane aangifte niet de vereiste is omdat (i) het fbi-regime ten onrechte is toegepast en (ii) als dat regime wél toepasselijk is, de aangegeven winst vergeleken moet worden met de zakelijke winst om te bepalen of de aangifte absoluut en relatief aanzienlijk onjuist is, nu vergelijking van belastingbedragen geen zin heeft bij een nultarief. Moet toch worden aangesloten bij belasting, dan gaat het volgens de inspecteur om de nageheven dividendbelasting over de excessieve rentebetalingen, die in wezen verkapt dividend zijn. Het Hof heeft stelling (i) verworpen omdat hij het fbi-regime wél van toepassing acht en stelling (ii) omdat hij geen reden ziet om de onzakelijk en zakelijk bepaalde belastbare winst te vergelijken in plaats van de volgens aangifte verschuldigde belasting en de verschuldigde belasting. De mogelijk nageheven dividendbelasting is geen voorwerp van dit Vpb-geschil, aldus het Hof. 2.16 Volgens het Hof voldoet de belanghebbende aan de in art. 28(2) Wet Vpb geëiste statutaire doelomschrijving omdat art. 2(a) van de statuten haar bezigheden beperkt tot beleggen in een onroerende zaak en art. 2(b) enkel activiteiten toestaat die in het verlengde daarvan liggen of daarmee verband houden. Volgens het Hof is art. 2(b) ingekaderd door art. 2(a). 2.17 Ook aan de feitelijke beleggingseis voldoet de belanghebbende volgens het Hof: het bezit van het pand is gericht op waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer past (HR BNB 1990/73 en HR BNB 1999/294). Er is geen werk gedaan dat gericht is op méér waardestijging en rendement. Niet in geschil is dat verhuur van het pand feitelijk beleggen is, maar volgens de inspecteur moet worden aangesloten bij wat een ‘rationeel zakelijk handelende’ particuliere belegger zou doen, gegeven de ‘grondgedachte’ van het fbi-regime dat particuliere beleggers in beginsel eigen vermogen beleggen. Uit de rechtspraak leidt de inspecteur af dat voor de ‘normaal vermogensbeheer’-toets niet alleen naar het vermogen, maar ook naar de financiering moet worden gekeken. Belanghebbendes financiering met AHLs brengt risico’s mee die een particuliere belegger zijns inziens bij normaal vermogensbeheer niet zou aanvaarden. Het Hof leest in die rchtspraak echter niet dat ook de AHLs onderdeel zijn van het beoordelingskader omdat die rechtspraak volgens hem enkel de actiefzijde van de balans betreft of over niet-vergelijkbare gevallen gaat. Is de financiering wel relevant, dan heeft de wetgever die relevantie verwerkt in de financierings-limiet. Fiscale correctie van een onzakelijke lening binnen de financieringslimiet leidt volgens het Hof niet tot fbi-statusverlies. De feitelijke beleggingseis houdt niet in de door de inspecteur bepleite toets van risico’s op de financiering, aldus het Hof. 2.18 Anders dan de inspecteur, meent het Hof dat voor de toepassing van de financieringslimiet niet al het vreemde vermogen wordt toegerekend aan de boekwaarde van de onroerende zaak. Uit de wettekst volgt dat alleen meetellen de schulden aangegaan om de te beleggen middelen te verkrijgen. Daarvan uitgaande is de financieringslimiet niet overschreden. 2.19 Ter zake van (de rente op) de AHLs betoogde de inspecteur dat volgens het arm’s length beginsel in art. 8b(1) Wet Vpb eerst alle andere voorwaarden, met name het debiteurenrisico, moeten worden verzakelijkt voordat een rente wordt bepaald. Een aflossingsschema ontbreekt, evenals zekerheden, preferenties, betaalplicht bij liquiditeitsproblemen, en loan to value; ook hoeft alleen terugbetaald te worden bij verkoop van het gebouw. Al die voorwaarden moeten worden verzakelijkt, waarna een arm’s length rente ad 2,59% resulteert of – bij een langere looptijd – 3,11% of 4,25%, aldus de inspecteur. Subsidiair bepleitte hij toepassing van uw OZL-rechtspraak. De alsdan te bepalen borgstellingsanaloge rente is volgens hem 2,59%. De belanghebbende betoogde dat uitgaande van de overeengekomen voorwaarden een rente moet worden bepaald en dat 10% dan zakelijk is en dat de partijen niet onzakelijk wilden handelen. 2.20 Gegeven de terugbetalingsverplichting, de vaste looptijd en de rente is niet in geschil dat de AHLs geen kapitaal zijn, maar leningen. Het Hof heeft HR BNB 2012/37 als volgt geciteerd: “3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het 'at arm's length' beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rente-percentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.” Hij leidde daaruit af dat bepaald moet worden of een derde onder de overeengekomen voorwaarden bereid zou zijn eenzelfde lening te verstrekken tegen vaste (niet-winstdelende) rente. Zo ja, dan wordt volgens het Hof (alleen) de rente verzakelijkt op basis van het arm’s-lengthbeginsel. De primaire stelling van de inspecteur dat eerst alle andere voorwaarden moeten worden verzakelijkt, heeft het Hof daarom verworpen. Is tegen de overeengekomen voorwaarden geen niet-winstdelende rente vindbaar in de markt, dan gaat het om een OZL en moet een borgstellingsanaloge rente bepaald worden, aldus het Hof. De bewijslast rust op de inspecteur. Die heeft er op gewezen dat de belanghebbende zelf heeft verklaard dat banken haar project niet wilden financieren op haar voorwaarden, zoals geen (hypothecaire) zekerheid en geen loan to value, en dat die verklaring bevestigd is door belanghebbendes adviseur [O] . Op grond daarvan heeft het Hof aannemelijk geacht dat een derde niet voor een vaste rente te vinden zou zijn. Belanghebbende tegenwerpingen hebben het Hof niet van het tegendeel overtuigd; uit haar benchmark analyses volgt dat niet en ook de IRR heeft het Hof niet op andere gedachten gebracht omdat hij de berekening daarvan niet arm’s length achtte. ‘Bijzondere omstandigheden’ in de zin van HR BNB 2012/37 zijn gesteld noch gebleken, zodat de inspecteur het OZL-karakter van de AHLs aannemelijk heeft gemaakt. 2.21 Het Hof maakte een uitzondering voor de AHLs verstrekt door de natuurlijke personen omdat hij die niet als gelieerd beschouwde. De OZL-jurisprudentie is gebaseerd op het uitgangspunt dat een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard op grond van een aandeelhouders-, terbeschikkings- of persoonlijke relatie om die relatie te dienen.

In belanghebbendes geval bestaan door haar onzakelijke schulden volgens de Staatssecretaris onacceptabele financiële en belastingrisico’s voor particuliere beleggers. Ten onrechte heeft het Hof het standpunt verworpen dat onzakelijk handelen geen normaal vermogensbeheer is, wat de Inspecteur baseerde op de conclusie voor HR BNB 2023/94 (zie 8.16 hieronder). Doordat aldus om diverse redenen geen sprake is van normaal vermogensbeheer, is niet voldaan aan de feitelijke beleggingseis, aldus de Staatssecretaris. 3.12 Ad I(c) stelt de Staatssecretaris op grond van de (oude) wetsgeschiedenis (zie 8.3 en 8.4 hieronder) dat voor de bepaling van de financieringslimiet alles dat geen eigen vermogen is, geldt als ‘schulden’ in de zin van art. 28(2)(a) Wet Vpb. 3.13 Ad I(d) betoogt de Staatssecretaris dat art. 28 Wet Vpb ertoe dient particulieren in staat te stellen in de Vpb-sfeer collectief te beleggen zonder economische dubbele belasting. Daartoe geldt een Vpb-nultarief zolang de winst onder inhouding van dividendbelasting wordt doorgestoten naar particulieren. Uit de wetsgeschiedenis van de financieringslimiet volgt dat financieringslasten de uitdelingsplicht frustreren. Daaruit volgt dat zulke frustratie strijdt met doel en strekking van art. 28 Wet Vpb. Kunstmatig riskante financieringsvoorwaarden om de uitdelingsverplichting met hoge rentelasten te frustreren zijn ook in strijd met het arm’s length-beginsel, aldus de Staatssecretaris. De belanghebbende heeft dus in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb gehandeld, met als doorslaggevend motief om belastingheffing te ontgaan. Een rentecorrectie wegens onzakelijk handelen neemt die strijd niet weg. 3.14 Middel II bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het onzakelijke rente-exces de afrondingsreserve in gaat. Dat is onverenigbaar met tekst en ratio van art. 7(1) BBI. Die bepaling voorkomt fbi-statusverlies als het belastbaar bedrag en daarmee het dooruitdelingsbedrag opwaarts wordt gecorrigeerd na verstrijken van de dooruitdelingstermijn van acht maanden. Het verschil tussen het correcte belastbare bedrag en de uitdelingen gaat dan de reserve in, die vrijvalt in het jaar waarin de dotatiebeschikking onherroepelijk wordt. In belanghebbendes geval staat vast dat de onzakelijke rente-exces feitelijk is uitbetaald en verkapt dividend is. Er is uit aandeelhoudersmotieven vermogen verschoven van de belanghebbende naar haar aandeelhouders, waarvan beide partijen zich naar objectieve maatstaven bewust waren. Die uitdelingen vallen naar letter en ratio onder ‘verrichte uitdelingen’ in art. 7(1) BBI. De onzakelijkheidscorrectie op het belastbare bedrag is dus niet groter dan de uitdelingen, zodat er niets te doteren valt. ’s Hofs gezochte kwalificatie van de Vpb-aanslagen als afrondings-reservebeschikkingen in de zin van art. 8 BBI is dus ook onjuist, aldus de Staatssecretaris. 3.15 Voorafgaand aan zijn toelichting op de middelen III t/m VI verzoekt (ook) de Staatssecretaris u om in te gaan op de vraag of eerst de arm’s-Lengthcorrectie komt (verzakelijking van een transactie door marktcorrectie van alle corrigeerbare onzakelijke voorwaarden) of eerst uw OZL-rechtspraak (alleen de rente wordt gecorrigeerd; alle overige overeengekomen (onzakelijke) voorwaarden, zoals het onzakelijke debiteurenrisico, blijven onveranderd). 3.16 Volgens middel III heeft het Hof het arm’s-lengthbeginsel verkeerd toegepast door niet eerst andere voorwaarden dan de rente te corrigeren; middel IV bestrijdt ’s Hofs bepaling van de borgstellingsanaloge rente. Het Hof beschouwt de overeengekomen leningvoorwaarden als gegeven, maar ten onrechte omdat dat onverenigbaar is met art. 8 en 8b Wet Vpb. Alle onzakelijke voorwaarden moeten worden vervangen door zakelijke, aldus de Staatssecretaris. Dat volgt uit de tekst en de geschiedenis van art. 8b Wet Vpb, uit de OESO-verrekenprijsrichtlijnen en uit uw auto-importeursarrest BNB 2002/343 (zie 6.10 hieronder). Als alle andere leningvoorwaarden fiscaal als gegeven beschouwd moeten worden, kunnen belastingplichtigen met onzakelijke voorwaarden een kunstmatig hoge rente construeren en aftrekken zolang zij feitelijke winstdeling maar vermijden. Middel III betoogt daarom dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het primaire standpunt van de inspecteur dat de AHLs konden worden verzakelijkt met als resultaat een rente ad 2,59% in plaats van ’s Hofs hogere - en dus te hoge - borgstellingsanaloge rente ad 3,09%. Voor het geval u wel aan de OZL-rechtspraak toekomt, stelt Middel IV dat het Hof de borgstellingsanaloge rente ten onrechte op 3,09% heeft bepaald omdat de inspecteur een lagere borgstellingsanaloge rente aannemelijk had gemaakt. Een borgstellingsanaloge rente beneden arm’s length niveau is, anders dan het Hof meent, niet onlogisch, gegeven de hoge kredietwaardigheid van de fictieve borg Holdings, aldus de Staatssecretaris. 3.17 Middel V bestrijdt dat de AHLs van de natuurlijke personen geen OZLs zijn omdat gelieerdheid en persoonlijke relaties ontbreken. De Staatssecretaris wijst op hun aandeelhouderschap en meent dat de omvang daarvan niet relevant is omdat het om een gezamenlijke en gecoördineerde operatie gaat onder eenhoofdige leiding van [E] , met afspraken over onder meer de financiering, het bestuur en beperkte overdraagbaarheid van participaties, en leningverstrekking door alle aandeelhouders naar rato van de omvang van hun belang. De natuurlijke personen kunnen dan volgens de Staatssecretaris niet als onafhankelijke partijen aangemerkt worden. Dat uw OZL-rechtspraak ook geldt voor natuurlijke personen, volgt uit de combinatie van HR BNB 2013/171 en HR BNB 2014/98. volgens het eerste arrest is een lening niet onzakelijk als de leningverstrekking aan het aandeelhouderschap voorafgaat omdat het aandeelhouderschap dan voortvloeit uit de leningverstrekking. HR BNB 2014/98 maakte op deze zogenoemde simultaanuitzondering een uitzondering die terugkeert naar de hoofdregel: als na de leningverstrekking en kapitaaldeelname alle aandeelhouders in min of meer dezelfde verhouding als die van hun aandelenbelang leningen verstrekken waarmee zij een onzakelijk debiteurenrisico lopen dat niet met vaste rente gecorrigeerd kan worden, zijn die leningen onzakelijk. De Staatssecretaris erkent dat de simultaanuitzondering in casu naar zijn letter niet van toepassing is omdat het aandeelhouderschap voorafging aan de lening, maar hij meent dat de uitzondering op de simultaanuitzondering naar haar ratio wel geldt, gegeven de overige feitelijke gelijkenissen met HR BNB 2014/98. Uit ‘s Hofs uitspraak volgt dat op alle AHLs een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen en dat alle participanten dat enkel hebben aanvaard om belanghebbendes belang te dienen, waardoor ’s Hofs uitsluiting van de AHLs van de natuurlijke personen van zijn onzakelijkheidsbevinding onbegrijpelijk is. 3.18 Middel VI (vereiste aangifte) betoogt dat het Hof ten onrechte de volgens aangifte verschuldigde belasting vergelijkt met de verschuldigde belasting. Die vergelijking is bij een fbi betekenisloos omdat een fbi geen belasting betaalt. Elke fbi zou dan gevrijwaard zijn van de gevolgen (omkering bewijslast) van het niet-doen van de vereiste aangifte. Bij een fbi moet daarom de aangegeven maar onzakelijke belastbare winst vergeleken worden met de verzakelijkte correcte belastbare winst. De Staatssecretaris ziet daarvoor steun in uw oudere jurisprudentie. ’s Hofs oordeel staat volgens hem ook meer algemeen haaks op doel en strekking van de omkering van de bewijslast: bij aanslagbelastingen is de aangifte een belangrijk hulpmiddel om de aanslag correct te kunnen vaststellen. Uw ‘absoluut en relatief aanzienlijk’-criterium dient ertoe niet elke kleine onjuistheid tot omkering te doen leiden, en in casu gaat het geenszins om een kleine onjuistheid, aldus de Staatssecretaris.

Het op basis van de arm’s length-regel mogelijk correcte fingeren van winstdeling lijkt uit doenlijkheids-oogpunt onaantrekkelijk. Een borgstellingsanaloge rente is beter uitvoerbaar. 6.36 Het fiscale probleem van de OZL zit in het onzakelijke debiteurenrisico. Dan ligt het voor de hand om daar ook de correctie te zoeken. Dat zal niet altijd mogelijk zijn omdat de (on)zakelijkheid van aanvaarding van een debiteurenrisico mede bepaald wordt door de andere leningvoorwaarden en de kredietwaardigheid van de debiteur. De inspecteur en de belastingrechter kunnen niet aan al die knoppen tegelijk gaan draaien. Zij zouden het contract herschrijven tot iets wat helemaal niet overeengekomen is en net zo goed anders had kunnen luiden zonder onzakelijk te zijn. De fiscus en de rechter zouden zich mengen in het ondernemersbeleid, waartoe zij niet bevoegd zijn. Ook die overweging kan u gebracht hebben tot de ‘vuistregel’ dat alleen aan de renteknop wordt gedraaid en als dat tot feitelijke winstdeling zou leiden, de default mode bestaat uit berekening van een borgstellingsanaloge rente. Een vuistregel sluit niet uit dat als een betere verzakelijking voorhanden is, die betere gebruikt wordt. De borgstellingsanalogie is second best omdat zij een zakelijke rente bepaalt op basis van de kredietwaardigheid van een andere groepsvennootschap (de uitleenster) dan de belastingplichtige inleenster, dus op basis van een verhouding tussen de uitlener en een externe financier, hoewel arm’s length-correctie veronderstelt dat vergeleken wordt met rechtstreekse inlening door de belastingplichtige van een externe financier. Dat hoeft niet tot hetzelfde of een vergelijkbaar resultaat te leiden. De borgstellingsanalogie is een BGAB-regel (bij gebrek aan beter) die een praktische oplossing biedt in gevallen waarin moeilijk of niet te zeggen valt wat arm’s length zou zijn omdat er teveel knoppen zijn waaraan gedraaid kan worden terwijl bovendien een draai aan de ene knop invloed heeft op de draai aan een of meer of alle andere knoppen en er zeer veel (combinaties van) draaiing mogelijk zijn binnen de grenzen van arm’s length handelen. Binnen die grenzen behoort alleen de ondernemer de combinatie van knopafstellingen te bepalen; niet de fiscus. 6.37 Maar in belanghebbendes geval lijkt inderdaad een betere arm’s length correctie dan de default mode van de borgstellingsanalogie voorhanden. Haar geval lijkt zich bij uitstek te lenen voor rechtstreekse correctie van de onzakelijkheid - het debiteurenrisico – door uit te gaan van de normale gang van zaken bij particuliere hefboombeleggers die voor de door hen beoogde hefboom een lening aangaan tot 60% van het te financieren onroerende beleggingsobject. Dat doen zij door hypotheek te verlenen aan bank om daar een met het oog op de hefboom zo laag mogelijke rente te bedingen. De fiscus stelt in diverse bewoordingen dat belanghebbendes geval feitelijk een omgekeerde hefboom is en daarmee hoogst ongebruikelijk. Uit het procesdossier en uit de citaten in r.o. 2.5 Hof volgt dat de belanghebbende niet wilde lenen bij een externe financier omdat die hypothecaire zekerheid en een loan to value protocol zou eisen en omdat externe financiering volgens haar allerlei kosten zou kunnen meebrengen. Die hypothetische kosten lijken mij erg ver gezocht en overschat en het Hof heeft ook onaannemelijk geacht dat die gestelde hypothetische kosten een zakelijke reden zouden kunnen zijn om hypothecaire financiering te mijden, gegeven de verre van hypothetische veel hogere rentekosten van AHL-financiering. De belanghebbende benadrukt bovendien (r.o. 2.5 Hof) dat zij bij haar aandeelhouders ‘gunstige voorwaarden’ kon krijgen (dat ziet kennelijk niet op de rentehoogte) en dat haar aandeelhouders daarmee een deel van haar ‘beleggingsrisico hebben overgenomen’. Ik meen met het Hof dat dit impliceert dat de AHL-financiering ook volgens de belanghebbende zelf onzakelijk was omdat zij (i) iets wilde dat in de markt niet verkrijgbaar was zonder hypotheekverlening en/of loan to value afspraken en (ii) haar aandeelhouders haar beleggingsrisico deels hebben overgenomen, wat een onafhankelijke financier niet zou doen. Het Hof trekt in r.o. 5.3.6.7 en 5.3.6.8 dan ook die conclusie, die mij feitelijk en geenszins onbegrijpelijk lijkt; zelfs onontkoombaar. 6.38 Het Hof baseert daarop echter niet de conclusie dat de juiste arm’s length correctie is de hypothecaire zekerheid met 40% over(boek)waarde die een derde zou eisen, omdat hij uit HR BNB 2012/37 afleidt dat alleen rentecorrectie mogelijk is, die tot winstdeling zou leiden en daarmee tot borgstellingsanalogie. Dat oordeel lijkt mij onjuist. De fiscus betoogde in feitelijke instantie en betoogt in cassatie dat de AHLs in de markt niet verkrijgbaar zijn omdat een onafhankelijke geldverstrekker hypothecaire zekerheid zou eisen en niet akkoord zou gaan met 10% rente zonder enige vorm van zekerheid. Ik begrijp dat betoog aldus dat aan een borgstellingsanalogie dan geen behoefte bestaat omdat duidelijk is wat de juiste comparable is, nl. het renteniveau dat past bij dezelfde lening, maar dan mét hypothecaire zekerheid met 40% van over(boek)waarde op het pand. Het Hof is daaraan voorbij gegaan. De belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat ongezekerde leningen tegen 10% zoals de hare wel degelijk bestaanbaar zijn tussen ongelieerden omdat haar kredietwaardigheid eersteklas is door de fbi-eisen, waaronder de financieringslimiet van 60% van de boekwaarde van het pand. Ook daaraan is het Hof voorbijgegaan. Ik meen dat beide partijen terecht stellen, gezien de parlementaire geschiedenis van art. 8b Wet Vpb en de door de wetgever omarmde OESO transfer pricing opvattingen, alsmede het Verrekenprijzenbesluit dat de fiscus bindt als de belanghebbende zich erop beroept, dat het Hof had moeten onderzoeken wat ongelieerde partijen gedaan zouden hebben en niet in één keer naar de OZL-benadering kon springen. Zowel belanghebbendes beroep als middel III van de Staatssecretaris treffen mijns inziens op dit punt doel. Ook daarom moet de zaak mijns inziens terug naar de feitenrechter, om te bepalen welke rente hoort bij dezelfde lening, maar dan mét hypotheek op het pand met 40% overwaarde. 6.39 De AHLs van de natuurlijke personen-aandeelhouders verdienen aparte behandeling. Zij vallen niet onder art. 8b Wet Vpb. Van terbeschikkingstelling is evenmin sprake omdat geen van die aandeelhouders een aanmerkelijk belang in de belanghebbende houdt. Volgens uw OZL-rechtspraak kan niettemin ook in geval van particuliere geldverstrekkers de rente worden gecorrigeerd als zij op grond van een aandeelhouders- of persoonlijke relatie onzakelijk is. Dat impliceert dat ook op dat geval het totale-winstbeginsel wordt toegepast, anders kan men aan zo’n zakelijkheidscorrectie niet toekomen. Bestaat voldoende gelieerdheid tussen de natuurlijke personen en de belanghebbende, dan geldt mijns inziens ook in die verhouding de hypotheekanalogie en en komt men aan de borgstellingsanalogie niet toe. Hoe dan ook lijkt mij ’s Hofs uitspraak op het punt van de AHLs van de natuurlijke personen innerlijk tegenstrijdig.

12, linkerkolom) met betrekking tot de financieringswijze van beleggingsobjecten aangekondigde voorwaarde - uitsluitend met eigen vermogen, behoudens de mogelijkheid van een gedeeltelijk hypothecaire financiering van het onroerend goed [de financieringslimiet; PJW] - is blijkens het nader voorlopig verslag voor diverse leden aanleiding geweest tot het stellen van de vraag omtrent de strekking daarvan. Ten antwoord hierop moge dienen dat, waar particuliere belegging in effecten in het algemeen gefinancierd wordt met eigen vermogen en waar een beleggingsinstelling in het voorgestelde regime gezien wordt als een tussenschakel tussen de belegger en diens wezenlijke inkomensbronnen, naar hun oordeel ook de effecten van een beleggingsinstelling niet met vreemd vermogen gefinancierd behoren te worden. Bovendien heeft financiering met eigen vermogen nog dit gevolg dat de uitkeringen van een beleggingsinstelling aan Nederlandse dividendbelasting onderworpen zijn, hetgeen in het bijzonder van betekenis is bij afvloeiing van dividenden naar het buitenland. De ondergetekenden bevestigen de juistheid van de indruk van vele leden dat het ook in het buitenland wel voorkomt dat beleggingsinstellingen gedeeltelijk financieren met vreemd vermogen, al plaatsen zij hierbij wel de kanttekening dat naar hun indruk de financiering met „income shares" naast „capital shares" zich in aanzienlijk grotere omvang voordoet dan financiering met vreemd vermogen naast eigen vermogen. Vele andere leden merkten op dat er in Nederland enige belangrijke beleggingsmaatschappijen zijn die hun effectenbeleggingen niet uitsluitend met eigen vermogen hebben gefinancierd. De ondergetekenden kunnen mededelen dat hun twee van zulke maatschappijen bekend zijn. De vraag of het de bedoeling is instellingen die voor de financiering van effecten mede gebruikmaken van vreemd vermogen uit te sluiten van het nieuwe regime wordt bevestigend beantwoord. Blijkens artikel 1, eerste lid, onder letter a, van het voorontwerp Besluit zal financiering met obligaties, prolongatie, onderhandse leningen en andere vormen van vreemd vermogen een beletsel vormen om een lichaam als beleggingsinstelling aan te merken. Een lichaam dat zijn effecten mede met vreemd vermogen financiert, zal op de normale wijze aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. (…). De vraag of preferent kapitaal onder eigen vermogen is te rekenen wordt bevestigend beantwoord; andere winstdelende vormen van financiering zullen, indien zij niet als eigen vermogen kunnen worden aangemerkt, als vreemd vermogen worden beschouwd.” 8.4 Aanvankelijk was voor fbi-regime vereist dat onroerend goed slechts met “schulden verzekerd door hypotheek” werd gefinancierd (tot 60%) om beleggen te onderscheiden van ondernemen. Het eindverslag van de Eerste Kamer vermeldt over dat onderscheid: “18. Het gevoelen bestaat, dat het stramien voor beleggingsinstellingen, met name ten aanzien van het ontstaan van collectieve beleggingsvormen in onroerend goed, te strak is wegens de aan de financiering met vreemd vermogen gestelde grens. Het thans gekozen percentage van 60 is volstrekt willekeurig en in het geheel niet in overeenstemming met hetgeen in de praktijk gold en noodzakelijk was bij onroerend goed-n.v.'s. De ontwikkeling van beleggingsinstellingen voor onroerend goed zal hierdoor ernstig worden gefrustreerd. Kan de delegatiebepaling in artikel 27, derde lid, in dit opzicht uitkomst bieden? Zal een wetswijziging worden bevorderd, indien de aan het aantrekken van vreemd vermogen gestelde begrenzing te zeer een rem vormt voor de maatschappelijke ontwikkeling op dit gebied? De bewindsman wijst erop dat het nultarief voor belegginginstellingen meebrengt, dat het stramien wel strak moet zijn onder meer met het oog op de afbakening van de grens tussen onroerend goed-maatschappijen die werkzaam zijn als werkmaatschappij en die, welke optreden als beleggingsmaatschappij. Dat daarbij een beperking met betrekking tot de financiering met vreemd vermogen is opgenomen is niet vreemd, omdat ook in de sfeer van de inkomstenbelasting het aantrekken van vreemd vermogen een aanwijzing kan vormen voor een activiteit, welke niet kan worden beschouwd als een normale beleggingswerkzaamheid. Toegezegd wordt om in gevallen waarin het beleggingskarakter duidelijk op de voorgrond staat voor zoveel nodig gebruik te maken van de delegatiebevoegdheid. Indien de gestelde begrenzing te zeer een rem zou blijken te vormen voor de maatschappelijke ontwikkeling zal een wetswijziging ter zake worden bevorderd.” 8.5 Tijdens het mondeling overleg over het voorstel van Wet Vpb 1960 werden de regering de volgende vragen gesteld die zij als volgt beantwoordde: “29. De N.M.v.A. munt niet uit door een consequente visie op de „transparence fiscale". Moet niet de feitelijke situatie hiervoor bepalend zijn en leert de ervaring niet, dat de meeste particuliere vermogensbezitters de belegging overlaten aan hun bankier? Wat is dan nog het feitelijk verschil met een kleine belegger die van een fonds gebruik maakt? (…). 29. Hoewel de gedachte van „transparence fiscale" niet het uitgangspunt vormt voor de regeling voor beleggingsinstellingen, laat de uitwerking van het regime wel ruimte voor die gedachte. De schildering vanuit de commissie van de grote particuliere belegger doet tekort aan de werkelijkheid, waarop zij juist gebaseerd heet te zijn. Er bestaan immers vele nuances. Sommigen laten het beheer geheel over, anderen willen op de hoogte blijven en behouden zich het recht voor in te grijpen, maar maken daar nooit gebruik van; weer anderen doen dit wel of komen zelfs met eigen voorstellen. Een grotere betrokkenheid heeft dan nog degene, die geregeld of dagelijks het beursnieuws leest. In het uiterste geval staan tenslotte de particuliere beleggers die op onderpand kopen. Theoretisch kan bij een aantoonbare bijzondere deskundigheid - hetgeen vaker bij onroerend goed dan bij effectenbelegging het geval zal zijn - belasting worden geheven over de vermogenswinsten als „andere inkomsten uit arbeid". Factoren die kunnen wijzen op de wenselijkheid van belastingheffing zijn voorts de financiering met vreemd vermogen en de samenwerking met andere personen die deskundig zijn. Bij besloten fondsen behoeven deze factoren niet aanwezig te zijn en ook niet bij alle samenwerkingsvormen. (…). 36. Na alles wat gezegd is over de verzelfstandiging van de beleggingsinstelling doet het vreemd aan dat ter motivering van het verbod van financiering met vreemd vermogen weer wordt teruggevallen op het gedragspatroon van de zelfstandige particuliere belegger. Waarom wordt in dit geval ineens van deze parallel gebruikgemaakt, daar waar juist de N.M.v.A. het verschil tussen de particuliere belegger en de instellingen die collectief beleggen benadrukt? Het is - anders dan de N.M.v.A. veronderstelt - geenszins duidelijk geworden waarom financiering van de effecten van een beleggingsinstelling met leenvermogen niet past. Is de stelling van de bewindsman niet omkeerbaar, in deze zin dat, waar het de particuliere belegger vrijstaat met vreemde middelen te financieren en het niet ongebruikelijk is van deze mogelijkheid gebruik te maken, eenzelfde bevoegdheid ook aan de beleggingsinstellingen dient toe te komen? De bewindslieden motiveren (N.M.v.A., blz. 16, rechterkolom, midden) het verbod van financiering met vreemd vermogen onder meer door te wijzen op de afvloeiing van dividenden naar het buitenland. Moet dat hun sterkste argument zijn? Vormt de onderhavige regeling op dit punt niet opnieuw een aantasting van de concurrentiepositie der Nederlandse beleggingsinstellingen? Zou deze gehele discussie niet onnodig zijn, ware er een ruimer inkomensbegrip geaccepteerd? Wat is de diepere zin van de zinsnede in de N.M.v.A. op blz. 17, linkerkolom bovenaan: „Andere winstdelende vormen van financiering zullen, indien zij niet als eigen vermogen kunnen worden aangemerkt, als vreemd vermogen worden beschouwd"? 36.

De fiscus stelt dat de belanghebbende de dooruitdelingseis (en de financieringslimiet) frauslegiaans ontduikt met een kunstmatig hoge rente op een maximaal opgevoerde AHL-financiering, maar het Hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden voldaan wordt en dat de weliswaar onzakelijk te hoge rente al gecorrigeerd wordt door de borgstellingsanaloge rente ad 3,09%. Aan de dooruitdelingseis wordt aldus alsnog voldaan en strijd met doel en strekking van het regime doet zich dan niet (meer) voor. Eventuele frustratie van de heffing van dividendbelasting moet in een procedure over die belasting aan de orde gesteld worden. ’s Hof uitspraak impliceert dat belanghebbendes mogelijk frauslegiaanse opzet mislukt is door de toepassing van de OZL-rechtspraak. Dat oordeel lijkt mij correct, aangenomen dat ‘s Hofs toepassing van die rechtspraak in cassatie stand houdt. Men kan mijns inziens niet zeggen dat verlaging van de rente naar 3,09% met concomitante en terugwerkende verhoging van de uitdelingsplicht en herkwalificatie van de betaalde excesrente tot dividend niet zou stroken met doel en strekking van (art. 8b van) de Wet Vpb én de Wet op de dividendbelasting. 8.30 Aan fraus legis komen wij dan niet toe. Dat leerstuk is ultimum remedium voor het geval alle gewone interpretatiemethoden en eventuele fiscale kwalificatie van de feiten falen in het bereiken van een met doel en strekking van de wet strokende uitkomst, dus de wettelijke norm niet naar zijn doel en strekking tot gelding kunnen brengen. Belanghebbendes geval is niet zo’n geval, nu de gewone interpretatiemethoden en de wettekst de norm al tot gelding brengen. Dat de belanghebbende mogelijk de dooruitdelingsplicht wilde frustreren om oneigenlijk dividendbelasting te ontwijken, lijkt mij in deze procedure over de vennootschapsbelasting niet meer relevant na de neerwaartse correctie van de rente. Er is geen reden om verder te gaan dan waartoe zakelijkheid noopt, dus geen reden om elke aftrek te weigeren. Voor zover het de Staatssecretaris om de dividendbelasting gaat, moet hij zijn argumenten ter zake van die belasting in de procedure over die belasting aanvoeren. 8.31 Ik acht middel I(d) van de staatssecretaris daarom ongegrond. 9. Is verkapt dividend een uitdeling voor de uitdelingsplicht en de afrondingsreserve? De regelingen 9.1 Art. 28(2)(thans c.; in de geschiljaren b.) luidt: “het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld” 9.2 Deze uitdelingsverplichting is geregeld in art. 2 Besluit Beleggingsinstellingen (BBI), dat in de geschiljaren als volgt luidde: "1. Het in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de wet bedoelde gedeelte van de winst is de voor uitdeling beschikbare winst verminderd met de te verrekenen uitdelingstekorten. 2. Als voor uitdeling beschikbare winst wordt aangemerkt het positieve bedrag van de in het jaar genoten belastbare winst verminderd met een evenredig gedeelte van: a. t/m e. (…); 3. Als uitdelingstekort wordt aangemerkt hetzij het verlies van een jaar vermeerderd met de in het tweede lid onder de onderdelen a, b, c, d en e bedoelde bedragen, hetzij het negatieve bedrag waartoe de in dat lid bedoelde verminderingen van de belastbare winst mochten leiden. 4. Een uitdelingstekort wordt verrekend met de voor uitdeling beschikbare winst van de acht volgende jaren. De verrekening geschiedt in de volgorde waarin de uitdelingstekorten zijn ontstaan en de voor uitdeling beschikbare winsten zijn gemaakt. 5. Als het ter beschikking stellen van winst wordt mede aangemerkt (…). 6. (…).” 9.3 Uit de wetsgeschiedenis van art. 28 Wet Vpb valt niet veel op te maken ter zake van de vraag of ook verkapt dividend voldoet als uitdeling in de zin van art. 28 Wet Vpb. De parlementaire geschiedenis van art. 8b Wet Vpb zegt dat de bewustheid van te corrigeren onzakelijkheid wordt verondersteld bij intragroepsprijzen buiten de arm’s length marge: “Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. (…) Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm’s-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken. Rechtspraak 9.4 Vaste rechtspraak is dat voor een winstuitdeling door een vennootschap vereist is dat de vennootschap de bedoeling heeft haar aandeelhouders als zodanig te bevoordelen en dat zowel de aandeelhouders als de vennootschap zich bewust zijn van zowel die bedoeling als die bevoordeling. In HR BNB 2023/40 gaf u een overzicht van uw inzichten inzake ‘onttrekking’ aan het vennootschapsvermogen en ‘winstuitdeling’ door een vennootschap: “Onttrekking en winstuitdeling (…). 3.4.2 Geldmiddelen die een vennootschap ten titel van lening aan haar aandeelhouder verstrekt, moeten op het moment van hun verstrekking worden aangemerkt als een onttrekking indien op dat moment vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen. In dat geval moet namelijk worden aangenomen dat die gelden op het moment van verstrekking daarvan het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten en tot het vermogen van de aandeelhouder zijn gaan behoren op grond van de tussen hen bestaande vennootschappelijke betrekkingen. Dit wordt niet anders indien de mogelijkheid bestaat dat die gelden in de toekomst worden verrekend met een dividenduitkering van de vennootschap. 3.4.3 Ook na het moment waarop een vennootschap gelden ter leen aan haar aandeelhouder heeft verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat het bedrag ervan geheel of gedeeltelijk een onttrekking gaat vormen. Dat is het geval indien dat bedrag het vermogen van de vennootschap definitief heeft verlaten doordat de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen. De onttrekking vindt dan plaats op het moment van dit prijsgeven. Indien de vennootschap ook zonder die betrekkingen zulke rechten zou hebben prijsgegeven, maar tot een lager bedrag, vindt slechts een onttrekking plaats voor zover het prijsgegeven bedrag dit lagere bedrag overtreft. 3.4.4. Indien en voor zover een onttrekking als hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 bedoeld kon plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, kan zij onder omstandigheden een winstuitdeling door de vennootschap aan de aandeelhouder zijn.

Egelie, V-N 2008/23.14 m.nt. redactie, FED 2008/58 m.nt. Te Niet, Ondernemingsrecht 2009/64 m.nt. Kok. U zie het Rapport van de Commissie Rechtsvorming van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Geschrift nr. 264, ‘Rechtsvorming door de Belastingkamer van de Hoge Raad’, par. 3.3, p. 51-52. Rapporteur Maas verwijst naar HR 2 december 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY4076, BNB 1954/22 (“dat zodanig vermogensverlies wordt aanvaard, ter vervulling van de persoonlijke wensen van den aandeelhouder met de bedoeling dezen in die hoedanigheid een voordeel toe te kennen”) en naar J.H.M. Arts, ‘Het belang van het motief van een lening voor de vennootschapsbelasting, WFR 2009/921, par. 3 en P.G.H. Albert, ‘Is verlies op onzakelijke lening “omlaag” aftrekbaar?’ WFR 2008/1226, par. 4, die schrijft: “Het criterium van de zojuist geciteerde r.o. 3.4 past precies in het onttrekkingenconcept”. Hoge Raad 25 november 2011, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 m.nt. Albert, FED 2012/20 m.nt. Marres, V-N 2011/63.10 m.nt. Redactie, AA20120044 m.nt. Lubbers. Hoge Raad 25 november 2011, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78 m.nt. Heithuis, NTFR 2011/2834 m.nt. Ganzeveld, V-N 2011/62.14 m.nt. Redactie, r.o. 3.3. Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, na conclusie Niessen, BNB 2012/79 m.nt. Heithuis, V-N 2012/6.9 m.nt. Redactie, FED 2012/25 m.nt. Cornelisse, NTFR 2011/1130 m.nt. Ganzeveld. Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149 m.nt. Egelie, NTFR 2013/638 m.nt. Van Horzen, FED 2013/64 m.nt. De Kort, V-N 2013/14.13 m.nt. Redactie. Hoge Raad 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98 m.nt. Albert, V-N 2014/12.12 m.nt. Redactie, FED 2014/33 m.nt. De Groot, NTFR 2014/911 m.nt. Van Daal. Hoge Raad 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, BNB 2022/112 m.nt. De Vries, NTFR 2022/2849 m.nt. Vis, FED 2023/26 m.nt. Smit, V-N 2022/32.9 m.nt. Redactie, NLF 2022/1433 m.nt. Bobeldijk. Voetnoot in origineel: Luxemburg, Ierland, Verenigd Koninkrijk, Canada, Spanje, Duitsland, België, Australië, Italië, Finland en Zweden. Hoge Raad 25 november 2011, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 m.nt. Albert, FED 2012/20 m.nt. Marres, V-N 2011/63.10 m.nt. Redactie, AA20120044 m.nt. Lubbers; Hoge Raad 25 november 2011, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BR4807, BNB 2012/38 m.nt. Albert, FED 2012/19 m.nt. Marres, V-N 2011/63.11 m.nt. Redactie; Hoge Raad 25 november 2011, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78 m.nt. Heithuis, NTFR 2011/2834 m.nt. Ganzeveld, V-N 2011/62.14 m.nt. Redactie. R.R. Boltjes, F.J. Elsweier: Onzakelijke lening, Fiscale Monografieën 163, Deventer Wolters Kluwer 2021, § 5.2.1. HR 5 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:518, na conclusie Pauwels, BNB 2024/57 m.nt. Van Vijfeijken, NLF 2024/897 m.nt. Ligthart, V-N 2024/17.10 m.nt. Redactie, FED 2024/71 m.nt. De Leeuw, NTFR 2024/655 m.nt. Van Beelen. Voetnoot in origineel: Ik maak deze toevoeging omdat ook denkbaar is dat een onzakelijke lening ‘omlaag’ is verstrekt met de bedoeling het belang van die vennootschap te dienen wegens motieven van de aandeelhouder van de verstrekker van de onzakelijke lening. Alsdan brengt het totaalwinstbeginsel mee dat het verlies niet aftrekbaar is. Voetnoot in origineel: Bijv. HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98, rov. 3.3.4.3. Voetnoot in origineel: Zie voor een uitgebreide weergave van het debat hierover R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 3.2.2.3. Hoge Raad 2 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:291, na conclusie Niessen, BNB 2018/113 m.nt. Heithuis, NLF 2018/0679 m.nt. Van Gijlswijk, V-N 2018/13.16 m.nt. Redactie. Concl. A-G Niessen 17 augustus 2017, ECLI:NL:PHR:2017:819, NLF 2017/2239 m.nt. De Beer, V-N 2017/44.11 m.nt. Redactie, NTFR 2017/2402 m.nt. Ligthart. Rapport van de Commissie Rechtsvorming van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Geschrift nr. 264, ‘Rechtsvorming door de Belastingkamer van de Hoge Raad’, par. 3.6, pagina 67-68. Uw rechtspraak wijst erop dat u die afwaardering negeert tot de vordering teniet gaat of de deelneming wordt geliquideerd en op dat moment een informele kapitaalstorting in aanmerking neemt. Zie HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98 m.nt. Albert, V-N 2014/12.12 m.nt. Redactie, FED 2014/33 m.nt. I.M. de Groot, NTFR 2014/911 m.nt. Van Daal. HvJ EU 4 oktober 2024, zaak C-585/22, X BV v Staatssecretaris van Financiën, ECLI:EU:C:2024:822, BNB 2025/6 m.nt. Wattel, FED 2024/125 m.nt. Marres, V-N 2024/47.10, NTFR 2024/1662 m.nt. Korving. Hoge Raad 25 november 2011, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 m.nt. Albert, FED 2012/20 m.nt. Marres, V-N 2011/63.10 m.nt. Redactie, AA20120044 m.nt. A.O. Lubbers. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, na conclusie Niessen, BNB 2012/79 m.nt. Heithuis, V-N 2012/6.9 m.nt. Redactie, FED 2012/25 m.nt. Cornelisse, NTFR 2011/1130 m.nt. Ganzeveld. Hof Den Bosch 8 juli 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BO3302, NTFR 2011/105 m.nt. De Lange-Snijders. HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191 m.nt. Albert, NTFR 2008/902 m.nt. Egelie, V-N 2008/23.14 m.nt. redactie, FED 2008/58 m.nt. Te Niet, Ondernemingsrecht 2009/64 m.nt. Kok. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38 m.nt. Albert, NTFR 2016/331 m.nt. Van Dun, FED 2016/29 m.nt. Hafkenscheid, V-N 2015/66.10 m.nt. Redactie. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141 m.nt. Egelie, NTFR 2015/1083 m.nt. Bouwman, FED 2015/54 m.nt. Hafkenscheid, V-N 2015/16.15 m.nt. Redactie. Hoge Raad 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703, BNB 2016/133 m.nt. Heithuis, FED 2016/72 m.nt. Knops, NTFR 2016/1266 m.nt. Ligthart, V-N 2016/24.8 m.nt. Redactie. Zie o.m. Boltjes & Elsweier, Onzakelijke lening (FM nr. 163) 2021, par. 10.2.4 en de daar opgenomen literatuur. Boltjes & Elsweier, Onzakelijke lening (FM nr. 163) 2021, par. 4.3.2 en 12.7. Zij verwijzen naar Rb. Noord-Nederland 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3874, NTFR 2018/1858 m.nt. Heldens en Hof Den Bosch 29 september 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4151, V-N 2018/3.14 m.nt. Redactie. P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, Deventer: Wolters Kluwer, 2017, p. 24. S. Eftimov, ‘Onzakelijke leningen in kwantitatieve termen’, NTFR 2019/1230A. R.P.F.M. Hafkenscheid, T.P. Akyürek, S. Kraan & R. Sterk, ‘De onzakelijke lening en de zakelijke rente en debiteurenrisico’, WFR 2016/129. Voor een gedetailleerd overzicht tot circa 2012 verwijs ik naar hoofdstuk 2 van H. Vermeulen, Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling, Deventer: Kluwer 2012. Zie H. Vermeulen, t.a.p., p. 15-27 en P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer 1993 (tweede herziene druk), p. 40-63. Wet van 30 oktober 1969, Stb. 1969, 445 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-1969-469.pdf). Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 22 (NMvA), p. 16-17 (geraadpleegd via https://repository.overheid.nl/frbr/sgd/19681969/0000234596/1/pdf/SGD_19681969_0001761.pdf). Beschikking van de Minister van Justitie van 31 oktober 1969, houdende plaatsing in het Staatsblad van de tekst van de Wet op de vennootschapsbelasting 1960, Stb. 1969, 469 (geraadpleegd via https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-1969-469.pdf). Kamerstukken I 1968/69, 6000, nr. 179 (Eindverslag van de vaste Commissie voor Financiën van de Eerste Kamer over het ontwerp van Wet op de vennootschapsbelasting 1960), punt 18. (geraadpleegd via https://repository.overheid.nl/frbr/sgd/19681969/0000232696/1/pdf/SGD_19681969_0000157.pdf). Kamerstukken II, 1968/69, 6000, nr. 25 (VvhMO), p.

1.24 Ad de statutaire beleggingseis (middel I(a) Staatssecretaris): de wetsgeschiedenis en de rechtspraak passen deze eis streng toe: als de statuten naast beleggen zoals particulieren zouden beleggen andere handelingen toelaten, is niet uitgesloten dat de fbi buiten normaal vermogensbeheer treedt en dat is in beginsel fataal. Belanghebbendes statuten laten toe “al hetgeen met het beleggen in onroerend goed, te weten het kantoorgebouw (…), verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn.” ’s Hofs uitleg daarvan, nl. “activiteiten (…) die in het verlengde liggen van en in verband staan met het beleggen als gedefinieerd in onderdeel a” lijkt nogal ruim, maar hij heeft aan die uitleg, die in beginsel aan hem is, niet het gevolg verbonden dat de doelomschrijving te ruim is voor de fbi-status, en dat oordeel lijkt mij, gezien de tekst van de statuten, geen schending van de strenge wettelijke eis en evenmin onbegrijpelijk. Ik meen daarom dat middel I(a) van de Staatssecretaris strandt. 1.25 Ad de feitelijke beleggingseis (middel I(b) Staatssecretaris): de vraag is of de (wijze van) schuldfinanciering van het kantoorpand ter zake doet voor de vraag of het vermogensbeheer ‘normaal’ is. De wetsgeschiedenis zegt dat, gezien het doel van het fbi-regime (collectieve particuliere belegging), ‘beleggen’ moet worden verstaan als beleggen zoals een particuliere belegger zou doen, en dat financiering met vreemd vermogen een aanwijzing kan zijn dat het vermogensbeheer niet ‘normaal’ is voor een particulier. Uw rechtspraak gaat uit van ‘de vermogenspositie’ van de particuliere belegger, waaruit ik opmaak dat u de (wijze van) vreemd-vermogensfinanciering relevant acht voor de vraag of het om ‘normaal’ vermogensbeheer gaat. Het Hof achtte de (risico’s aan de) passiefkant niet relevant, als de financieringslimiet maar niet wordt overschreden. Dat lijkt mij rechtskundig onjuist in het licht van de wetsgeschiedenis en doel en strekking van het fbi-regime. Ook middel I(b) treft dus volgens mij doel. Ook om die reden moet de zaak dan terug naar de feitenrechter. 1.26 Ad de verhouding tussen art. 8b Wet Vpb ( arm’s length correctie) en de OZL-rechtspraak: HR BNB 2008/191 (over een intragroep-OZL omhoog) suggereert dat uw OZL-rechtspraak is gebaseerd op het totale-winstbegrip. Ook HR BNB 2012/37 (over een intragroeps-OZL omlaag) suggereert dat de dogmatische basis in dat begrip ligt, meer specifiek het arm’s length beginsel waarin dat begrip intraconcern wordt uitgedrukt. HR BNB 2012/78 noemt expliciet het totale-winstbegrip als grondslag voor de toepassing van de OZL-rechtspraak op een lening omlaag in de sfeer van terbeschikkingstelling (tbs) in de inkomstenbelasting. In HR BNB 2013/149 en HR BNB 2014/98 daarentegen, over intraconcern-OZLs omlaag, noemde u expliciet de deelnemingsvrijstelling als grondslag voor uw OZL-rechtspraak. 1.27 De totale-winstdoctrine lijkt mij de enige doctrine die alle gevallen omspant. De laatste twee arresten zeggen dat resultaten op een intragroeps-OZL omlaag onder de deelnemings-vrijstelling vallen, maar dat sluit de totale-winstdoctrine niet uit. Uit art. 2(6) Wet Vpb volgt dat de uitleenster geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven, zodat ook een onzakelijke vordering op haar dochter tot haar ondernemingsvermogen behoort, maar dat lijkt mij dogmatisch geen probleem, want een OZL blijft inderdaad ook fiscaalrechtelijk een lening. Zij wordt niet geherkwalificeerd tot kapitaal, zoals bij schijn, deelnemerschap of financiering à fonds perdu. Ook volgens de totale-winstdoctrine zit de OZL niet in de kapitaalsfeer, maar in de ondernemingssfeer. Alleen het (afwaarderings) resultaat erop valt buiten de winstsfeer omdat alleen de aandeelhoudersrelatie verklaart waarom de geldverstrekker een (zich realiserend) debiteurenrisico heeft genomen dat een derde niet zou nemen. Ook de rente op een OZL zit in de winstsfeer, maar wordt gecorrigeerd naar marktniveau, juist om de totale winst correct te doen vaststellen. Alleen als dat niet lukt omdat daardoor in wezen winstdeling zou ontstaan, wordt de rente buiten de winstsfeer geplaatst voor zover zij afwijkt van borgstellingsanaloge rente, maar dat is een noodgreep BGAB (bij gebrek aan beter). Mijns inziens is dit alles toepassing van art. 8 Wet Vpb jo. art. 3.8 Wet IB 2001 c.q. het arm’s-lengthbeginsel in art. 8b Wet Vpb als specialis in concernverhoudingen en komt men aan de deelnemingsvrijstelling niet toe. Iets dat niet uit onderneming stamt, kan geen winst uit die onderneming zijn en kan dus ook geen objectief vrijgestelde winst uit die onderneming zijn. Uw verwijzing naar de deelnemingsvrijstelling lijkt mij dogmatisch verwarrend, al maakt zij voor het resultaat niet uit. 1.28 Dan resteert de vraag of uw OZL-rechtspraak, die alleen aan de rente sleutelt, het arm’s-lengthbeginsel/art. 8b Wet Vpb in de wielen rijdt, dat zich immers niet beperkt tot één voorwaarde (de prijs) van die transactie. 1.29 Leningen hebben naast de prijs (de rente) voorwaarden zoals valuta, zekerheden, looptijd, loan to value-eisen, aflossingsschema, en bijschrijving (samenstelling) of uitbetaling van de rente. Al die voorwaarden kunnen onzakelijk zijn en dus voor correctie in aanmerking komen. Het ligt voor de hand om, net als bij goederen en diensten, in de eerste plaats naar de prijs (de rente) te kijken, die rechtstreeks de fiscale winstbepaling beïnvloedt, en om de overige voorwaarden in beginsel als productspecificaties te beschouwen die de partijen om commerciële redenen wilden en waarbij dus ook fiscaalrechtelijk zoveel mogelijk moet worden aangesloten. Fiscale (winstverschuivings)motieven zitten doorgaans in de prijs. Zoals u mijns inziens terecht overwoog in HR BNB 2012/37, doet bij onzakelijke leningen rentecorrectie het meest recht aan wat de partijen commercieel wilden, tenzij het om schijn, deelnemerschap of verliesfinanciering à fonds perdu gaat, maar dan gaat het fiscaalrechtelijk ook om een andere prestatie dan een lening, nl. kapitaalinbreng. 1.30 U acht de grens van rentecorrectie op een OZL bereikt waar de rente winstdelend wordt. Dat spreekt niet vanzelf omdat ook in de markt winstdelende leningen bestaan. U wilde denkelijk niet aan correctie door winstdeling beginnen omdat dat tot onoplosbare praktische problemen en discussies leidt. Uw ‘vuistregel’ van borgstellingsanalogie is beter uitvoerbaar. 1.31 Het probleem van de OZL zit in het onzakelijke debiteurenrisico. Dan ligt het voor de hand om daar ook de zakelijkheidscorrectie te zoeken. Dat zal niet altijd mogelijk zijn omdat de (on)zakelijkheid van een debiteurenrisico mede bepaald wordt door de andere lening-voorwaarden en de kredietwaardigheid van de debiteur. De fiscus en de belastingrechter kunnen niet aan al die knoppen gaan draaien zonder het contract herschrijven en zich in het ondernemersbeleid te mengen, waartoe zij niet bevoegd zijn. Ook die overwegingen kunnen u gebracht hebben tot de ‘vuistregel’ van borgstellingsanaloge rente. Maar een ‘vuistregel’ impliceert dat als een betere verzakelijking voorhanden is, die als eerste in aanmerking komt. De borgstellingsanalogie is second best omdat zij een zakelijke rente bepaalt op basis van de kredietwaardigheid van een andere groepsvennootschap (de uitleenster) dan de belastingplichtige (de inleenster), terwijl arm’s length juist uitgaat van de verhouding tussen de belastingplichtige inleenster en een externe financier. 1.32 In belanghebbendes geval is die betere arm’s length correctie voorhanden. Haar geval lijkt geknipt voor rechtstreekse aanpak van het probleem waar het zit – bij het debiteurenrisico – door uit te gaan van de normale gang van zaken als particuliere hefboombeleggers een lening aangaan tot 60% van het te financieren onroerende beleggingsobject. Dat doen zij door hypotheek te verlenen om een zo laag mogelijke rente te bedingen bij een bank.

3.19 Bij verweer weerspreekt de belanghebbende vijf van de zes middelen; zij is het met de Staatssecretaris (deels) eens dat arm’s length winstbepaling voor(af)gaat op/aan toepassing van uw OZL-rechtspraak, maar verbindt daar andere gevolgen aan, nl. dat zakelijkheids-correctie niet tot winstdeling leidt en dus ook niet tot borgstellingsanalogie. 3.20 Zij acht onderdeel I(a) (statutaire belegginsgeis) in strijd met een goede procesorde omdat die eis bij de Rechtbank niet in geschil was. Dat onderdeel mist ook feitelijke basis omdat de Staatssecretaris art. 2(a) en 2(b) van de statuten verkeerd interpreteert. De Staatssecretaris haalt volgens haar de statutaire en feitelijke beleggingseisen door elkaar. De aangehaalde wetsgeschiedenis en jurisprudentie is volgens haar achterhaald. 3.21 Ook onderdeel I(b) (het financieringsrisico) acht de belanghebbende ongegrond omdat het Hof uitvoerig de rentebetalingen heeft onderzocht en een risicotoets heeft aangelegd. Het rapport van ING/Nyenrode acht de belanghebbende onbruikbaar omdat de rapportage werd geleid door een belastingambtenaar en de respondenten onbekend zijn. Een hoge rente hoeft niet onzakelijk te zijn: ook in de jaren ‘90 was de rente hoog door inflatie. De belanghebbende acht de door de Staatssecretaris aangehaalde jurisprudentie onjuist weergegeven en zij bestrijdt dat elke particuliere belegger rationeel zakelijk handelt. 3.22 Ad onderdeel I(c) (financieringslimiet) meent de belanghebbende dat het Hof terecht alleen schulden in historisch verband met de vastgoedaankoop in aanmerking heeft genomen en niet alle vermogen buiten het eigen vermogen heeft meegeteld voor de financieringslimiet. 3.23 Ad onderdeel I(d) meent de belanghebbende dat fraus legis niet aan de orde kan zijn omdat het geschil een verrekenprijsdiscussie betreft over daadwerkelijk verstrekte en in een reële financieringsbehoefte voorziende (dus niet-kunstmatige) lening tot financiering van een reële (niet-kunstmatige) vastgoedinvestering binnen de financieringslimiet. Bij financiering binnen de limiet kan zich volgens haar geen fraus legis voordoen omdat de wetgever met die limiet expliciet een bepaalde uitstroom van rente heeft aanvaard. De belanghebbende heeft bovendien verrekenprijsdocumentatie opgesteld en actief afstemming met de fiscus gezocht. 3.24 Ad middel II weerspreekt de belanghebbende de gestelde dubbele bewustheid van een verkapte winstuitdeling, zodat dotatie van het onzakelijke rente-exces aan de afrondings-reserve wel degelijk mogelijk is. Zij meent overigens dat verkapt dividend niet onder ‘uitdelingen’ in art. 7(1) BBI valt. Zij betwijfelt het procesbelang van de Staatssecretaris bij dit middel omdat het enkel de timing van de uitdeling betreft en dus hoogstens een belastingrentenadeel. Ook middel II strandt volgens de belanghebbende. 3.25 ( (Ook) de belanghebbende meent dat eerst de andere leningvoorwaarden moeten worden verzakelijkt als bij de overeengekomen voorwaarden geen comparables gevonden zouden kunnen worden. Zij betoogt op basis van het Verrekenprijsbesluit 2013 en de OESO transfer pricing guidelines dat het niet openbaar beschikbaar zijn van leningen met identieke voorwaarden niet tot onzakelijkheid leidt. Het Hof heeft ten onrechte alleen onderzocht of een onzakelijk debiteurenrisico bestond. De belanghebbende herhaalt dat uw OZL-jurisprudentie alleen concernverhoudingen raakt en niet haar geval. 3.26 Ad middel IV acht de belanghebbende de standpunten van de inspecteur inzake de rente tegenstrijdig en zijn borgstellingsanaloge rentebepaling niet aannemelijk. ’s Hofs goede justitie oordeel dat de rente 3,09% moet zijn is feitelijk en niet vatbaar voor cassatie. 3.27 De belanghebbende betwist de in middel V gestelde samenwerking en gelieerdheid onder meer omdat zij geen partij is bij de overeenkomst tussen de aandeelhouders. Zij meent dat dit punt bovendien pas voor het eerst in cassatie en daarmee te laat wordt aangevoerd. De uitzondering op de niet-toepasselijke simultaanuitzondering acht zij evenmin van toepassing. 3.28 Ad middel VI meent de belanghebbende dat het Hof terecht geen aanleiding zag voor omkering van de bewijslast, nu de inspecteur uit de ingediende aangiften alle relevante gegevens kon afleiden en hem expliciet bevestiging van de fbi-status was verzocht, waarbij ook de financieringslimiet van 60% werd aangesneden. 3.29 Bij repliek antwoordt de Staatssecretaris ad I(a) dat de goede procesorde de inspecteur niet belet om in hoger beroep voor het eerst een stelling in te nemen, dat het wel degelijk om de statutaire en niet de feitelijke beleggingseis gaat en dat belanghebbendes statuten te ruim zijn. Ad I(b) merkt de Staatssecretaris op dat het door de belanghebbende gewraakte ING/Nyenrode-rapport is opgesteld door een grote groep verschillende partijen. De rentestand in de jaren ‘90 acht hij irrelevant, want onvergelijkbaar. Hij herhaalt zijn lezing van de door hem aangehaalde rechtspraak en zijn maatstaf van een ‘rationeel zakelijk handelende particuliere belegger’. Ad I(d) weerspreekt hij dat de wetgever met de financieringslimiet grondslaguitholling zou hebben aanvaard en dat zich binnen die limiet geen fraus legis zou kunnen voordoen. De onzakelijk hoge rente verhoogt de waarde van de schulden boven nominale waarde, waardoor de financieringslimiet wordt overschreden. Belanghebbendes verrekenprijsdocumentatie en afstemmingsverzoeken zijn irrelevant en het Hof heeft haar verrekenprijsdocumentatie verworpen wegens onzakelijkheid. 3.30 Dat ook de natuurlijke personen gelieerd waren, was al voldoende door de inspecteur aangevoerd. De belanghebbende heeft bovendien zelf de AHLs van de natuurlijke personen opgenomen in haar verrekenprijsdocumentatie, waaruit volgt dat ook zij hen als gelieerd beschouwt. De Staatssecretaris betwist dat belanghebbendes aangifte alle voor beoordeling door de inspecteur relevante gegevens bevatte. De belanghebbende miskent bovendien dat het fbi-regime haar niet vrijwaart van de verplichting om de vereiste aangifte te doen. 3.31 De belanghebbende herhaalt in haar dupliek veel vooral feitelijke stellingen en désavoueert de standpunten van de inspecteur en de Staatssecretaris nog wat stelliger. 4Aanpak Ik ga niet op alle stellingen van en weersprekingen door de partijen in, want in cassatie gaat het om rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling, niet om feitelijke vaststellingen en bewijs(waarderings)oordelen. Ik behandel de volgende mijns inziens rechtskundig relevante vragen thematisch in de volgende onderdelen: 5. De vereiste aangifte: hoe wordt bij toepassing van een nihiltarief beoordeeld of de aangifte in absolute en relatieve zin ‘aanzienlijk’ onjuist is? 6. Hoe verhouden de totale-winst- en arm’s-Lengthbeginselen zich tot de OZL-rechtspraak? 7. Ad de toepassing van de OZL-rechtspraak: a. Moet de belastingrechter kwantitatief zijn oordeel onderbouwen dat een zakelijke rente die bij de overige voorwaarden past feitelijk in de winst deelt? b. Is de OZL-rechtspraak pas vanaf een minimaal (aandeelhouders)belang van toepassing? c. Zijn ook de AHLs van de natuurlijke personen onzakelijk? Zo niet, zijn hun leningen dan een benchmark voor de AHLs van de rechtspersonen? d. Is een (indirecte) aandeelhouder met een 85%-belang geschikt als fictieve borgsteller? e. Is de fiscale behandeling van de OZL bij de binnenlandse schuldenaar afhankelijk van de fiscale behandeling bij de buitenlandse schuldeiser? 8. Ad de fbi-vereisten statutaire en feitelijke belegging en uitdeling van de winst a. Hoe strikt is de statutaire beleggingseis? b. Is de mate van risico van de schuldfinanciering relevant voor de feitelijke beleggingseis? c.

Ik verwijs naar de onderdelen 7.14 t/m 7.16 hieronder. 7. De OZL-rechtspraak en (i) de toetsing van feitelijke winstdeling, (ii) gelieerdheid buiten concernverband, (iii) indirecte fictieve borgstelling en (iv) fiscaal evenwicht tussen crediteur en debiteur Rechtspraak 7.1 Uit HR BNB 2012/37 volgt dat een lening een OZL is als een onafhankelijke derde niet of slechts tegen een (in wezen) winstdelende rente eenzelfde lening zou verstrekken. 7.2 In HR BNB 2012/79 was het Hof niet ingegaan op mogelijke winstdeling van zakelijke rente, maar had hij geoordeeld dat de dga, die geld aan ‘zijn’ Holding-BV had uitgeleend: “(…) redelijkerwijs van mening kon zijn (…) dat er voldoende zekerheid bestond dat Holding in staat zou zijn de lening terug te betalen (…), omdat hij redelijkerwijs mocht verwachten dat de ondernemingen, mede door de reorganisatie van het concern onder die Holding, zich zouden herstellen. U oordeelde op het cassatieberoep van de Staatssecretaris: “'s Hofs (…) oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191) en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.” Kennelijk is dus de – door de uitlener in redelijkheid gepercipieerde – kredietwaardigheid van de gelieerde debiteur van groot belang bij de vraag of de aanvaarding van een debiteurenrisico onzakelijk is. Dat ligt ook voor de hand. 7.3 U oordeelde in HR BNB 2008/191 dat voor het aannemen van een OZL geen meerderheidsbelang van de geldverstrekker in de debiteur vereist is: “3.5. 's Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid -, en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit 's Hofs oordeel vloeit voort dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van belanghebbende was, doet hieraan niet af.” 7.4 In HR BNB 2016/38 noemde u twee soorten gevallen waarin zich een OZL kan voordoen, nl. die waarin het onzakelijke debiteurenrisico is aanvaard om een belang van een gelieerde persoon te dienen in de hoedanigheid van aandeelhouder of dochtervennootschap en die waarin het is aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen: “2.3.2. (…). Het aanmerken van een geldlening als onzakelijk veronderstelt dat de schuldeiser van die geldlening het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van een gelieerde persoon te dienen in zijn of haar hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.3). Die hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap wordt niet reeds bereikt doordat, zoals in het onderhavige geval, de schuldeiser de lening heeft verstrekt in het kader van een gemeenschappelijk project met de schuldenaar en beiden aandelen zullen gaan houden in een andere vennootschap waarin dat project zal worden ondergebracht. Uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding blijkt niet van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat die hoedanigheid in dit geval wel aanwezig is. 2.3.3. Behalve in aandeelhoudersrelaties kan tevens sprake zijn van een onzakelijke lening in situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (vgl. HR 26 september 2014, nr. 13/02261, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12). De aanwezigheid van dergelijke persoonlijke betrekkingen tussen [E] en de uiteindelijke aandeelhouder(s) van belanghebbende is echter voor het Hof gesteld noch gebleken.” 7.5 Een derde categorie gevallen volgt uit HR BNB 2015/141, nl. die waar het debiteurenrisico is aanvaard om het belang te dienen van degene voor wie het is aanvaard, zoals een OZL verstrekt aan een zustervennootschap in het belang van een gemeenschappelijke aandeelhouder. Deze categorie kan samengevoegd worden met de eerste onder de noemer concernverhoudingen. 7.6 We hebben dus drie categorieën: (i) concernverhoudingen, (ii) persoonlijke relaties en (iii) tbs-gevallen . 7.7 HR BNB 2016/133 noopte – althans volgens de literatuur – tot corresponderende fiscale behandeling van debiteur en crediteur van een onzakelijke lening: 2.4.2 (…). Het onzakelijk genomen debiteurenrisico bevindt zich dan – zowel bij de crediteur als bij de debiteur – in de privésfeer, dus bij de crediteur buiten de terbeschikkingstellingssfeer en bij de debiteur buiten de ondernemingssfeer. Literatuur 7.8 Volgens Boltjes en Elsweier kan ook een op zichzelf vaste rente ‘in wezen winstdelend’ uitpakken als zij zo hoog is dat de debiteur al zijn winst zal moeten gebruiken om de rente en aflossing te voldoen. Wat betreft de rechterlijke toetsing of een verzakelijkte rente in wezen winstdelend zou zijn, merken zij op dat voor die toets benodigde berekeningen zelden een rol spelen in fiscale procedures over OZLs. Zoals ook het Hof in onze zaak, schrijven veel rechters volgens hen eerst ‘ritueel’ de norm van HR BNB 2012/37 uit, maar beoordelen zij vervolgens vooral of een ‘redelijke verwachting tot terugbetaling’ bestaat. 7.9 Volgens Albert bedoelt u met ‘in wezen winstdelend’ dat de debitrice feitelijk de rente alleen kan betalen als zij winst behaalt: “Bij het criterium ‘in wezen winstdelend’ (BNB 2012/37, r.o. 3.3.2) gaat het om een beoordeling van de feitelijke verhoudingen. Het criterium ‘in wezen winstdelend’ is een economische (materiële) maatstaf. Het criterium ‘in wezen winstdelend’ moet worden begrepen in de context van het onzakelijke debiteurenrisico.

In het algemeen vormt het aantrekken van vreemd vermogen voor financiering van effecten een aanwijzing van een activiteit die niet kan worden beschouwd als een normale beleggingswerkzaamheid. Het zien van een beleggingsinstelling - ongeacht of dit een fonds of een maatschappij is - als tussenschakel tussen de belegger en diens wezenlijke inkomensbronnen, alsmede de fiscale tegemoetkoming bij beleggingsinstellingen in de sfeer van de vennootschapsbelasting ten behoeve van haar beleggers, brengt mede dat het begrip beleggen bij die instellingen overeenkomt met hetgeen daaronder wordt verstaan bij particuliere belegging. De fiscale gevolgen van financiering met vreemd vermogen vormen een bijkomend, zij het niet onbelangrijk, argument. Te denken valt hierbij aan transformatie van Nederlandse dividenden (ter zake waarvan de instelling de dividendbelasting geheel terugontvangt) en opbrengst van onroerend goed in rente die naar het buitenland zonder enige heffing afvloeit. Daar aan financiering in de vorm van preferent aandelenkapitaal geen beletselen in de weg staan, wordt geen aantasting van de concurrentiepositie verwacht. Daargelaten of de discussie bij een ruimer inkomensbegrip onnodig zou zijn, dient de opzet van de regeling aan te sluiten bij het thans bestaande inkomensbegrip. De gestelde zinsnede brengt tot uitdrukking dat financiering buiten de aandelensfeer steeds als financiering met vreemd vermogen wordt beschouwd. Te denken valt aan financieringsvormen als winstdelende obligaties en inkomstobligaties. 37. Is er in de praktijk geen twijfel meer mogelijk over het verschil tussen houdstermaat-schappijen en beleggingsmaatschappijen? 37. De bepalingen van het voorontwerp Besluit beleggingsinstellingen zijn hier duidelijk. Wordt niet alle winst uitgedeeld, laat de statutaire doelstelling ook andere activiteiten dan beleggen toe - bijvoorbeeld door te zeggen dat het mede een doel is - of is de feitelijke werkzaamheid een andere, dan zal er geen sprake kunnen zijn van een beleggingsinstelling. Deze criteria staan duidelijk omschreven op blz. 16 van de N.M.v.A. (linkerkolom, tweede volle alinea).” 8.6 In 1988 werd voorgesteld het fbi-regime te wijzigen, onder meer door de eis van hypothecaire zekerheid te schrappen. De MvT bij die wijziging zegt het volgende over de term ‘beleggen’ in art. 28 Wet Vpb: “Het begrip beleggen in het huidige regime voor beleggingsinstellingen heeft zich ontwikkeld vanuit en is beperkt door de wetshistorie. Aan het begrip beleggen ligt de gedachte ten grondslag dat de particuliere belegger slechts een beperkt risico wenst te dragen, waarbij hij primair streeft naar een periodiek rendement naast vermogensgroei.” 8.7 De MvA bij diezelfde wetswijziging vermeldt dat het ‘normale vermogensbeheer’ waarvan de wetgever voor fbi’s uitgaat, geen statisch gegeven is, maar meebeweegt met de maatschappelijke ontwikkelingen: “Het begrip beleggen in het huidige regime voor beleggingsinstellingen heeft zich ontwikkeld vanuit en is beperkt door de wetshistorie. Aan het begrip beleggen ligt de gedachte ten grondslag dat de particuliere belegger slechts een beperkt risico wenst te dragen, waarbij hij primair streeft naar een periodiek rendement naast vermogensgroei. In dat kader passen ook de hiervoor genoemde resolutie en de mededelingen in het infobulletin. Inmiddels is gebleken dat deze zienswijze heroverweging verdient. Het normaal vermogensbeheer heeft ten opzichte van het verleden een ontwikkeling doorgemaakt, welke nauw samenhangt met de maatschappelijke ontwikkelingen. Vermogensbeheer is niet langer een statisch gebeuren; het heeft zich ontwikkeld tot een activiteit waarbij een belegger probeert met behulp van diverse instrumenten een optimaal resultaat te behalen. Dat resultaat is opgebouwd uit rendementen en vermogensgroei. Tot die instrumenten behoren het gebruikmaken van opties, termijncontracten, futures, warrants e.d. Ik meen dan ook dat het past om bij deze wijziging van het regime voor beleggingsinstellingen, waarbij de beleggingsmogelijkheden worden verruimd tevens met betrekking tot de inhoud van het begrip beleggen aan te sluiten bij de hiervoor geschetste ontwikkelingen.” 8.8 De nota naar aanleiding van het eindverslag bij die wetswijziging benadrukt dat een actieve beleggingspolitiek geen probleem is, maar ook dat ongewijzigd is het doel aan te sluiten bij beleggen zoals een particulier rechtstreeks zou beleggen: “De omloopsnelheid van een beleggingsportefeuille kan naar mijn mening niet het onderscheidende criterium zijn voor de vraag of er sprake is van beleggen of ondernemen. Voor het onderscheid zal, zoals ook in de jurisprudentie tot uitdrukking is gebracht (zie bij voorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 1 september 1976, nr. 17924, V-N 1976, blz. 860) veel meer van betekenis zijn het antwoord op de vraag of de verrichte werkzaamheden naar hun aard of relatieve omvang onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen naast het uit de beleggingen genoten rendement dan wel het behalen van voordelen uit de beleggingen, welke het aan een belegger in zodanige objecten normaliter opkomende rendement te boven gaan. Een actieve beleggingspolitiek kan, onafhankelijk van de gekozen beleggingscategorie, (..) zeker plaatsvinden zonder dat de grenzen van normaal vermogensbeheer worden overschreden. Hetzelfde geldt immers voor een particulier die rechtstreeks belegt. Ook deze kan een actieve beleggingspolitiek voeren, zonder dat dit als het drijven van een onderneming of als andere opbrengst uit arbeid wordt aangemerkt. Gezien het doel van het regime voor beleggingsinstellingen, nl. de particulier die via een beleggingsinstelling belegt zo veel mogelijk gelijk te behandelen als een particulier die rechtstreeks belegt, acht ik het niet gewenst ten aanzien van beleggingsinstellingen aanvullende limieten, zoals de door deze leden gesuggereerde omloopsnelheidslimiet, te stellen. Ik acht het zeker niet gewenst voor bepaalde beleggingsobjecten limieten te handhaven. Zoals in de memorie van toelichting op blz. 7 is uiteengezet strekt het voorstel tot het laten vervallen van de huidige limitatieve opsomming van beleggingsobjecten er immers juist toe beleggingsinstellingen de gelegenheid te geven van dezelfde beleggingsmogelijkheden gebruik te maken als een particuliere belegger die zelf rechtstreeks belegt. (…).” 8.9 De MvT bij de wijziging van de Wet Vpb in 2007 om het fbi’s mogelijk te maken om vastgoed te ontwikkelen voor de eigen portefeuille, herhaalt dat de wet ‘beleggen’ niet omschrijft en dat aangesloten wordt bij uw rechtspraak daarover (zie 8.13 en 8.14 hierna), waaruit volgt dat geen risico’s aanvaard mogen worden die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie bij normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard: “In de Wet Vpb 1969 is geen definitie opgenomen van beleggen. Uit jurisprudentie blijkt dat van beleggen sprake is indien het bezit van vermogensbestanddelen is gericht op het verkrijgen van waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht (zie o.a. HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73). Van beleggen is derhalve geen sprake indien een beleggingsinstelling risico’s heeft aanvaard die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard (zie o.a. HR 23 juni 1999, nr. 34 570, BNB 1999/294).” 8.10 De MvA bij die wetswijziging vermeldt dat de financieringslimiet als hoofddoel heeft om de beleggings- en ondernemingssferen van elkaar te scheiden met een weliswaar arbitraire, maar duidelijke grens.

10-11 en 13 (geraadpleegd via https://repository.overheid.nl/frbr/sgd/19681969/0000234599/1/pdf/SGD_19681969_0001764.pdf). Kamerstukken II 1987/88, 20 701, nr. 1 (geraadpleegd via https://repository.overheid.nl/frbr/sgd/19871988/0000105734/1/pdf/SGD_19871988_0007801.pdf). Kamerstukken II 1988/89, 20 701, nr. 6 (MvT), p. 11. Kamerstukken II 1988/89, 20 701, nr. 6 (MvA), p. 11 (geraadpleegd via https://repository.overheid.nl/frbr/sgd/19881989/0000093357/1/pdf/SGD_19881989_0003639.pdf) . Kamerstukken II 1989/90, 20 701, nr. 9 (Nota naar aanleiding van het eindverslag), p. 9. Wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 270. Kamerstukken II 2005/06, 30 689, nr. 3 (MvT), p. 1 (zie https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-30689-3.pdf). Kamerstukken II 2005-2006, 30 533, nr. 5, p. 10. Hoge Raad 1 oktober 1980, nr. 20 043, ECLI:NL:HR:1980:AW9881, BNB 1980/304. Hoge Raad 6 december 1995, nr. 30 593, ECLI:NL:HR:1995:AA3105, BNB 1996/58 m.nt. Niessen, FED 1995/909, FED 1996/125 m.nt. Russo, WFR 1995/1928, 1, V-N 1995/4395, 10 m.nt. Redactie. Hoge Raad 1 september 1976, V-N 1976, blz. 860. Hoge Raad 8 november 1989, nr. 25 257, ECLI:NL:HR:1989:ZC4143, FED 1990/204 m.nt. Juch, BNB 1990/73 m.nt. Slot, V-N 1989/3486, 15 m.nt. Redactie. Hoge Raad 23 juni 1999, nr. 34570, ECLI:NL:HR:1999:AA2782, BNB 1999/294, FED 1999/471 m.nt. Gubbels, V-N 1999/30.20 m.nt. Redactie. Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2207, BNB 2007/83 m.nt. Zwemmer, FED 2007/3 m.nt. Van der Wal, V-N 2006/65.16 m.nt. Redactie, NTFR 2006/1739 m.nt. Thomas en Van Gijlswijk. HR 12 mei 2023, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2023:690, BNB 2023/94. H. Vermeulen, Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling, Deventer: Kluwer 2012 (derde herziene druk), par. 3.2.5.3, p. 131-132. D.C. Simonis, in A.W. Hofman, M.L.M. van Kempen & F.P.G. Pötgens (red.), Cursus Belastingrecht, Deventer: Wolters Kluwer, onderdeel Vpb.7.0.1.B.b3 Vereiste 3. Het financieringsverbod (art. 28 lid 2 onderdeel a); digitaal geraadpleegd. Voetnoot in origineel: Vgl. ook de uitspraken Rb. Noord-Holland 26 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3889, ECLI:NL:RBNHO:2022:3892, ECLI:NL:RBNHO:2022:3891 en ECLI:NL:RBNHO:2022:3890, V-N 2022/29.2.4. In deze zaken stond o.a. de vraag ter discussie of een fiscale bi de financieringslimiet had overschreden. Rechtbank Noord-Holland meende van niet omdat kortlopende schulden waren aangegaan ter financiering van andere activa dan beleggingen, waardoor deze niet meetelden ter bepaling van de financieringslimiet. Tegen de uitspraken is hoger beroep ingesteld. Voetnoot in origineel: In deze zin J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Sdu Amersfoort, elfde druk 2009, p. 844. Voetnoot in origineel: In dezelfde zin R. Batema e.a., Het nieuwe regime voor beleggingsinstellingen, Kluwer Deventer 1990, p. 50 en P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, FM nr. 36, Deventer 1993. Zij maken een onderscheid tussen de vraag of een fiscale bi nog wel belegt wanneer zij pensioenen financiert, en de vraag of daarmee de financieringslimieten worden overschreden. Beide vragen monden uit in het antwoord dat financiering van pensioenen in eigen beheer voor het personeel van de fiscale bi is toegestaan. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 (MvT), p. 21. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40 m.nt. Albert, NTFR 2023/122 m.nt. Jansen, NLF 2023/0254 m.nt. Verbaarschot en Van den Hoek, FED 2023/46 m.nt. Arts, V-N 2023/4.7 m.nt. Redactie. Voetnoot in het arrest: Vgl. HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761. Voetnoot in het arrest: Vgl. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, rechtsoverweging 3.5. Voetnoot in het arrest: Vgl. HR 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458, rechtsoverweging 4.3. Voetnoot in het arrest: Vgl. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, rechtsoverweging 4.3, en het aldaar genoemde arrest HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193, rechtsoverweging 5.1. J.H.J. Borsboom, Fiscale beleggingsinstellingen, Deventer: Wolters Kluwer, 2018, par. 5.4.4, p. 73. H. Vermeulen, t.a.p., par. 4.5.3.12, p. 236. P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer 1993, p. 146-148. HR 21 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5131, BNB 1993/74 m.nt. Hoogendoorn. HR 9 maart 1983, BNB 1983/202 (Cessna), HR 8 maart 2002, BNB 2002/210 (Cessna II), HR 14 juni 2002, BNB 2002/290 (Renpaarden), HR 18 april 2008, BNB 2008/139 (Bentley).

Belanghebbendes geval is volgens de fiscus een omgekeerde hefboom en daarmee opmerkelijk ongebruikelijk. Vast staat dat de belanghebbende niet wenste te lenen bij een onafhankelijke financier omdat die hypothecaire zekerheid en loan to value zou eisen. Zij stelde verder dat externe financiering hoge – hypothetisch en vergezocht aandoende - kosten zou kunnen meebrengen, die volgens het Hof niet kunnen verklaren waarom wél de - geenszins hypothetische – zeer hoge rentekosten zijn aanvaard. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk - mijns inziens eerder onontkoombaar - geconcludeerd dat de AHL-financiering ook volgens de belanghebbende zelf onzakelijk was omdat zij naar eigen zeggen (i) iets wilde dat in de markt niet verkrijgbaar was zonder hypotheek en/of loan to value en (ii) haar aandeelhouders met hun AHLs haar “beleggingsrisico deels hebben overgenomen”. 1.33 Het Hof baseert daarop echter niet dat de juiste arm’s length correctie is de rente die past bij een externe hypothecaire lening met 40% over(boek)waarde. Op basis van HR BNB 2012/37 acht hij alleen rentecorrectie mogelijk, die echter tot winstdeling zou leiden en dus naar borgstellingsanalogie voert. Dat lijkt mij onjuist. Als zijn oordeel standhoudt dat, ongeacht de rente, ongedekte aanvaarding van het debiteurenrisico onzakelijk is – en dat lijkt mij het geval – dan meen ik dat de zakelijke rente is de rente die een financiële instelling zou rekenen op dezelfde lening, maar dan met hypothecaire zekerheid op het vastgoed bij een overwaarde van 40% van de boekwaarde. Ik meen daarom dat op dit punt zowel belanghebbendes beroep als middel III van de Staatssecretaris doel treffen en dat de zaak ook om die reden terug moet naar de feitenrechter. Ad de AHLs van de natuurlijke personen 1.34 De AHLs van de natuurlijke personen vallen niet onder art. 8b Wet Vpb. Van ter beschikking stelling is evenmin sprake omdat geen van die personen een aanmerkelijk belang houdt, maar volgens uw OZL-rechtspraak kan ook bij particuliere geldverstrekkers de rente worden gecorrigeerd als zij op grond van een aandeelhouders- of persoonlijke relatie onzakelijk is. U heeft geen minimum gesteld bij die niet-zakelijke relatie; ook een minderheidsbelang kan volstaan. Belanghebbendes stelling dat een OZL zich alleen kan voordoen bij meerderheids- en 100%-belangen is dus onjuist. De Staatssecretaris (middel V) acht ook de natuurlijke personen gelieerd in de zin van uw OZL-rechtspraak en ook hun leningen onzakelijk. Met de Staatssecretaris acht ik ’s Hofs oordeel niet begrijpelijk. Enerzijds oordeelt hij dat “de geldverstrekkers”, dus ook de natuurlijke personen, een onzakelijk debiteurenrisico lopen; anderzijds acht hij de natuurlijke personen niet gelieerd, dus onafhankelijk. Dat spreekt zichzelf tegen, gaat niet in op de stellingen van de inspecteur over samenwerking en coördinatie tussen de aandeelhouders onder leiding van de asset manager - die ook aandeelhouder is - en doet de vraag rijzen waarom de AHLs van de – immers ongelieerde - natuurlijke personen dan niet als benchmark dienen voor de AHLs van de rechtspersonen. Ik meen dat de zaak ook om deze reden terug moet naar de feitenrechter, liefst met richtlijnen voor de beoordeling van gelieerdheid van natuurlijke personen/aandeelhouders naast/met rechtspersonen/aandeelhouders, althans voor dit geval. 1.35 Ad fraus legis : (middel I(d) Staatssecretaris): aan fraus legis kom ik dan niet toe. Dat leerstuk is ultimum remedium. In casu brengen mijns inziens de wettekst en de gewone interpretatie-methoden de wettelijkenorm al tot gelding. Dat de belanghebbende haar uitdelingsplicht mogelijk wilde frustreren om oneigenlijk dividendbelasting te ontwijken, lijkt mij in deze procedure niet relevant na de neerwaartse correctie van de rente. Die correctie voorkomt immers frustratie van die plicht. Voor zover het om een antifiscale constructie ging, is die mislukt. Er is geen reden om verder te gaan dan waartoe zakelijkheid noopt, dus geen reden om elke aftrek te weigeren. Voor zover het de Staatssecretaris om de dividendbelasting gaat, moet hij mijns inziens zijn argumenten aanvoeren in de procedure over die belasting. Ad de voldoening aan de uitdelingsplicht en de toevoeging aan de afrondingsreserve 1.36 Het Hof heeft het onzakelijke deel van de rente terecht als onttrekking aangemerkt: het gaat om uitgaven op zakelijke grond (financiering), maar tot onzakelijke hoogte. Het Hof ziet echter geen uitdeling omdat (i) ten titel van rente is betaald, (ii) de a.v.a. geen uitdelings-besluit heeft genomen en (iii) de betalingen als rente zijn verwerkt in de jaarrekening en Vpb-aangifte. Dat toetsingskader strookt niet met het uwe, dat twee andere criteria stelt: (i) vermogensverschuiving? (ii) tweezijdige bewustheid van bevoordeling(sbedoeling)? Dat ten titel van rente is betaald, lijkt mij irrelevant na ’s Hofs vaststelling dat het fiscaalrechtelijk niet om rente gaat, maar om een onttrekking door een aandeelhouder die juist niet verklaard wordt door de leenverhouding, maar door het aandeelhouderschap. Bij verkapt dividend is verder per definitie nooit sprake van een formaal a.v.a.-besluit. Dat tenslotte de betalingen als rente zijn verwerkt in de commerciële jaarrekening doet fiscaal niet ter zake en dat zij als rente in de Vpb-aangifte zijn verwerkt, is volgens ’s Hofs oordeel juist verkeerd. Wellicht meende het Hof dat de belanghebbende zich niet bewust hoefde te zijn van bevoordeling van haar aandeelhouders, maar dat zou op gespannen voet staan met zijn oordeel dat de overeengekomen rente (10%) een zakelijke rente (3,09%) met 7 punten overstijgt en dus kennelijk buiten de arm’s length range ligt. Voor de OZLs die onder art. 8b Vpb vallen, wordt dan verondersteld dat beide partijen zich bewust waren van de onzakelijkheid (zie 9.3 hieronder). Die bewustheid lijkt de voor uitdeling vereiste dubbele bewustheid te impliceren. 1.37 Nu de betaalde bedragen voorgoed belanghebbendes vermogen hebben verlaten, kunnen zij mijns inziens geen reserve meer binnen dat vermogen vormen. Ik zie ook geen reden om de afrondingsreserve te hulp te roepen om mogelijk statusverlies als gevolg van niet-uitdelen te voorkomen, nu juist door het verkapte dividend aan de uitdelingsplicht is voldaan. Ik zie geen aanwijzingen dat voor ‘ter beschikking stellen’ c.q. ‘uitdelen’ in het fbi-regime andere criteria gelden dan uw criteria voor verkapte winstuitdeling. Ik meen daarom dat middel II van de Staatssecretaris doel treft en dat de zaak ook daarom terug moet, nu de belanghebbende stelde dat zij en haar aandeelhouders zich niet bewust hoefden te zijn van verkapt dividend.

Zo ja, sluiten passiva-gerelateerde risico’s die particuliere beleggers onacceptabel zouden achten ‘normaal vermogensbeheer’ uit, c.q. impliceert onzakelijkheidscorrectie van te hoge rente dat het vermogensbeheer niet normaal is? d. Is een onzakelijk hoge rente een frauslegiaanse uitholling van de doorstootverplichting? 9. a. Zijn verkapte dividenduitdelingen ook voor de toepassing van de uitdelingsverplichting en de afrondingsreserve ‘uitdelingen’? b. Zo ja, is ’s Hofs oordeel juist dat het onzakelijke rente-exces wél een onttrekking is, maar (nog) geen winstuitdeling? 5De vereiste aangifte bij fbi’s 5.1 Mijn ambtgenoot Koopman heeft op 31 januari 2025 in de zaken 24/01480 en 24/02200 de voorwaarden voor de ‘vereiste aangifte’ onderzocht en een verlanglijstje opgesteld van punten die nog door u opgehelderd zouden kunnen worden. Ik verwijs naar die conclusie en constateer dat geen duidelijke aanwijzingen bestaan welke eisen de ‘vereiste aangifte’ stelt als een nihiltarief geldt en daardoor onjuistheid, hoe enorm ook, geen invloed heeft op de (immers niet verschuldigde) belasting. De Inspecteur betoogde in onze zaak dat dan niet de aangegeven en verschuldigde belasting met elkaar vergeleken moeten worden, maar de aangegeven en de gecorrigeerde winst. Hij baseerde dat op HR BNB 1992/127, een enigszins belegen inkomstenbelastingzaak. U achtte in die zaak de vereiste aangifte niet gedaan omdat het inkomen aanzienlijk te laag was aangegeven (f 18.200 te laag op een aangifte ad f 38.002,70, i.e. ~48% te laag). U heeft HR BNB 1992/127 nooit herroepen, maar het Hof meent dat u dat materieel wel heeft gedaan in HR BNB 2018/199, reden voor het Hof om het standpunt van de inspecteur te verwerpen. In HR BNB 2018/199 overwoog u: “2.3.2. Voor de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: belasting) geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven (zie HR 24 april 2015, nr. 14/04104, ECLI:NL:HR:2015:1083, BNB 2015/176). Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.” 5.2 De klacht van de Staatssecretaris dat dit niet werkt bij een nultarief ziet mijns inziens op gebreken in de aangifte die bij correctie niet tot fbi-statusverlies leiden. Als de rechter de bewijslast omkeert omdat hij volgens de gewone bewijsregels aannemelijk acht dat niet voldaan is aan de voorwaarden, zal vrijwel steeds voldaan zijn aan het ‘relatief en absoluut aanzienlijk’-criterium, want dan ontstaat door die correctie (het statusverlies) het verschil tussen nihil en de volle mep. Bij de winstbepaling onder het alsdan vigerende reguliere Vpb-regime lijkt mij de bewijslast dan omgekeerd als ook voldaan is aan het vereiste dat de belanghebbende zich bewust was van de onjuistheid van toepassing van het fbi-regime. Of dat laatste zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. 5.3 In casu gaat het niet om gebreken die statusverlies zouden veroorzaken, want het Hof heeft het fbi-regime van toepassing geacht, zodat vaststaat dat die toepasselijkheid pleitbaar was en de belanghebbende zich dus niet bewust hoefde te zijn van onjuistheid van haar regime-toepassing. De belanghebbende had daarover bovendien vooraf contact met de inspecteur, die kennelijk toen geen negatief standpunt heeft ingenomen. Ook als u zou verwijzen en het verwijzingshof het fbi-regime alsnog niet van toepassing zou achten, neemt dat de pleitbaarheid van het standpunt niet weg en kan belanghebbendes aangifte niet om die reden als niet de vereiste aangemerkt worden, tenzij na verwijzing zou blijken van thans nog onbekende onregelmatigheden van de kant van de belanghebbende. 5.4 Met de Staatssecretaris meen ik dat als fbi’s bij niet tot statusverlies leidende gebreken niet hoeven te vrezen voor omkering en verzwaring van de bewijslast, zulks niet bijdraagt aan hun betrokkenheid bij juiste en volledige aangiften. Zonder omkering wordt evenmin tegemoetgekomen aan door toedoen van fbi’s veroorzaakte bewijsproblemen van de inspecteur. Ik voeg daarom aan het boven genoemde verlanglijstje van mijn ambtgenoot Koopman de volgende vraag toe: hoe moet bij toepasselijkheid van een nultarief zoals in het fbi-regime (of in de omzetbelasting bij intracommunautaire leveringen) worden beoordeeld of de aangifte in absolute en relatieve zin aanzienlijk te laag, althans onjuist is? Ik geef u daarbij in overweging voor die gevallen terug te keren naar HR BNB 1992/127, dus aan te sluiten bij het verschil tussen de aangegeven en de correcte winst. Dat belanghebbendes aangifte volgens die maatstaf aanzienlijk onjuist is, staat vast als ’s Hofs oordeel standhoudt dat een veel te hoge rentelast is afgetrokken. De bewijslast zou dan omkeren als de belanghebbende zich ook bewust was van die aanzienlijke onjuistheid. Dat heeft het Hof niet onderzocht omdat hij niet HR BNB 1992/127, maar HR BNB 2018/199 heeft toegepast. De zaak zou dan verwezen moeten worden om die bewustheid te onderzoeken. Het fiscale belang daarbij is de hoogte van de zakelijke rente en daarmee de omvang van de uitdelingsplicht. Als de bewijslast wordt omgekeerd, moet de belanghebbende overtuigend aantonen dat en in hoeverre de volgens de inspecteur zakelijke rente ad 2,59% onjuist is. 5.5 In casu zit (als geen statusverlies optreedt) het geldelijke fiscale belang niet in de vennootschapsbelasting, maar in de volgens de fiscus ten onrechte niet-geheven dividendbelasting. De belanghebbende heeft volgens de fiscus haar uitdelingsplicht uitgehold met onzakelijke rente-aftrek. Het Hof zag ook daarin echter geen ontbreken van de vereiste aangifte vennootschapsbelasting omdat de mogelijk ten onrechte niet of onjuist gedane aangiften dividendbelasting geen voorwerp zijn van dit Vpb-geschil. Dat laatste oordeel lijkt mij correct. De belanghebbende is in deze procedure geen inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting ten laste van anderen (haar aandeelhouders), maar uitsluitend Vpb-plichtige. Als de fiscus sancties wil toepassen omdat bewust relatief en absoluut aanzienlijk te weinig dividendbelasting aangegeven zou zijn, dan moet hij dat doen in het kader van door hem op te leggen naheffingsaanslagen dividendbelasting. 5.6 Ik meen daarom dat de Staatssecretaris zijn middel VI terecht voorstelt en dat de zaak verwezen moet worden om de bewustheid van de belanghebbende te onderzoeken, maar dat de dividendbelasting in deze procedure niet aan de orde is. 6. De verhouding tussen de totale-winst en arm’s length-beginselen en de OZL-rechtspraak; welke zakelijke rente? De regelingen en hun achtergrond 6.1 De artikelen 8 en 8b Wet Vpb luiden, voor zover hier relevant, als volgt: “Artikel 8 1. De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8 (…) [Wet IB 2001], waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige. 2. Het eerste lid is niet van toepassing voorzover: a. bij of krachtens deze wet of krachtens artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 anders is bepaald; b. (…); c.

Die limiet voorkomt ook dat buitenlandse beleggers door overmatige vreemd-vermogenfinanciering de winst van de fbi als rente naar het buitenland kunnen doen stromen zonder Nederlandse dividendbelasting: “2.5 Financieringsvoorschriften Het hoofddoel van de financieringslimieten is de afbakening tussen de beleggings- en ondernemingssfeer. De financieringsvoorschriften hebben mede tot gevolg dat het onmogelijk is dat buitenlandse beleggers in rente getransformeerde dividenden of inkomsten uit onroerend goed vrij van respectievelijk dividend- of inkomsten- en vennootschapsbelasting kunnen incasseren. Vanuit deze achtergrond zouden de financieringslimieten theoretisch niet hoeven te gelden voor activa die voor buitenlandse beleggers in Nederland niet belast zijn voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting en niet zijn onderworpen aan dividendbelasting, bijvoorbeeld voor (obligatie)leningen en deposito’s. Daarmee zou echter geen recht worden gedaan aan het doel om door middel van de financieringslimieten een onderscheid aan te brengen tussen beleggen en ondernemen. Welke activiteiten als beleggen moeten worden beschouwd, is namelijk niet altijd eenvoudig aan te geven. De financieringslimieten geven daarbij een duidelijke, maar tegelijk ook arbitraire grens aan. Of de inzichten inzake financiering van beleggingen zodanig zijn veranderd dat de limieten zouden moeten worden verruimd, is daarom moeilijk aan te geven. Nu de beleggingsresultaten de afgelopen jaren gemiddeld genomen lager zijn dan tijdens de beurshausse van de jaren ’90, kan ik mij voorstellen dat beleggers wat terughoudender zijn geworden met financiering van beleggingen. De huidige limieten, hoewel arbitrair, zijn naar mijn mening nog steeds redelijk. Beleggingsinstellingen die geen financieringslimieten willen, kunnen gebruik maken van het regime voor vrijgestelde beleggingsinstellingen.” Rechtspraak 8.11 Uit uw arresten in de zaken HR BNB 1980/304 en HR BNB 1996/58 volgt dat het vereiste van een statutair beleggingsdoel voor de fbi-status streng wordt toegepast. Ook als de belastingplichtige als primair doel beleggen heeft, zakt zij voor deze toets als de statuten toelaten dat zij ook andere dingen kan doen. In HR BNB 1980/304 liet de statutaire doelstelling naast beleggen toe het “deelnemen in - daaronder is begrepen het financieren van - of zich op enige andere wijze interesseren bij - andere ondernemingen.“ Dat was fataal. Hetzelfde gold voor de statutaire doelstelling in HR BNB 1996/58, die toeliet “het oprichten, verwerven en financieren van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen.” 8.12 In een arrest van 1 september 1976 oordeelde u ter zake van een fbi dat van beleggen geen sprake is als: “(…) het rendabel maken van de onroerende goederen geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende goederen verricht of door werknemers laat verrichten en deze arbeid naar haar aard of relatieve omvang – dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde omvang – onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van voordeel naast het uit de onroerende goederen genoten rendement dan wel van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan; (…)” 8.13 In de zaak HR BNB 1990/73 zag u een belegging (in aandelen) als: “(…) het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.” 8.14 Het arrest HR BNB 1999/294 dat de wetgever noemde (zie 8.9 hierboven) betrof de vermogensbelasting. U oordeelde dat van beleggen geen sprake is bij aanvaarding van risico’s die een particuliere belegger niet zou hebben aanvaard: “- 3.3. Het gaat hier om de vraag of C BV bij de aanvang van het jaar 1996 een lichaam was, welker feitelijke werkzaamheid bestond in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid als bedoeld in artikel 8, lid 6, letter b, van de Wet [op de vermogensbelasting; PJW]. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, indien C BV risico's heeft aanvaard, die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Zulks moet worden beoordeeld naar de situatie bij het aangaan dan wel het verlengen van de borgtocht. Nu het Hof bij zijn voormelde oordeel betekenis heeft toegekend aan de omvang van het eigen vermogen van D BV per 1 januari 1995, geeft dit oordeel in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” 8.15 De zaak HR BNB 2007/83 betrof een belanghebbende die een dochter A BV had gekocht en in haar fiscale eenheid had gevoegd. A BV had een verlies bij zich, ontstaan doordat zij een obligatielening in Peruaanse Inti had uitgegeven tegen 35% per maand, in de verwachting na aflossing toch winst te behalen als gevolg van de gierende geldontwaarding in Peru. A BV had de opgehaalde inti in Nederlandse guldens gestort op een deposito tegen 1,25% per maand. A BV had geen personeel. De transacties werden uitgevoerd door een bemiddelaar tegen een jaarlijkse vergoeding van 1% van het in bewaring gegeven geld vanaf het tweede jaar. De operatie draaide binnen vier maanden uit op een enorm verlies (de inti herstelde zich), waarna A BV de obligatielening afloste. De belanghebbende wilde dat voorvoegingsverlies gebruiken. Daarvoor was beslissend of A BV een ‘onderneming’ had gedreven. De belanghebbende stelde van wel, en het Hof Arnhem was dat met haar eens vanwege de zeer hoge kosten en de zeer aanzienlijke risico’s, die normaal vermogensbeheer (ver) te boven gingen. U oordeelde echter dat het qua kosten en risico’s uitgaan boven normaal vermogensbeheer op zichzelf nog geen onderneming impliceert: “3.3. Het Hof heeft evenbedoeld oordeel doen steunen op de aard en de relatief hoge kosten van de door A verrichte activiteiten, waarvan naar 's Hofs oordeel niet kan worden gezegd dat zij enkel bestaan uit het houden van activa ter realisering van een waardestijging en een rendement die bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht, en voorts op de omstandigheid dat A aanzienlijke risico's (in het bijzonder een valuta- en inflatierisico) heeft aanvaard, die een particuliere belegger in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Hierin ligt besloten dat het Hof als uitgangspunt heeft genomen dat indien bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan, reeds om die reden sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist. Zoals onder meer volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2000, nr. 35695, BNB 2000/388, dient bij de beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet, aansluiting te worden gezocht bij het ondernemingsbegrip van artikel 6, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Mitsdien kan aan het enkele feit dat bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. Het middel slaagt in zoverre. 3.4. Op grond van het zojuist overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. (…).” 8.16 Er is dus een tertium tussen ondernemen en beleggen, zoals in de geciteerde zaak pure speculatie in valuta en inflatie, wat de advocaat-generaal in die zaak ‘abnormaal vermogensbeheer’ noemde, wat annotator Zwemmer weer niet accuraat achtte omdat geen eigen vermogen was ingezet.

uit het verschil in wezen tussen de belastingplichtige en een natuurlijk persoon het tegendeel voortvloeit. 3. Indien een onderneming niet voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven, maar de belastingplichtige, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van die onderneming, wordt de winst van die onderneming rechtstreeks door de belastingplichtige genoten. (…). Artikel 8b 1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. 3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.” 6.2 Art. 3.8 Wet IB 2001, waarnaar art. 8(1) Wet Vpb verwijst, luidt als volgt: “Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.” 6.3 Uit de wetsgeschiedenis van art. 8b Wet Vpb volgt dat het enkel ziet op gelieerde lichamen en niet op transacties tussen rechtspersonen en natuurlijke personen-aandeelhouders, dat gelieerdheid tussen lichamen ook buiten een aandeelhoudersrelatie kan bestaan en dat aansluiting is gezocht bij de het OESO-Modelbelastingverdrag en -commentaar en bij de OESO-verrekenprijsrichtlijnen: “Met de voorgestelde regeling in artikel 8b wordt uitvoering gegeven aan de codificatie van het zogenoemde arm’s-lengthbeginsel. (…), houdt de toepassing van dit beginsel in dat de fiscale winstberekening van gelieerde ondernemingen ter zake van hun onderlinge transacties geschiedt op basis van de prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) die zouden zijn overeengekomen door van elkaar onafhankelijk marktpartijen. (...). In internationaal verband is dit arm’s-lengthbeginsel vastgelegd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Nationaal maakt het beginsel onderdeel uit van het winstbegrip van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (…), dat ook geldt voor de vennootschapsbelasting. Gewezen kan ook worden op de in de notitie «Uitgangspunten van het beleid op het terrein van internationaal fiscaal (verdragen)recht» (Kamerstukken II, 1997/98, 25 087, nr. 4, blz. 38) aangehaalde implementatie van de door de OESO gepubliceerde Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna: OESO-richtlijnen) in het Nederlandse fiscale uitvoeringsbeleid. (...). Bij de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel is er expliciet voor gekozen deze codificatie neer te leggen in het nieuwe artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, in plaats van in artikel 3.8 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001. Hiermee wordt beoogd dat de codificatie van artikel 9 van het OESO-modelverdrag slechts werking heeft in verhoudingen tussen lichamen. In verhoudingen met natuurlijke personen is er geen wijziging beoogd. (...). Bij de vormgeving van het arm’s-lengthbeginsel in artikel 8b is een zo groot mogelijke (redactionele) gelijkheid nagestreefd met het reeds genoemde artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Hiermee wordt een goede aansluiting gewaarborgd bij de internationaal geldende praktijk op dit punt, en met name ook bij het OESO-commentaar en de OESO-richtlijnen op dat artikel. (…). In het eerste lid van artikel 8b is het eigenlijke arm’s-lengthbeginsel opgenomen. Bepaald wordt dat als (…) gelieerde lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden overeenkomen die afwijken van hetgeen van elkaar onafhankelijke partijen zouden overeenkomen, bij de winstberekening van die lichamen van die laatstbedoelde voorwaarden wordt uitgegaan. Dit betekent dat de fiscale winst van gelieerde ondernemingen wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren. Opgemerkt wordt dat met het begrip «onafhankelijke partijen» bedoeld worden partijen die niet zijn gelieerd in de zin van het onderhavige artikel. (...). Ook ten aanzien van de verhoudingen die kunnen leiden tot gelieerdheid is aangesloten bij het OESO-modelverdrag. Gevolg hiervan is dat naast een aandeelhoudersrelatie ook een bestuurders- of toezichtrelatie kan leiden tot gelieerdheid. Hiervoor is gekozen omdat de toegenomen globalisering tot gevolg heeft gehad dat internationale concerns groter zijn geworden, wat ertoe heeft geleid dat gebruik wordt gemaakt van een mondialer en uitgebreider net van concernmaatschappijen. Dit uitgebreide net leidt ertoe dat de aandeelhoudersrelatie tussen het ene concernonderdeel en het andere concernonderdeel soms moeilijk is vast te stellen. Tevens is gebleken dat door concerns steeds vaker gebruik wordt gemaakt van lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal, zoals bijvoorbeeld stichtingen en buitenlandse rechtsvormen zoals bijvoorbeeld trusts. In die gevallen is zelfs helemaal geen sprake van een aandeelhoudersrelatie. Het enkel aansluiten bij de aandeelhoudersrelatie voor de vaststelling of sprake is van gelieerdheid leidt tot een situatie waarbij gelieerdheid eenvoudig stuurbaar en dus manipuleerbaar is. Dit wordt niet wenselijk geacht.” 6.4 Uit de wettekst en toelichting volgt dat ‘de voorwaarden (…) (verrekenprijzen)’ respectievelijk ‘de prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen)’ worden gecorrigeerd voor zover zij onzakelijk zijn. De wettekst suggereert aldus dat met ‘voorwaarden’ de ‘prijzen’ worden bedoeld, maar de toelichting suggereert dat ook andere ‘voorwaarden’ dan prijzen worden gecorrigeerd. Deze teksten gaan in het algemeen over ‘onderlinge rechtsverhoudingen’ (wettekst), resp. ‘onderlinge transacties’ (MvT), dus niet specifiek over intragroepsleningen. De Nota naar aanleiding van het Verslag van de Tweede Kamer (NnavV) gaat wel specifiek in op onzakelijke rente-afspraken, maar niet op andere leningvoorwaarden dan de rente. De ‘overige omstandigheden’ worden ‘vergelijkbaar’ verondersteld met de overeengekomen omstandigheden (voorwaarden): “Op grond van artikel 8b dient, indien tussen gelieerde partijen geen of een onzakelijk lage vergoeding op een lening is overeengekomen, alsnog een zakelijke vergoeding in aanmerking te worden genomen. Dit is de vergoeding die onder vergelijkbare omstandigheden tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.” 6.5 De Nota naar aanleiding van het Verslag van de Eerste Kamer vermeldt dat in beginsel de andere overeengekomen voorwaarden dan de prijs tot uitgangspunt worden genomen: “Ten aanzien van het voorgestelde eerste lid van artikel 8b (…) stellen de leden van de fractie van het CDA de vraag of de term «voorwaarden» in het eerste lid met name bedoeld is om verrekenprijzen aan te duiden, of dat hieronder juist ook contractvoorwaarden, functies en risico’s dienen te worden gerekend. In principe zal bij de beoordeling van de verrekenprijzen zoals die tussen gelieerde partijen is overeengekomen, worden uitgegaan van de functie- en risicoverdeling waarvoor door partijen is gekozen.

Bij een eventuele prijsaanpassing door de Belastingdienst zal derhalve worden uitgegaan van deze functie- en risicoverdeling. Hierbij is het niet van belang of vergelijkbare contracten tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Indien bijvoorbeeld een concern besluit de immateriële activa bij één concernonderdeel onder te brengen, dan zal niet worden tegengeworpen dat een dergelijke transactie nooit tussen onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen. Het kan echter voorkomen dat de contractuele voorwaarden niet in overeenstemming zijn met de economische realiteit. Indien dit het geval is, zal worden aangesloten bij de economische realiteit en niet bij de contractuele vastlegging. Daarnaast kunnen sommige risico’s niet los worden gezien van bepaalde functies. In onafhankelijke verhoudingen zal een partij immers alleen bereid zijn om een bepaald risico op zich te nemen als hij dit risico kan beheersen en kan dragen.” 6.6 Wat betreft aansluiting bij de OESO-verrekenprijsrichtlijnen vermeldt de NnavV: “Zoals ook is aangegeven in de Memorie van Toelichting, onder punt 2.8, onderdeel a.1, wordt hiermee beoogd een wettelijke aansluiting te krijgen bij de internationaal geaccepteerde standaard op het punt van het arm’s-lengthbeginsel. Deze standaard is neergelegd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag en laatstelijk ingevuld via de in 1995 gepubliceerde OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen. Vóór 1995 werd artikel 9 van het OESO-modelverdrag ingevuld door het OESO-rapport inzake verrekenprijzen uit 1979. Nederland heeft voor de invulling van het verrekenprijsbeleid altijd aansluiting gezocht bij deze internationale standaard. De intentie van Nederland om direct aan te sluiten bij deze internationale standaard blijkt onder andere uit de aan de Tweede Kamer gezonden Notitie «Uitgangspunten van het beleid op het terrein van internationaal fiscaal (verdragen) recht» (Kamerstukken II, 1997/1998, 25 087, nr. 4). In deze notitie werd aangegeven dat het arm’s-lengthbeginsel via het brede winstbegrip van de inkomstenbelasting werking heeft in Nederland en dat de in 1995 gepubliceerde OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen als invulling van dit beginsel ook doorwerken naar de Nederlandse rechtspraktijk. In de Nederlandse fiscale praktijk worden de OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen op dit moment derhalve al toegepast. De brede ervaring van de Nederlandse fiscale praktijk met verrekenprijsvraagstukken blijkt met name uit de wijze waarop invulling is gegeven aan de per 1 april 2001 in werking getreden APA-praktijk (zie het APA-besluit van 30 maart 2001, IFZ 2001/292M) en uit de standpunten die zijn neergelegd in het verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001 (IFZ 2001/295M). Het wetsvoorstel beoogt een codificatie te bereiken van de bestaande praktijk. (...). Het gedachtengoed van het nieuwe artikel 8b is reeds eerder verwoord in OESO-richtlijnen. Voor de uitleg van het nieuwe artikel 8b zal naar verwachting de rechter dan ook mede acht slaan op hetgeen in OESO-verband rond deze problematiek is overeengekomen. De vastleggingen in OESO-verband zijn in deze vergelijkbaar met opvattingen van gezaghebbende schrijvers en conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad. Op dit soort doorwerkingen is gedoeld in de Memorie van Toelichting.” 6.7 De NnavV expliciteert opnieuw dat het bereik van art. 8b Wet Vpb is beperkt tot lichamen: “Door de leden van de fracties van de VVD en het CDA zijn vragen gesteld over de beperking van de codificatie tot lichamen. De term lichamen is gebruikt omdat er is gekozen voor codificatie via artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in plaats van via de inkomstenbelasting. De problematiek waar deze codificatie op ziet, doet zich met name voor tussen lichamen. Daarnaast wordt hiermee voorkomen dat de in lid 3 van dit artikel opgenomen administratieve maatregel ook zou gaan gelden voor ondernemers in de inkomstenbelasting. Het arm’s-lengthbeginsel zoals gedefinieerd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag refereert alleen aan de verhoudingen tussen gelieerde ondernemingen en ziet dus niet op de verhouding tussen ondernemingen en aandeelhouder/natuurlijk persoon. Daarom heeft codificatie van dit beginsel in de wet geen betrekking op de verhouding lichaam-grootaandeelhouder/natuurlijk persoon. De verhouding lichaam-grootaandeelhouder/natuurlijk persoon wordt bestreken door de zakelijkheids-toets die onderdeel vormt van de Nederlandse fiscale regelgeving. Ook codificatie in de inkomsten-belasting zou ten aanzien van deze verhouding derhalve geen wijziging hebben gebracht.” 6.8 In de geschiljaren was het Verrekenprijsbesluit 2013 van kracht, een beleidsregel die nauw aansluit bij de OESO-verrekenprijsrichtlijnen. Dat besluit vermeldt onder meer als beleid: “2. Het arm’s-lengthbeginsel (Hoofdstuk I en III) 2.1 Algemeen Inleiding (…). (…) een resultaat dient te worden bereikt waarin de fiscale winst die gelieerde ondernemingen behalen op hun onderlinge transacties vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen. De OESO-richtlijnen beogen inzicht te geven in de wijze waarop het arm’s-lengthbeginsel in de praktijk dient te worden toegepast. Gelet op bovenstaande ga ik ervan uit dat de OESO-richtlijnen in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk. Daarnaast spelen de OESO-richtlijnen in internationaal verband een belangrijke rol bij verdragstoepassing en het voorkomen van dubbele belastingheffing. Gezien het belang van het arm’s-lengthbeginsel wordt in deze paragraaf eerst stilgestaan bij de algemene visie op de toepassing van het beginsel zoals deze verwoord is in de OESO-richtlijnen. De toepassing van het arm’s-lengthbeginsel Het uitgangspunt voor de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel is de transactie zoals die tussen de gelieerde partijen is vormgegeven (par. 1.64 OESO-richtlijnen). Het contract vormt het uitgangspunt, tenzij het feitelijke gedrag van de betrokken partijen daarvan afwijkt (par.1.48 en par. 1.53 OESO-richtlijnen). Indien een schriftelijke overeenkomst ontbreekt dan dienen de contractuele verhoudingen te worden afgeleid uit het gedrag van partijen en de economische principes die ten grondslag liggen aan hun relatie (par. 1.52 OESO-richtlijnen). Het startpunt van de arm’s-lengthtoets wordt gevormd door de vergelijkbaarheidanalyse, de zoektocht naar vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden. De functionele analyse van de bij de transactie betrokken partijen vormt de kern van deze vergelijkbaarheid-analyse. De uitgeoefende functies, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa bepalen immers de beloning voor de betrokken partijen. De arm’s-lengthtoets van par. 1.6 wordt toegepast op de voorwaarden waaronder de gelieerde partijen een transactie zijn aangegaan. Daarbij worden zij vergeleken met de voorwaarden die onafhankelijke partijen bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen. De prijs is in dit kader slechts één van de voorwaarden (par. 1.7 OESO-richtlijnen). Indien de voorwaarden tussen de gelieerde partijen afwijken van die welke tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, kan het gevolg daarvan voor de fiscale winst worden gecorrigeerd. Bij deze vergelijking van voorwaarden speelt een aantal uitgangspunten een belangrijke rol. Zo bepaalt paragraaf 1.34 OESO-richtlijnen dat rekening moet worden gehouden met de realistisch beschikbare alternatieven van de betrokken partijen onder arm’s length voorwaarden en het feit dat onafhankelijke partijen alleen een transactie aan zullen gaan wanneer zij geen duidelijk aantrekkelijker alternatief voor handen hebben.

Verder is in paragraaf 9.63 van de OESO-richtlijnen bepaald dat de vergelijking van de voorwaarden vanuit het perspectief van alle bij de transactie betrokken partijen dient plaats te vinden. Als alleen de prijs van de gelieerde transactie afwijkt van de prijs die tussen onafhankelijke derden tot stand zou zijn gekomen dient voor fiscale doeleinden een prijsaanpassing plaats te vinden. Indien andere voorwaarden dan de prijs afwijken en een aanpassing van de fiscale winst door middel van een prijsaanpassing niet mogelijk is, dan kunnen de gevolgen van dergelijke onzakelijke voorwaarden voor fiscale doeleinden worden aangepast of genegeerd (par. 1.47-1.50 OESO-richtlijnen en par. 9.38 OESO-richtlijnen). In de praktijk kunnen zich situaties voordoen waarin voor een bepaalde gehanteerde voorwaarde, bijvoorbeeld een bepaalde risico-allocatie, niet aannemelijk gemaakt kan worden dat (en op welke wijze) een soortgelijke vergelijkbare voorwaarde in ongelieerde verhoudingen bestaat. Paragraaf 9.36 bepaalt dat dit op zich nog geen reden is voor het negeren van een dergelijke risico-allocatie. Wel zou dit een reden kunnen zijn om de economische rationaliteit van een dergelijke risico-allocatie te onderzoeken. Daarbij spelen volgens de OESO-richtlijnen de mate van control (beheersing) en de financiële capaciteit om het betreffende risico te dragen een belangrijke rol. In paragraaf 1.11 van de OESO-richtlijnen wordt onderkend dat gelieerde partijen transacties aangaan die onafhankelijke partijen niet zouden aangaan. In dergelijke situaties is een vergelijking van voorwaarden in de zin van paragraaf 1.6 met voorwaarden overeengekomen in vergelijkbare transacties tussen derden niet mogelijk. Het enkele feit dat vergelijkbare transacties tussen derden niet gevonden worden betekent echter nog niet dat de gelieerde transactie daarmee niet at arm’s length zou zijn. In een dergelijk geval zal moeten worden onderzocht of voorwaarden kunnen worden gevonden waaronder het denkbaar is dat onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden toch een dergelijke transactie zouden aangaan. Ook voor dergelijke situaties worden richtlijnen gegeven in de OESO-richtlijnen. Zo constateert paragraaf 9.173 van de OESO-richtlijnen dat een business restructuring kan leiden tot een business model dat tussen onafhankelijke partijen niet wordt aangetroffen. Paragraaf 9.174 OESO-richtlijnen bepaalt daarom dat vastgesteld moet worden of de transactie overeenkomt met wat zou resulteren uit het normale commerciële gedrag van onafhankelijke partijen. Vervolgens bepaalt paragraaf 9.175 van de OESO-richtlijnen dat het in ogenschouw nemen van de beschikbare realistische alternatieven relevant kan zijn bij de vraag of de door de gelieerde partijen gekozen vormgeving van de transactie verschilt van die welke door commercieel rationeel handelende onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Indien op deze wijze arm’s-length voorwaarden voor de betreffende transactie gevonden kunnen worden dan dienen die te worden gehanteerd en dient de transactie als zodanig te worden gerespecteerd. Voor extreme gevallen, waarin gelieerde partijen niet alleen een transactie aangaan die rationeel handelende ongelieerde partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet zouden aangaan, maar waarvoor, gelet op de wijze waarop de transactie is vormgegeven, bovendien geen arm’s-length voorwaarden gevonden kunnen worden is het voor de Belastingdienst mogelijk de transactie als zodanig ter discussie te stellen (zie par. 1.65 van de OESO-richtlijnen). Zonder de mogelijkheid van paragraaf 1.65 om de transactie zelf ter discussie te stellen zou in een dergelijk geval de contractuele vormgeving toepassing van het arm’s-lengthbeginsel onmogelijk maken. In dergelijke extreme gevallen dient op grond van paragraaf 1.65 eerst onderzocht te worden of de transactie geherkwalificeerd kan worden in een andere transactie waarvoor wel arm’s-length voorwaarden te vinden zijn. Indien herkwalificatie niet tot een arm’s-length uitkomst leidt, dan rest slechts het volledig negeren van de gevolgen van de transactie voor de fiscale winst. Een dergelijk volledig negeren komt pas aan de orde wanneer het gelet op de vormgeving van de transactie, ook na een eventuele herkwalificatie, het voor de Belastingdienst onmogelijk is om passende arm’s length voorwaarden vast te stellen. Het herkwalificeren of het negeren vindt plaats ten behoeve van de fiscale winstbepaling.” 6.9 Hoofdstuk 12 van het Verrekenprijsbesluit 2013 betreft gelieerde financieringstransacties en bechrijft drie arm’s length-‘perspectieven’, waarvan uw OZL-rechtspraak er maar één is: “a. De Oeso-richtlijnen Op basis van de Oeso-richtlijnen verloopt de arm’s length toets met betrekking tot financierings-transacties als volgt. Eerst wordt beoordeeld of de voorwaarden (inclusief de prijs) waaronder de transactie tot stand is gekomen, overeenkomen met de voorwaarden die in een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden door onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. Komen de voorwaarden niet overeen dan dienen de gevolgen daarvan te worden gecorrigeerd (zie par. 1.6 van de OESO-richtlijnen). Waar mogelijk dient deze correctie in eerste instantie met een prijsaanpassing (rente) te geschieden. Ingeval de geldlening met een prijsaanpassing niet at arm’s length is te maken moet bekeken worden of de geldlening met een aanpassing van de andere voorwaarden at arms’ length te maken is. Veelal gaat het hierbij om een risicoallocatie die tussen onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet voorkomt. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ten onrechte niet bedingen van bepaalde zekerheden ten aanzien van de terugbetaling van een verstrekte geldlening. Als de transactie met een aanpassing van de prijs en/of de andere voorwaarden niet at arm’s length te maken is, kan dit in extreme gevallen leiden tot het negeren/herkwalificeren van (een deel van) de lening (par. 1.65 van de OESO-richtlijnen). Met inachtneming van het voorgaande kan vervolgens een at arm’s length rentebate/rentelast voor de resterende lening worden bepaald. Bij de arm’s length toets speelt het perspectief van ieder van de betrokken partijen een belangrijke rol. b. Het tweezijdig perspectief De ongelieerde uitlener zal, met inachtneming van zijn functionaliteit in de markt en de daarmee verband houdende keuzes met betrekking tot de acceptatie van risicio’s, zijn risico’s zoveel mogelijk willen beperken. Hij zal het aangaan van de lening doorgaans laten afhangen van de vraag of de ongelieerde inlener de lening en de daarover berekende rente zal kunnen (terug)betalen. Hij zal daarom eerder een lening verstrekken aan een ongelieerde partij waarvan de kredietwaardigheid, na het aangaan van de financieringstransactie, niet beneden een bepaald niveau zakt. Kredietwaardigheid wordt veelal uitgedrukt in zogenaamde credit ratings. Creditratings van AAA tot BBB- staan voor hoog tot voldoende kredietwaardig. Daarbij wordt de kans dat de ongelieerde inlener uiteindelijk niet in staat is om rente en aflossing te kunnen betalen, gering geacht. De inlener heet dan ‘investment grade’. Potentiële inleners met een credit rating lager dan BBB- worden als niet ‘investment grade’ beschouwd omdat de kans dat zij rente en aflossing uiteindelijk niet zullen kunnen betalen te groot wordt geacht. De rating wordt vastgesteld aan de hand van bepaalde indicatoren, waaronder de rentedekking en de verhouding vreemd vermogen/eigen vermogen. Slechts in bijzondere situaties is een ongelieerde uitlener bereid om bij de inlener een lagere creditrating dan BBB- te accepteren. Een ongelieerde uitlener met een gediversifieerde portefeuille aan leningen zal eerder een geldlening uitgeven aan een dergelijke vennootschap dan een ongelieerde uitlener die slechts één of een zeer beperkt aantal leningen heeft uitstaan.

Op basis van het voorgaande dient een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na de lening is de rating < BBB-) aannemelijk te maken dat sprake is van een onder arm’s length voorwaarden overeengekomen lening. (…). c. Nederlandse jurisprudentie In Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ging het om de vraag of in binnenlandse verhoudingen een gelieerde geldlening afgewaardeerd kon worden. De Hoge Raad heeft hierbij aangegeven dat, als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm's lengthbeginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit beginsel voldoet. Voor de bepaling van die rente dient hetgeen hiervoor in deze paragraaf is beschreven als uitgangspunt te worden genomen. Indien de hiervoor bedoelde aanpassing er toe leidt dat er sprake zal zijn van een winstdelende vergoeding, wordt volgens de Hoge Raad het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen aangetast. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde geldlening te verstrekken aan de inlenende concernvennootschap, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, veronderstelt de Hoge Raad dat bij die verstrekking door de uitlenende concernvennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de uitlenende concernvennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel zuster/dochtervennootschap te dienen. De Hoge Raad noemt dit een onzakelijke lening. Een eventueel afwaarderingverlies op een dergelijke lening kan niet op de (fiscale) winst van de uitlener in aftrek worden gebracht. Vervolgens dient voor de onzakelijke geldlening een arm’s length rente vastgesteld te worden. De Hoge Raad geeft daarvoor een vuistregel. De rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de inlenende concernvennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de uitlenende concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden van een derde zou lenen. Het gevolg is dat de aldus bepaalde rente aftrekbaar is bij de inlenende concernvennootschap en belast bij de uitlenende concernvennootschap. Het verschil tussen de daadwerkelijk in rekening gebrachte rente en de op basis van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap bepaalde rente bevindt zich in de kapitaalsfeer. De toetsing van de zakelijkheid van de geldverstrekking kan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd plaatsvinden. Deze toetsing dient vanuit het perspectief van de uitlenende en de inlenende partij plaats te vinden. (…). De Hoge Raad overweegt dat de hoogte van de rente op een ‘onzakelijke lening’, een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient te worden vastgesteld door uit te gaan van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap, maar heeft in zijn arrest geen uitleg gegeven hoe om te gaan met de kredietwaardigheid van de uitlenende groepsvennootschap ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlenende vennootschap. In geval van een hogere kredietwaardigheid van de uitlener ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlener zal de rente die de uitlenende concernvennootschap zelf in rekening gebracht zou krijgen als de passende arm’s length rente gelden. Indien de uitlenende concernvennootschap geen betere kredietwaardigheid heeft dan de inlenende concernvennootschap, dan wel is deze vennootschap zelf niet ‘investment grade’, dan voegt de fictieve borgstelling niets toe. In dat geval kan in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen. Het eindresultaat dient een rentelast/rentebate te zijn die voldoet aan de arm’s length criteria van artikel 8b van de Wet Vpb 1969.” Rechtspraak 6.10 Het auto-importeursarrest betrof de totale winst ex art. 7 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964), de voorganger van art. 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), vóór de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel in art. 8b Wet Vpb. U overwoog dat het Nederlandse belastingrecht toen geen voorschriften bevatte hoe voordelen uit onzakelijk handelen tussen gelieerde lichamen moeten worden bepaald en dat die bepaling dan op meer manieren, per transactie of overall, mogelijk is, mits leidend tot arm’s length resultaat: “3.2.2. (…). Het at arm's length beginsel, zoals dat onder meer is opgenomen in artikel 10, letter b van het Verdrag met Japan (…) geeft Nederland de bevoegdheid voordelen die in het verkeer tussen onafhankelijke derden zouden zijn opgekomen maar op grond van gelieerdheid bij een bepaalde belastingplichtige niet zijn opgekomen, alsnog in aanmerking te nemen. Nederland maakt van deze bevoegdheid gebruik binnen het kader van art. 7 van de Wet IB 1964 (thans: art. 3.8 Wet IB 2001), dat in dit verband inhoudt dat mede tot de winst behoren alle voordelen die de belastingplichtige zich op grond van de relatie met haar aandeelhouder heeft laten ontgaan. In de Nederlandse wet- en regelgeving zijn geen voorschriften opgenomen terzake van de wijze waarop bedoelde voordelen moeten worden geconstateerd en berekend. Er bestaat dan ook geen rechtsregel die meebrengt dat voor de vraag of een dergelijk voordeel aanwezig is, elke individuele transactie dan wel elke groep van transacties gericht op een bepaald product of een bepaalde productgroep moet worden getoetst aan het at arm's length beginsel. Toetsing aan voormeld beginsel van het geheel van voorwaarden betrekking hebbend op het totale assortiment zoals dat geldt tussen een belastingplichtige en haar aandeelhouder(s) kan zonder schending van enige rechtsregel plaatsvinden. Evenmin wordt het recht geschonden indien voor beantwoording van de vraag of een belastingplichtige zich op grond van de aandeelhoudersrelatie voordelen heeft laten ontgaan, beslissende betekenis gehecht wordt aan (…) de vraag of een niet-gelieerde derde zich in het geheel van rechten en verplichtingen, dat geldt voor die belastingplichtige, zou hebben begeven dan wel zich daaraan niet zou hebben onttrokken. Ook de OESO-rapporten 'Transfer pricing and multinationale enterprises' van 1979 en 1984, herzien en gecompileerd in de 'Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations' van 1995, houden niet in dat het at arm's length beginsel op een andere wijze moet worden toegepast. De OESO-rapporten bevelen enerzijds aan de vergelijkbare derdenprijs per individuele transactie waar mogelijk als uitgangspunt te nemen maar anderzijds wordt onderkend dat slechts zelden die prijs tot een juiste correctie leidt, dat met compenserende transacties rekening gehouden dient te worden en dat onder omstandigheden niet de beoordeling van de individuele verrekenprijzen maar van de winstgevendheid van de gelieerde onderneming in het bijzonder in relatie tot het vermogensbeslag en het door de onderneming gelopen bedrijfsrisico tot een aanvaardbaar resultaat leidt. Aldus zijn in de visie neergelegd in de OESO-rapporten alle methoden, variërend van laatstbedoelde 'functionele analyse' enerzijds tot het bepalen van de juiste prijs voor een enkele transactie anderzijds, in beginsel toegelaten, zij het met uitdrukkelijke uitzondering van de 'global formulary apportionment'-methode. Het zal van de omstandigheden afhangen welke methode in een concrete situatie tot de meest aanvaardbare correctie leidt.” 6.11 In HR BNB 2008/191 introduceerde u – in de context van de (af)waardering van een vordering die een vennootschap op haar aandeelhouder had – het begrip onzakelijke lening (OZL), dat wil zeggen een geldlening met een debiteurenrisico dat een derde niet zou aanvaarden: “3.4.

(…). Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.” Dat de leningverstrekker “de bedoeling [had] het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen”, suggereert dat de grondslag van de OZL ligt in de totale-winstdoctrine, die in vergelijkbare bewoording is gevat. 6.12 In HR BNB 2012/37 overwoog u in een zaak over een onzakelijke intraconcernlening omlaag dat voor de zakelijkheidscorrectie van de rente op een OZL moet worden uitgegaan van de overigens overeengekomen voorwaarden, maar dat als dat tot een in feite winstdelende rente zou leiden, te ver afgeweken wordt van de partij-overeenkomst en in dat geval uitgeweken moet worden naar de rente die de debitrice betaald zou hebben aan een externe financier als zij onder borgtocht van haar uitlenende aandeelhouder tegen overigens dezelfde voorwaarden bij die externe financier zou hebben geleend: “3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het 'at arm's length' beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 3.3.3. Indien met inachtneming [daar]van (…) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. 3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap. Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden. Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.” U noemde art. 8 Wet Vpb en art. 7 Wet IB 1964 (thans art. 3.8 Wet IB 2001) niet, maar deze bepalingen worden wel genoemd in de door de Hoge Raad verstrekte inhoudsindicatie. 6.13 In HR BNB 2012/78 verwees u in een zaak over een OZL omlaag van een directeur-grootaandeelhouder (dga) aan ‘diens’ BV, dus bij terbeschikkingstelling (tbs) naar art. 3.94 Wet IB en naar de bedoeling van de wetgever om met die bepaling aan te sluiten bij het totale-winstbegrip in art. 3.8 Wet IB 2001. 6.14 Uit HR BNB 2012/79 volgt dat het ontbreken van zakelijke voorwaarden, in dat geval van formele zekerheden en een aflossingsschema, niet tot een OZL hoeft te leiden: “3.3. (…). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening.” 6.15 HR BNB 2013/149 suggereert dat de fiscale behandeling van een onzakelijke intraconcern-lening omlaag mede wordt beheerst door de deelnemingsvrijstelling doordat u de aanvaarding van het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer plaatste en het resultaat op de OZL bij de crediteur fiscaal buiten beschouwing liet op grond van de deelnemingsvrijstelling: “Aangezien, naar het Hof heeft overwogen, bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, moet (…) ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van D SA en J te dienen. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling.” 6.16 Ook in HR BNB 2014/98 noemde u de deelnemingsvrijstelling als grondslag voor het negeren van een verlies op een onzakelijke intraconcernlening omlaag: “3.3.4.3. (…). Indien een vennootschap aan een dochtervennootschap een onzakelijke lening verstrekt zoals omschreven in onderdeel 3.3 van het hiervoor in 3.3.3.1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, vindt het daarbij aanvaarde debiteurenrisico zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de beide vennootschappen. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij de moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen (vgl. HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149).” 6.17 In HR BNB 2022/112 wees de Staatssecretaris erop dat uw OZL-jurisprudentie afwijkt van de OESO-richtlijnen inzake transfer pricing die volgens hem direct werken in de Nederlandse rechtsorde en daarmee van het op die richtlijnen gebaseerde Verrekenprijsbesluit (ik laat voetnoten deels weg): “Als middelen van cassatie draag ik voor: (…). III.

Schending van het recht, met name van artikel 8b Wet Vpb 1969, doordat het Hof bij de beoordeling van het zakelijk karakter van de SHL [shareholder loan; PJW] voorbij is gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat de beoordeling dient plaats te vinden door toetsing aan het arm’s length beginsel vanuit een tweezijdig perspectief en niet, zoals het Hof dit heeft gedaan, uitsluitend vanuit het perspectief van de crediteur. (…). Nederland heeft het arm’s lengthbeginsel in (…) 2002 gecodificeerd door opname van artikel 8b Wet Vpb 1969 in de wet. Ook in de diverse Verrekenprijsbesluiten (zie o.a. IFZ 2013/184M, paragraaf 2.1.) is door Nederland steeds aangegeven dat de OESO TPG in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk. Het is daarom opmerkelijk dat de in Nederland door de Hoge Raad geïntroduceerde onzakelijke lening-doctrine (hierna: OZL-doctrine) tot op heden wezenlijk afwijkt van de benadering in de OESO TPG, de benadering in de op die TPG gebaseerde Nederlandse Verrekenprijsbesluiten van 2013 en 2018 en het in andere OESO- landen gehanteerde arm’s lengthbeginsel met betrekking tot gelieerde financiële transacties. De door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten, zoals het uitsluitend kunnen variëren van de hoogte van de rente (en niet van de overige voorwaarden van de lening), de 100% zakelijkheid of 100% niet zakelijkheid van een lening (zonder tussenvormen), de borgstellingsanalogie en het in sommige situaties in aanmerking nemen van een risicovrij rendement, wijken dermate af van de economische realiteit dat er internationaal mismatches zijn ontstaan tussen Nederland en landen die wel de OESO TPG toepassen. Andere OESO-landen kennen wel de praktijk (in lijn met de OESO TPG) dat de renteaftrek van leningen die zich tussen onafhankelijke derden niet zou voordoen, wordt geweigerd. In bijlage 1 geef ik een overzicht van de invulling van het arm’s length beginsel bij financiële transacties door andere OESO landen. Hieruit volgt dat in die landen het arm’s lengthbeginsel met betrekking tot onzakelijke leningen, anders dan in Nederland, wel conform de OESO TPG functioneert. Niet elk land kent de mogelijkheid tot herdefiniëring, maar de eventuele gevolgen voor de fiscale winst (weigeren renteaftrek) worden wel toegepast. De huidige positie van Nederland op het terrein van de behandeling van financiële transacties zou aanleiding moeten geven tot een heroverweging van de OZL-doctrine, met een uitkomst die meer in lijn is met de OESO TPG. Hiermee zou ook voorkomen kunnen worden dat gelieerde leningen die overduidelijk tussen onafhankelijke derden nooit tot stand zouden komen toch tot een renteaftrek kunnen leiden (zoals nu het geval lijkt te zijn met de risicovrij rendement-benadering). Bovendien zou voorkomen kunnen worden dat internationaal mismatches ontstaan tussen bijvoorbeeld enerzijds de fiscale renteaftrek die volgt uit de OZL-doctrine en anderzijds het ontbreken van de corresponderende fiscale rentebate die volgt uit de reguliere criteria voor zakelijk handelen dan wel uit de toepassing van het arm’s lengthbeginsel. Door niet vanuit een tweezijdig perspectief te kijken, maar slechts vanuit de crediteur, komt het Hof weliswaar tot het oordeel dat sprake is van een onzakelijke lening volgens de definitie van de HR (een OZL), maar blijft er (na correctie) toch sprake van een gedeeltelijke renteaftrek, die in strijd komt met de uitwerking zoals beoogd met art. 8b Wet Vpb 1969. Het oordeel van het Hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd, omdat het Hof een wezenlijke stelling van de Inspecteur (tweezijdig perspectief) onbesproken laat, en het Hof de behandeling van het arm’s length beginsel ten onrechte meeneemt in de behandeling van de OZL-doctrine en niet heeft beoordeeld op zijn eigen merites onder art. 8b Wet Vpb 1969.” U behandelde van het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris alleen middel IV. U verwierp het geciteerde middel III met verwijzing naar art. 81(1) Wet RO. Bij de behandeling van middel IV stelde u uw OZL-rechtspraak (weer) voorop, waaruit ik afleid dat het geciteerde betoog van de Staatssecretaris u niet heeft overtuigd. Dat lijkt mij correct voor zover hij betoogde dat OESO-opvattingen rechtstreekse werking zouden kunnen hebben in afwijking van de nationale wet en dat de rechter gebonden zou zijn aan een beleidregel van de Executieve. Literatuur 6.18 Albert ging in zijn noot in BNB 2012/37 in op een eventuele rangorde tussen rentecorrectie en debiteurenrisico-correctie: “Dat een rentecorrectie voorgaat op een correctie van het debiteurenrisico vloeit volgens de Hoge Raad kennelijk voort uit het ‘at arm’s length’-beginsel, dat ligt besloten in art. 3.8 Wet IB 2001 (jo. art. 8 Wet Vpb. 1969) en dat is opgenomen in art. 8b Wet Vpb. 1969 (dat in het jaar van geschil – 2001 – nog niet bestond). Art. 8b Wet Vpb. 1969 bepaalt, toegepast op een leningsovereenkomst tussen moedermaatschappij (M) en dochtermaatschappij (D), dat als M en D voorwaarden (verrekenprijzen) overeenkomen die afwijken van voorwaarden die onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen, de winst van M en D wordt bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. De opvatting van de Hoge Raad is kennelijk dat rente wel een voorwaarde is die crediteur (M) en debiteur (D) kunnen overeenkomen, maar debiteurenrisico niet. Uitgaande van de juistheid van die opvatting – rente is een leningsvoorwaarde, debiteurenrisico is geen leningsvoorwaarde – lijkt het ‘at arm’s length’-beginsel ertoe te dwingen dat een rentecorrectie voorgaat op een debiteurencorrectie.” 6.19 De Redactie van V-N 2011/63.10 en V-N 2011/63.11 wees in haar aantekeningen bij dezelfde rechtspraak al op spanning tussen uw OZL-rechtspraak en art. 8b(1) Wet Vpb: “Overigens zien wij ook een systematisch bezwaar in de benadering van de Hoge Raad. R.o. 3.3.2. staat namelijk naar onze mening op gespannen voet met art. 8b lid 1 Wet VPB 1969. De Hoge Raad laat hier geen andere correctie toe dan de hoogte van de rente, alvorens tot niet-aftrekbaarheid te komen, terwijl genoemd artikel voorschrijft dat de voorwaarden welke tussen derden zouden zijn overeengekomen maatgevend worden voor de bepaling van de winst. Art. 8b Wet VPB 1969 schrijft derhalve voor dat in situaties waarin een derde wel een winstdelende lening zou hebben verstrekt, voor de winstbepaling moet worden uitgegaan van de situatie alsof dat zou zijn gebeurd. In dat geval dient weliswaar gezocht te worden naar de juiste beloning, maar is het verlies op de lening aftrekbaar. De zwart-wit benadering van de Hoge Raad valt naar onze mening moeilijk te rijmen met de genoemde wetsbepaling. Weliswaar is art. 8b Wet VPB 1969 pas in 2002 ingevoerd, terwijl de onderhavige procedure ziet op het jaar 2001, maar art. 8b Wet VPB 1969 was volgens de wetgever toch met name bedoeld als vastlegging van hetgeen voordien ook al gold. Gezien de motivering van de Hoge Raad, is echter onze indruk dat de Hoge Raad niet heeft beoogd dat deze alleen voor de periode tot en met 2001 zou gelden.” 6.20 Boltjes en Elsweier menen dat uw OZL-rechtspraak volgt uit de totale-winstleer en dat het dus gaat om toepassing van de daarop gebaseerde arm’s-lengthregel in art. 8b Wet Vpb: “5.2.1 Deelname aan leiding of toezicht dan wel in kapitaal Wij trekken de definitie van deze categorie bewust ruimer dan alleen die van de directe aandelengelieerdheid. De verwijzing naar art. 8b Wet VPB 1969 heeft de volgende achtergrond. Binnen de specifieke invulling van het leerstuk van de onzakelijke lening, waartoe de Hoge Raad is gekomen, vindt ook toepassing plaats van het at arm’s length-beginsel. In deze methodiek begint het immers met de vraag of de lening onder zakelijke voorwaarden overeen is gekomen en zo niet, dan wordt de rente aangepast. Art. 8b Wet VPB 1969 is de wettelijke vastlegging van het at arm’s length-beginsel.

In dit artikel is gekozen voor een ruimere definitie van ‘gelieerdheid’ dan alleen ‘aandelengelieerdheid’. De wetgever stelde op een bepaald moment namelijk vast dat concerns in toenemende mate gebruik gingen maken van lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal, zoals stichtingen en trusts. Om ook in die situaties winstcorrecties mogelijk te maken werd voor de definitie van ‘gelieerdheid’ aangesloten bij art. 9 OESO-modelverdrag. Het gaat dan om gelieerdheid die niet noodzakelijkerwijs berust op aandelenzeggenschap, maar eventueel ook kan berusten op deelname aan de leiding in of het toezicht op het andere lichaam. Vanwege het feit dat de onzakelijke lening een uitvloeisel is van de totaalwinstgedachte, hetgeen de toepassing van het arm’s length-beginsel impliceert, kan deze verruimde definitie naar onze mening ook bij de onzakelijke lening worden gebruikt om deze eerste categorie te definiëren.” 6.21 De Redactie van ​​​V-N​ ​2022/36.2 merkte bij het Verrekenprijsbesluit 2022 op dat u de (gedeeltelijke) herkwalificatie van OZLs tot eigen vermogen die de Staatssecretaris in dat Besluit op basis van de OESO-richtlijnen voorstaat, expliciet afwees in HR BNB 2022/112. 6.22 In de literatuur bestaat onenigheid over de basis van de OZL-rechtspraak en over de vraag of dezelfde basis voor alle sferen en scenario’s geldt: gaat het om het totale-winstbeginsel, het arm’s length beginsel en/of de deelnemingsvrijstelling? Ik lees kort bloem: 6.23 Volgens Egelie (NTFR 2008/209) is de arm’s length-regel de basis van uw OZL-rechtspraak: “Voor (…) de vraag of een lening als onzakelijk heeft te gelden dient het aloude ‘at-arm’s-length-criterium’. Daarbij wordt het handelen door de crediteur in kwestie vergeleken met het gebruikelijke handelen door een onafhankelijke derde. Bij een afgewaardeerde lening gaat het meer specifiek om het door de crediteur aanvaarde debiteurenrisico (meer in het bijzonder: de vraag of sprake is van adequate zekerheden annex aflossingsschema), zo blijkt uit het arrest. Waar het een lening betreft is dat eigenlijk niet nieuw. Al in BNB 1978/252 oordeelde de Hoge Raad dat bij een (om onzakelijke redenen) renteloze lening tussen gelieerde partijen voor de fiscale winstberekening een zakelijke rente in aanmerking dient te worden genomen. In het onderhavige arrest wordt nog eens bevestigd dat de ‘at-arm’s-length-toets’ ook de overige (al dan niet schriftelijk) tussen debiteur en crediteur overeengekomen voorwaarden bestrijkt, zoals die omtrent zekerheden en een aflossingsschema. Ook dit is naar mijn mening niet nieuw. Ik wijs op onderdeel 4 van de conclusie van A-G Van Kalmthout in HR 12 december 2003, nr. 38.124, NTFR 2003/2112, waarin deze een lange reeks van jurisprudentie opsomt over (onder meer) onzakelijke leningen, waar dit arrest naadloos op aansluit." 6.24 Mijn ambtsgenoot Pauwels merkte in zijn conclusie voor HR BNB 2024/57 het volgende op over de grondslag van de OZL-rechtspraak: “Bij de onzakelijke lening is de correctie in de eerste plaats dat indien het debiteurenrisico zich manifesteert, er geen verlies op die lening ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Reden is kort gezegd dat aangezien het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer is gelegen, ook een daaruit voortvloeiend verlies in de kapitaalsfeer is gelegen. Gaat het om een onzakelijk lening ‘omhoog’ aan de aandeelhouder, dan brengt het totaalwinstbeginsel mee dat het zich in de kapitaalsfeer bevindende verlies buiten beschouwing moet blijven. Gaat het om een onzakelijk lening ‘omlaag’ aan een (klein)dochtervennootschap en is het risico aanvaard met de bedoeling het belang van die vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen, dan kan het zich in de kapitaalsfeer bevindende verlies niet in aftrek worden gebracht wegens de deelnemingsvrijstelling (indien van toepassing). Overigens bestaat discussie over dit laatste, dat wil zeggen over de deelnemingsvrijstelling als grondslag voor het niet in aftrek kunnen brengen van het verlies, maar die discussie laat ik hier verder rusten.” 6.25 Mijn voormalig ambtsgenoot Niessen achtte het in zijn conclusie voor HR BNB 2018/113 (art. 81 Wet RO) ‘volkomen helder’ dat ook bij een intraconcern-OZL omlaag uw rechtspraak berust op de totale-winstdoctrine (ik laat voetnoten weg): “5 Beoordeling van de klachten I Is er een rechtsgrond voor de onzakelijke-leningjurisprudentie? 5.1 Belanghebbende betoogt, in navolging van Arts, dat er geen rechtsgrond is voor de onzakelijke-leningjurisprudentie. Dit betoog is in zoverre moeilijk te volgen dat uit de rechtspraak en de literatuur volkomen helder is dat de betreffende rechtspraak stoelt op de leer van de zogenoemde totaalwinst. Uit de overige vertogen van belanghebbende blijkt ook dat hij zich daarvan bewust is. 5.2 Het in 5.1 genoemde deel van de eerste klacht van belanghebbende faalt derhalve. 5.3 Belanghebbende voert voorts aan dat de bedoelde jurisprudentie een onjuiste toepassing van het leerstuk van de totaalwinst vormt. 5.4 Het totaalwinstbegrip is neergelegd in artikel 3.8 Wet IB 2001. Artikel 3.8 Wet IB 2001 bepaalt dat slechts als winst uit onderneming kunnen worden aangemerkt: de voordelen uit een onderneming. Indien winst uit persoonlijke of vennootschappelijke betrekkingen dan wel andere bronnen dan uit onderneming wordt genoten, dan valt die winst niet binnen het fiscale inkomens- of winstbegrip dan wel althans niet onder artikel 3.8 Wet IB 2001. 5.5 De totaalwinstgedachte houdt in dat alle resultaten die aan een onderneming toerekenbaar zijn tot de fiscale winst worden gerekend. Dit impliceert dat in de onderneming aangewende vermogensbestanddelen tot het ondernemingsvermogen worden gerekend, maar ook dat de resultaten uit activiteiten die wel c.q. niet voortvloeien uit in de onderneming verrichte werkzaamheden, respectievelijk wel en niet als bedrijfsresultaat worden aangemerkt. 5.6 De onzakelijke-leningjurisprudentie houdt – mede – in dat verliezen ter zake van leningen die voortvloeien uit persoonlijke dan wel vennootschappelijke betrekkingen van de belanghebbende, niet tot de fiscale winst worden gerekend. 5.7 Hieruit volgt dat de in 5.6 vermelde jurisprudentie aansluit op de totaalwinstgedachte zodat ook in dit opzicht de eerste klacht van belanghebbende faalt. II Kan de onzakelijke-leningjurisprudentie worden toegepast in de terbeschikkingstellingssfeer? 5.8 Belanghebbende voert aan dat de niet-aftrekbaarheid van een afwaardering van een onzakelijke tbs-lening principieel niet past in de totaalwinstgedachte van artikel 3.8 Wet IB 2001. 5.9 Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever beoogd voor de terbeschikkingstellings-regeling aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. 5.10 Gelet daarop geldt de onzakelijke-leningjurisprudentie ook voor de terbeschikkingstellings-regeling. De arresten waarin de Hoge Raad aldus oordeelde - HR BNB 2012/78 en HR BNB 2016/133 - steunen dan ook op een solide basis in de parlementaire geschiedenis, zodat de desbetreffende klacht van belanghebbende faalt. III Kan de onzakelijke-leningjurisprudentie ook worden toegepast op een lening ‘omlaag’? 5.11 Belanghebbende voert voorts aan dat de onzakelijke-leningjurisprudentie niet kan worden toegepast op een onzakelijke lening ‘omlaag’. 5.12 Ook bij een onzakelijke lening ‘omlaag’ ontstaan resultaten die alleen voortvloeien uit persoonlijke dan wel vennootschappelijke betrekkingen.

Ingevolge de toepasselijkheid van de totaalwinstgedachte op de onzakelijke lening ‘omlaag’ is de onzakelijke-leningjurisprudentie ook in een dergelijke geval van toepassing. De voordelen uit de onzakelijke lening ‘omlaag’ behoren daarmee niet tot de winst uit onderneming c.q. het resultaat uit overige werkzaamheden. Verliezen ter zake van een onzakelijke tbs lening ‘omlaag’ worden dus ook niet tot de fiscale winst gerekend. 5.13 Dit volgt al uit het Zweeds grootmoeder arrest. Dat arrest betrof een situatie waarin een buitenlandse grootmoeder een renteloze lening had verstrekt aan een Nederlandse kleindochter (een lening ‘omlaag’). In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat tot winst uit onderneming slechts worden gerekend de voordelen welke worden verkregen uit onderneming. 5.14 De Hoge Raad heeft in de arresten HR BNB 2012/37, HR BNB 2012/78 en HR BNB 2012/79 in overeenstemming met die leer geoordeeld dat de onzakelijke-leningjurisprudentie van toepassing is op een onzakelijke lening ‘omlaag’. 5.15 Voorts meent belanghebbende dat de Hoge Raad in HR BNB 2013/149 en HR BNB 2014/98 is teruggekomen op zijn onzakelijke lening arrest HR BNB 2012/78. In het laatste arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de overwegingen in HR BNB 2012/37 ook gelden voor de inkomsten-belasting in geval van een verstrekking van een lening door een aandeelhouder aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft (een onzakelijke lening ‘omlaag’). 5.16 In HR BNB 2013/149 en HR BNB 2014/98 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ter zake van een onzakelijke lening verstrekt door een moedervennootschap aan een (klein)dochter-vennootschap bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen alle voor- en nadelen die daaruit voortvloeien voor de vennootschapsbelasting buiten beschouwing blijven door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling. 5.17 De deelnemingsvrijstelling ziet in wezen (ook) op de totaalwinst. Voor- en nadelen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen, worden immers uitgesloten van de totaalwinst. Mogelijk is de Hoge Raad van oordeel dat een verlies op een onzakelijke lening om die reden al geen deel uitmaakt van de totaalwinst. 5.18 Ik zou menen dat de voor- en nadelen die voortvloeien uit een onzakelijke lening verstrekt door een moedervennootschap aan een (klein)dochtervennootschap in essentie geen onderdeel kunnen uitmaken van de totaalwinst van de betrokken vennootschappen: zij vormen immers geen voordeel uit onderneming. In die visie wordt in zijn geheel niet toegekomen aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling. 5.19 Vaststaat dat in elk geval het verlies op onzakelijke leningen in de rechtspraak steeds is beoordeeld vanuit het perspectief van de totaalwinstgedachte en dat de arresten HR BNB 2013/149 en HR BNB 2014/98 dit niet afwijzen en ook niet expressis verbis blijk ervan geven dat de Hoge Raad “omgaat”. 5.20 In de gevallen waarin de deelnemingsvrijstelling niet geldt, zoals in het tbs-regime, blijft de eerder gewezen rechtspraak dus onverkort gelden. 5.21 Ten slotte merk ik op dat de Hoge Raad de toepassing van de onzakelijke-leningjurisprudentie in de tbs-regeling onlangs heeft bevestigd. De overwegingen van de Hoge Raad in HR BNB 2016/133 (ter zake de vraag of een afwaarderingsverlies op een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan worden genomen) zijn geheel in overeenstemming met HR BNB 2012/78 en HR BNB 2012/79. 5.22 Ook deze klacht van belanghebbende faalt derhalve.” 6.26 De redactie van V-N 2017/44.11 bekritiseerde deze conclusie. Volgens haar verhuist bij een intraconcern-OZL omlaag het debiteurenriscio naar de deelnemingssfeer omdat de OZL door de vermogensetiketteringsfictie van (nu) art. 2(6) Wet Vpb ondernemingsvermogen is: “Verhuizing naar kapitaalsfeer of totaalwinstgedachte? Wij kunnen de benadering van A-G Niessen niet goed volgen. Volgens ons is de kern van de beslissing(en) in de onzakelijkeleningenjurisprudentie van de Hoge Raad dat het debiteurenrisico bij een onzakelijke lening naar de kapitaalsfeer verhuist. In de VPB kan zowel sprake zijn van een onzakelijke lening “omlaag” als van een onzakelijke lening “omhoog”. Bij een onzakelijke lening “omhoog” verschuift het debiteurenrisico naar de aandeelhoudersfeer. Het resultaat is niet langer belast, omdat het niet onder de totaalwinst van art. 3.8 Wet IB 2001 jo art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 valt. Bij een onzakelijke lening “omlaag” verschuift het debiteurenrisico naar de (vrijgestelde) deelnemingssfeer. Dit, omdat door het voorschrift van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 primair sprake is van (belaste) ondernemingssfeer (zie ook hierna). Er is als het ware sprake van een soort van uitgestelde informeel-kapitaalstorting. Als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is het resultaat op basis van de deelnemingsvrijstelling niet meer belast (en dus het verlies niet aftrekbaar). In de tbs-sfeer in de IB kan alleen sprake zijn van een onzakelijke lening “omlaag” (afgezien van situaties van “opzij en omlaag”, bijvoorbeeld in familierelaties, zie hierna), aangezien een onzakelijke lening ‘omhoog’ binnen het aanmerkelijk belang van box 2 wordt afgewikkeld en niet binnen de tbs-regeling in box 1. In de meeste gevallen betreft het een ter beschikkingstelling op basis van art. 3.92 Wet IB 2001, hetgeen betekent dat de leningverstrekker (crediteur) een aanmerkelijk belang heeft in de leningontvanger (debiteur). Doordat het debiteurenrisico naar de kapitaalsfeer verhuist, valt het dan niet in box 1 (de tbs-regeling valt in box 1), maar in box 2 (de aanmerkelijkbelangregeling). Voor de winstbepaling in box 1 betekent dit dat het verlies daarna op grond van art. 3.94 Wet IB 2001 (totaalresultaat, analoog aan de totaalwinst van art. 3.8 Wet IB 2001) niet meer belast is in box 1. Bij een onzakelijke lening “omlaag” in de tbs-sfeer is bij de crediteur in feite sprake van een onttrekking aan het (tbs-)werkzaamheidsvermogen naar het privévermogen. De vreemde eend in de bijt is de terbeschikkingstelling in de IB op basis van art. 3.91 Wet IB 2001. Onder meer het arrest HR 22 april 2016, nr. 15/03701, BNB 2016/133, V-N 2016/24.8, zag op een dergelijke situatie. De Hoge Raad besliste in dat geval dat het debiteurenrisico overgaat naar privé. Voor de winstbepaling in box 1 betekent dit dat het verlies daarna op grond van art. 3.94 Wet IB 2001 (totaalresultaat) niet meer belast is in box 1 (en het verlies dus niet aftrekbaar is). Er is dan geen kapitaalsfeer, maar in onze ogen kiest de Hoge Raad ervoor de privésfeer als een soort vervangende kapitaalsfeer aan te wijzen. Daar valt ook wel wat voor te zeggen. De privésfeer komt in dit geval het dichtst in de buurt van de kapitaalsfeer. De reden dat er geen echt kapitaalsbelang is, ligt in feite in de privésfeer. A-G Niessen lijkt een omgekeerde redenering te bewandelen. Hij stelt dat de totaalwinst-gedachte dragend is voor de onzakelijkeleningenjurisprudentie. Hij gaat daarbij zover dat er volgens hem dan ook niet meer wordt toegekomen aan de deelnemingsvrijstelling. Volgens ons zou dat echter niet de redenering moeten zijn. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van wat er gebeurt in deze redenering van de A-G bij wat in onze beleving de meest voorkomende onzakelijkeleningsituatie is, namelijk de onzakelijke lening “omlaag” tussen twee bv’s. Het manco aan de redenering van de A-G is dat het onzakelijke debiteurenrisico wel ergens moet zitten. Bij een tbs-situatie op basis van art. 3.91 Wet IB 2001 is dat de privésfeer. Een bv heeft echter geen privésfeer. Een bv wordt op basis van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 immers geacht met zijn gehele vermogen een onderneming te drijven. Bij een tbs-situatie op basis van art. 3.92 Wet IB 2001 is dat de kapitaalsfeer van box 2. Bij een bv is er geen box 2.