ECLI:NL:PHR:2025:577

T. Hartlief In de zaak [eiser] (hierna: ‘ [eiser] ’) tegen 1N.V. Hotelmaatschappij Nederlandse Antillen 2. Divi St. Maarten Holding N.V. (hierna: ‘Divi’) (N.V. Hotelmaatschappij Nederlandse Antillen en Divi gezamenlijk hierna: ‘Divi c.s.’) Deze Caribische zaak gaat over het antwoord op de vraag of nieuwbouw op het terrein van Divi c.s. ten opzichte van [eiser] , de eigenaar van naastgelegen percelen, onrechtmatige hinder of misbruik van recht oplevert. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten en het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba hebben beide geoordeeld dat onrechtmatige hinder en misbruik van recht niet zijn komen vast te staan. In cassatie bestrijdt [eiser] deze oordelen.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [eiser] is sinds 2003 eigenaar van vier percelen onbebouwde grond in [gebied] in Sint Maarten (hierna: ‘de percelen’). Die percelen liggen op een helling en kijken uit over lager gelegen percelen, waaronder aan zee gelegen percelen waar Divi c.s. sinds 1970 een hotel/resort exploiteren (Divi Little Bay Beach Resort, hierna: ‘het Resort’). 1.3 In 2016 hebben Divi c.s. bouwplannen laten opstellen voor een uitbreiding van het Resort, bestaande uit drie geschakelde gebouwen van ieder vier verdiepingen (hierna: ‘de nieuwbouw’). Voor dit bouwproject is op 30 september 2016 een bouwvergunning afgegeven, waartegen geen bezwaar is gemaakt. 1.4 Eind 2016 is begonnen met sloop- en grondwerk. In 2017 heeft het bouwproject vertraging opgelopen door schade ontstaan door de orkaan Irma. Na wederopbouw van het Resort is de bouw hervat in 2020. 1.5 Bij vonnis in kort geding van 23 december 2020 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: ‘het Gerecht’ en afgekort: ‘GEA’) vorderingen van [eiser] (samengevat) tot het uitvaardigen van een bouwstop afgewezen. 1.6 Bij vonnis in kort geding van 12 maart 2021 heeft het Gerecht vorderingen van [eiser] (samengevat) tot afbraak van de nieuwbouw en tot betaling van een voorschot op schadevergoeding afgewezen. 1.7 De nieuwbouw is inmiddels afgebouwd en in gebruik als hotelvoorziening.

In eerste aanleg 2.1 In eerste aanleg heeft [eiser] voor zover in cassatie van belang (samengevat) gevorderd: - een verklaring voor recht dat de nieuwbouw het uitzicht vanaf de percelen op onrechtmatige wijze verhindert waardoor [eiser] schade lijdt door waardedaling van de percelen, en inkomsten- en winstderving, waarvoor Divi c.s. aansprakelijk zijn; - om Divi c.s. te veroordelen tot staking van de bouw, tot afbraak van de nieuwbouw en tot veroordeling van Divi c.s. tot vergoeding aan [eiser] van de schade die hij lijdt tot de voltooiing van de afbraak; - Divi c.s. te veroordelen tot vergoeding aan [eiser] van alle schade die hij lijdt (waaronder waardeverlies van de percelen) als gevolg van de onrechtmatige hinder, vast te stellen door het Gerecht, dan wel nader op te maken bij staat; dit alles met rente en kosten. 2.2 Het Gerecht heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 14 juni 2022 afgewezen. Daartoe heeft het Gerecht als volgt overwogen: “4.5. Verder vordert eiser een verklaring voor recht dat gedaagden door de bouw van het bouwproject een dusdanige hinder van uitzicht vanaf deze terreinen van eiser wordt toegebracht dat deze als evident onrechtmatig heeft te gelden. Of sprake is van onrechtmatige hinder hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening dient te worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen. Onder omstandigheden kan een bepaalde vorm van hinder zodanig ernstig zijn dat deze, ondanks een verleende bouwvergunning, als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. 4.6. In dit geval staat vast dat de percelen van eiser braakliggende terreinen zijn; onbebouwd en niet bewoond. Er is dan ook geen sprake van dat bewoners hinder ervaren, laat staan onrechtmatige hinder. 4.7. Ingeval van toekomstige bebouwing door eiser zou er mogelijk wel sprake kunnen zijn van hinder. Eiser heeft evenwel niet aangetoond dat hij serieuze bouwplannen heeft. Het schetsontwerp van eisers bouwplannen kan niet als zodanig worden beschouwd. Dit schetsontwerp is op initiatief van gedaagden beoordeeld door Independent Consulting Engineers (ICE) en deze laatste concludeert dat vanwege de helling waarop de percelen liggen en de afmetingen het niet mogelijk is de gebouwen uit te voeren conform het schetsontwerp. Deze conclusie (die overigens niet door eiser is weersproken) wordt door de bevindingen in het technisch rapport van ICE gedragen. Van andere serieuze bouwplannen is niet gebleken. 4.8. En zelfs al zou er in de toekomst daadwerkelijk op eisers percelen gebouwd gaan worden, waarbij dan dus rekening zal moeten worden gehouden met de schuine ligging daarvan, dan is de hinder van uitzicht door de nieuwbouw van gedaagden naar zijn aard en ernst niet onrechtmatig. Bij de bezichtiging ter plaatse is geconstateerd dat de percelen van eiser op steile hellingen liggen vanaf waar men als op een tribune over de lager gelegen percelen van gedaagden naar zee kijkt. Daarbij is voorts geconstateerd dat de nieuwbouw van gedaagden het ongehinderde uitzicht wel enigszins belemmert, maar niet zodanig dat dit onrechtmatige hinder oplevert. Er is namelijk nog steeds ruimschoots uitzicht op de zee en de haven. De bevindingen van de door eiser ingeschakelde [architect] in diens brieven van 3 maart 2021 en 10 augustus 2021, waarin hij constateert dat van de terreinen van eiser “het uitzicht thans volledig wordt geblokkeerd door het bouwproject” en dat “alle panoramisch uitzicht volledig verloren is gegaan”, kunnen dan ook niet worden gevolgd. 4.9. Het Gerecht komt daarmee tot de slotsom dat geen sprake is van onrechtmatige hinder van uitzicht. Dat brengt mee dat al hetgeen overigens is gevorderd ook dient te worden afgewezen. Immers, daaraan heeft eiser telkens onrechtmatige hinder ten grondslag gelegd en daarvan is naar het oordeel van het Gerecht geen sprake.” In hoger beroep 2.3 Op 25 juli 2022 is [eiser] in hoger beroep gekomen. Bij op 5 september 2022 bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: ‘het hof’ en afgekort: ‘GHvJ’) ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft [eiser] grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij zijn eis vermeerderd. Zijn conclusie strekt ertoe dat het hof het vonnis zal vernietigen en zijn vermeerderde vorderingen alsnog zal toewijzen, uitvoerbaar bij voorraad en met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties. Voor zover in cassatie van belang heeft [eiser] na wijziging van eis gevorderd dat het hof: - voor recht verklaart dat Divi c.s. onrechtmatig handelen doordat zij onvoldoende zorgvuldig zijn geweest bij het uitkiezen van de locatie van de nieuwbouw en bij de bouwwijze, doordat zij zonder overleg de nieuwbouw hebben neergezet, waardoor [eiser] onevenredig nadeel ondervindt bij de verwezenlijking van zijn plannen; - voor recht verklaart dat de nieuwbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt waardoor [eiser] schade lijdt; - (primair, volgens het hof) Divi c.s. hoofdelijk veroordeelt tot afbraak van de nieuwbouw en tot vergoeding aan [eiser] van de schade die hij lijdt tot de voltooiing van de afbraak, met bepaling van een termijn voor aanvang en voltooiing van de afbraak op verbeurte van een dwangsom; - (subsidiair) voor recht verklaart dat Divi c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de nieuwbouw, met hun veroordeling tot vergoeding van waardeverlies van de vier percelen en tot overige schade als gevolg van de nieuwbouw, op te maken bij staat; dit alles met rente en kosten. 2.4 Op de daarvoor nader bepaalde dag heeft [eiser] pleitnotities ingediend. Divi c.s. hebben afgezien van het indienen van pleitnotities. 2.5 Op 12 maart 2024 heeft het hof een descente gehouden op de grondpercelen in Sint Maarten waarom het in deze zaak gaat. Aanwezig waren de gemachtigden van [eiser] en Divi c.s. en namens Divi c.s. [betrokkene 1] . Het hof heeft de percelen en het uitzicht van daaruit bekeken en heeft partijen tijdens en na de descente in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken. Van de descente is een proces-verbaal opgemaakt, dat ook tijdens de descente door de griffier gemaakte foto’s van de percelen en het uitzicht bevat. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld commentaar te geven. Divi c.s. hebben op 12 april 2024 per e-mail commentaar op het proces-verbaal gegeven. 2.6 [eiser] heeft naar aanleiding van de descente van 12 maart 2024 per e-mail van 18 april 2024 een twaalf pagina’s tellend document getiteld ‘Commentaar na descente en comparitie’ ingebracht. Per e-mail van dezelfde dag hebben Divi c.s. zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat dit document buiten beschouwing diende te worden gelaten althans dat Divi c.s. de gelegenheid moesten krijgen om bij antwoordakte te reageren. Daarop heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] in een e-mail van 19 april 2024 onder meer geschreven: “Collega [de toenmalige advocaat van Divi c.s., A-G] heeft voor wat betreft zijn stelling dat er alleen maar de gelegenheid is gegund tot commentaar op het proces verbaal gelijk.

3.44 In dit licht faalt subonderdeel 1.2. 3.45 Subonderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 6.11 van het bestreden vonnis. Het hof heeft aldaar volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de omstandigheid dat een bouwvergunning aan Divi is verstrekt, waartegen [eiser] niet is opgekomen, aan te grijpen als aanwijzing dat de gestelde hinder in dit geval naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatig kan worden beschouwd. Daarnaast is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd of innerlijk tegenstrijdig nu het hof zelf in rov. 6.11 heeft vastgesteld dat er géén bestemmingsplan van kracht is en de bouwvergunning geen maximale hoogte of bouwdichtheid vermeldt, klaagt het subonderdeel. In rov. 6.11 kunnen dus geen relevante, laat staan zelfstandig dragende, argumenten worden gevonden voor een eventueel (niet kenbaar) oordeel dat de verstrekte bouwvergunning en het niet-opkomen daartegen door [eiser] de grondslag doen ontvallen aan [eiser] verwijt van (het niet benut hebben van) de bestaande alternatieven ten aanzien van de locatie, de wijze van bouwen of de stijl van de nieuwbouw, aldus het subonderdeel. 3.46 Met het subonderdeel kan ik eens zijn dat de verleende vergunning zonder meer geen zelfstandig dragende grond oplevert voor het bestreden oordeel van het hof. Daarbij is wel op te merken dat het hof dit argument zelf evenmin zelfstandig dragend heeft geacht, getuige zijn overwegingen in rov. 6.7. Het hof heeft aldaar uiteengezet dat de omstandigheid dat een bouwvergunning is verleend niet zonder meer meebrengt dat er geen sprake kan zijn van onrechtmatige hinder. Deze omstandigheid kan – aldus het hof aldaar – wel een aanwijzing zijn dat de gestelde hinder naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatig kan worden beschouwd. 3.47 Deze maatstaf is kennelijk ontleend aan de rechtspraak van Uw Raad. Vooral het arrest dat bekend is onder de roepnaam Bouwvergunning Heemstede is van belang. Uw Raad heeft in rov. 3.5.1 van dat arrest het volgende vooropgesteld: “Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval (HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278). Daarbij heeft te gelden dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken (vgl. HR 28 februari 1975, nrs. 10810 en 10811, NJ 1975, 423, en HR 17 januari 1997, nr. 16124, NJ 1998, 656).” 3.48 Uw Raad gaf enige jaren later een vergelijkbaar oordeel in de zaak Stichting Afvaloven nee/Omrin: “Het handelen zonder vergunning is in beginsel onrechtmatig jegens degenen die aan het vergunningvereiste bescherming kunnen ontlenen. Zoals is beslist in het hiervoor genoemde arrest van 3 november 2000 [ECLI:NL:HR:2000:AA8108, NJ 2001/108 m.nt. A.R. Bloembergen en JB 2001/2 m.nt. G.E. van Maanen (GEM/Tuinders), A-G], is bij een vergunningvereiste als in de zaak van dat arrest (en in deze zaak) aan de orde het handelen zonder vergunning echter niet onrechtmatig indien nadien een vergunning wordt verleend waarin het concrete handelen van betrokkene wordt toegestaan. Bij een dergelijk vergunningvereiste, in dit geval dat van art. 8.1 Wet milieubeheer, worden immers eerst in de vergunning de normen neergelegd waaraan de vergunninghouder zich in zijn concrete geval heeft te houden om geen onaanvaardbare inbreuk te maken op de belangen die met het vergunningvereiste worden gediend, in dit geval het milieubelang, waaronder begrepen de belangen van omwonenden. Indien een vergunning wordt verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan, is dat handelen dus geoorloofd te achten vanuit het oogpunt van de belangen die het vergunningvereiste beoogt te beschermen. Dat betekent dat in het geval dat met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat een vergunning zal worden verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan – welk geval zich in deze zaak naar de vaststelling van voorzieningenrechter en hof voordoet –, ervan kan worden uitgegaan dat dit handelen in dit opzicht geoorloofd is. In dat geval is er, zoals voorzieningenrechter en hof in deze zaak bij hun oordeel terecht tot uitgangspunt hebben genomen, geen grond het betrokken handelen onrechtmatig te oordelen enkel omdat (…) de daarvoor vereiste vergunning ontbreekt.” 3.49 De bouwvergunning is afgegeven op grond van de Landsverordening, houdende voorschriften betreffende het bouwen en de volkshuisvesting – hierna, conform de in art. 67 van deze verordening vermelde citeertitel: ‘Bouw- en woningverordening’. Art. 22 Bouw- en woningverordening luidt, voor zover thans van belang, als volgt: Een beslissing tot het verlenen van voorwaardelijke bouwvergunning of tot gehele of gedeeltelijke weigering is steeds met redenen omkleed en kan slechts gegrond zijn op een of meer van de volgende omstandigheden: (…) 5°. dat het gebouw of gebouwsgedeelte wegens de ligging of wegens de bouwwijze de omgeving ontsieren of hinderlijk dan wel brandgevaarlijk voor de omgeving zijn zal; (…) 3.50 Hieruit volgt dat ontsieren van de omgeving of hinderlijk dan wel brandgevaarlijk zijn voor de omgeving vanwege ligging of bouwwijze een omstandigheid is die in de aan de vergunningverlening voorafgaande belangenafweging dient te worden betrokken. Volgens de hiervoor aangehaalde rechtspraak van Uw Raad – in het bijzonder het arrest Bouwvergunning Heemstede – mochten Divi c.s. er dan ook van uitgaan dat deze omstandigheden daadwerkelijk zijn gewogen. 3.51 Nog altijd is daarmee niet gegeven dat eventuele hinder niet onrechtmatig kan zijn. Het verlenen van de vergunning is echter wel aan te merken als aanwijzing dat de gestelde hinder in dit geval naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatig is te beschouwen. Het bestreden oordeel dat het verlenen van de vergunning voor de beoordeling van belang is, geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere toelichting. 3.52 Het hof is in het vervolg van rov. 6.11 ingegaan op de stelling van [eiser] dat het Resort is gebouwd in afwijking van het geldende bestemmingsplan. Dit betoog heeft het hof verworpen, omdat [eiser] zijn stellingen in het licht van de betwisting door Divi c.s. niet voldoende heeft onderbouwd. Het subonderdeel lijkt dit laatste deel van de rechtsoverweging tegenstrijdig te achten met het oordeel van het hof dat het verlenen van een bouwvergunning van belang is, zodat dit oordeel over de bouwvergunning onbegrijpelijk zou zijn, althans onvoldoende gemotiveerd. 3.53 Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof heeft vastgesteld dat er geen bestemmingsplan van kracht was, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts geoordeeld dat [eiser] zijn stelling dat Divi c.s.

3.83 Het voorgaande leidt ertoe dat onderdeel 2 faalt. Onderdeel 3 3.84 Onderdeel 3 bevat enkel een voortbouwklacht en mist zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan GHvJ 15 mei 2024, ECLI:NL:OGHACMB:2024:64, rov. 3.1-3.6. Zie productie 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg. De aanvraag voor de bouwvergunning is overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord, de verleende vergunning als productie 3 bij dezelfde conclusie van antwoord. Productie 4 bij inleidend verzoekschrift. GEA Sint Maarten 12 maart 2021, ECLI:NL:OGEAM:2021:28. GEA St. Maarten 14 juni 2022, zaaknr. SXM202100089 (niet gepubliceerd). Bedoeld moet zijn: 12 april 2024. Divi c.s. hebben hierop ook gewezen in voetnoot 19 van hun schriftelijke toelichting. GHvJ 15 mei 2024, ECLI:NL:OGHACMB:2024:64. [eiser] heeft bij corrigendum op 26 augustus 2024 gewezen op enige verschrijvingen in het verzoekschrift tot cassatie. Asser Procesrecht/E.H. Korthals Altes & H. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 280-281 en A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De toetsing in cassatie’, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer, nr. 53 (p. 56 e.v.). Asser Procesrecht/E.H. Korthals Altes & H. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 282 en A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De toetsing in cassatie’, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer, nr. 53 (p. 56 e.v.). Asser Procesrecht/E.H. Korthals Altes & H. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 282. Zie ook de aldaar in voetnoot 6 aangehaalde jurisprudentie. Zie daarnaast A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De toetsing in cassatie’, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer, nr. 59 (p. 62 en volgende). Zie A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De toetsing in cassatie’, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer, nr. 53 (p. 55), voetnoot 16, die aldaar terecht opmerkt: “Het gaat, uiteraard, om wat toelaatbaar is aangevoerd. Op stellingen die de feitenrechter buiten beschouwing heeft gelaten omdat zij bijv. in strijd met de goede procesorde zijn aangevoerd, kan in cassatie geen beroep worden gedaan, tenzij tevens succesvol wordt geklaagd over dat buiten beschouwing laten.” Het subonderdeel verwijst naar HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235, NJ 1991/476 (Overwaaiende onkruidzaden), HR 28 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1717, NJ 1995/513 (Bijenspat I), HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2704, NJ 1999/69 m.nt. A.R. Bloembergen, A&V 1999, p. 21 m.nt. G.E. van Maanen en M&R 2000/51 m.nt. M.E. Gelpke (Bijenspat II), HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418 m.nt. C.J.H. Brunner, JB 2005/318 m.nt. G.E. van Maanen, BR 2006/60 m.nt. M.A.B. Chao-Duivis, Gst. 2005, 198 m.nt. J.A.E. van der Does, M&R 2006/15 m.nt. J.H. Meijer, JOR 2006/116 m.nt. J.F. de Groot en NTBR 2006, p. 74 e.v. m.nt. G.E. van Maanen en HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:477, RvdW 2020/409 (art. 81 RO). Het subonderdeel verwijst naar het verzoekschrift in eerste aanleg, randnummers 2., 3., 8. en 14., conclusie van repliek, randnummer 5. onder i, tweede alinea, pleidooi in eerste aanleg, randnummers 2., 3. en 14., eerste bullet en memorie van grieven, randnummers 1.2. en 1.3. Het subonderdeel verwijst naar het verzoekschrift in eerste aanleg, randnummer 9. en memorie van grieven, randnummers 1.3., 1.7. en 1.8. Het subonderdeel verwijst naar conclusie van repliek, randnummer 19): “Het is onwaar dat [eiser] pas ageert nadat bij alle drie gebouwen de hoogste punten zijn bereikt. [eiser] heeft geageerd onmiddellijk toen het bouwproject zichtbaar werd voor het publiek, inclusief [eiser] . Ook is er geen sprake van dat [eiser] zijn plannen tot bouw van een praktijk, kliniek, en luxe ap[p]artementen en woonhuizen nog kan aanpassen als het bouwproject niet wordt afgebroken. Feit is en blijft dat juist Divi als de financieel machtige partij met in eigendom 42.400 vierkante meters terrein op deze locatie meerdere opties heeft in tegenstelling tot [eiser] als financieel zwakkere partij met veel minder terrein wiens plannen voor zijn bebouwing onmogelijk worden gemaakt met name door de buitensporige hinder van uitzicht veroorzaakt door het bouwproject.” Het subonderdeel verwijst naar pleidooi in eerste aanleg, randnummer 14., derde bullet (“Divi beschikt over een enorm terrein. Zoals [architect] aangeeft kan Divi gemakkelijk uitbreiden. Een descente zal dat aantonen. In elk geval heeft Divi een aantal opties tot bouw.”), memorie van grieven, randnummer 1.4. (“Divi heeft nog veel onbebouwd terrein beschikbaar en is per eind 2020 tijdens de post covid periode aan het bouwen geslagen op het achterste gedeelte van haar enorme perceel. (…)”), blad 1 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (waarmee waarschijnlijk is gedoeld op de zevende ongenummerde pagina en de daar weergegeven opmerkingen van de toenmalige gemachtigde van [eiser] : “Divi heeft een groot stuk terrein gebruikt voor parkeerplaatsen. Waarom hebben ze dergelijk gebouw daar niet gebouwd in plaats van de parkeerplaatsen.”). Het subonderdeel verwijst naar blad 1 (waarschijnlijk is bedoeld: de zevende (ongenummerde) pagina) van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep en naar het door het hof geweigerde stuk ‘Commentaar na descente en comparitie’. In het proces-verbaal is de in het subonderdeel weergegeven stelling niet terug te vinden. Asser Zakenrecht/S.E. Bartels & A.A. van Velten, Deel 5. Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 41-42, J.G. Gräler, Burenrecht (Mon. BW B26), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 13.4, W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 487 en H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR deel 2), Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 150 (H.J. Snijders). Zie verzoekschrift in eerste aanleg, randnummer 9.: “Eiser die sedert het (…) corona virus op Curacao verblijft ontving echter enkele weken geleden uit SXM een foto van het bouwproject waaruit bleek dat gedaagden de facto vlak voor zijn voornoemde terreinen bezig waren met de bouw van een massief, ontsierend, bouwproject niet passend in de omgeving van Little Bay, noch passend bij de bouwstijl van Divi gedurende de afgelopen 50 jaar. Eiser werd gewaarschuwd dat het uitzicht vanaf zijn terreinen door het bouwproject op buitensporige wijze werd gehinderd.” Zie memorie van grieven, randnummer 1.3.: “Divi heeft gedurende de afgelopen vijftig jaar het resort uitgebreid met voornoemde alleenstaande gebouwen. Die uitbreidingen hebben geen hinder en ontsiering veroorzaakt, integendeel. Het recht van uitzicht op de zee vanaf de vier percelen over het perceel van Divi wordt dus al vijftig jaar door Divi eerbiedigt [lees: geëerbiedigd, A-G].” Zie memorie van grieven, randnummer 1.7.: “De percelen van [eiser] boden tot de realisatie van de nieuwbouw door Divi een prachtig uitzicht op de zee en de haven en Philipsburg en vertegenwoordigden daarmee een aanzienlijke waarde. Als gevolg van de nieuwbouw is het uitzicht vanaf de percelen volledig vernietigd. Als op de percelen woningen of appartementen worden gerealiseerd, zullen deze geen uitzicht hebben op zee. De bewoners van op de percelen te realiseren bebouwing zullen in plaats van op de Caraïbische Zee uitkijken op de afzichtelijk nieuwbouw die Divi heeft gerealiseerd, welke ernstig beklemmend is. De [makelaar] geeft hierover aan (productie 3A): ‘As the properties now face concrete buildings instead of gorgeous views of the Caribbean Sea it will be extremely difficult to find buyers for these properties’.

Dat is mij ontgaan en ik verkeerde in de veronderstelling dat commentaar geleverd diende te worden naar aanleiding van de descente en de comparitie.” 2.7 Op 22 april 2024 heeft de griffie van het hof het volgende e-mailbericht aan de raadslieden van partijen verzonden: “Geachte raadslieden, Namens het Hof kan ik u meedelen dat inderdaad aan partijen alleen de gelegenheid is geboden tot het leveren van commentaar op hetgeen in het proces-verbaal is vastgelegd, niet tot het nemen van een akte. De zaak staat voor vonnis op 15 mei 2024 en de door [de toenmalige advocaat van [eiser] , A-G] genomen akte zal dus buiten beschouwing worden gelaten. [De toenmalige advocaat van [eiser] ] krijgt wel de gelegenheid om uiterlijk woensdag 24 april 2024 12.00 per mail beknopte opmerkingen te maken over de inhoud van het proces-verbaal. Dat commentaar en dat van [de toenmalige advocaat van Divi c.s., A-G] zal aan het proces-verbaal worden gehecht, zoals eerder aangekondigd. (…)” 2.8 Bij e-mail van 24 april 2024 heeft [eiser] een zes pagina’s tellend document ingediend, getiteld ‘Commentaar op proces verbaal van 12 maart 2024’. Divi c.s. hebben wederom bezwaar gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat het ging om een verkapte akte die buiten beschouwing gelaten moest worden. 2.9 Op 25 april 2024 heeft de griffie van het hof een e-mailbericht aan de raadslieden van partijen verzonden met – voor zover in cassatie van belang – de volgende inhoud: “[De toenmalige advocaat van Divi c.s., A-G] heeft bij mailbericht van 11 april 2024 commentaar geleverd op het proces-verbaal. [De toenmalige advocaat van [eiser] , A-G] heeft op 24 april 2024 een stuk ingediend met als opschrift “commentaar op proces-verbaal van 12 maart 2024”, dat in aanmerking genomen zal worden voor zover dat inderdaad commentaar op het proces-verbaal bevat. Beide genoemde stukken zullen aan het proces-verbaal worden gehecht. Het hof beschouwt de correspondentie hiermee als gesloten en zal uitspraak doen op 15 mei 2024.” 2.10 In het door het hof aan de Hoge Raad gezonden procesdossier zijn aan het proces-verbaal van de zitting alleen de e-mail van Divi c.s. van 12 april 2024 en het door [eiser] op 24 april 2024 ingediende document ‘Commentaar op proces verbaal van 12 maart 2024’ gehecht. 2.11 Bij vonnis van 15 mei 2024 (hierna: ‘het bestreden vonnis’) heeft het hof het vonnis in eerste aanleg bevestigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe eerst het standpunt van [eiser] en de maatstaf waaraan moet worden beoordeeld of sprake is van onrechtmatige hinder samengevat: “6.6 [eiser] heeft (…) aangevoerd dat het uitzicht vanuit de percelen (“voorheen een weids panoramisch uitzicht op de zee, de haven en Philipsburg”) volledig is vernietigd, doordat nu uitgekeken wordt op de “afzichtelijke” nieuwbouw (“een enorme massieve betonnen kolos die ernstig belemmerend en beklemmend werkt”). Divi heeft onrechtmatig gehandeld door op deze wijze nieuwbouw te plegen. [eiser] heeft de percelen gekocht als belegging; hij is van plan de percelen te bebouwen en de te bouwen woningen en bedrijfsruimten te verhuren of te verkopen. Als het daar niet van komt zal hij de percelen verkopen. In beide gevallen [lijdt] [eiser] schade omdat de waarde van de percelen is verminderd. 6.7 Bij de beoordeling of er sprake is van onrechtmatige hinder zijn de aard, de ernst en de duur van de hinder van belang, de omvang van de door de hinder veroorzaakte schade in verband met de andere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden en het gewicht van de belangen die worden gediend door (in dit geval) de nieuwbouw van een hotel. De omstandigheid dat een bouwvergunning is verstrekt vrijwaart Divi niet zonder meer voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige hinder. De omstandigheid dat die vergunning is verstrekt kan wel een aanwijzing zijn dat de gestelde hinder naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatig kan worden beschouwd.” 2.12 Vervolgens heeft het hof uiteengezet aan welke omstandigheden het belang heeft toegekend: “6.8 Het Hof acht de volgende omstandigheden van belang. Tijdens de descente heeft het Hof gezien dat het om vier percelen gaat op een zeer steile helling. De twee lager gelegen percelen worden door een openbare weg (de Octavius l. Richardson Road) gescheiden van het perceel waarop de nieuwbouw staat en door een kleinere toegangsweg (Kangaroo Road) van de twee hoger gelegen percelen (de situering wordt duidelijk uit het overzichtskaartje in het proces-verbaal). Vanuit de vier percelen van [eiser] kijkt men (als vanaf een tribune, zoals het Gerecht ook constateert) met enige afstand op de flink lager gelegen percelen van Divi, die aan zee liggen. Het Hof heeft geconstateerd dat de nieuwbouw weliswaar frontaal in zicht is vanaf de percelen (met name vanuit de lager gelegen percelen), maar ook dat deze niet het gehele uitzicht zodanig domineert dat er niets (moois) meer te zien is. Er is nog steeds over de nieuwbouw heen een weids panoramisch uitzicht op het schiereiland met de oudbouw van het Resort aan Little Bay, op de haven en op Great Bay bij Philipsburg. Hiermee verschillen de waarnemingen van het Hof ter plaatse met de door [eiser] overgelegde verklaringen (met name van de [architect] , die spreekt over het “volledig blokkeren en verloren gaan van het panoramisch uitzicht”). Van dat laatste is naar het oordeel van het Hof geen sprake. 6.9 Het Hof acht het voorts van belang dat de percelen tot nu toe onbebouwd zijn, zodat [eiser] zelf niet dagelijks met het door hem als hinderlijk ervaren uitzicht wordt geconfronteerd. De bouwplannen die [eiser] stelt te hebben zijn kennelijk nog steeds niet concreet geworden, want in deze bodemprocedure zijn geen bouwplannen of -tekeningen overgelegd. Bij de stukken bevindt zich alleen een schetsontwerp dat slechts een artist impression lijkt te zijn, geen bouwtekening. 6.10 [eiser] heeft aangevoerd dat, als het niet komt tot bebouwing, hij de percelen wil verkopen en dat het verminderde uitzicht zeker zal leiden tot een waardedaling van de percelen. Deze stelling heeft hij echter onvoldoende onderbouwd. De summiere en door Divi betwiste verklaringen van de [architect] en de [makelaar] over de waarde van de percelen en de daling van die waarde door de nieuwbouw zijn daarvoor onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de eveneens summiere, niet toegelichte en niet onderbouwde schatting van inkomsten uit een “Little Bay Housing Project” van [betrokkene 2] . 6.11 Het Hof acht ook van belang dat al in 2016 een bouwvergunning is verleend, waartegen [eiser] niet is opgekomen. In hoger beroep heeft [eiser] voor het eerst aangevoerd dat de nieuwbouw is gebouwd in afwijking van het geldende bestemmingsplan (qua hoogte en bebouwingsdichtheid), maar hij heeft dat bestemmingsplan niet overgelegd. Divi heeft dit gemotiveerd betwist; volgens haar is er geen bestemmingsplan van kracht, terwijl de bouwvergunning geen maximale hoogte of bouwdichtheid vermeldt. Dit laatste klopt, zo blijkt uit de overgelegde bouwvergunning. [eiser] heeft niet gereageerd op de betwisting door Divi en heeft daarmee zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Aan het bewijsaanbod van [eiser] op dit punt komt het Hof daarom niet toe. 6.12 Divi heeft zich tenslotte nog beroepen op het maatschappelijk belang dat gediend is met de uitbreiding van het resort, te weten extra structurele werkgelegenheid en het stimuleren van de economie van Sint Maarten.

de nieuwbouw hebben gebouwd in afwijking van het geldende bestemmingsplan (hetgeen impliceert dat er een bestemmingsplan van kracht was), onvoldoende heeft onderbouwd. 3.54 Voor zover het subonderdeel verwijst naar het ontbreken van een vermelding van de maximale hoogte of bouwdichtheid in de bouwvergunning, valt niet in te zien waarom dit afbreuk zou doen aan het bestreden oordeel van het hof, te weten het oordeel dat de omstandigheid dat een bouwvergunning is verleend van belang is voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de door [eiser] gestelde hinder. 3.55 Dit leidt ertoe dat subonderdeel 1.3 faalt. 3.56 Subonderdeel 1.4 bestrijdt een bepaalde lezing van het bestreden vonnis. Voor zover aan het rechtmatigheidsoordeel van het hof mede de gedachte ten grondslag ligt dat Divi c.s. tijdens de mondelinge behandeling bij het hof van 12 maart 2024 het argument van [eiser] over de alternatieven voor wat betreft de door Divi c.s. gekozen locatie van de nieuwbouw voldoende hebben betwist, is dat zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van het processuele debat in hoger beroep, aldus het subonderdeel. 3.57 Omdat in het subonderdeel enkel een beroep is gedaan op het geweigerde ‘Commentaar na descente en comparitie’, dat niet tot de gedingstukken behoort (zie daarover hiervoor, randnummers ‎3.2-‎3.4), faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.58 Volgens subonderdeel 1.5 is zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, het oordeel in rov. 6.12 dat [eiser] de stelling van Divi c.s. dat het maatschappelijk belang is gediend bij de extra structurele werkgelegenheid en het stimuleren van de economie in Sint Maarten niet heeft betwist, onbegrijpelijk. Uit het (essentiële) betoog van [eiser] , dat Divi c.s. beschikken over een enorm terrein en met hun financiële middelen genoeg andere opties hebben, ook qua bouwwijze of bouwstijl zoals decennialang gehanteerd en gerespecteerd door Divi c.s., vloeit reeds de betwisting van het standpunt van Divi c.s. in dat verband voort, aldus de toelichting op het subonderdeel. Het beweerdelijke maatschappelijke belang zou volgens deze toelichting op geen enkele wijze zijn gehinderd als Divi c.s. op een andere plek en op een andere wijze zouden hebben gebouwd. Eén en ander ligt, kortom, logischerwijs besloten in de stellingen van [eiser] . 3.59 Dit subonderdeel faalt. Anders dan [eiser] zie ik in het aangehaalde betoog geenszins een betwisting van het ingeroepen maatschappelijke belang dat gediend zou zijn met de uitbreiding van het resort. In het betoog dat Divi c.s. beschikken over veel grond en ruime financiële middelen ligt niet logischerwijs besloten dat het gestelde maatschappelijk belang op een andere wijze even goed zou kunnen worden gediend. Evenmin ligt in dit betoog een betwisting besloten van de stelling dat uitbreiding van het resort kan bijdragen aan extra structurele werkgelegenheid en het stimuleren van de economie van Sint Maarten. Het subonderdeel vermeldt geen vindplaatsen in de gedingstukken waar dergelijke betwistingen gevonden zouden kunnen worden. 3.60 Het een en ander leidt tot de slotsom dat onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld. Onderdeel 2 3.61 Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen rov. 6.13. Volgens onderdeel 2 heeft het hof in rov. 6.13 ook (ik begrijp: naast het met onderdeel 1 bestreden oordeel) geoordeeld dat Divi c.s. met de door hen gekozen locatie en bouwwijze niet onzorgvuldig hebben gehandeld jegens [eiser] en evenmin misbruik van recht hebben gemaakt door onvoldoende rekening te houden met [eiser] belangen. Dit oordeel van het hof is volgens onderdeel 2 onjuist en zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat de gegeven redenen in het vervolg van rov. 6.13 de voor dat oordeel noodzakelijke belangenafweging niet kunnen dragen of inzichtelijk maken. 3.62 Volgens de in het verzoekschrift tot cassatie gegeven toelichting op het onderdeel heeft [eiser] in feitelijke instanties gesteld dat hij bij de aankoop van zijn percelen in 2003, omdat Divi c.s. hun perceel toen al drieëndertig jaar in bezit hadden, niet verwachtte en niet hoefde te verwachten dat Divi c.s. zoveel jaar na de koop een bouwwerk op deze plaats (voor de gehele breedte van [eiser] percelen) en op deze wijze of in deze stijl zouden realiseren, met een mogelijke waardevermindering van die percelen tot gevolg. [eiser] voert aan dat hij in vorige instanties ook heeft gesteld dat Divi c.s. als financieel machtige partij met 42.400 m2 terrein in eigendom meer opties hebben. [eiser] heeft ten slotte nog aan het hof de vraag voorgelegd waarom zijn belang (bij behoud van het mooie uitzicht en de waarde van zijn percelen) minder zwaar zou moeten wegen dan het belang van een groot bedrijf als dat van Divi c.s., dat decennialang miljoenen heeft verdiend met de exploitatie van het Resort en dit ook bij nieuwbouw op een andere locatie op hun terrein had kunnen blijven doen. 3.63 Volgens dezelfde toelichting brengt de decennialang ongewijzigde situatie ter plekke of de ‘plotselinge ommezwaai’ ten aanzien van de bouwwijze en -stijl mee dat rechtens niet meer van belang is wat [eiser] in 2016/2017 wel of niet heeft ondernomen tegen de aan Divi c.s. vergunde bouw, noch wat Divi c.s. al dan niet wisten of moesten weten van de bouwplannen van [eiser] op zijn percelen. Dit houdt volgens de toelichting verband met de omstandigheden van dit geval, waaronder: - de opties of alternatieven die er waren voor de bouw op een andere locatie op het enorme terrein van Divi c.s.; - de aanzienlijke financiële middelen van Divi c.s. als groot bedrijf; - hun anterieure en toekomstige verdiencapaciteit; - de aannemelijke mogelijkheid van waardevermindering van de percelen van [eiser] , mede gelet op het permanente karakter of de duur van de hinder; en - het niet bestaan van een bestemmingsplan noch van voorschriften in de bouwvergunning over de maximale hoogte of bouwdichtheid. 3.64 Volgens de toelichting had het hof bij de belangenafweging in rov. 6.13 nader op deze (essentiële) omstandigheden moeten ingaan. Daarnaast voert [eiser] aan dat hij heeft gesteld dat hij later pas bekend is geworden met de bouw en toen direct actie heeft ondernomen, maar dat Divi c.s. niet wilden praten over de aanwezige alternatieven. Volgens [eiser] zijn de hiervoor genoemde omstandigheden en stellingen relevant voor de uitkomst van de rechterlijke belangenafweging in het kader van de vraag naar het onzorgvuldige handen van Divi c.s. of het door hen gemaakte misbruik van recht. Doordat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op die omstandigheden en stellingen – en heeft geoordeeld dat “ in 2016/2017 niets heeft ondernomen” – heeft het hof in rov. 6.13 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel onvoldoende of ontoereikend gemotiveerd, aldus de toelichting op het onderdeel. 3.65 Het onderdeel faalt in verband met het volgende. 3.66 In de eerste plaats is van belang om voorop te stellen dat het hof in rov. 6.13 uit de in rov. 6.8-6.12 opgesomde omstandigheden heeft geconcludeerd dat Divi c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld door de nieuwbouw op deze plaats neer te zetten. Volgens het hof kan evenmin worden aangenomen dat Divi c.s. bij de wijze en het tempo van bouwen onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van [eiser] . Anders dan het onderdeel lijkt te willen aannemen, meen ik dat het hof de omstandigheden die het in rov. 6.8-6.12 heeft gememoreerd mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat niet kan worden aangenomen dat Divi c.s. bij de wijze en het tempo van bouwen onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van [eiser] en aan de mede daaraan verbonden slotsom dat [eiser] geen feiten heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Divi c.s.

[architect] geeft in zijn hoedanigheid van makelaar deswege aan (productie 2A bij conclusie van repliek): ‘De status van deze terreinen is door het bouwproject niet langer “prime property”, integendeel. Gezien het bouwproject kunt u het waarschijnlijk aan de straatstenen niet kwijt.’” Zie voetnoot 18. Er wordt verwezen naar het bestreden vonnis, rov. 6.6, conclusie van repliek, randnummer 20) (“Dat er sprake is van een enorm waardeverlies van [eiser] terreinen door toedoen van Divi staat vast. Ook staat vast dat Divi het waardeverlies zal moeten vergoeden. Echter voor [eiser] is primair dat hij zijn plannen tot bebouwing nog kan uitvoeren.”), pleidooi in eerste aanleg, randnummer 20. (“De intenties van [eiser] tot bouwen van zijn projecten staan vast. Deze percelen zijn gekocht voor de bouw van zijn project en zijn met name bedoeld als pensioenvoorziening. De intenties van [eiser] blijken overigens uit de bouwschetsen die Divi ridiculiseert. [eiser] heeft nooit gesteld dat dit de formele bouwplannen zijn. De schetsen zijn gemaakt door een kennis uit Columbia welke schets uitgewerkt diende te worden in bouwplannen, echter orkaan Irma gooide roet in het eten waarop de COVID pandemie en daarna Divi. Door het bouwproject van Divi is het nu voor [eiser] volstrekt onmogelijk gemaakt om volgens zijn eigen intenties te kunnen bouwen.”), memorie van grieven, randnummer 4.6. (“[eiser] heeft de percelen gekocht als belegging. Hij is voornemens de percelen te bebouwen en de te bouwen woningen en bedrijfsruimten te verhuren of te verkopen. Als het daar niet van komt, zal hij de percelen verkopen. In beide gevallen leidt [lees: lijdt, A-G] [eiser] nu schade omdat de waarde van de percelen is verminderd. Daarmee wordt hij aangetast in zijn genot, en is er sprake van hinder in de zin van artikel 5:37 BW. Dat die hinder ook onrechtmatig is, licht [eiser] hierna toe.”) en het geweigerde ‘Commentaar na descente en comparitie’ in hoger beroep, randnummer 20 (p. 11). Er wordt verwezen naar het inleidende verzoekschrift, randnummer 14., conclusie van repliek, randnummers 8) en 19), pleidooi in eerste aanleg, randnummer 14., vijfde bullet, en randnummer 22., memorie van grieven, randnummers 6.3.3. en 9. en het niet tot de gedingstukken behorende ‘Commentaar na descente en comparitie’ in hoger beroep, randnummer 20 (p. 11). Zie ook de vindplaatsen hiervoor in voetnoot 25 geciteerd. Inleidend verzoekschrift, randnummer 14. (“De uitvoering van eisers bouwplannen op zijn terreinen is zinloos, indien het bouwproject niet wordt afgebroken voor zover deze het uitzicht, met name het uitzicht op de zee vanaf eisers terreinen onrechtmatig hinderen. De investeringen in deze terreinen, de bouwplannen, de verkoop van deze terreinen, de waarde van deze terreinen valt en staat immers met het uitzicht van eisers terreinen op de Caraibische Zee. Uitzicht op de zee vanaf eisers terreinen over het achterliggende gedeelte van het laaggelegen terrein van gedaagde 1 daar wordt door het bouwproject na vijftig jaar een permanente streep heengehaald. In plaats van het uitzicht op de Caraibische Zee, de essentie van de waarde van eisers terreinen, is het uitzicht door het bouwproject een permanente massa beton zowel in de breedte als in de hoogte.”), conclusie van repliek, randnummer 8) (“Het is pertinent onwaar dat [eiser] en diens gemachtigde eerder dan per eind 2020 op de hoogte waren van het bouwproject van Divi. Het moment dat [eiser] voor het eerst op de hoogte kwam van het bouwproject was toen het zichtbaar werd voor het publiek vanaf de openbare weg namelijk per begin December 2020. Daarop heeft [eiser] onmiddellijk Divi aangemaand de bouw te stoppen en heeft Divi uitgenodigd voor een gesprek om tijdig maatregelen te treffen en de kosten voor beide partijen te beperken (productie 4). Indien eerder op de hoogte van Divis bouwplannen dan had [eiser] zeker eerder actie genomen hetgeen vaststaat uit het feit dat [eiser] tot tweemaal toe een kortgeding (KG 2020/194 SXM 2020001202 en KG 00063/2021 SXM 202100276) heeft aanhangig gemaakt om een bouwstop te bewerkstelligen nadat [eiser] op de hoogte kwam van het bouwproject.”) en randnummer 19) (“Het is onwaar dat [eiser] pas ageert nadat bij alle drie gebouwen de hoogste punten zijn bereikt. [eiser] heeft geageerd onmiddellijk toen het bouwproject zichtbaar werd voor het publiek, inclusief [eiser] . Ook is er geen sprake van dat [eiser] zijn plannen tot bouw van een praktijk, kliniek, en luxe ap[p]artementen en woonhuizen nog kan aanpassen als het bouwproject niet wordt afgebroken. Feit is en blijft dat juist Divi als de financieel machtige partij met in eigendom 42.400 vierkante meters terrein op deze locatie meerdere opties heeft in tegenstelling tot [eiser] als financieel zwakkere partij met veel minder terrein wiens plannen voor zijn bebouwing onmogelijk worden gemaakt met name door de buitensporige hinder van uitzicht veroorzaakt door het bouwproject.”) en pleidooi in eerste aanleg, randnummer 14., vijfde bullet (“Divi bouwt op een stiekeme wijze die onzichtbaar en ontoegan[g]kelijk is voor het publiek. Pas als het bouwproject vanaf de openbare weg zichtbaar wordt merkt de bevolking tot haar ontstemming dat er een monsterlijk gevaar wordt gebouwd op een plek die vanwege het uitzicht zeer geliefd is en welke volgens de bevolking altijd gepreserveerd zou blijven. [eiser] wordt gewaarschuwd en neemt onmiddellijk stappen ter beperking van schade door Divi uit te nodigen voor een bespreking echter Divi verwaardigt zich niet te antwoorden.”) en randnummer 22. (“In deze is duidelijk dat de bouw van het bouwproject onzorgvuldig en onrechtmatig is jegens [eiser] . De bouwvergunning laat onverlet de civielrechtelijke aansprakelijkheid van Divi jegens [eiser] die door het bouwproject schade lijdt. De waardedaling veroorzaakt door het bouwproject is exorbitant. De onzorgvuldige bouw en het veroorzaken van buitensporige hinder trekken ook een permanente streep door het genereren van inkomsten en winst voor [eiser] waarvan de berekening is opgesteld door de belasting consultant Michiel Holleeder onder inachtneming van alle kosten, waaronder belastingen (productie 5A bij conclusie van repliek).”). Memorie van grieven, randnummer 6.3.3. (“Ten eerste heeft het gerecht geen rekening gehouden met het feit dat het uitzicht vanaf de lagere percelen anders is dan het uitzicht vanaf de oplopende lage percelen. Het gerecht heeft tijdens de descente alleen het uitzicht vanaf de oplopende lage percelen en onbegrijpelijkerwijs ook vanaf de hogerop gelegen weg beoordeeld, en heeft zich er kennelijk geen rekenschap van gegeven dat het uitzicht op de lagere percelen heel anders is. Van het uitzicht vanaf de lagere percelen zijn dan ook ondanks het verzoek van [eiser] geen foto's aan het proces-verbaal van de descente toegevoegd. Staande op de lagere percelen is er volstrekt geen uitzicht meer op de zee, de haven en Philipsburg. Het uitzicht wordt nu vanaf de lagere percelen beperkt tot een direct uitzicht uitsluitend op de enorme massieve betonnen kolos hetwelk ernstig belemmerend en beklemmend werkt en als het ware deze lagere percelen opslokt.”) en randnummer 9. (“Het gerecht gaat onterecht en zonder motivering in r.o. 4.8 en 4.9 eraan voorbij dat zelfs indien er volgens het gerecht geen sprake is van hinder van uitzicht, hetgeen voor eenieder die de situatie opneemt onterecht en onbegrijpelijk is, dit onverlet laat het feit dat Divi met de nieuwbouw in strijd handelen met hetgeen maatschappelijk betaamt, misbruik van recht en inbreuk op de eigendomsrechten van appellant maken en een onrechtmatige toestand creëren waardoor er permanent uitzicht is op een afzichtelijk kolossaal gedrocht, welke aan [eiser] onevenredig nadeel berokkent, waaronder waardeverlies van de percelen.”). HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT88203, NJ 2006/418 m.nt. C.J.H. Brunner, JB 2005/318 m.nt. G.E. van Maanen, BR 2006/60 m.nt. M.A.B. Chao-Duivis, Gst. 2005/198 m.nt. J.A.E. van der Does, Milieu en Recht 2006/15 m.nt. J.H. Meijer en JOR 2006/116 m.nt. J.F. de Groot.

[eiser] heeft dit niet betwist.” 2.13 Op grond van deze omstandigheden is het hof tot de conclusie gekomen dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen of misbruik van recht: “6.13 Gelet op alle bovengenoemde omstandigheden is het Hof van oordeel dat, ook al kan betoogd worden dat het uitzicht vanuit de percelen iets minder mooi is geworden, dit niet leidt tot de conclusie dat Divi onrechtmatig heeft gehandeld door de nieuwbouw op deze plek neer te zetten. Ook kan niet worden aangenomen dat Divi bij de wijze en het tempo van bouwen onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [eiser] . Vast staat dat de bouwvergunning in 2016 al is afgegeven waarna het sloop- en grondwerk toen ook al is begonnen en dat [eiser] in 2016/2017 niets heeft ondernomen, terwijl niet gebleken is dat Divi wist of moest weten van de plannen van [eiser] met de braakliggende terreinen. Mede gelet daarop heeft [eiser] geen feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Divi onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn belangen of misbruik van recht heeft gemaakt. 6.14 Aan het door [eiser] gedane bewijsaanbod ter zake de schade door waardevermindering en de gevraagde verwijzing naar de schadestaat komt het Hof niet toe, omdat van onrechtmatig handelen van Divi geen sprake is.” In cassatie 2.14 [eiser] heeft op 15 augustus 2024 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Divi c.s. hebben verweer gevoerd. Divi c.s. hebben hun standpunt in cassatie doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bevat een inleiding en drie onderdelen met klachten. Het eerste onderdeel valt uiteen in genummerde subonderdelen. Het derde onderdeel behelst uitsluitend een voortbouwklacht. 3.2 Voordat ik toekom aan de bespreking van het cassatiemiddel, ga ik kort in op het tussen partijen bestaande verschil van inzicht aangaande de stukken van het geding. Partijen zijn het oneens over het antwoord op de vraag of het door [eiser] in hoger beroep ingediende document ‘Commentaar na descente en comparitie’ (zie hiervoor, randnummer ‎2.6) tot de stukken van het geding behoort. [eiser] heeft in zijn cassatiemiddel verschillende malen verwezen naar stellingen die in het eerdergenoemde ‘Commentaar na descente en comparitie’ zijn ingenomen. 3.3 Art. 419 lid 2 Rv bepaalt dat de feitelijke grondslag van cassatiemiddelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding. Tot de stukken van het geding in de zin van art. 419 lid 2 Rv behoren in ieder geval alle ter rolle genomen conclusies en akten, de dagvaarding (lees in voorkomend geval gelet op art. 429 lid 2 Rv ook: het verzoekschrift) en processen-verbaal van verhoren en comparities, uittreksels uit het audiëntieblad en pleitnota’s. Daarnaast zijn stukken waarvan de rechter blijkens zijn uitspraak kennis heeft genomen te rekenen tot de stukken van het geding. De feitelijke grondslag in cassatie kan in voorkomende gevallen ook gelegen zijn in stukken waarvan de feitenrechter geen kennis heeft genomen, terwijl dat wel had gemoeten. Daaronder is echter (ik zou zeggen: natuurlijk) niet te rekenen een stuk dat uitdrukkelijk buiten beschouwing is gelaten of geweigerd. Dit geldt mijns inziens temeer, als de feitenrechter (zoals in dit geval) aan de partij die het geweigerde stuk had ingediend de gelegenheid heeft gegeven om alsnog een wél toelaatbaar stuk in te dienen. 3.4 Ik verwijs naar het procesverloop zoals dat hiervoor in randnummers ‎2.5-‎2.10 is weergegeven. Het door [eiser] aanvankelijk ingediende ‘Commentaar na descente en comparitie’ (zie randnummer ‎2.6 van deze conclusie) is geweigerd, waarna [eiser] het stuk ‘Commentaar op proces verbaal van 12 maart 2024’ (zie randnummer ‎2.8 van deze conclusie) heeft ingediend, dat door het hof is geaccepteerd en aan het proces-verbaal gehecht. Dit betekent dat het eerste door [eiser] ingediende commentaar niet tot de stukken van het geding behoort. De feitelijke grondslag van de cassatiemiddelen kan daarom niet gevonden worden in dit stuk. 3.5 Ter inleiding op de bespreking van de klachten merk ik op dat art. 5:37 BW-Sint Maarten woordelijk overeenkomt met het in Europees Nederland geldende art. 5:37 BW, net zoals het aanstonds te bespreken art. 6:162 BW-Sint Maarten overeenkomt met art. 6:162 van het Europees-Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Volgens art. 5:37 BW-Sint Maarten mag de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens art. 6:162 BW-Sint Maarten onrechtmatig is, aan eigenaren van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun. Onderdeel 1 3.6 Onderdeel 1 valt uiteen in vijf genummerde subonderdelen. 3.7 Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 6.13 van het bestreden vonnis. Aldaar overweegt het hof volgens het subonderdeel in zoveel woorden dat het “gelet op alle bovengenoemde omstandigheden” van oordeel is dat, ook al kan worden betoogd dat het uitzicht vanuit de percelen iets minder mooi is geworden, dit niet leidt tot de conclusie dat Divi c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de nieuwbouw op deze plek neer te zetten en op deze wijze te bouwen. Daarbij doelt het hof volgens het subonderdeel klaarblijkelijk (enkel) op de omstandigheden die het heeft beoordeeld in rov. 6.8 tot en met 6.12. 3.8 Het subonderdeel klaagt dat het hof in het bestreden oordeel – tegen de achtergrond van een aantal stellingen van [eiser] in vorige instanties en in het licht van de gebleken feiten waarvan in cassatie (veronderstellenderwijs) moet worden uitgegaan – blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtstoepassing ten aanzien van de vraag of de onderhavige hinderlijke overlast van de nieuwbouw kan worden gekwalificeerd als onrechtmatige hinder in de zin van vaste rechtspraak van Uw Raad. Door niet (kenbaar) in te gaan op de in het subonderdeel genoemde (essentiële) gezichtspunten of omstandigheden die relevant (kunnen) zijn voor het vast te stellen rechtsgevolg (onrechtmatigheid) aan de hand van de aard, de ernst en de duur van de hinder in het licht van de overige (plaatselijke) omstandigheden van het geval en het gewicht van de belangen die worden gediend bij de bouw van het hotel op dié plek en op dié wijze of in dié stijl, heeft het hof volgens het subonderdeel een onjuist oordeel gegeven en dit oordeel onvoldoende of ontoereikend gemotiveerd. 3.9 Volgens het subonderdeel blijken de volgende omstandigheden onomstotelijk uit de stukken van het geding en/of moet van de volgende omstandigheden bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag worden uitgegaan: (i) het Resort bestond van 1970 tot 2020, gedurende vijftig jaar, uit laagbouwcomplexen groot 42.400 vierkante meter; (ii) de nieuwbouw past niet bij de bouwwijze van Divi c.s. van de afgelopen vijftig jaar; (iii) juist Divi c.s. hebben als de financieel machtige partij met in eigendom 42.400 vierkante meters terrein meer opties. Immers, Divi c.s. hebben nog veel onbebouwd terrein ter beschikking waar gebouwd had kunnen worden zonder hinder te veroorzaken; (iv) het hof had op 12 maart 2024, de dag van de descente en de daaropvolgende mondelinge behandeling in hoger beroep, zelf kunnen vaststellen hoe geheel anders de bouwwijze en bouwstijl van al de gebouwen in het Resort gedurende de afgelopen vijftig jaar is geweest, in tegenstelling tot de onderhavige constructie. 3.10 Het subonderdeel bevat daarnaast een toelichting, waarin onder meer is betoogd dat [eiser] naast de stelling dat het uitzicht vanuit zijn percelen volledig is vernietigd door de nieuwbouw in feitelijke instanties ook heeft aangevoerd dat Divi c.s.

onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van [eiser] of misbruik van recht hebben gemaakt. 3.67 Daarnaast is voor de beoordeling van dit onderdeel van belang dat volgens art. 3:13 lid 1 BW-Sint Maarten degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan volgens art. 3:13 lid 2 BW-Sint Maarten onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen (i) met geen ander doel dan een ander te schaden of (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 3.68 In het onderdeel is niet kenbaar betoogd dat het hof (volgens [eiser] ) tot de slotsom had moeten komen dat Divi c.s. hun bevoegdheid om te bouwen op hun grond hebben uitgeoefend met geen ander doel dan om een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Veeleer stelt het onderdeel – mede gelet op de verwijzing naar grief 9 van [eiser] en de aldaar genoemde belangenafweging – aan de orde of Divi c.s., anders dan het hof heeft geoordeeld, (a) wél onzorgvuldig hebben gehandeld jegens [eiser] door onvoldoende rekening te houden met zijn belangen en/of (b) wél misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt omdat zij, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van deze aan hun eigendomsrecht ontleende bevoegdheid tot bebouwing van hun perceel en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot deze uitoefening hadden kunnen komen. De oordelen over (a) en (b) vergen beide een belangenafweging, die naar het onderdeel (terecht) aanneemt in de bestreden rov. 6.13 is vervat, zij het mogelijk gedeeltelijk impliciet. 3.69 In dat kader is van belang dat het hof in rov. 6.9 heeft overwogen dat [eiser] niet zelf met het door hem als hinderlijk ervaren uitzicht wordt geconfronteerd en dat de bouwplannen die hij stelt te hebben kennelijk nog steeds niet concreet zijn geworden. In rov. 6.10 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] zijn stelling over waardedaling van de percelen onvoldoende heeft onderbouwd. Deze vaststellingen zijn mede relevant voor de belangenafwegingen door het hof in rov. 6.13, aangezien zij betrekking hebben op het geschade belang van [eiser] . Het onderdeel voert niet aan dat het hof het belang van Divi c.s. verkeerd of op onbegrijpelijke wijze zou hebben vastgesteld. 3.70 Het onderdeel verwijst naar opties of alternatieven die er waren voor de bouw op een andere locatie op het terrein van Divi c.s., die als financieel draagkrachtige partij zouden hebben te gelden. Zoals hiervoor opgemerkt, is deze stelling niet geconcretiseerd en hoefde het hof niet op deze terloops ingenomen stelling te responderen. Het onderdeel verwijst eveneens naar de te verwachten waardedaling van de percelen van [eiser] . Hiervoor geldt evenwel dat [eiser] zijn stelling over de waardedaling naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd en de tegen dat oordeel gerichte klacht in cassatie faalt – zie randnummers ‎3.37-‎3.44 van deze conclusie. 3.71 Het onderdeel verwijst naar stellingen met betrekking tot anterieure en toekomstige verdiencapaciteit van Divi c.s. Op de aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken is over verdiencapaciteit echter enkel de volgende passage te vinden (conclusie van repliek, p. 6, op-één-na-laatste alinea): “Divi blijft roepen dat [eiser] de schade niet voldoende substantieert. Divi weet zelf beter. Immers als buitenlandse investeerder maakt Divi met kamerverhuur al vijftig jaar lang miljoenen aan winst. Divi is zeer goed op de hoogte ervan dat bij handhaving van het uitzicht voorafgaande aan het bouwproject [eiser] zijn geplande ap[p]artementen voor minstens US$ 100 per dag kan verhuren of minstens voor een bedrag van 2.000 US$ per maand (Divi verhuurt zelf kamers voor minstens US$ 150 per dag). De woonhuizen bestaande uit twee gedeeltes kunnen verhuurd worden voor US$ 250 per gedeelte per dag of voor elk gedeelte US$ 3.500 per maand. Divi gaat evidentelijk ervan uit dat zij als buitenlander het recht heeft alhier miljoenen te mogen verdienen aan het uitzicht op de Caraibische Zee maar dat een lokaal persoon geen rechten daarop heeft.” 3.72 In deze passage is [eiser] ingegaan op het betoog van Divi c.s. dat hij zijn schade onvoldoende heeft gesubstantieerd. Slechts terloops heeft [eiser] opgemerkt dat Divi c.s. al vijftig jaar miljoenen winst hebben gemaakt met kamerverhuur. Deze terloopse opmerking staat geheel op zichzelf, zodat het hof eraan kon voorbijgaan. 3.73 [eiser] heeft zich in dit onderdeel beroepen op randnummer 1.8. van zijn memorie van grieven, alwaar het volgende staat: “Als gevolg van de afzichtelijke kolossale nieuwbouw van Divi zijn de percelen van [eiser] veel minder waard geworden. Toen [eiser] de percelen in 2003 kocht verwachtte hij niet, en hoefde [hij] ook niet te verwachten, dat Divi na vijftig jaar afzichtelijke kolossale nieuwbouw zou realiseren, zulks direct voor de gehele breedte van [eiser] ’s percelen die het uitzicht op de zee vanaf de percelen teniet zou doen. Immers had Divi het perceel toen al 33 jaar in haar bezit en heeft vanaf 1970 tot 2020, dus gedurende vijftig jaar, de status quo van het prachtige uitzicht niet gehinderd.” 3.74 In deze passage is het betoog te ontwaren dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat Divi c.s. geen bouwprojecten op hun grond zouden ondernemen die het uitzicht vanaf de percelen van [eiser] tenietdoen, omdat Divi c.s. in de drieëndertig jaar voordat [eiser] zijn percelen verkreeg geen bouwprojecten hadden ondernomen die leidden tot tenietgaan van het uitzicht. Volgens het onderdeel heeft het hof hierop niet gerespondeerd. 3.75 Het hof heeft in rov. 6.8 evenwel vastgesteld dat het bouwproject van Divi c.s. het uitzicht vanaf de percelen van [eiser] niet tenietdoet. Dit betekent dat een eventueel (al dan niet gerechtvaardigd of in rechte te beschermen) vertrouwen van [eiser] niet is beschaamd. Bij die stand van zaken hoefde het hof niet nader op dit betoog in te gaan. 3.76 Ten slotte bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof dat “[v]ast staat dat de bouwvergunning in 2016 al is afgegeven waarna het sloop- en grondwerk toen ook al is begonnen en dat [eiser] in 2016/2017 niets heeft ondernomen, terwijl niet gebleken is dat Divi wist of moest weten van de plannen van [eiser] met de braakliggende terreinen.” Het onderdeel neemt – zoals gezegd: ten onrechte – tot uitgangspunt dat dit de enige motivering is voor het oordeel van het hof dat niet kan worden aangenomen dat Divi c.s. bij de wijze en het tempo van bouwen onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van [eiser] en aan de mede daaraan verbonden slotsom dat [eiser] geen feiten heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Divi c.s. onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van [eiser] of misbruik van recht hebben gemaakt. 3.77 Volgens het onderdeel zijn de op deze wijze vastgestelde omstandigheden in het licht van de omstandigheden van het geval rechtens niet van belang en heeft het hof dit miskend. Bovendien had het hof volgens het onderdeel moeten ingaan op de stelling dat [eiser] actie heeft ondernomen zodra hij bekend raakte met de bouw en geeft zijn oordeel, nu het hof dat niet gedaan heeft, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het onvoldoende gemotiveerd. 3.78 De meeste omstandigheden van het geval die volgens het onderdeel meebrengen dat de vaststellingen van het hof rechtens niet van belang zijn, heb ik hiervoor reeds besproken. Het gaat om de stellingen over beschikbare alternatieve bouwlocaties op het terrein van Divi c.s. als financieel draagkrachtige partij, de verdiencapaciteit van Divi c.s.

Dit arrest is ook besproken in G.E. van Maanen, ‘De bouwvergunning vrijwaart (nog steeds) niet tegen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (hoewel dat soms wel zou moeten…)’, NTBR 2006, p. 74 e.v. HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5099, NJ 2011/392, rov. 3.4. AB 2013, GT no. 136, wijziging gepubliceerd in AB 2015, no. 9. Procedures omtrent bezwaar en beroep tegen deze vergunning zijn voorzien in de Landsverordening administratieve rechtspraak, waarnaar in de vergunning is verwezen. Zie in dezelfde zin randnummer 4.4.9 van de conclusie van A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2019:496) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, NJ 2020/391 m.nt. J. Spier, AB 2019/519 m.nt. C.N.J. Kortmann, JB 2019/158 m.nt. D.G.J. Sanderink, JM 2020/1 m.nt. H.J. Bos, JM 2022/44 m.nt. H.S. de Vries, Gst. 2020/5 m.nt. R. Stijnen, JA 2020/1 m.nt. M.C. Gozoglu, JIN 2020/32 m.nt. D.G.J. Sanderink en JGROND 2019/204 m.nt. F.M.A. van der Loo (Aardbevingsschade Groningen). A-G Wattel schrijft aldaar: “De formele rechtskracht van een besluit strekt verder dan de verhouding tussen een belanghebbende en het bestuursorgaan. Ook in de verhouding tussen belanghebbenden kan zij doorwerken. Bij een besluit van een bestuursorgaan zijn vaak meer belanghebbenden betrokken. De adressaat van een positief besluit zoals een vergunning of een instemmingsbesluit mag er in beginsel op vertrouwen dat hij van de mogelijkheden die dat besluit biedt gebruik kan maken. Als hij handelt overeenkomstig een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften, hoeft hij in beginsel niet te vrezen voor onrechtmatige-daadacties van andere belanghebbenden.” Er wordt verwezen naar pleitaantekeningen in eerste aanleg, randnummer 14., vierde bullet, memorie van grieven, randnummer 1.8. en naar het ‘Commentaar na descente en comparitie’, randnummer 18. Er wordt verwezen naar conclusie van repliek, randnummer 19) (geciteerd hiervoor in voetnoot 28 van deze conclusie) en naar subonderdeel 1.1 van het cassatiemiddel. Er wordt verwezen naar conclusie van repliek, randnummer 5. onder vi, 6e liggend streepje en p. 6, één-na-laatste alinea, memorie van grieven, randnummer 10. en naar het geweigerde ‘Commentaar na descente en comparitie’ in hoger beroep, randnummer 20. Er wordt verwezen naar conclusie van repliek, randnummer 5. onder iv, derde alinea, randnummer 8) en randnummer 19), pleidooi in eerste aanleg randnummer 14., vijfde bullet (geciteerd hiervoor in voetnoot 28) en memorie van grieven, randnummer 3.1. Zie over de Europees-Nederlandse evenknie van deze bepaling onder meer randnummer 3.8 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2023:1172) voor HR 8 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:209, RvdW 2024/197 (art. 81 RO), onder verwijzing naar HR 10 augustus 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4846, NJ 1985/229 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.4, waarover R.J.J. van Acht, Burenrecht, diss., Deventer: Kluwer 1990, p. 242. Het onderdeel verwijst immers naar onder meer memorie van grieven, randnummer 10., alwaar onder de kop “Grief 9: Ontbreken belangenafweging” is opgemerkt: “Onterecht onthoudt het gerecht aan appellant de vereiste belangenafweging en houdt alleen rekening met de belangen van Divi en niet met de belangen van [eiser] die recht en belang heeft op bescherming tegen onrechtmatige hinder tegen misbruik van recht en inbreuk op zijn eigendomsrechten middels rechtvaardige belangenafweging.” Zie over dit een en ander ook de bespreking van subonderdeel 1.2 hiervoor. Zie randnummer ‎3.27 van deze conclusie. In het onderdeel is ook verwezen naar het door het hof geweigerde ‘Commentaar na descente en comparitie’, dat niet tot de gedingstukken behoort en daarom buiten beschouwing blijft (zie randnummer ‎3.4 van deze conclusie). Zie randnummer ‎3.66. Vergelijk HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2447, RvdW 2016/1102, PJ 2017/11 m.nt. M.J.C.M. van der Poel, TRA 2017/6 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2016/285 m.nt. E. Cremers-Hartman (NLR), rov. 4.2.3 en 4.3.1. Enkele van de aangehaalde passages uit de gedingstukken (te weten conclusie van repliek, randnummer 8) en memorie van grieven, randnummer 3.1.) verwijzen naar de als productie 4 bij verzoekschrift in eerste aanleg en als productie 4 bij memorie van grieven overgelegde brief, gedateerd 7 december 2020, waarin [eiser] Divi c.s. verzoekt om een ontmoeting op 8 december 2020 of 9 december 2020 in de ochtend “to discuss an eventual amicable solution of this matter”.

onrechtmatig hebben gehandeld door op deze locatie en op deze wijze of in deze stijl nieuwbouw te plegen. Deze aspecten van [eiser] feitelijke grondslag zijn volgens de toelichting niet of onvoldoende aan bod gekomen bij de toepassing van de (in het algemeen) juist aangelegde juridische maatstaf (rov. 6.7). 3.11 Om deze redenen kunnen volgens de toelichting de conclusies van het hof in rov. 6.8 (te weten (a) dat er “over de nieuwbouw heen” nog steeds een “weids panoramisch uitzicht” is, en (b) dat de nieuwbouw niet het gehele uitzicht zodanig domineert dat er niets (moois) meer te zien is) het daarop volgende eindoordeel van het hof over de onrechtmatigheid niet dragen. De vaststaande hinderlijke overlast en de schade van [eiser] (waarover subonderdeel 1.2) hadden immers voorkomen kunnen worden door op een andere locatie en/of op een andere wijze en in een andere stijl te bouwen. Daarmee is volgens de toelichting de bodem ontvallen aan het (door het hof in rov. 6.12 gehonoreerde) ‘maatschappelijk belang’-argument van Divi c.s., te weten dat de nieuwbouw bijdraagt aan de structurele werkgelegenheid ter plaatse en de economie van Sint Maarten stimuleert. 3.12 Ten aanzien van dit subonderdeel is het volgende op te merken. 3.13 De in randnummer ‎3.9 hiervoor weergegeven stelling onder (iv) is in het proces-verbaal waarnaar is verwezen niet te vinden. In het subonderdeel is ook verwezen naar het door het hof geweigerde stuk ‘Commentaar na descente en comparitie’, dat niet tot de stukken van het geding behoort. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. 3.14 Ik begrijp de hiervoor weergegeven klacht in het licht van de erop gegeven toelichting als volgt. Het hof is volgens [eiser] onvoldoende ingegaan op zijn betoog over de bouwstijl en -wijze, waarmee kennelijk is gedoeld op het betoog dat op de percelen van Divi c.s. voorheen laagbouwcomplexen stonden (en nu niet meer) en op de keuze van Divi c.s. voor bouw op deze specifieke plaats op hun percelen. In dat licht, klaagt het subonderdeel volgens mij, had het hof niet kunnen volstaan met zijn vaststellingen in rov. 6.8 ter onderbouwing van zijn oordeel over de door [eiser] gestelde onrechtmatigheid. 3.15 Ik schets kort hoe de redenering van het hof volgens mij is te begrijpen. 3.16 Het hof heeft in rov. 6.7 onder ogen gezien dat de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder een belangenafweging vergt. Het hof heeft op grond van zijn eigen waarnemingen bij de descente vastgesteld dat er wel hinder is – want vermindering van het mooie uitzicht vanaf gedeelten van de percelen van [eiser] – maar niet in de extreme mate die [eiser] heeft voorgesteld (rov. 6.8, gelezen in verband met rov. 6.6 en rov. 6.13). 3.17 Vervolgens heeft het hof in rov. 6.9-6.10 onderzocht welk belang van [eiser] is geschaad door de vermindering van het uitzicht. Het heeft in dat kader overwogen dat er geen sprake is van concrete bouwplannen en geen sprake is van bewoning door [eiser] . Volgens het hof is de door [eiser] gestelde waardedaling onvoldoende onderbouwd, kennelijk mede in het licht van de betwistingen door Divi c.s. 3.18 In rov. 6.11-6.12 heeft het hof andere omstandigheden in zijn overwegingen betrokken, te weten het gegeven dat Divi c.s. al in 2016 een bouwvergunning hebben gekregen waartegen [eiser] indertijd geen bezwaar heeft gemaakt en het (door [eiser] niet betwiste) maatschappelijk belang dat met bebouwing volgens Divi c.s. is gediend. 3.19 In rov. 6.13 heeft het hof de betrokken belangen gewogen in het licht van de genoemde omstandigheden en geoordeeld dat mogelijk enige verstoring van het genot bestaat, maar dat geen onrechtmatig handelen van Divi c.s. is komen vast te staan. Er is – zo begrijp ik het oordeel van het hof – misschien wel hinder, maar deze is niet onrechtmatig. Daarbij komt dat er – naar het oordeel van het hof in rov. 6.13 – evenmin kan worden aangenomen dat Divi c.s. bij de wijze en het tempo van het bouwen onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van [eiser] . Er is volgens het hof ook geen misbruik van recht. 3.20 Deze lezing van het bestreden vonnis heeft de volgende consequenties voor de afdoening van het subonderdeel. 3.21 Voor zover het subonderdeel inderdaad (zoals ik hiervoor in randnummer ‎3.14 heb verondersteld) tot uitgangspunt neemt dat het hof ter onderbouwing van zijn oordeel heeft volstaan met zijn in rov. 6.8 weergegeven eigen waarneming, gaat het uit van een onjuiste lezing van het vonnis en faalt het daarom. Het hof heeft immers uitdrukkelijk ook andere, in rov. 6.9-6.12 genoemde omstandigheden in zijn oordeel betrokken. Ook als het niet van deze onjuiste lezing uitgaat, moet het subonderdeel falen. 3.22 Het hof heeft de maatstaf om te bepalen of sprake is van onrechtmatige hinder samengevat in rov. 6.7 (in cassatie terecht niet bestreden). Toepassing van deze maatstaf vergt een belangenafweging. Het hof heeft, zoals ik hiervoor uiteenzette, de omstandigheden van het geval die het doorslaggevend achtte weergegeven en is na weging van die omstandigheden tot het oordeel gekomen dat er geen onrechtmatige hinder is komen vast te staan. 3.23 Deze afweging noch de daaraan verbonden gevolgtrekking is onbegrijpelijk in het licht van de door het subonderdeel aangehaalde vindplaatsen en de twee betogen die het subonderdeel daar leest. Ik bespreek eerst het betoog over de bouwwijze (hoogbouw in plaats van laagbouw), daarna dat over de keuze om op deze plaats op het terrein van Divi c.s. te bouwen. 3.24 De aangehaalde passages uit de gedingstukken komen erop neer dat: a. iemand [eiser] heeft gewaarschuwd dat de nieuwe bebouwing niet past bij de gebouwen van de afgelopen vijftig jaar; b. de bebouwing in de afgelopen vijftig jaar niet ten koste is gegaan van het uitzicht vanaf de percelen van [eiser] ; c. de percelen uitzicht boden, dat nu volledig is vernietigd. 3.25 Het hof heeft op grond van zijn eigen waarnemingen vastgesteld hoe ernstig de vermindering van uitzicht was en zijn bevindingen in de afweging betrokken. Daarin ligt in dit geval een gedeeltelijke verwerping van de stellingen van [eiser] besloten, te weten voor zover de waarnemingen van het hof ter plaatse anders waren. Dit blijkt ook uit rov. 6.8 gelezen in samenhang met rov. 6.6. Het oordeel van het hof is niet in dit licht onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. 3.26 Daarenboven geldt dat de stellingen – ook als zij veronderstellenderwijs voor waar worden aangenomen – niet leiden tot onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof op grond van de weergegeven belangenafweging. Daarbij komt immers in het bijzonder naar voren dat de ernst van de hinder aanvaardbaar is en niet is gebleken dat Divi c.s. op de hoogte waren van te respecteren belangen van [eiser] . Onrechtmatigheid is volgens het hof niet komen vast te staan. Dit oordeel is ook in dit licht niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.27 Met betrekking tot het betoog over de keuze van de precieze locatie is het volgende op te merken. Het subonderdeel verwijst naar verschillende vindplaatsen, alwaar geen concreet betoog te vinden is over de mogelijkheid van Divi c.s. om het terrein op een andere wijze in te richten. In het bijzonder is geen alternatieve inrichting in concrete zin voorgesteld, anders dan de terloopse opmerking “Waarom hebben ze dergelijk gebouw daar niet gebouwd in plaats van parkeerplaatsen.” Op een dusdanig terloops ingenomen stelling hoefde het hof niet in te gaan.

3.28 Dit alles leidt tot de slotsom dat subonderdeel 1.1 faalt. 3.29 In het licht van de stellingen van [eiser] en de gebleken feiten is volgens subonderdeel 1.2 het oordeel dat het voor de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder (voorts) van belang is dat [eiser] zelf niet dagelijks met het door hem als hinderlijk ervaren uitzicht wordt geconfronteerd (rov. 6.9) en hij onvoldoende de stelling heeft onderbouwd dat de onderhavige hinder zal leiden tot een waardedaling van de percelen (rov. 6.10) onjuist en zonder (nadere) motivering onbegrijpelijk. 3.30 Volgens de toelichting op het subonderdeel heeft [eiser] in vorige instanties aangevoerd dat hij tevens schade lijdt doordat zijn percelen minder waard zijn geworden en dat het er dus niet toe doet dat die percelen braak liggen of hebben gelegen sinds de aankoop daarvan door hem in 2003. 3.31 Volgens de toelichting staat vast dat de hinder permanent is en de percelen van [eiser] in de toekomst bebouwd zouden kunnen worden. Dit is van invloed op de prijs van de gronden. Daarmee heeft [eiser] de mogelijkheid van schade (door waardevermindering) aannemelijk gemaakt. Dit is volgens de toelichting rechtens voldoende voor de toewijzing van de door [eiser] (subsidiair) gevorderde verklaring voor recht. Tegen die achtergrond is onjuist en zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom de verklaringen van [architect] en [makelaar] over de waardevermindering onvoldoende zijn, aldus de toelichting. 3.32 Gelet op het voorgaande – zo vervolgt de toelichting op subonderdeel 1.2 – geeft het bestreden vonnis tevens blijk van een onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende motivering, omdat de duur van de hinder door het hof onvoldoende (kenbaar) is meegenomen bij de toepassing van de juridische maatstaf op het punt van de omvang van de door de hinder veroorzaakte schade. Dit klemt volgens de toelichting temeer daar [eiser] in vorige instanties heeft aangevoerd dat de nieuwbouw permanent een streep zet door het mooie uitzicht, een beklemmende indruk maakt en daarom een verlagend effect heeft op de waarde van zijn percelen. 3.33 Voor zover dit subonderdeel is gericht tegen het oordeel (in rov. 6.9) dat voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van onrechtmatige hinder mede van belang is dat [eiser] niet dagelijks met het door hem als hinderlijk ervaren uitzicht wordt geconfronteerd, geldt het volgende. 3.34 Als ik het subonderdeel en de daarop gegeven toelichting goed begrijp, betoogt [eiser] in de eerste plaats dat hij heeft gesteld dat de percelen door het ontsierde uitzicht minder waard zijn geworden en het er daarom niet toe doet of zijn percelen braak liggen of worden bebouwd: hij lijdt hoe dan ook schade door waardevermindering. In dit licht is – zo begrijp ik het subonderdeel – het bestreden oordeel in rov. 6.9 onjuist of onvoldoende gemotiveerd. 3.35 Het hof heeft in rov. 6.9 niet over een eventuele waardedaling van de grond geoordeeld: het oordeel daarover volgt in rov. 6.10. Blijkens de eerste volzin van rov. 6.9 heeft het hof – voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van onrechtmatige hinder – mede van belang geacht dat de percelen van [eiser] tot nu toe onbebouwd zijn, zodat [eiser] zelf niet dagelijks met het door hem als hinderlijk ervaren uitzicht wordt geconfronteerd. Als ik mij niet vergis heeft het hof daarbij alleen het oog gehad op de hinder die [eiser] zelf in zijn gebruik door het uitzicht ondervindt. 3.36 Het subonderdeel bestrijdt dat dit van belang zou zijn voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder. In zoverre faalt het, omdat het hof in de bestreden overweging een aspect van de aard en ernst van de hinder heeft onderzocht en dit wel degelijk omstandigheden zijn die voor zijn oordeel omtrent onrechtmatige hinder van belang zijn. 3.37 Voor zover dit subonderdeel is gericht tegen rov. 6.10, geldt het volgende. In rov. 6.10 heeft het hof – kort gezegd – geoordeeld dat [eiser] zijn stelling over waardedaling van zijn percelen als gevolg van het verminderde uitzicht onvoldoende heeft onderbouwd. Blijkens het subonderdeel en de toelichting daarop houdt de klacht – kort weergegeven – in dat dit oordeel rechtens onjuist en zonder (nadere) motivering onbegrijpelijk is, omdat (a) de hinder permanent is, (b) dit van invloed is op de prijs van de percelen en (c) [eiser] daarmee de mogelijkheid van waardevermindering aannemelijk heeft gemaakt, hetgeen genoeg is voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat – kort weergegeven – Divi c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden schade. 3.38 De enkele mogelijkheid van schade is niet voldoende voor het vaststellen van aansprakelijkheid van een ander. Ik begrijp het betoog van [eiser] dan ook anders. 3.39 Wellicht is bedoeld dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd door te hoge eisen te stellen aan de onderbouwing van de stellingen van [eiser] omtrent waardevermindering van de percelen en anders onvoldoende heeft gemotiveerd dat de stellingen onvoldoende zijn onderbouwd en dat de verklaringen van [architect] en [makelaar] onvoldoende onderbouwing zijn. 3.40 De rechtspraak en literatuur waarnaar het subonderdeel verwijst, ondersteunen dit standpunt niet. In de aangehaalde bronnen is te vinden dat de mogelijkheid van schade voldoende belang oplevert voor een vordering tot verklaring voor recht omtrent aansprakelijkheid van een partij voor die schade, respectievelijk dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden, mits aan de overige vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (waaronder aansprakelijkheid) is voldaan. 3.41 Het hof heeft in rov. 6.7-6.14 onderzocht of Divi c.s. aansprakelijk zijn – en daarmee of aan een van de in het vorige randnummer bedoelde overige vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan. Aangezien de ernst van de hinder en de omvang van de schade voor het beoordelen van de onrechtmatigheid van de hinder – de door het hof te onderzoeken grond voor eventuele aansprakelijkheid van Divi c.s. – van belang zijn, heeft het hof in zijn beoordeling moeten betrekken wat [eiser] dienaangaande in deze procedure naar voren heeft gebracht. Immers, de begroting van de schade kan worden ‘doorgeschoven’ naar de schadestaatprocedure (zodat in de bodemprocedure kan worden volstaan met het vaststellen van de mogelijkheid van schade), maar voor de onrechtmatigheid van de hinder (waarvoor de omvang van eventuele schade een relevante factor is) bestaat die mogelijkheid niet. 3.42 Het hof kon (en moest) derhalve alleen afgaan op wat [eiser] in deze procedure omtrent waardevermindering te berde heeft gebracht en heeft in dat kader geoordeeld dat [eiser] de waardevermindering van de percelen onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof voor zijn oordeel omtrent onrechtmatigheid van de hinder niet van waardevermindering kon uitgaan. 3.43