ECLI:NL:PHR:2025:501

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN C.M. Ettema ADVOCAAT-GENERAAL Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 25 april 2025 inzake: Nrs. 20/04218, 22/00162 Derde Kamer A 1Inleiding 1.1 In deze bijlage bespreek ik de gemeenschappelijke rechtsvraag die in beide bovengenoemde zaken aan de orde is: valt het beheer van het vermogen van het betrokken pensioenfonds door externe vermogensbeheerders onder de omzetbelastingvrijstelling voor collectief vermogensbeheer? In het bijzonder speelt de vraag of het rechtskader dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, dat Hof Amsterdam (het Hof) heeft toegepast, verenigbaar is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het beheer van het vermogen van een pensioenfonds niet onder de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) valt, omdat het vermogen van het betrokken pensioenfonds niet is een ‘door een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ als bedoeld in die bepaling. Een pensioenfonds is volgens de Hoge Raad niet een dergelijk beleggingsfonds, indien de deelnemers van de pensioenregeling niet een met een houder van rechten van deelneming van een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) (ook wel: deelnemer van een icbe) vergelijkbaar beleggingsrisico lopen. In de zaak met zaaknummer 22/00162 is ook nog de vraag aan de orde of de diensten van de fiduciair vermogensbeheerders van de belanghebbende in die zaak onder de zogenoemde bemiddelingsvrijstelling van art. 11(1)i.2° Wet OB vallen. Die rechtsvraag is niet door de belanghebbende in de zaak met zaaknummer 20/04218 aan de orde gesteld en beschouw ik dus niet in deze gemeenschappelijke bijlage. 1.2 Beide zaken zijn aangehouden op verzoek van de belanghebbenden, in afwachting van de beslissing van het Hof van Justitie naar aanleiding van door de rechtbank Gelderland gestelde prejudiciële vragen over deze problematiek. Die beslissing is er inmiddels. In het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. beantwoordt het Hof van Justitie de twee door rechtbank Gelderland gestelde vragen. 1.3 De eerste gemeenschappelijke vraag die de belanghebbenden in cassatie aan de orde hebben gesteld gaat over de vergelijkbaarheid van het beleggingsrisico dat een deelnemer van een pensioenregeling loopt met dat van een deelnemer van een icbe. Het Hof van Justitie oordeelt onder verwijzing naar zijn arresten Wheelsen ATPdat van die vergelijkbaarheid sprake is als – kort gezegd – de deelnemers van de pensioenregeling een aanzienlijk beleggingsrisico lopen, hetgeen betekent dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen dat op grond van de betrokken pensioenovereenkomst verschuldigd is, niet is gegarandeerd, maar in de eerste plaats, in positieve of in negatieve zin, afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds. Dat is niet het geval indien het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in ruime mate vooraf wordt bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon van elke deelnemer. Het Hof van Justitie past vervolgens dit rechtskader toe, maar houdt daarbij een slag om de arm omdat de uiteindelijke beoordeling aan de nationale rechter is, en komt tot de voorzichtige conclusie dat de deelnemers van de pensioenregelingen niet een met een icbe-deelnemer vergelijkbaar beleggingsrisico lopen. 1.4 De tweede gemeenschappelijke vraag in cassatie gaat over de vergelijkbaarheid van zogeheten individuele defined contribution-regelingen (IDC-regelingen) op basis van een premieovereenkomst als bedoeld in art. 10 jo. art. 1 (oud) Pensioenwet met collectieve defined contribution-regelingen (CDC-regelingen) op basis van een uitkeringsovereenkomst in de zin van de Pensioenwet (oud). Die vraag komt aan de orde omdat de staatssecretaris van Financiën in de zogenoemde ATP-brief (4.2 en verder) vermeldt dat vermogensbeheerdiensten voor pensioenfondsen die IDC-regelingen op basis van een premieovereenkomst uitvoeren wel onder de vrijstelling van art. 11(1)i.3° Wet OB vallen, omdat het beleggingsrisico dat bij deze regelingen wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds vergelijkbaar is met het risico dat deelnemers van een icbe lopen. Het Hof van Justitie overweegt in Stichting BPL Pensioen e.a. kort gezegd dat deze vergelijking moet worden gemaakt om recht te doen aan het beginsel van fiscale neutraliteit. 1.5 In deze bijlage ga ik in op beide rechtsvragen. Ik meen dat daarmee, wat het beroep op onverenigbaarheid met Unierecht betreft, kan worden volstaan. Hoewel de cassatieberoepen van de belanghebbenden met betrekking tot de eerste vraag – de tweede vraag komt pas aan de orde in de reacties op het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. – een sterk gemengd karakter hebben, kan mijns inziens worden volstaan met een rechtskundige vergelijking van het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. Het Hof heeft namelijk in beide bestreden uitspraken vastgesteld dat de feiten in de onderhavige zaken in essentie vergelijkbaar zijn met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. Dat feitelijke uitgangspunt wordt niet, althans niet zichtbaar bestreden in cassatie en heeft dus als vaststaand te gelden. Alsdan resteert de rechtskundige vergelijking (3.1-3.5), die mij ertoe leidt dat het rechtskader in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 in wezen hetzelfde is als dat in Stichting BPL Pensioen e.a. (3.19-3.22). Dat rechtskader is dus niet in strijd met het Unierecht. Dit blijkt met name uit de wijze waarop het Hof van Justitie zelf zijn geformuleerde rechtskader als voorlopige beoordeling toepast en daarmee sterk de norm ‘aanzienlijke invloed’ invult (3.23-3.25). 1.6 Met betrekking tot de tweede vraag kom ik tot de slotsom dat de Pensioenwet (oud) is gebaseerd op de premisse dat er een duidelijk inhoudelijk onderscheid bestaat tussen uitkeringsovereenkomsten en premieovereenkomsten (4.41 en verder). Dat onderscheid – op basis van het zogeheten pensioenkarakter – is bedoeld om deelnemers zekerheid te bieden. Het gaat niet om een label zonder inhoud, maar om een fundamenteel onderscheid dat op meerdere plaatsen in de Pensioenwet (oud) tot een verschillende behandeling leidt. Het pensioenkarakter moet ook in overeenstemming zijn met de feitelijke situatie, in die zin dat een uitkeringsovereenkomst ook echt een uitkeringsovereenkomst moet zijn en geen premieovereenkomst. Het karakter van, de inhoud van en de communicatie over de pensioenregeling moeten dus in lijn zijn met elkaar. Met deze overeenstemming als uitgangspunt blokkeert de Pensioenwet in de onderhavige tijdvakken simpelweg dat pensioenrechten die zijn verworven op basis van een uitkeringsovereenkomst vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds soortgelijk zijn aan pensioenrechten die zijn verworven op grond van een premieovereenkomst. De soortgelijkheid van IDC-regelingen op basis van een premieovereenkomst en CDC-regelingen op basis van een uitkeringsovereenkomst is reeds op stelselniveau uitgesloten. 1.7 Voor de volledigheid wijs ik nog op mijn eerdere conclusie over dit onderwerp, die ik heb genomen in de zaak waarin de Hoge Raad zijn arrest van 9 december 2016 heeft gewezen. Ik concludeerde daarin dat de deelnemers van het pensioenfonds in kwestie het vereiste beleggingsrisico droegen en gaf de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de belanghebbende in die zaak gegrond te verklaren. De Hoge Raad heeft dat beroep ongegrond verklaard. In deze bijlage kom ik – met betrekking tot de eerste vraag – tot een andere uitkomst. Dat komt omdat het Hof van Justitie in Stichting BPL Pensioen e.a.

2.25 A-G Kokott heeft de vragen van de rechtbank Gelderland samengenomen als volgt weergegeven: „1) Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een ‚gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang: – of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen; – wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is; – in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente?” In zaak C‑641/22 aanvullend nog: „– dat de werkgever zich voor de periode 2014 tot en met 2020 tot een bedrag van 250000000 EUR garant heeft gesteld voor de realisatie van de nagestreefde pensioenopbouw?” In zaak C‑640/22 in plaats daarvan aanvullend: „– dat het pensioenfonds vanaf 1 januari 2018 geen actieve opbouw meer kent en vanwege de lage beleidsdekkingsgraad verplicht is over te gaan tot een collectieve waardeoverdracht aan een verzekeraar of een ander pensioenfonds?” „2) Brengt het beginsel van fiscale neutraliteit met zich dat voor de toepassing van artikel 135, eerste lid, letter g, van de btw-richtlijn, bij fondsen die geen icbe zijn, niet uitsluitend moet worden beoordeeld of deze vergelijkbaar zijn met een icbe, maar ook of zij bezien vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument vergelijkbaar zijn met andere fondsen die geen icbe zijn, maar die door de lidstaat wel als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd?” 2.26 Voor de volledigheid vermeld ik dat A-G Kokott in haar conclusie overweegt dat de betrokken pensioenfondsen reeds niet met icbe’s concurreren omdat ze niet toegankelijk zijn voor het publiek, maar enkel voor een beperkte groep beleggers, te weten de werknemers van de betrokken bedrijfstak, beroepsgroep of onderneming (punten 30-31). Ook is geen sprake van een inkoop- of terugbetalingsverplichting (punten 34-35). Ik ga op die punten verder niet in omdat het Hof van Justitie dat ook niet doet (en het dus kennelijk niet reeds deze omstandigheden een beletsel acht voor toepassing van de vrijstelling). 2.27 Verder betoogt A-G Kokott dat de begunstigden geen met deelnemers van een icbe vergelijkbaar beleggingsrisico lopen, indien uit de pensioenovereenkomst een gegarandeerde pensioentoezegging voortvloeit die met name afhankelijk is van het aantal dienstjaren en de hoogte van het arbeidsinkomen. Deelnemers van een icbe ontvangen echter geen minimumgarantie met betrekking tot de terugbetaling van hun beleggingen (punt 42). Indien volgens de pensioenovereenkomst daarentegen sprake is van een pensioentoezegging die in de eerste plaats afhankelijk is van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen, kan de begunstigde geen gegarandeerd pensioenbedrag verwachten en is volgens de A-G sprake van een pensioentoezegging die in de eerste plaats afhankelijk is van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen. De begunstigde neemt dan veeleer rechtstreeks deel aan de waardeschommelingen van zijn beleggingen en draagt het beleggingsrisico, net zoals bij een icbe (punt 43). 2.28 Volgens A-G Kokott is het aan de nationale rechter om na te gaan of de in de hoofdgedingen gesloten pensioenovereenkomsten, in hun geheel beschouwd, in de eerste plaats gegarandeerde of van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen afhankelijke pensioentoezeggingen bevatten. Hierbij is volgens haar vooral van belang waarop de pensioenovereenkomst juist de nadruk legt; de verhouding tussen gegarandeerde en variabele pensioenaanspraken is doorslaggevend (punt 44). Zoals blijkt uit de verzoeken om een prejudiciële beslissing van de rechtbank Gelderland, lijken de meeste in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regelingen in de eerste plaats gegarandeerde pensioentoezeggingen te zijn, aldus A-G Kokott. De begunstigden lopen in dat geval geen beleggingsrisico dat vergelijkbaar is met dat van een icbe (punt 47). 2.29 Op de tweede vraag (soortgelijkheid andere fondsen die ook geen icbe zijn maar wel als zodanig worden beschouwd door de lidstaat) kom ik in onderdeel 4 van deze bijlage terug. 2.30 Lugt noemt in zijn aantekening in Pensioenbrief de conclusie een “wonderlijk advies”, omdat deze “vragen [beantwoordt] die niet zijn gesteld en (…) vragen [negeert] die wel zijn gesteld”. Stichting BPL Pensioen e.a. 2.31 Ook bij de weergave van het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.op deze plaats in de conclusie, ga ik nog niet in op de tweede vraag en beperk ik mij tot de eerste vraag. Van de samenvatting die het Hof van Justitie van de hoofdgedingen en de prejudiciële vragen geeft, licht ik de volgende overwegingen uit: “11 De verwijzende rechter zet in elk van de prejudiciële verwijzingen uiteen dat de pensioenregeling die door de betrokken pensioenfondsen ten uitvoer wordt gelegd, gebaseerd is op een „uitkeringsovereenkomst”, die wordt gekenmerkt door de betaling van vaste pensioenuitkeringen. Dit is een van de drie soorten overeenkomsten waarin de Pensioenwet voorziet. Deze overeenkomst verschilt van de „premieovereenkomst”, die voorziet in vastgestelde bijdragen die later worden omgezet in een vaste of een variabele pensioenuitkering, en van de „kapitaalovereenkomst”, die betrekking heeft op een vastgesteld kapitaal dat later wordt omgezet in vaste of variabele pensioenuitkeringen. 12 Pensioenfondsen zijn onderworpen aan overheidstoezicht wat betreft de inachtneming van een beleidsdekkingsgraad, die ziet op de verhouding tussen de door hen aangehouden activa en de contante waarde van hun pensioenverplichtingen. De verwijzende rechter preciseert dat de beleidsdekkingsgraad en het eigen vermogen van een pensioenfonds bepalend zijn voor de financiële situatie van dat fonds en, in belangrijke mate, de hoogte van de bijdragen en de eventuele verminderingen daarvan, alsook voor de verlening van voorwaardelijke toeslagen op de pensioenuitkeringen (indexering) of de eventuele verminderingen daarvan en van de pensioenrechten. (…) 15 In alle hoofdgedingen, met uitzondering van zaak C‑639/22, worden de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de betrokken pensioenregelingen berekend op basis van het loon en het aantal dienstjaren van elke werknemer. In dit verband zet de verwijzende rechter uiteen dat het bedrag van die pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de pensioenregelingen die in die zaken aan de orde zijn wijzigingen kan ondergaan. Dit bedrag kan worden verhoogd, bijvoorbeeld op basis van de ontwikkeling van de consumentenprijsindex. Het bestuur van elk pensioenfonds beslist over de verlening van deze toeslag. In zaak C‑644/22 preciseert de verwijzende rechter dat de verlening van een eventuele toeslag volledig wordt gefinancierd door het rendement van de beleggingen van het betrokken pensioenfonds. 16 In de pensioenregeling die in zaak C‑639/22 aan de orde is, wijst de verwijzende rechter erop dat het ouderdomspensioen wordt vastgesteld op basis van het aantal kwartalen dat er bijdragen zijn betaald.

4.8 A-G Kokott stelt voorop dat de tweede prejudiciële vraag van de rechtbank Gelderland slechts relevant is indien noch de betrokken pensioenfondsen, noch de door de lidstaat als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aangemerkte fondsen vergelijkbaar zijn met een icbe. Bovendien zouden de belanghebbenden alleen baat hebben bij een vergelijkbaarheid indien het nationale recht in overeenstemming met het Unierecht zou kunnen worden uitgelegd (punt 58). Zij hanteert vervolgens het niet geheel correcte uitgangspunt dat een IDC-regeling tot de derde pijler van het Nederlandse pensioenstelsel behoort (punt 61) en de deelneming in een bedrijfs(tak)pensioenfonds tot de tweede pijler. Daarop voortbordurend overweegt zij dat deze pijlers een ander doel dienen, niet dezelfde mate van verplichte deelneming kennen en bovendien niet met elkaar concurreren (punt 62). Echter, ook pensioenregelingen in de tweede pijler kunnen als IDC-regeling zijn vormgegeven. 4.9 Wel licht A-G Kokott nog uit dat de ATP-brief uitgaat van de aanname dat deelnemers bij een IDC-regeling een beleggingsrisico dragen, en overweegt zij – verwijzend naar haar conclusie betreffende de eerste prejudiciële vraag – dat deelnemers niet een dergelijk beleggingsrisico dragen wanneer er voornamelijk sprake is van gegarandeerde pensioentoezeggingen (punt 63). Stichting BPL Pensioen e.a. 4.10 Het Hof van Justitie herformuleert de tweede prejudiciële vraag aldus dat de rechtbank Gelderland in essentie wenst te vernemen of art.135(1)g Btw-richtlijn, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen icbe is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een icbe moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe’s zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling. 4.11 Het Hof van Justitie legt – net als A-G Kokott – de ATP-brief zo uit dat de staatssecretaris van Financiën zich daarin op het standpunt stelt dat een pensioenfonds dat een IDC-regeling uitvoert een gemeenschappelijk beleggingsfonds vormt, in essentie op de grond dat de deelnemers van een dergelijke pensioenregeling het beleggingsrisico dragen. Daarnaast kunnen ook pensioenfondsen die bepaalde CDC-regelingen uitvoeren als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt, namelijk als de pensioenrechten worden opgebouwd op een vergelijkbare wijze als bij IDC-regelingen (punt 62). In deze context moet de deelnemer worden beschouwd als de gemiddelde consument waarnaar de rechtbank Gelderland verwijst (punt 63). 4.12 Het Hof van Justitie formuleert vervolgens welk onderzoek de nationale rechter moet verrichten om vast te stellen of sprake is van soortgelijkheid: “63 (…) In casu staat het dus aan deze rechter om een concreet onderzoek te verrichten teneinde vast te stellen of de pensioenrechten die zijn verworven op grond van pensioenovereenkomsten die ten uitvoer worden gelegd door een pensioenfonds als in de hoofdgedingen en die volgens het verzoek om een prejudiciële beslissing „uitkeringsovereenkomsten” vormen, vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van die deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar zijn met pensioenrechten die zijn verworven op grond van een „premieovereenkomst” die ten uitvoer wordt gelegd door een pensioenfonds dat door een lidstaat als gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn is gekwalificeerd en met name wordt gekenmerkt door het feit dat de deelnemers het beleggingsrisico dragen.” 4.13 Op dit punt verdient nog het volgende opmerking. De vraag zou kunnen opkomen of het antwoord op de tweede (prejudiciële) vraag niet reeds besloten ligt in of volgt uit het antwoord op de eerste (prejudiciële) vraag. Immers, in wezen is nog steeds het beleggingsrisico de beslissende factor. Toch gaat het om een ander perspectief. Dat is er mijns inziens in gelegen dat het Hof van Justitie ervan uitgaat dat middels de ATP-brief Nederland pensioenfondsen die uitvoering geven aan een (IDC-regeling op basis van een) premieovereenkomst aanmerkt als gemeenschappelijke beleggingsfondsen (punt 61 van Stichting BPL Pensioen e.a.). Dat vormt aldus onderdeel van de nationale regeling. Het gaat dus niet om de vergelijking van een CDC-regeling op basis van een uitkeringsovereenkomst met een icbe, maar om de vergelijking van die CDC-regeling met een – in de nationale regeling als vergelijkbaar met een icbe aangemerkte – IDC-regeling op basis van een premieovereenkomst. Dat is gebaseerd op de premisse dat het kwalificeren van een IDC-regeling op basis van een premieovereenkomst als soortgelijk aan een icbe juist is. Overigens is mijns inziens, gezien het in de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag geschetste rechtskader, buiten gerede twijfel dat die kwalificatie (van IDC-regelingen op basis van een premieovereenkomst) in het kader van de onderhavige vrijstelling juist is. Pensioenwet 4.14 De vraag is dus of pensioenrechten die zijn verworven op basis van de uitkeringsovereenkomsten die ten uitvoer worden gelegd door de belanghebbenden, vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar zijn met pensioenrechten die zijn verworven op grond van een premieovereenkomst die ten uitvoer wordt gelegd door een pensioenfonds dat op grond van de ATP-brief als gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt aangemerkt en met name wordt gekenmerkt door het feit dat de deelnemers het beleggingsrisico dragen. In wezen gaat het dan om de vraag of CDC-regelingen die als uitkeringsovereenkomst zijn vormgegeven en IDC-regelingen die als premieovereenkomst zijn vormgegeven vanuit de deelnemer beoordeeld soortgelijk zijn. Het lijkt me aangewezen om te beginnen bij het juridische kader omtrent deze twee overeenkomsten. Of deze regelingen vergelijkbaar kunnen zijn, wordt immers voor een belangrijk deel bepaald door de regels die de Pensioenwet stelt. 4.15 Ik ga daarom in op een aantal bepalingen uit de Pensioenwet zoals deze luidden in de onderhavige tijdvakken: 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 (20/04218) en het vierde kwartaal 2013 (22/00162). Daarbij beperk ik mij met name tot het kader dat de oude Pensioenwet stelde voor de toegelaten soorten pensioenovereenkomsten, en de verschillen daartussen. Ik gebruik daarbij steeds de verleden tijd gezien de significante wijzigingen die de nieuwe Pensioenwet met zich brengt, ook al zijn enkele bepalingen (naar strekking) hetzelfde. 4.16 Art. 10 (oud) Pensioenwet bepaalde dat de pensioenovereenkomst inhoudt (a) een uitkeringsovereenkomst, (b) een kapitaalovereenkomst of (c) een premieovereenkomst. Omdat de kapitaalovereenkomst noch in de relevante elementen van de ATP-brief, noch in de argumenten van de belanghebbenden naar voren komt, laat ik deze vorm verder rusten. 4.17 Art. 1 (oud) Pensioenwet definieerde deze vormen van overeenkomst als volgt: “Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) - premieovereenkomst: een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde premie die uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een pensioenuitkering; (…) - uitkeringsovereenkomst: een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde pensioenuitkering;” 4.18 In de toelichting op art.

4.41 Ik hecht eraan nogmaals de te beantwoorden vraag af te bakenen. Naar aanleiding van het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. moeten twee vragen worden beantwoord. De eerste is of de onderhavige pensioenregelingen voldoende vergelijkbaar zijn met deelnemen in een icbe om de aan de pensioenfondsen verrichte beheerdiensten onder de vrijstelling te kunnen scharen, met name waar het gaat om de invloed van de beleggingsresultaten op de pensioenaanspraken en uitkeringen. Die vraag heb ik in het vorige onderdeel beantwoord. De tweede vraag gaat over de vergelijkbaarheid tussen de onderhavige pensioenregelingen en pensioenregelingen die in Nederland middels beleid (de ATP-brief) onder de vrijstelling zijn gebracht. Die pensioenregelingen zijn IDC-regelingen op basis van een premieovereenkomst. Het gaat dus alleen om de vraag of onderhavige CDC-regelingen op basis van een uitkeringsovereenkomst vanuit het oogpunt van de deelnemer soortgelijk zijn aan IDC-regelingen. 4.42 Ik meen dat uit de geciteerde bepalingen en wetsgeschiedenis onmiskenbaar volgt dat de Pensioenwet – in ieder geval in de onderhavige tijdvakken – niet toelaat dat deze twee regelingen soortgelijk zijn, in het bijzonder niet vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer. De wetgever heeft met de verplichte keuze voor één van de verschillende vormen pensioenovereenkomst de sociale partners gedwongen kleur te bekennen omtrent het soort regeling dat wordt aangeboden, en dat ter bescherming van de deelnemers. Het pensioenkarakter moet ook duidelijk maken wie het uiteindelijke risico draagt dat de uitkering duurder is dan vooraf ingeschat. Met zoveel woorden wordt het karaktervereiste benoemd als het instrument om helderheid over de (toedeling van de) risico’s van een pensioenregeling te verkrijgen (4.19). Letterlijk overweegt de wetgever dat een CDC-regeling naar de werknemers best als uitkeringsovereenkomst mag worden gepresenteerd, maar dan wel met de daarbij behorende zekerheidsvereisten. Anders worden knollen voor citroenen verkocht. 4.43 Het label ‘CDC-regeling’ heeft volgens de wetgever géén betekenis ten opzichte van de inhoud van de pensioenregeling (4.22), die tot uitdrukking moet komen in het karakter. Juist de opkomst van CDC-regelingen onderstreept volgens de wetgever het belang van de indeling van pensioenen in karakters, omdat de combinatie van een vaste pensioentoezegging aan de werknemer en een vaste premie gemakkelijk tot onduidelijkheid kan leiden over wie het risico draagt als er sprake is van onvoorziene negatieve omstandigheden (4.19). Als het karakter van een pensioenregeling niet aansluit bij de werkelijkheid, moet of de regeling in lijn met dat karakter worden gebracht of aan de deelnemers worden gecommuniceerd dat de pensioenregeling toch een ander karakter heeft (4.21, 4.25). 4.44 Het karakter werkt ook door in de informatieverplichtingen die de pensioenuitvoerder richting de deelnemer heeft. Denk bijvoorbeeld aan het verplicht informeren over beleggingsscenario’s als in een financiële bijsluiter bij premieovereenkomsten, en het er op moeten wijzen dat het risico dat de definitieve pensioenuitkering afwijkt van de indicatie bij de betrokkene ligt (4.28-4.32). 4.45 Kort en goed moeten dus het karakter van, de inhoud van en de communicatie over de pensioenregeling in lijn zijn met elkaar. Met deze overeenstemming als uitgangspunt blokkeert de Pensioenwet in de onderhavige tijdvakken simpelweg dat pensioenrechten die zijn verworven op basis van een uitkeringsovereenkomst vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds soortgelijk zijn aan pensioenrechten die zijn verworven op grond van een premieovereenkomst, in het bijzonder gezien de zekerheid die de karakterisering van de overeenkomst aan de deelnemer moet bieden. Ik benadruk dat een CDC-regeling kán worden aangeboden als premieovereenkomst, en een regeling die in naam een uitkeringsovereenkomst is, kán ten onrechte aldus zijn gekarakteriseerd. Echter, een uitkeringsovereenkomst die daadwerkelijk een uitkeringsovereenkomst is, is niet soortgelijk aan een premieovereenkomst. 4.46 Voor de volledigheid merk ik op dat ik in mijn eerdere conclusie voor het arrest van 9 december 2016 tot de conclusie kwam dat de pensioenregeling die daar aan de orde was niet onder het beleid van de staatssecretaris van Financiën viel. De reden daarvoor was dat het ging om een middelloonregeling op basis van een uitkeringsovereenkomst, en dus om een Defined Benefit regeling. In deze bijlage is de aanpalende, maar niet identieke vraag aan de orde of het beginsel van fiscale neutraliteit ertoe moet leiden dat het beleid voor IDC-regelingen op basis van een premieovereenkomst ook op CDC-regelingen op basis van een uitkeringsovereenkomst moet worden toegepast. Ik kom tot de conclusie dat het karakter van een uitkeringsovereenkomst te zeer verschilt van dat van een premieovereenkomst om het voor de deelnemer gelijksoortige producten te laten zijn. 4.47 Verder staat aan deze conclusie mijns inziens niet in de weg dat het Btw-comité overweegt dat het kunnen scharen van een pensioenregeling onder de vrijstelling voor collectief beleggen kan als de pensioenregeling aan de voorwaarden daarvoor voldoet, “regardless of how it is classified for regulatory purposes” (4.3). Ten eerste ziet die opmerking met name op de problematiek die in de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag in Stichting BPL Pensioen e.a. aan de orde is (vergelijkbaarheid pensioenfondsen met icbe’s) en niet op vergelijkbaarheid van verschillende soorten pensioenovereenkomsten. Ten tweede is de verplichte karakterkeuze die de Pensioenwet voorschrijft juist afhankelijk van feitelijke omstandigheden en daarom wél bepalend voor de vraag of pensioenregelingen vergelijkbaar zijn. HR 9 december 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:HR:2016:2786. Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2020, nr. 19/00635, ECLI:NL:GHAMS:2020:3784 en Gerechtshof Amsterdam 2 december 2021, nrs. 20/00136 en 20/00137, ECLI:NL:GHAMS:2021:4096. Ook al neemt de belanghebbende in die zaak wel fiduciaire beheerdiensten af. Rechtbank Gelderland 5 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5652; rechtbank Gelderland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5653; rechtbank Gelderland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5654; rechtbank Gelderland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5656 en rechtbank Gelderland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5657. HvJ 5 september 2024, Stichting BPL Pensioen e.a., C-639/22 tot en met C-644/22, ECLI:EU:C:2024:688. HvJ 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd, C-424/11, ECLI:EU:C:2013:144. HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, C-464/12, ECLI:EU:C:2014:139. Stichting BPL Pensioen e.a., ECLI:EU:C:2024:688, punten 45-47. Stichting BPL Pensioen e.a., ECLI:EU:C:2024:688, punt 48. Stichting BPL Pensioen e.a., ECLI:EU:C:2024:688, punten 49-50. Ik refereer in deze conclusie aan de Pensioenwet (oud) omdat het gaat om een onderscheid dat de Pensioenwet maakte in de onderhavige tijdvakken, maar dat met de Wet toekomst pensioenen verandert. Stichting BPL Pensioen e.a., ECLI:EU:C:2024:688, punt 62 en verder. ECLI:NL:PHR:2016:91. Al wordt inmiddels regelmatig geprocedeerd over dit uitgangspunt, met name over toepassing van de verzekeringsvrijstelling van art. 11(1)k Wet OB. Soltysik somt in zijn NTFR-commentaar (NTFR 2024/793) bij de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 februari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1107 op: “Ook de rechtbank Noord-Holland heeft geoordeeld dat de verzekeringsvrijstelling van toepassing is op de handelingen van een ondernemingspensioenfonds (NTFR 2021/1410 (…)). Het hof Amsterdam kwam in hoger beroep tot dezelfde conclusie (NTFR 2023/1086 (…)).

F.H. Lugt in Pensioenbrief 2024/32. HvJ 5 september 2024, Stichting BPL Pensioen e.a., C-639/22 tot en met C-644/22, ECLI:EU:C:2024:688. M. Chin-Oldenziel in FED 2025/4. V-N 2024/39.15. M. Rang in NTFR 2024/2033. E. van Kasteren, Ook na uitspraak HvJ EU is de strijd om een btw-vrijstelling voor pensioenfondsen nog niet gestreden, PensioenMagazine 2024/131. Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3784, punt 5.7 en gerechtshof Amsterdam 2 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4096, punt 5.6. Rechtbank Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1720, punten 19-20 en rechtbank Noord-Holland 15 januari 2020, nrs. 16/2663 en 16/2664, ECLI:NL:RBNHO:2020:530, punt 23. Weliswaar heeft de belanghebbende in de zaak die bij de Hoge Raad bekendstaat onder het nummer 22/00162 in repliek nog betoogd dat zij voor de Rechtbank en het Hof heeft gesteld dat haar situatie verschilt van de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 omdat de risico’s zich daadwerkelijk hebben geëffectueerd en geen sprake is van een bijstortverplichting voor de werkgever, maar (a) dat is door de rechters in feitelijke aanleg verworpen zijnde onvoldoende relevante verschillen en (b) zij stelt in haar beroepschrift in cassatie met zoveel woorden dat ze níet de vergelijkbaarheid bestrijdt. In dezelfde zin V-N 2024/39.15. In de Engelse taalversie “in principle”, in de Franse versie “en principe” en in de Duitse versie “prinzipiell”. Vgl. ook D. Euser in Cursus Belastingrecht OB.2.3.3.G.c5: “Het criterium dat het Hof van Justitie hangt aan het beleggingsrisico, lijkt op het risico dat van voldoende betekenis moet zijn volgens HR 9 december 2016 (…)”. Brief van de staatssecretaris van Financiën van 19 september 2014, nr. DGB/2014/5116 U, te raadplegen via V-N 2014/52.14. Voetnoot in origineel: “Er bestaat geen wettelijke definitie van een collectieve DC regeling.” Brief Staatssecretaris van Financiën van 13 oktober 2017, nr. 2017-0000185236. Te raadplegen via V-N 2017/52.16. Guidelines van het Btw-comité 1 december 2017, DOCUMENT B – taxud.c.1(2018)3869725 – 949. Te raadplegen via https://taxation-customs.ec.europa.eu/system/files/2024-01/guidelines-vat-committee-meetings_en.pdf, geüpdatet tot en met 10 juli 2024, p. 237-238. Rechtbank Gelderland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5653, punt 47. Rechtbank Gelderland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5653. Rechtbank Gelderland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5653, punt 49.

HvJ 5 september 2024, Stichting BPL Pensioen e.a., C-639/22 tot en met C-644/22, ECLI:EU:C:2024:688. HvJ 5 september 2024, Stichting BPL Pensioen e.a., C-639/22 tot en met C-644/22, ECLI:EU:C:2024:688. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 32-33. Zie ook p. 183. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 17, p. 29, 31-32. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 24, p. 13-14. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 17, p. 29-30. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 24, p. 14. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 17, p. 31. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 24, p. 15-16. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 24, p. 14. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 24, p. 16. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 35. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 42-43. Eerst gepubliceerd als Besluit van 18 december 2006, houdende vaststelling van regels ter uitwerking van de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling), Stb. 2006, 709, en sindsdien meermaals gewijzigd. Ik verwijs naar de tekst zoals deze in de onderhavige tijdvakken gold. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 249. J.R. Wirschell, T&C Pensioenrecht, commentaar op art. 10 PW, tijdvak 1 januari 2008 tot 1 juli 2023. B. Dieleman en E.A.P. Schouten, Onzekerheid btw-vrijstelling pensioenfondsen duurt voort, WFR 2022/210. E. Lutjens (red.), Pensioenwet: Analyse en commentaar, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 50, 371, 576. E. Lutjens (red.), Pensioenwet: Analyse en commentaar, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 371. A.H.H. Bollen-Vandenboorn (red.), Pensioen en de belangrijkste toekomstvoorzieningen, Den Haag: Sdu Uitvevers 2013, p. 146. B.G.J. Schuurman, Fiscale kwalificatie van de collectieve defined contribution-regeling, Pensioen Magazine 2006, 188. Dat de pensioenregelingen van belanghebbenden anders dan het Hof heeft vastgesteld niet (in wezen) uitkeringsovereenkomsten zijn, is door hen overigens niet betoogd. ECLI:NL:HR:2016:2786, met name punten 5.8 en 5.9.

naar mijn mening de door de nationale rechter uit te voeren beoordeling sterk heeft afgebakend. Voor de beoordeling die ik destijds maakte – naast dat de Hoge Raad contrair heeft beslist – is binnen het kader van Stichting BPL Pensioen e.a. geen ruimte meer; dat is een gepasseerd station. 2Kader vergelijking beleggingsrisico deelnemer pensioenfonds met deelnemer icbe Algemeen rechtskader 2.1 In deze bijlage beperk ik mij – wat de vergelijkbaarheid van een deelnemer van een pensioenfonds met een deelnemer van een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) betreft – tot de vraag of sprake is van een vergelijkbaar beleggingsrisico. Niettemin is het goed eerst kort het algemeen rechtskader te schetsen, zodat de overkoepelende problematiek en de plaats van de onderhavige rechtsvragen binnen die problematiek duidelijk is. 2.2 De Wet OB voorziet niet in een specifieke vrijstelling voor ‘pensioendiensten’. In het algemeen wordt aangenomen dat pensioenfondsen hoofdzakelijk prestaties verrichten die vallen onder een van de financiële vrijstellingen van art. 11 Wet OB. De pensioenpremies zijn niet aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. Daartegenover staat dat pensioenfondsen de aan hen in rekening gebrachte omzetbelasting (grotendeels) niet in aftrek kunnen brengen.. 2.3 De omzetbelasting vormt voor hen dus een belangrijke kostenpost. Daarin ligt het belang uitbestede diensten ook onder een omzetbelastingvrijstelling te brengen. Een voor de hand liggende vrijstelling is die voor het beheer van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. In de zaak met zaaknummer 22/00162 is ook nog de vraag aan de orde of de diensten van de fiduciair vermogensbeheerders van de belanghebbende in die zaak onder de zogenoemde bemiddelingsvrijstelling van art. 11(1)i.2° Wet OB vallen. Die rechtsvraag is niet door de belanghebbende in de zaak met zaaknummer 20/04218 aan de orde gesteld en beschouw ik dus niet in deze gemeenschappelijke bijlage. 2.4 Art. 135(1)g Btw-richtlijn luidt: “1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: (…) g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten” 2.5 Art. 11(1)i.3° Wet OB luidt: “1 Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (…) i. de volgende leveringen en diensten: (…) 3°. het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens;” 2.6 In het later te bespreken arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 stelt de Hoge Raad voorop aan welke voorwaarden moet worden voldaan om de beheerdiensten verricht aan een pensioenfonds onder deze vrijstelling te laten vallen: “2.3.2. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, onder 3°, van de Wet is van omzetbelasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Met deze bepaling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, lid 1, aanhef en letter g, van BTW-richtlijn 2006, op grond waarvan is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als omschreven door de lidstaten”. Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ 9 december 2015, X, C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801, BNB 2016/45 (hierna: het arrest X), punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Icbe’s zijn volgens die rechtspraak in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). In dit verband heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het Hof van Justitie ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie het arrest ATP, punten 51 en 59).” 2.7 Deze overweging neemt de Rechtbank ook over in haar uitspraken. Zoals uit de uitspraken van het Hof volgt, gaan de onderhavige zaken alleen over de vraag of de deelnemers in de pensioenfondsen een met deelnemers in een icbe vergelijkbaar beleggingsrisico lopen. 2.8 Ik zet hierna op chronologische volgorde de jurisprudentie uiteen. Wheels 2.9 In het arrest Wheels gaat het om een fonds waarin de activa van een bedrijfspensioenregeling zijn ondergebracht waarvan de pensioenuitkeringen werden berekend op basis van het laatstverdiende loon van de deelnemers en het aantal dienstjaren bij de onderneming; een defined benefit-regeling in de vorm van een eindloonregeling. De pensioenen waren gegarandeerd door de werkgever door een bijstortverplichting ingeval van tekorten. De waarde van de belegde activa was daartoe niet van belang. Het Hof van Justitie oordeelt dat de vermogensbeheerdiensten voor een dergelijk fonds niet onder de vrijstelling van art. 135(1)g Btw-richtlijn vallen, omdat het fonds niet identiek is aan de fondsen die een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ zijn als bedoeld in die bepaling, te weten icbe’s, en evenmin zodanig vergelijkbaar met dergelijke fondsen dat het daarmee concurreert. Het Hof van Justitie acht het fonds niet vergelijkbaar, omdat de deelnemers aan de pensioenregeling met name niet het risico dragen dat met het deelnemen in een icbe gepaard gaat. Het Hof van Justitie overweegt in dat verband: “26 Een dergelijk beleggingsfonds is evenmin dermate vergelijkbaar met de instellingen voor collectieve belegging zoals die in de icbe’s-richtlijn zijn omschreven, dat het daarmee concurreert. Zij verschillen namelijk op meerdere punten, zodat zij niet kunnen worden geacht in dezelfde behoeften te voorzien. 27 Anders dan particuliere beleggers die hun vermogen bij een instelling voor collectieve belegging inleggen, dragen de leden van een pensioenregeling zoals die in het hoofdgeding met name niet het risico dat verbonden is aan het beheer van het beleggingsfonds waarin de activa van die regeling zijn samengebracht (zie in die zin arrest Claverhouse, reeds aangehaald, punt 50).

Het gaat om een referentiepensioen, waarvan het bedrag door het bestuur van het pensioenfonds volgens een bepaalde formule kan worden verhoogd ten opzichte van het voorgaande jaar, indien daarvoor voldoende financiële middelen beschikbaar zijn.” 2.32 Het Hof van Justitie vermeldt verder dat de rechtbank Gelderland zich afvraagt of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen moeten worden beschouwd als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ als bedoeld in art. 135(1)g Btw-richtlijn en geeft weer hoe zij het verschil met de zaken die hebben geleid tot de arresten Wheels en ATP duidt: “19 De verwijzende rechter vraagt zich af of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen moeten worden beschouwd als „gemeenschappelijke beleggingsfondsen” die in aanmerking komen voor de btw-vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn. 20 In dit verband merkt de verwijzende rechter op – onder verwijzing naar de arresten van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C‑424/11, EU:C:2013:144), 13 maart 2014, ATP PensionService (C‑464/12, EU:C:2014:139), en 9 december 2015, Fiscale Eenheid X (C‑595/13, EU:C:2015:801) – dat een pensioenfonds dat geen icbe in de zin van de icbe-richtlijn is, zoals de pensioenfondsen in de bij hem aanhangige gedingen, niettemin kan worden beschouwd als een „gemeenschappelijk beleggingsfonds” in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn wanneer het bepaalde kenmerken vertoont. 21 De rechter vraagt zich in het bijzonder af hoe een van deze kenmerken, namelijk het vereiste dat het beleggingsrisico door de deelnemers aan het pensioenfonds wordt gedragen, moet worden uitgelegd. Hij merkt op dat het risico dat verbonden is aan de beleggingen van de pensioenfondsen in de bij hem aanhangige gedingen en dat de deelnemers van deze pensioenfondsen lopen, volgens de belastingdienst, die op dit punt verwijst naar een arrest van de Hoge Raad, niet voldoende groot is. 22 De verwijzende rechter is van oordeel dat de aan de orde zijnde pensioenregelingen niet volledig vergelijkbaar zijn met de regelingen die aan de orde waren in de arresten van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C‑424/11, EU:C:2013:144), en 13 maart 2014, ATP PensionService (C‑464/12, EU:C:2014:139), of met de regeling die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad dat hij in de verwijzingsbeslissing heeft aangehaald. 23 Volgens deze rechter wordt de hoogte van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen uit hoofde van de pensioenregelingen in de bij hem aanhangige gedingen namelijk berekend op basis van het arbeidsinkomen van de deelnemers en het aantal dienstjaren of een referentiepensioen. 24 Hieruit volgt dat de situatie verschilt van die welke in het arrest van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C‑424/11, EU:C:2013:144), aan de orde was, aangezien niet kan worden geoordeeld dat de voor de verwijzende rechter aan de orde zijnde pensioenrechten en pensioenuitkeringen geenszins afhankelijk zijn van de waarde van de activa en van het rendement van de beleggingen van de pensioenfondsen. Hoewel de hoogte van die pensioenrechten en pensioenuitkeringen niet rechtstreeks afhangt van het rendement van de beleggingen, is het verwachte pensioenbedrag niet gegarandeerd. Het risico van waardeverandering van de activa komt tot uiting in de beleidsdekkingsgraad en bepaalt daarmee samen met andere berekeningsparameters of en in hoeverre toeslagen kunnen worden toegekend dan wel of de pensioenrechten en pensioenuitkeringen integendeel moeten worden verlaagd. Volgens deze rechter komen het rendement van de beleggingen en de waardeveranderingen van de activa dan ook tot uiting in de hoogte van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen. 25 Voorts verschillen de pensioenregelingen in de bij deze rechter aanhangige gedingen ook van de pensioenregeling die is bedoeld in het arrest van 13 maart 2014, ATP PensionService (C‑464/12, EU:C:2014:139), waarin de hoogte van het pensioen werd bepaald door het bedrag van de vaste bijdragen en het rendement daarop, hetgeen volgens de verwijzende rechter veeleer overeenkomt met een pensioenregeling die is opgezet op basis van „premieovereenkomsten” in de zin van de Pensioenwet. Dit belet evenwel niet dat het risico van tekorten en overschotten in alle voor de verwijzende rechter aan de orde zijnde regelingen door alle deelnemers wordt gedragen doordat de opgebouwde rechten worden verlaagd of de uitkering wordt verlaagd, of integendeel door de toekenning van toeslagen of een compensatie van eerder doorgevoerde verminderingen.” 2.33 Het Hof van Justitie overweegt dat het in het arrest Wheels heeft overwogen dat deelnemers aan een pensioenregeling, anders dan een houder van rechten van deelneming in een icbe, niet het risico dragen dat is verbonden aan het beheer van het beleggingsfonds waarin de activa van deze regeling zijn samengebracht, wanneer het pensioen dat een werknemer ontvangt geenszins afhankelijk is van de waarde van de activa van de regeling en de resultaten van de door de beheerders van de regeling verrichte beleggingen maar vooraf is vastgesteld naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon (punt 43). Daaruit volgt dat het, om te kunnen vaststellen dat een deelnemer van een pensioenfonds het vereiste beleggingsrisico draagt, noodzakelijk is dat het door die deelnemer ontvangen pensioen afhankelijk is van de beleggingen van dat fonds in een mate die vergelijkbaar is met de mate waarin het rendement van een houder van rechten van deelneming in een icbe afhankelijk is van de beleggingen van deze instelling (punt 44). 2.34 Aangezien een dergelijk risico tot uiting moet komen in de hoogte van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen, moet, om te bepalen of de deelnemers van een pensioenfonds een risico lopen dat vergelijkbaar is met dat van deelnemers van een icbe, worden vastgesteld of de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds een aanzienlijke invloed hebben op het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen (punt 46). Aangezien het rendement dat de deelnemers van een icbe kunnen verwachten hoofdzakelijk afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen van deze instelling tijdens de periode waarin hun rechten van deelneming bezitten, hetgeen een onmiddellijke impact heeft op de waarde van die rechten, veronderstelt de toepassing van de vrijstelling van art. 135(1)g Btw-richtlijn op vermogensbeheerdiensten voor een pensioenfonds namelijk dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen dat op grond van de betrokken pensioenovereenkomst verschuldigd is, niet is gegarandeerd, maar in de eerste plaats, in positieve of in negatieve zin, afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen van dat fonds (punt 47). 2.35 Om vast te kunnen stellen dat een beleggingsrisico dat wordt gedragen door de deelnemers van een pensioenfonds vergelijkbaar is met dat van deelnemers van icbe’s, kan het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen dus niet in ruime mate vooraf worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon van elke deelnemer.

10 (oud) Pensioenwet staat dat verplicht moet worden gekozen voor één van de drie karakters die daarin wordt omschreven, met name om duidelijkheid voor de deelnemers te creëren: “3.3.1 Verplichte keuze voor één van de drie karakters Op grond van dit wetsvoorstel zullen werkgever en werknemer voortaan expliciet moeten vastleggen wat het karakter is van de pensioenovereenkomst. In beginsel zijn partijen vrij om te bepalen of het karakter van de pensioenovereenkomst wordt bepaald door de uitkering, het kapitaal of de premie. In de praktijk zijn er pensioentoezeggingen gedaan met een onduidelijk karakter. Hierdoor is voor werknemers niet altijd duidelijk welke risico’s waar liggen, bij de werknemer of bij de uitvoerder. Ook is het bij bepaalde wettelijke voorschriften uit de PSW niet duidelijk hoe deze toegepast moeten worden vanwege onduidelijkheid over het karakter van de pensioentoezegging, bijvoorbeeld voorschriften ten aanzien van waardeoverdracht. Het is wenselijk hierover meer helderheid te creëren. Daarom dient op grond van dit wetsvoorstel in de pensioenovereenkomst te worden aangegeven wat het karakter is van de pensioenovereenkomst. Daarbij moet worden gekozen uit één van de drie onderstaande varianten. 1. Een uitkeringsovereenkomst. Bij deze vorm van pensioen sluiten werkgever en werknemer een overeenkomst over een uitkering van een bepaalde hoogte die vanaf een bepaalde leeftijd ontvangen wordt. Naast eindloon- en middelloonregelingen zijn ook vastebedragenregelingen uitkeringsovereenkomsten. Afhankelijk van salaris en/of diensttijd wordt een bepaalde aanspraak op een uitkering opgebouwd. Zowel het risico dat de levensverwachting van de werknemer meer toeneemt dan aanvankelijk verwacht was (ook wel het langlevenrisico genoemd), als het beleggingsrisico, het risico dat de inkomsten over de belegde gelden mee- of tegenvallen, ligt te allen tijde bij de pensioenuitvoerder. (…) 3. Een premieovereenkomst. Bij een premieovereenkomst wordt primair een afspraak gemaakt over de hoogte van de periodiek ten behoeve van pensioen beschikbaar te stellen premie. Bij dit type overeenkomst kunnen zowel het langlevenrisico als het beleggingsrisico gedurende de opbouwfase bij de werknemer liggen, maar deze risico’s kunnen ook meteen na toekenning van de premie verzekerd worden. Er zijn daarom drie soorten premieregelingen. a) De zuivere premieregeling. Hierbij wordt de «beschikbaar gestelde» premie belegd tot aan pensioendatum waardoor onzeker is tot welk kapitaal deze premies aangroeien. Het beleggingsrisico is tot aan pensioendatum voor rekening van de werknemer. Daarnaast kan de gemiddelde levensverwachting tijdens de opbouwfase wijzigen: ook dat risico is voor rekening van de werknemer. b) De premieregeling waarbij de premie onmiddellijk omgezet wordt in een aanspraak op kapitaal. Met de «beschikbaar gestelde» premie wordt meteen na het beschikbaar stellen een kapitaalverzekering ingekocht. Het op pensioendatum beschikbare verzekerde kapitaal wordt op dat moment tegen de dan geldende tarieven omgezet in een aanspraak op een uitkering van een kapitaal. Hierbij is het beleggingsrisico overgenomen door de pensioenuitvoerder, maar is het langlevenrisico voor rekening van de werknemer. c) De premieovereenkomst waarbij de premie meteen na het beschikbaar stellen omgezet wordt in een aanspraak op een uitkering. De premie wordt meteen gebruikt om een verzekering voor een periodieke uitkering in te kopen. In dat geval worden zowel het langlevenrisico als het beleggingsrisico door de pensioenuitvoerder overgenomen. Wat het totale uitkeringsniveau bij pensioendatum zal zijn is bij het moment van toekennen echter voor de deelnemer onzeker omdat nog niet bekend is tot welke totaaluitkering de ingekochte aanspraken leiden. Overeenkomst tussen deze drie soorten premieregelingen is dat bij alle drie het beschikbaar stellen van een premie ten behoeve van een pensioen centraal staat in de overeenkomst en niet de uitkering of een kapitaal zelf. (…) De genoemde indeling is verfijnder dan het thans gangbare onderscheid tussen beschikbarepremieregelingen en salarisdiensttijdregelingen. Voor de toepassing van de wet is deze indeling noodzakelijk: per type regeling werken voorschriften immers verschillend uit (onder andere bij de bepaling van de aanspraken bij ontslag en bij de bepalingen rond het verstrekken van informatie over de aanspraken). (…) In de huidige praktijk blijken er soms ook tussenvarianten voor te komen. Zo wordt wel gesproken over beschikbarepremieregelingen of kapitaalverzekeringen op basis van beoogd eindloon, ook wel aangeduid als «streefregelingen». Bij dergelijke varianten kan bij deelnemers de indruk ontstaan dat de overeenkomst een uitkeringsovereenkomst is, terwijl er wel degelijk bepaalde risico’s voor rekening van de werknemer zijn. Om deze onduidelijkheid te beëindigen, dient in de pensioenovereenkomst helder te worden gemaakt dat het om een uitkeringsovereenkomst, een kapitaalovereenkomst, dan wel een premieovereenkomst gaat. Deelnemers moeten hierover voorgelicht worden (zie paragraaf 7.6), zodat zij niet alleen duidelijkheid krijgen over hun rechten, maar ook over de eventuele risico’s die zij lopen.” 4.19 In de wetsgeschiedenis zijn ook naar aanleiding van vragen CDC-regelingen aan de orde gekomen. Uit de beantwoording volgt dat de duidelijkheid en bescherming die de Pensioenwet met de drie categorieën pensioenovereenkomsten aan deelnemers beoogt te bieden ook bij dit soort regelingen ertoe leidt dat één van die categorieën moet worden gekozen: “Belofte maakt schuld. Dat geldt ook voor een pensioenbelofte die vervat is in een collectief beschikbare premieregeling, welke in de praktijk meestal «collectieve defined contributionregeling» worden genoemd (hierna te noemen: cdc-regelingen). Cdc-regelingen kenmerken zich door het verenigen van twee nastrevenswaardige doelen: én een vaste premie, voor een aantal jaren, en tegelijkertijd de belofte van een vaste, vooraf vastgestelde pensioenuitkering. Het hoeft geen betoog dat het niet eenvoudig is die twee zaken te verenigen: de prijs van een pensioenuitkering, een «uitkeringsovereenkomst», is immers vooraf niet goed vast te stellen. Aan een uitkeringsovereenkomst is nu eenmaal altijd het risico inherent, dat de uitkering duurder is dan vooraf ingeschat. Dit risico is er, óók ingeval de pensioenregeling een cdc-regeling is. Het moet helder zijn wie dit risico uiteindelijk draagt. Het in dit wetsvoorstel opgenomen karaktervereiste biedt uitkomst: door sociale partners te dwingen zich «te bekennen» tot één van de drie karakters ontstaat helderheid over de risico’s van de pensioenregeling, en de toedeling van die risico’s. Een cdc-regeling mag naar de werknemers best als uitkeringsovereenkomst worden gepresenteerd, maar dan wel met de daarbij behorende zekerheidsvereisten. Anders worden knollen voor citroenen verkocht. (…) Cdc-regelingen worden over het algemeen gekenmerkt door het feit dat in de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer een pensioenuitkering van een bepaalde hoogte op een bepaalde leeftijd (veelal in de vorm van een middelloonregeling) is afgesproken en in de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder voor ten minste een aantal jaren een premie op een constant niveau wordt vastgelegd. De regering is van mening dat de opkomst van de cdc-regelingen het belang van de in de wet opgenomen verplichte karakterisering van pensioenovereenkomsten, waarbij een keuze moet worden gemaakt uit een premie-, een kapitaal-, of een uitkeringsovereenkomst, juist onderstreept.

Terwijl het pensioen dat een werknemer die lid is van een pensioenregeling als in het hoofdgeding kan ontvangen, geenszins afhankelijk is van de waarde van de activa van de regeling en de resultaten van de door de beheerders van de regeling verrichte beleggingen, maar vooraf is vastgesteld naargelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon, is het rendement dat personen mogen verwachten van de door hen gekochte rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging afhankelijk van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden. 28 Bovendien verschilt een pensioenregeling als die in het hoofdgeding ook vanuit het oogpunt van de werkgever van een instelling voor collectieve belegging. Ook al moet de werkgever, net als een persoon die in een instelling voor collectieve belegging belegt, de financiële gevolgen van de door de beheerders van de regeling gedane beleggingen dragen, is zijn situatie niet vergelijkbaar met die van een persoon die in een instelling voor collectieve belegging belegt, aangezien zijn bijdragen aan de pensioenregeling voor hem een middel zijn om zijn wettelijke verplichtingen jegens zijn werknemers na te komen.” 2.10 Ik citeer nog een aantal feitelijke vaststellingen van de verwijzende rechter in Wheels: “14 (…) 1) (…) voor de betrokken pensioenregelingen het volgende geldt: a) de pensioenuitkeringen die een aangeslotene kan ontvangen, worden vooraf in de oprichtingsbesluiten van de regeling vastgesteld (aan de hand van een formule die is gebaseerd op het loon van de aangesloten werknemer en diens aantal dienstjaren bij de werkgever), en niet op basis van de waarde van de activa van de regeling; (…) g) indien de regeling meer activa heeft dan noodzakelijk is om de in de regeling vastgestelde uitkeringen te voldoen, kunnen de trustee van de regeling en/of de werkgever overeenkomstig de voorwaarden van de regeling en de toepasselijke nationale bepalingen opteren voor één of meerdere van de volgende maatregelen: ten eerste, de bijdragen van de werkgever aan de regeling verminderen, ten tweede, het overschot geheel of gedeeltelijk aan de werkgever overdragen of, ten derde, de aan de leden van de regeling toekomende uitkeringen verhogen; h) indien de regeling onvoldoende activa heeft om alle in de regeling vastgestelde uitkeringen te verrichten, is de werkgever in beginsel verplicht om het tekort aan te zuiveren en, indien hij dit niet doet of daartoe niet in staat is, worden de uitkeringen aan de leden verminderd;” 2.11 In de eerdere conclusie van mijn hand signaleerde ik al dat het Hof van Justitie oordeelt dat het pensioen geenszins – dus helemaal niet – afhankelijk is van de waarde van de activa van de regeling en de beleggingsresultaten. Dit ondanks dat meevallende beleggingsresultaten middels een verhoging van de uitkeringen aan de deelnemers ten goede kunnen komen. ATP 2.12 In de zaak die tot het arrest ATP heeft geleid, gaat het om een Deens fonds dat een bedrijfspensioenregeling uitvoert. Volgens de Deense wetgeving betreft het doorgaans een regeling met een vaste bijdrage waarvan het bedrag van de uitkering afhankelijk is van de omvang van het spaarbedrag dat aan de pensioeninstelling is betaald en het rendement van de beleggingen. Een dergelijk pensioen kan een jaarlijkse rente, een periodiek pensioen en/of een kapitaaluitkering omvatten. De ontvanger van een pensioen in de vorm van een jaarlijkse rente kan een vast bedrag ontvangen vanaf de datum waarop het pensioen verschuldigd wordt tot zijn/haar overlijden. Dit bedrag wordt berekend ten dele op basis van de gemiddelde levensverwachting van gepensioneerden en ten dele op basis van het aangroeibedrag op de datum waarop het pensioen is verschuldigd. Een pensioenontvanger kan het aangegroeide vermogen van een pensioen dat periodiek of als een kapitaal wordt uitgekeerd, gebruiken om een jaarlijkse rente te krijgen of als bijkomende bijdrage voor een bestaande jaarlijkse rente (punten 10-13). De verwijzende rechter heeft verder nog vastgesteld, voor zover hier relevant: “38 (…) 1) (…) pensioenfondsen (…) welke de volgende kenmerken hebben (…): a) de opbrengst voor de werknemer (pensioenspaarder) hangt af van het rendement van de beleggingen van het pensioenfonds, b) de werkgever behoeft geen aanvullende bijdragen te betalen teneinde een bepaalde opbrengst voor de pensioenspaarder te waarborgen, (…)” 2.13 Het Hof van Justitie oordeelt dat de in ATP in het geding zijnde pensioenregeling wel onder de vrijstelling valt: “51 Het essentiële criterium waaraan moet zijn voldaan opdat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, is dat de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten. Volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter blijkt dat het geval te zijn in het hoofdgeding, aangezien de tweede en de derde pijler van het Deense rustpensioenstelsel worden gefinancierd door de ontvangers van de uitgekeerde pensioenen. Overigens preciseert het Østre Landsret sub c van zijn eerste vraag dat de betrokken bedragen worden geïnvesteerd met risicospreiding en sub a van deze vraag dat het investeringsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds. 52 In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beleggingsfonds en dat waarover het ging in het arrest Wheels. In laatstbedoelde zaak droegen de leden van de pensioenregeling met name niet het risico dat verbonden is aan het beheer van het beleggingsfonds waarin de activa van de rustpensioenregeling waren samengebracht, want het pensioen was vooraf vastgesteld naargelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon, en de bijdragen die de werkgever aan de pensioenregeling betaalde, waren voor hem een middel om zijn wettelijke verplichtingen jegens zijn werknemers na te komen (zie arrest Wheels, punten 27‑29). Zoals in punt 51 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelingen gefinancierd door de pensioenontvangers en dragen zij het investeringsrisico. 53 Voor het antwoord op de vraag of een instelling een gemeenschappelijk beleggingsfonds vormt, is het feit dat de bijdragen worden betaald door de werkgever, van geen belang. Het is immers mogelijk dat hij verplicht is, de bedragen die overeenstemmen met de bijdragen van de werknemers, aan het pensioenfonds over te maken. Een dergelijke materiële interventie doet niet af aan het feit dat de bijdragen voor rekening van de pensioenspaarders worden betaald uit gelden waarop zij uit hoofde van hun arbeid recht hebben, noch aan het feit dat de pensioenspaarders het risico van aldus gedane investeringen dragen. Het Østre Landsret preciseert in dit verband sub b van zijn eerste vraag dat de werkgever niet verplicht is aanvullende bijdragen te betalen om de pensioenspaarders een bepaalde opbrengst te waarborgen.” HR 9 december 2016 2.14 In het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 gaat het om het bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers in de sector zorg en welzijn.

In dit verband staat het aan de nationale rechter om vast te stellen, zoals A-G Kokott in punt 44 (2.28) van haar conclusie in essentie heeft opgemerkt, of de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk zijn van de resultaten van de beleggingen van het betrokken pensioenfonds (punt 48). 2.36 Hoewel het Hof van Justitie overweegt dat het aan de nationale rechter is om deze beoordeling te maken, overweegt het toch dat uit de elementen die de rechtbank Gelderland heeft genoemd in haar verwijzingsbeslissing lijkt te volgen dat het bedrag van de pensioenrechten of de pensioenuitkeringen grotendeels vooraf wordt bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het loon van elke deelnemer (punten 49-50). De resultaten van de beleggingen van de betrokken pensioenfondsen lijken niet de belangrijkste factor om het bedrag van de rechten of uitkeringen te bepalen, hoewel het Hof van Justitie de uiteindelijke beoordeling aan de verwijzende rechter laat. 2.37 Het Hof van Justitie overweegt verder nog dat voor de beoordeling van het beleggingsrisico niet voldoende is dat wordt vastgesteld dat de deelnemers individueel of gezamenlijk het risico van de beleggingen van een dergelijk pensioenfonds dragen, met uitsluiting van andere personen of entiteiten. Indien deze beleggingen slechts een marginale invloed op het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen hebben, is het door de deelnemers gelopen risico namelijk niet vergelijkbaar met dat van deelnemers van een icbe. Wanneer het risico van de beleggingen van een pensioenfonds een aanzienlijke invloed heeft op het bedrag van de uit hoofde van de pensioenovereenkomst verschuldigde pensioenrechten en pensioenuitkeringen, is het daarentegen van weinig belang dat dit risico wordt verdeeld over alle deelnemers van dat pensioenfonds en dat de impact ervan daardoor wordt gematigd (punten 51-52). Gelet op de beantwoording van de prejudiciële vraag (2.39) gaat het daarbij om een relevante, doch niet doorslaggevende factor. 2.38 Voorts is noch relevant het aantal jaren dat pensioenrechten worden opgebouwd noch de omstandigheid dat de periode waarin de rechten worden opgebouwd wordt onderbroken. Het is ook niet relevant of het pensioenfonds heeft opgehouden te bestaan of wegens zijn financiële situatie verplicht is zijn activa over te dragen aan een andere entiteit, tenzij die overdracht inhoudt dat het risico aan een derde entiteit wordt overgedragen (punt 53). Of (gedeeltelijke) garantstelling door de werkgever gedurende een bepaalde periode invloed heeft op het beleggingsrisico, moet de nationale rechter beoordelen (punt 55). 2.39 Het Hof van Justitie beantwoordt de eerste prejudiciële vraag als volgt: “56 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.” 2.40 Chin-Oldenziel annoteert bij dit arrest dat het Hof van Justitie niet veel meer invulling geeft aan de uitleg van beleggingsrisico dan in zijn eerdere arresten, maar nu wel duidelijk is dat de garantstelling van de werkgever van belang is. De redactie Vakstudie-Nieuws betoogt dat het Hof van Justitie de open norm ‘aanzienlijke invloed’ invult en signaleert dat de omstandigheid dat (verwachte) beleggingsresultaten invloed hebben niet betekent dat aanpassing van de bijdragen voornamelijk afhankelijk is van de beleggingsresultaten: “De open norm ‘aanzienlijke invloed’ vult het Hof van Justitie EU nader in door te oordelen dat daarvan sprake is wanneer het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen die op grond van de betrokken pensioenovereenkomst verschuldigd is, “in de eerste plaats, in positieve of in negatieve zin, afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen van dat fonds”. (…) Het gebruik van de zinssnede “in de eerste plaats” (in punten 47, 48, 56 en het dictum) valt op, omdat nergens in het arrest een “in de tweede plaats” volgt. Slaan wij het arrest in het Engels (“primarily”), Duits (“in erster Linie”) en Frans (“à titre principal”) erop na, dan komt het beeld naar voren dat het Hof van Justitie EU bedoelt dat pensioenuitkeringen voornamelijk (of ‘hoofdzakelijk’ dan wel ‘vooral’) afhankelijk zijn van beleggingsresultaten. In de feiten van de zaak lijkt besloten te liggen dat dit bij de procederende fondsen niet het geval is. Op basis van de beleidsdekkingsgraad bepaalt het pensioenfonds eerst of de pensioenen kunnen (of moeten) worden aangepast. Dat daarbij tevens rekening wordt gehouden met het verwachte beleggingsrendement (zie punt 13) staat buiten kijf, maar het is niet zo dat aanpassing van de bijdragen voornamelijk afhankelijk is van de beleggingsresultaten.” 2.41 Rang annoteert – mijns inziens terecht – dat uit de overeenkomsten moet blijken dat het beleggingsresultaat de belangrijkste factor vormt voor de hoogte van de uitkeringen. Van Kasteren is kritisch op de duiding die het Hof van Justitie in zijn voorlopige inschatting aan de pensioenregelingen geeft; zijns inziens is het beleggingsrendement wel grotendeels bepalend voor de uitkeringen en de inleg (zie in andere zin de aantekening van de redactie Vakstudie-Nieuws hierboven). 3Beschouwing vergelijking beleggingsrisico met deelnemer icbe 3.1 In beide uitspraken van het Hof die hebben geleid tot de onderhavige cassatieprocedures zoekt het Hof aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. In beide uitspraken overweegt het dat de feiten die ten grondslag liggen aan dat arrest in essentie vergelijkbaar zijn met de voor dat Hof voorliggende feiten. Het overweegt dat de belangrijkste reden die de Hoge Raad daarvoor gaf, ligt in de aard van de pensioenregeling, die wordt vastgesteld op basis van middelloon en dienstjaren. Die redengeving gaat volgens het Hof evenzeer op in de bij hem voorliggende zaken. Het overweegt voorts dat het risico van niet-indexeren en/of korten door de Hoge Raad van een andere orde wordt geacht dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde vermogen dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten, want dit laatste risico vertaalt zich direct in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigheid. 3.2 Ook de Rechtbank, bij wier overwegingen het Hof aansluit, volgt het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. In de oudste van de twee uitspraken haalt zij dat arrest aan ter motivering van het oordeel dat aan het ontbreken van voldoende betekenisvol beleggingsrisico niet afdoet dat de pensioenen kunnen worden geïndexeerd.

De combinatie van een vaste pensioentoezegging aan de werknemer en een vaste premie kan immers gemakkelijk tot onduidelijkheid leiden over wie het risico draagt als er sprake is van onvoorziene negatieve omstandigheden. Uitgangspunt van de Pensioenwet is bescherming van de toezegging aan de werknemer uit hoofde van de pensioenovereenkomst. De feitelijke inhoud van de pensioenovereenkomst en de communicatie daarover met de deelnemers zal ook het startpunt zijn van waaruit de toezichthouder een oordeel velt over het karakter van de regeling. De hoogte van de premie dient op deze toezegging afgestemd te worden op basis van de financiële vereisten die in dit wetsvoorstel zijn opgenomen. Hierdoor zal de toezegging die in de pensioenovereenkomst aan de werknemer is gedaan altijd consistent moeten zijn met de feitelijke inhoud en financiering van de pensioenregeling. (…) Juist ter bescherming van de deelnemers dienen sociale partners op grond van dit wetsvoorstel vooraf duidelijkheid te verschaffen over de vraag welke pensioenaanspraak op grond van de pensioenovereenkomst wordt opgebouwd: een pensioenuitkering van een bepaalde hoogte op een bepaalde leeftijd, een kapitaal van een bepaalde hoogte op een bepaalde leeftijd of een beschikbaar te stellen premie.” 4.20 Zie ook in vergelijkbare zin latere antwoorden: “De leden van de fracties van CDA, PvdA en VVD hebben opnieuw aandacht gevraagd voor de positie van collectief beschikbare premieregelingen (verder te noemen: cdc-regelingen) in relatie tot dit wetsvoorstel. Zoals de regering eerder heeft aangegeven, blijft in dit wetsvoorstel het uitgangspunt volledig gehandhaafd dat de inhoud van een pensioenregeling als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden door sociale partners wordt bepaald. Tegelijkertijd is het van groot belang dat duidelijk is welke verwachtingen werknemers aan hun pensioenregeling kunnen ontlenen, nádat deze door sociale partners is afgesproken en reglementair is vastgelegd. Voorkomen moet immers worden dat zij op de pensioendatum met een veel lager pensioen worden geconfronteerd dan zij op basis van de voorgespiegelde inhoud van hun pensioenregeling mochten verwachten. Het voorschrift dat de pensioenovereenkomst moet worden gekarakteriseerd en dat daarbij op grond van de inhoud van de pensioenregeling een keuze moet worden gemaakt uit een uitkerings-, kapitaal- of premie-overeenkomst is daarbij van cruciaal belang. (…) De vraag van de leden van de CDA-fractie welke van de drie karakters voor pensioenovereenkomsten in een specifieke pensioenregeling aan de orde is, is relatief eenvoudig te beantwoorden. Dat is in geval van cdc-regelingen niet anders dan in geval van andersoortige pensioenregelingen. Steeds dient de vraag te worden beantwoord of in de pensioenovereenkomst een toegezegde premie van een bepaalde hoogte (premieovereenkomst), een kapitaal van een bepaalde hoogte op de pensioendatum (kapitaalovereenkomst) of een uitkering van een bepaalde hoogte op de pensioendatum (uitkeringsovereenkomst) aan de deelnemers wordt gegarandeerd. Elke toevoeging aan deze huidige drie zuivere categorieën pensioenovereenkomsten zal per definitie een mengvorm van deze categorieën zijn, waardoor het huidige heldere onderscheid in risico’s voor de deelnemers in een pensioenregeling vertroebeld zou worden. Daarmee zou het oogmerk van dit wetsvoorstel om duidelijkheid over de inhoud van de pensioenovereenkomst aan de deelnemers te verschaffen teniet worden gedaan.” 4.21 Als een collectieve beschikbarepremieregeling met voldoende zekerheid kan worden nagekomen, mag deze als uitkeringsovereenkomst worden gekwalificeerd: “De regering is van mening dat een collectieve beschikbare premieregeling als uitkeringsovereenkomst gekwalificeerd mag worden indien deze overeenkomst met een voldoende mate van zekerheid nagekomen kan worden (d.w.z. dat met een zekerheid van 97,5 procent wordt voorkomen dat een pensioenfonds binnen een periode van één jaar over minder waarden beschikt dan de hoogte van de technische voorzieningen). Als de premie te laag is om de in de pensioenovereenkomst afgesproken pensioentoezegging te financieren op basis van deze zekerheidsmaatstaf, is geen sprake van de vereiste kostendekkende premie en zal vóóraf een hogere premie afgesproken moeten worden of zal de pensioenovereenkomst en de communicatie daarover moeten worden aangepast.” 4.22 Latere antwoorden kennen een vergelijkbare strekking: “Als op grond van een cdc-regeling in de pensioenovereenkomst een pensioenuitkering van een bepaalde hoogte wordt toegezegd (eind- of middelloonregeling), zoals in de huidige praktijk veel voorkomt, dan is sprake van een uitkeringsoverkomst [bedoeld zal zijn: uitkeringsovereenkomst; CE]. De hoogte van de premie dient op deze overeenkomst afgestemd te worden op grond van de financiële vereisten die in dit wetsvoorstel zijn vastgelegd. Uiteraard kan een werkgever met zijn werknemers ook een premie- of kapitaalovereenkomst sluiten, maar dan zal ondubbelzinnig duidelijk moeten zijn dat géén nominale pensioenuitkering op de pensioendatum wordt gegarandeerd. Welke benaming in de praktijk aan de aan een pensioenovereenkomst ten grondslag liggende pensioenregeling wordt gegeven, bijvoorbeeld een cdc-regeling, is daarbij voor de Pensioenwet niet relevant. Het gaat in dit wetsvoorstel om de inhoud van de pensioenregeling/-overeenkomst en niet om de verpakking daarvan.” 4.23 De regering merkt verder op dat niet een eenduidig antwoord is te geven op de vraag of alle IDC- en CDC-regelingen zijn aan te merken als premieovereenkomsten, omdat: “de inhoud van de pensioenregeling en de communicatie daarover met de deelnemers bepalend zijn voor het karakter van de aan een pensioenregeling ten grondslag liggende pensioenovereenkomst. Op basis van de inhoud van de pensioenregeling en de communicatie daarover zal ten aanzien van de pensioenovereenkomst altijd een keuze uit één van de drie mogelijke overeenkomsten – premieovereenkomst, kapitaalovereenkomst of uitkeringsovereenkomst – moeten worden gemaakt, afhankelijk van de vraag welke toezegging in de pensioenovereenkomst aan de werknemer is gedaan. (…) In de pensioenovereenkomst zal altijd moeten zijn vastgelegd waar de op te bouwen pensioenaanspraken recht op geven, waarbij de term pensioenaanspraak in dit wetsvoorstel naast een aanspraak op een uitkering tevens ziet op een aanspraak op een kapitaal of op een recht dat voortvloeit uit een toegezegde premie. De verplichte keuze uit één van de drie in dit wetsvoorstel opgenomen karakters voor pensioenovereenkomsten geldt dus ook voor de specifiek door de fractie van de PvdA genoemde collectieve beschikbare premieregeling, waarbij de kortingsregel als sturingsmiddel wordt gebruikt.” 4.24 Voorts meent de regering dat een collectieve beschikbarepremieregeling altijd in één van de categorieën te plaatsen is, omdat uiteindelijk bepalend is wat in de pensioenovereenkomst aan de deelnemers is toegezegd: “De regering ziet dan ook geen noodzaak om bepaalde specifieke cdc-regelingen te beschrijven. Dat zou ook geen meerwaarde hebben, omdat voor de classificatie waarnaar de leden van de CDA-fractie hebben gevraagd uiteindelijk alleen bepalend is wat in de pensioenovereenkomst aan de deelnemers is toegezegd: een premie, een kapitaal of een uitkering. De regering is tot slot de mening toegedaan dat het niet mogelijk is om de grote variëteit aan regelingen die thans in het spraakgebruik het etiket «cdc-regeling» onder één gemeenschappelijke noemer te vatten.

Ik citeer een aantal hier relevante uitgangspunten in cassatie: “2.1.4 (…) De omvang van de premies is afhankelijk van het loon van de werknemers en van de levensverwachting van de deelnemers. De verhouding tussen enerzijds de totale activa van het Pensioenfonds, berekend op basis van de marktwaarde, en anderzijds de totale pensioenverplichting (hierna: de dekkingsgraad) aan het einde van een boekjaar van het Pensioenfonds is bepalend voor de mate waarin pensioen kan worden uitgekeerd. Wanneer zich een situatie van ‘onderdekking’ voordoet, wordt een premieopslag van maximaal 2,5 percent van de werkgevers gevorderd. Wanneer zich een situatie van ‘overdekking’ voordoet, kunnen de premies worden gematigd. 2.1.5. De aan de deelnemers vanaf pensioendatum uit te keren pensioenen worden berekend op basis van het gemiddeld verdiende loon van de werknemers en hun aantal dienstjaren bij de werkgevers (‘middelloonstelsel’). De dekkingsgraad is bepalend voor de mate waarin opgebouwde aanspraken kunnen worden geïndexeerd. Indien de dekkingsgraad onvoldoende is, kunnen pensioenaanspraken en ingegane pensioenen worden verminderd, maar alleen nadat besloten is tot vordering van de hiervoor in 2.1.4 bedoelde premieopslag. Wanneer de beleggingsinkomsten positief zijn, vallen de opbrengsten het Pensioenfonds toe. De deelnemers kunnen daarop geen aanspraak maken. (…)” 2.15 De Hoge Raad oordeelt in rechtsoverweging 2.3.3 dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van het betrokken pensioenfonds en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen niet van voldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. De hoogte van de pensioenuitkeringen die de deelnemers ontvangen, wordt in beginsel immers niet bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon (de Hoge Raad verwijst in dit kader naar het arrest Wheels). Eventuele reserveringen ten gevolge van meevallende beleggingsresultaten komen (uiteindelijk) ten goede aan de – collectiviteit van de – deelnemers, maar ook in dat geval worden de (aanspraken op de) pensioenuitkeringen berekend aan de hand van het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon van de individuele werknemers en niet naar de vermeerdering van het vermogen van het pensioenfonds. Aan het oordeel dat een beleggingsrisico van voldoende betekenis ontbreekt, doet volgens de Hoge Raad niet af dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd, dan wel worden verminderd. Dit risico is van een andere orde dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde gelden dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Laatstgenoemd risico zal zich immers direct vertalen in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigdheid. 2.16 Hommen en Geersheuvels achten het een gemiste kans dat de Hoge Raad niet op het arrest ATP is ingegaan, en interpreteren het arrest aldus dat het zuivere defined benefit regelingen (DB-regelingen) van de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer uitsluit. De regeling die in dat arrest aan de orde was, lijkt echter in ieder geval geen zuivere DB-regeling te zijn geweest, mede omdat de premieopslag die van de werkgevers kon worden gevorderd gemaximeerd was. 2.17 Bijl komt de beslissing van de Hoge Raad volstrekt juist voor: “Nu wij een aantal jaren tegenvallende beleggingsresultaten zien, komt niet-indexeren en korten van pensioenen aan de orde. Ik heb de indruk dat het na enige slechte jaren ineens heel moeilijk is de tijdshorizon van 40 jaar werkend leven in het oog te houden. De neiging bestaat dan uit te gaan van het actuele rendement in plaats van het rendement over de periode van de pensioenopbouw. Als ik het goed begrijp zijn beslissingen dienaangaande mede het resultaat van afwegingen tussen hogere premies of lagere pensioenen voor de werkenden en/of niet-geïndexeerde of gekorte pensioenen voor de pensioengerechtigden. Daarbij spelen allerlei belangen, waaronder ook de verhouding tussen de jongere en de oudere generatie een rol. Een en ander betekent dat het risico op niet-indexeren of korten van de pensioenen, dat ook volgens de A-G een indirect risico is, mede afhankelijk is van het gedrag van de werkgever, de politiek van het pensioenbestuur en de door de overheid opgelegde regels. Op die manier verdwijnt de vergelijkbaarheid met de risico’s van een deelnemer in een beleggingsfonds wel heel ver naar de achtergrond. In dit verband kijken we veelal naar het risico dat de pensioendeelnemer niet krijgt wat hem wordt toegezegd, maar van belang lijkt mij ook, de Hoge Raad wijst daar ook op, dat gunstige resultaten van beleggingen – een resultaat hoger dan wat nodig is voor het toegezegde pensioen – niet ten goede komt aan de deelnemer.” 2.18 Dieleman en Schouten plaatsen kanttekeningen bij de argumenten van de belanghebbende in de zaak die leidde tot het arrest van 9 december 2016: “Ten eerste is het korten van pensioenen volgens de Pensioenwet een uiterste redmiddel en heeft [de belanghebbende; CE], voor zover wij kunnen nagaan, deze eeuw niet van dit redmiddel gebruik gemaakt. Ten tweede dient ten aanzien van aanpassingen van pensioen aan de inflatie te worden opgemerkt, dat dit slechts voor een deel door beleggingsresultaten wordt veroorzaakt. Sterker nog: de impact van fluctuaties in rentestanden (de zogenoemde rekenrente) op de dekkingsgraad van pensioenfondsen is meestal veel groter dan de impact van beleggingsresultaten op die dekkingsgraad. Dit terwijl het aanpassen van pensioen aan inflatie volgens de Pensioenwet afhankelijk is van die dekkingsgraad. Ten derde is inherent aan de middelloonregeling dat de hoogte van een opgebouwde en ingegane pensioenuitkering wordt bepaald door het aantal gewerkte jaren en het gemiddeld verdiende salaris en niet door beleggingsresultaten. Op dit punt verschilt de pensioenregeling van [de belanghebbende] wezenlijk van de Deense pensioenregeling uit de ATP-zaak die wij eerder bespraken.” Rechtbank Noord-Holland 8 april 2020 2.19 Ik licht ook nog een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland uit, met name gelet op een annotatie daarbij. Ook in die zaak ging het om een CDC-regeling in de vorm van een uitkeringsovereenkomst. De rechtbank achtte, evenals in de onderhavige zaken, de feiten voldoende vergelijkbaar met het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, althans onvoldoende onderbouwd dat de feiten dusdanig afwijken dat tot een ander oordeel moet worden gekomen. Ook heeft zij het betoog afgewezen dat het arrest van 9 december 2016 in strijd is met het Unierecht. 2.20 Dieleman annoteert bij deze uitspraak: “In onderhavige procedure is helaas niet nadrukkelijk door het opf [ondernemingspensioenfonds; CE] ingebracht en/of nadrukkelijk door de Rechtbank beoordeeld, dat er in de opbouwfase een wezenlijk verschil is tussen een middelloonregeling en een CDC-regeling. Bij een CDC-regeling is immers slechts een ambitie om een bepaalde jaarlijkse pensioenopbouw te realiseren. Deelnemers dragen daardoor bij een CDC-regeling in principe meer beleggingsrisico dan bij een middelloonregeling, althans als het premieplafond van een CDC-regeling niet dusdanig hoog is dat de hiervoor genoemde ambitie nagenoeg altijd kan worden gerealiseerd. Mijns inziens is in onderhavige procedure een onsympathieke casus voorgelegd aan de Rechtbank. Het opf voert namelijk een CDC-regeling uit met een premieplafond van 35% van het pensioengevend salaris. Dit plafond was in de jaren in kwestie dusdanig hoog, dat de kans dat de ambitie om een bepaald jaarlijkse pensioenopbouw niet kon worden gerealiseerd, bij voorbaat vrij klein was.

In een daaropvolgende rechtsoverweging neemt zij in aanmerking dat de hoogte van de pensioenuitkeringen die de deelnemers ontvangen in beginsel niet wordt bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon. In de jongere uitspraak zijn deze overwegingen in één rechtsoverweging opgenomen. 3.3 Ik lees in de beroepschriften in cassatie niet dat de belanghebbenden klagen dat het Hof van een onjuiste lezing van het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 is uitgegaan. De gemeenschappelijke rechtsklacht in die beroepschriften strekt in wezen ertoe te betogen dat dat arrest onjuist is in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De beroepschriften bestrijden voorts niet het oordeel van het Hof dat de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 in essentie vergelijkbaar zijn met de voorliggende feiten. Hoewel zeker niet doorslaggevend, ligt het ook niet voor de hand dat de belanghebbenden zouden trachten primair met een rechtsklacht de Hoge Raad van de onjuistheid van een eerder arrest te overtuigen als de feiten die ten grondslag liggen aan dat arrest niet vergelijkbaar zijn met de feiten in de onderhavige situaties. 3.4 In de beroepschriften in cassatie wijzen de belanghebbenden er wel op – zij het niet in het kader van het ‘in essentie vergelijkbaar’-oordeel van het Hof – dat hun pensioenregelingen geen bijstortverplichting kennen. Het Hof stelt ook vast dat het beleggingsrisico volledig bij de deelnemers en niet bij de werkgevers ligt. In die stelling zou dan gelezen kunnen worden dat deze omstandigheid ertoe leidt dat het Hof ten onrechte ervan uitgaat dat de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 in essentie vergelijkbaar zijn met de voorliggende feiten. De pensioenregeling die in die zaak aan de orde was, kende immers wel de mogelijkheid tot het vorderen van een premieopslag van de werkgever. Echter, het had op de weg van de belanghebbenden gelegen om tegen dit – toch vrij fundamentele – uitgangspunt een begrijpelijkheidsklacht aan te voeren, en dat is niet gebeurd. Bovendien maakt het niet-bestaan van een bijstortverplichting in de onderhavige zaken het uitgangspunt van het Hof nog niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft het over een vergelijkbaarheid “in essentie”; dus voor de doorslaggevende elementen. Wat die elementen zijn, moet uit de motivering van de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016 worden afgeleid. In die motivering wordt niet de mogelijk van de werkgever te vorderen premieopslag betrokken, tenzij dit wordt gelezen in de verwijzing naar punt 27 van het arrest Wheels. Maar dat kan mijns inziens niet in die verwijzing worden gelezen, omdat het Hof van Justitie in punt 27 Wheels overweegt dat het pensioen “geenszins afhankelijk is van de waarde van de activa van de regeling en de resultaten van de door de beheerders van de regeling verrichte beleggingen” wegens een volledige bijstortverplichting van de werkgever – en dat was in het arrest van 9 december 2016 ook niet aan de orde. Het ligt eerder voor de hand dat de Hoge Raad ondanks het bestaan van de mogelijkheid tot het vorderen van een premieopslag kennelijk voldoende andere aanknopingspunten zag om te oordelen dat geen sprake is van een voldoende betekenisvol beleggingsrisico. Dat oordeel en het uitgangspunt van het Hof zijn tot slot niet onverenigbaar met het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. Immers overweegt het Hof van Justitie in punt 55 van dat arrest dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen in hoeverre een (gedeeltelijke) garantstelling gedurende een bepaalde periode invloed heeft op het beleggingsrisico (2.38). Mijns inziens kan de door het Hof aangenomen vergelijkbaarheid dus ook als uitgangspunt in cassatie gelden. 3.5 Het komt dan in wezen aan op de vraag of het gehanteerde rechtskader in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 te verenigen is met dat in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. Dat de rechtbank Gelderland in haar tussenuitspraken oordeelt dat de bij haar voorliggende zaken niet (volledig) vergelijkbaar zijn met de feiten die tot het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 hebben geleid, doet niet af aan het feit dat die vergelijkbaarheid in de onderhavige zaken wel vaststaat, noch aan de mogelijkheid het rechtskader van de Hoge Raad te vergelijken met dat van het Hof van Justitie. Hoewel de voorlopige – wellicht wat sturende – eigen inschatting die het Hof van Justitie maakt van de pensioenregelingen in Stichting BPL Pensioen e.a. in verband met de door rechtbank Gelderland vastgestelde onvergelijkbaarheid niet direct toepasbaar is in de onderhavige zaken – nog daargelaten dat het om een voorlopige inschatting gaat – biedt die inschatting overigens wel methodologische aanknopingspunten. De inschatting laat immers zien hoe het Hof van Justitie zelf zijn eigen rechtskader zou toepassen. Nadere duiding rechtskader Stichting BPL Pensioen e.a. 3.6 Ik stel voorop dat het Hof van Justitie in Stichting BPL Pensioen e.a. voor toepassing van de vrijstelling van art. 135(1)g Wet OB op diensten van beleggingsbeheerders voor pensioenfondsen tot uitgangspunt neemt dat het pensioenfonds dat de diensten afneemt kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Daarvoor is het onder meer noodzakelijk dat het een pensioen aanbiedt dat afhankelijk is van de beleggingen van het fonds in een mate die vergelijkbaar is met de mate waarin het rendement van een houder van rechten van deelneming in een icbe afhankelijk is van de beleggingen van die icbe (punt 44). Die toets van vergelijkbaarheid is de rode draad in het oordeel van het Hof van Justitie. Het beleggingsrisico voor een deelnemer aan een pensioenfonds is vergelijkbaar met het beleggingsrisico voor een icbe-deelnemer wanneer de beleggingsresultaten een aanzienlijke invloed hebben op het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen (punt 46). 3.7 Wat ‘aanzienlijke invloed’ is, vult het Hof van Justitie ook in aan de hand van vergelijkbaarheid. Die toets veronderstelt dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen niet is gegarandeerd maar in de eerste plaats afhankelijk is van de beleggingsresultaten, omdat het rendement van deelnemers van een icbe dat ook is en bij een deelneming in een icbe de beleggingsresultaten een onmiddellijke impact hebben op de waarde van de rechten van deelneming (punt 47). Diezelfde logica toepassend (zie het signaalwoord “dus”) formuleert het Hof van Justitie in punt 48 het criterium dat om tot de conclusie van vergelijkbaarheid te komen, “het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen dus niet in ruime mate vooraf [kan] worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon van elke deelnemer”. 3.8 Ik sta bij een aantal elementen stil. Daarvan licht ik eerst de zinsnede “niet is gegarandeerd” in punt 47 uit. Uit de ‘slag om de arm’-beoordeling die het Hof van Justitie maakt van de pensioenregelingen (punten 49-50) volgt dat het ontbreken van een garantie (in punt 49 “evenmin is gewaarborgd”) niet in de weg staat aan de conclusie dat het bedrag van de pensioenrechten of de pensioenuitkeringen grotendeels vooraf lijkt te worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren en het loon (punt 50). In het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. kan mijns inziens dus niet worden gelezen dat het ontbreken van een garantie omtrent de hoogte van het pensioen automatisch betekent dat het beleggingsrisico voor de deelnemers vergelijkbaar is met het beleggingsrisico van icbe-deelnemers. 3.9 Daaraan doet naar mijn inzicht niet af dat het Hof van Justitie in punt 48 van Stichting BPL Pensioen e.a.

Daarvoor zijn de toezeggingen aan de deelnemers te verschillend.” 4.25 De regering stelt verder dat de communicatie over een pensioenregeling moet aansluiten bij de inhoud daarvan, en dat stappen kunnen worden ondernomen om een discrepantie op te lossen: “(…) In beginsel zal de communicatie over een pensioenregeling moeten aansluiten bij de inhoud daarvan. Het zal de deelnemers altijd duidelijk moeten zijn welk karakter hun pensioenovereenkomst heeft, gegeven de feitelijke inhoud van de pensioenregeling die daaraan ten grondslag ligt. Indien de inhoud van de pensioenovereenkomst en de communicatie daarover onvoldoende met elkaar sporen, dan zullen deze elementen door de pensioenuitvoerder met elkaar in overeenstemming gebracht moeten worden. Indien dat in onvoldoende mate gebeurt, dan zal vervolgens de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de pensioenuitvoerder erop wijzen dat de communicatie niet in overeenstemming met de pensioenovereenkomst is. Als de pensioenuitvoerder de informatieverstrekking dan nog niet aanpast, kan de DNB aan de pensioenovereenkomst een ander karakter toekennen, en zullen het pensioenreglement en de financiering aangepast moeten worden conform het karakter van deze pensioenovereenkomst.” 4.26 De regering overweegt verder met zoveel woorden dat de omstandigheid dat bij een collectieve beschikbarepremieregeling de beleggingsresultaten kunnen tegenvallen, niet betekent dat deze direct van een uitkeringsovereenkomst naar een premieregeling wordt geherkwalificeerd: “Verder hebben de leden van de CDA-fractie gevraagd of zij goed hebben begrepen dat wanneer de beleggingsresultaten achterblijven bij de verwachtingen, DNB kan besluiten om een cdc-regeling, die aangemerkt was als uitkeringsovereenkomst van de één op de andere dag te herdefiniëren als beschikbare premieregeling. Deze conclusie is onjuist. Het feit dat de beleggingsresultaten in een cdc-regeling tegenvallen en mogelijk zelfs tot korting van verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten overgegaan moet worden, betekent niet dat het karakter van de pensioenovereenkomsten verandert. Een uitkeringsovereenkomst blijft dus een uitkeringsovereenkomst, met alle financiële verplichtingen van dien. Consequentie kan wel zijn dat na afloop van een periode, waarin de premie op een constant niveau was vastgelegd, in een volgende periode een hogere premie moet worden afgesproken om nog steeds kostendekkend te zijn. Indien dit onwenselijk zou worden gevonden, zal de inhoud van de pensioenregeling zodanig moeten worden aangepast dat niet langer sprake is van een uitkeringsovereenkomst. Dit zal dan uiteraard ook aan de deelnemers in deze pensioenregeling moeten worden gecommuniceerd.” 4.27 Art. 17 (oud) Pensioenwet bepaalde dat de verwerving van pensioenaanspraken in het kader van een uitkeringsovereenkomst of een kapitaalovereenkomst gedurende de deelneming ten minste evenredig in de tijd plaatsvindt. Deze bepaling geldt blijkens de wetsgeschiedenis niet voor premieovereenkomsten, omdat bij die overeenkomsten geen sprake is van een bepaald beoogd pensioen wat gedurende een periode opgebouwd wordt. Er kan dan ook geen sprake zijn van een eis tot in de tijd evenredige opbouw: er is immers geen sprake van de koppeling aan een bepaald beoogd eindresultaat. 4.28 Art. 21 (oud) Pensioenwet bepaalde dat de werkgever ervoor moet zorgen dat de pensioenuitvoerder een zogeheten startbrief naar de werknemer stuurt. Uit de wetsgeschiedenis bij de oorspronkelijke versie van het artikel volgt dat expliciet uit de startbrief moet blijken om welk soort pensioenovereenkomst het gaat: “Uit de startbrief moet expliciet blijken of het om een uitkeringsovereenkomst, een kapitaalovereenkomst, of een premieovereenkomst gaat. Van belang hierbij is dat premieovereenkomsten of kapitaalovereenkomsten niet gepresenteerd mogen worden als uitkeringsovereenkomsten door te melden dat gestreefd wordt naar een bepaald eindniveau. De deelnemer moet duidelijk worden geïnformeerd over de kern van de regeling en de eventuele voor zijn rekening komende risico’s. (…) Bij premieovereenkomsten is vooraf onduidelijk wat er zal zijn opgebouwd aan aanspraken op pensioendatum. Desalniettemin geldt de eis, dat de werknemer in de startbrief wordt geïnformeerd over de wijze waarop de pensioenaanspraken worden vastgesteld, ook voor premieovereenkomsten. Daartoe dient in de startbrief aangegeven te worden hoe het verloop in de tijd van de beschikbaar te stellen premies is. Het voorschrift voor evenredige opbouw in de tijd geldt niet voor premieovereenkomsten. Voor een werknemer is het evenwel van belang te weten of de beschikbaar te stellen premie gelijk blijft, stijgt in de loop der tijd, of eventueel een ander verloop heeft. (…) Ook dient de startbrief in het geval van premieovereenkomsten een indicatie te geven van het te bereiken kapitaal als de deelnemer aan de regeling blijft deelnemen tot aan pensioendatum. Daarbij moet uitgegaan worden van de veronderstelling dat het salaris hetzelfde blijft als het aanvangsalaris en moet uitgegaan worden van het toekomstige verloop van de beschikbaar te stellen premies. Om de deelnemer duidelijk te maken dat een premieovereenkomst risico’s voor hem kan opleveren, moet daarbij gebruik gemaakt worden van de drie scenario’s die ontwikkeld zijn in het kader van de financiële bijsluiter (…). Door het voorschrijven van de scenario’s wordt voorkomen dat een deelnemer te gunstige prognoses voorgelegd krijgt.” 4.29 Art. 46 (oud) Pensioenwet bepaalde welke informatie de pensioenuitvoerder (onder meer) de deelnemer op verzoek moet verstrekken. Ik citeer hier het tweede lid: “De pensioenuitvoerder verstrekt de deelnemer, de gewezen deelnemer en de gewezen partner op verzoek informatie die specifiek voor hem relevant is waaronder een indicatie van het mogelijk te bereiken kapitaal op de pensioendatum bij premieovereenkomsten waarbij de premie wordt belegd en een indicatie van de hoogte van de in te kopen periodieke uitkeringen bij aanwending van het mogelijk te bereiken kapitaal bij kapitaalovereenkomsten en premieovereenkomsten.” 4.30 In dit kader verwijs ik ook naar de artt. 5, 8 en 9 (oud) van het Besluit uitvoering Pensioenwet, welke artikelen nader invulling geven aan de informatieverplichting. Ik citeer eerst art. 5 (oud), voor zover hier relevant: “1 Aan de deelnemers wordt jaarlijks een opgave van de verworven pensioenaanspraken verstrekt waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen een uitkeringsovereenkomst dan wel uitkeringsregeling, een kapitaalovereenkomst dan wel kapitaalregeling en een premieovereenkomst dan wel premieregeling. 2 De opgave van de reglementair te bereiken pensioenaanspraken bevat: a. in geval van een uitkeringsovereenkomst dan wel uitkeringsregeling een opgave van de hoogte van het periodiek uit te keren pensioen vanaf de ingangsdatum van het pensioen; b. in geval van een kapitaalovereenkomst dan wel kapitaalregeling een opgave van de hoogte van het voor periodieke uitkeringen aan te wenden kapitaal op de ingangsdatum van het pensioen; of c. in geval van een premieovereenkomst dan wel premieregeling: 1°. de hoogte van de periodieke uitkering wanneer de premie voor de ingangsdatum van het pensioen reeds daarvoor wordt aangewend; en 2°. de hoogte van het voor periodieke uitkeringen aan te wenden verzekerd kapitaal wanneer de premie voor de ingangsdatum van het pensioen reeds daarvoor wordt aangewend.” 4.31 Ik citeer ook het daarmee en met elkaar samenhangende art. 8(2-3) en 9(2-5) (oud) Besluit uitvoering Pensioenwet: “Artikel 8.

De daadwerkelijke beleggingsrisico’s bij deze CDC-regeling lijken dus beperkt. Daarbovenop komt dat voor zover die ambitie niet gehaald zou zijn door het opf, het opf dit niet nadrukkelijk heeft ingebracht in onderhavige procedure. Voor zover bekend is dit de eerste keer dat de rechter zich heeft gebogen over de vraag of een CDC-regeling voor btw als gemeenschappelijk beleggingsfonds kwalificeert. In die zin is het belang van onderhavige procedure groot. Daarbij speelt dat bij de meeste ondernemingspensioenfondsen die een pensioenregeling van een onderneming met een beursnotering (aan de AEX) uitvoeren, thans sprake is van uitvoering van een CDC-regeling. (…) Niet uit te sluiten valt dat als een pensioenfonds een CDC-regeling uitvoert met een relatief laag premieplafond en/of waarbij de ambitie om een bepaalde jaarlijkse pensioenopbouw te realiseren meerdere keren niet is gehaald door tegenvallende beleggingsresultaten, wel door een rechter wordt aangemerkt als gemeenschappelijk beleggingsfonds voor btw doeleinden.” Prejudiciële vragen rechtbank Gelderland 2.21 De rechtbank Gelderland heeft in vijf zaken vragen gesteld aan het Hof van Justitie inzake de toepassing van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen op vermogensbeheerdiensten voor een pensioenfonds. Alle vijf zaken gaan over vermogensbeheerders die diensten verrichten voor pensioenfondsen die een pensioenregeling in de vorm van een uitkeringsovereenkomst uitvoeren. Ik zal niet de feiten verder samenvatten, omdat mijns inziens voor de onderhavige zaken vooral relevant zijn de feiten zoals het Hof van Justitie deze heeft opgevat bij de beantwoording van de prejudiciële vragen. 2.22 Wel wijs ik erop dat de rechtbank overweegt dat het Hof van Justitie in het arrest ATP constateert dat de Deense rechter in de gestelde prejudiciële vraag als feit heeft opgenomen dat het investeringsrisico werd gedragen door de leden van het pensioenfonds. Zij overweegt ook in alle zaken dat de onderhavige pensioenregelingen niet (volledig) vergelijkbaar zijn met de pensioenregelingen die aan de orde waren in de arresten ATP en Wheels en ook niet met die in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. De motivering om prejudiciële vragen te stellen is mijns inziens verder voldoende nauwkeurig weergegeven in het arrest van het Hof van Justitie waarin die vragen worden beantwoord, dus ik ga daar bij de bespreking van dat arrest op in. 2.23 De redactie Vakstudie-Nieuws is kritisch op het stellen van prejudiciële vragen door rechtbank Gelderland, omdat het naar haar mening gaat om een feitelijke kwestie: “Hier ligt namelijk geen rechtsvraag voor, maar enkel een waardering van feiten en omstandigheden en dat is aan rechters in feitelijke instantie om over te oordelen. Zij zijn echter wel gebonden aan arresten van de Hoge Raad, in dit geval HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, BNB 2017/52, V-N 2016/67.18. Rechtbank Gelderland kan zich kennelijk niet in die uitkomst vinden en voelt de aanvechting om zelf aan Luxemburg om het verlossende antwoord te vragen. (…) Onze inschatting is dat het Hof de vragen wel in behandeling neemt, maar enkel volstaat met ‘nuttige aanwijzingen’. Wellicht volgt een antwoord bij een met redenen omklede beschikking (zie art. 99 Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie, PB L 265/1 van 29.9.2012). Het Hof van Justitie EU is ten slotte geen feitenrechter.” 2.24 Wat één van de zaken betreft, waarin het gaat om een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, zijn Dieleman en Schouten kritisch op de duiding van de pensioenregeling door de rechtbank, en op de formulering van de prejudiciële vraag (voetnoten weggelaten): “Enkele onderdelen van het betoog van de rechtbank zijn naar onze mening niet volledig of niet juist. Zo schrijft de rechtbank: “De hoogte van het pensioen is niet direct afhankelijk van de rendementen van de beleggingen van eiseres, maar de hoogte van het pensioen ligt ook geenszins vast. De pensioenopbouw betreft het beoogde pensioen, maar is niet gegarandeerd.” Het eerste gedeelte van de eerste volzin is juist. Maar de opmerking dat de hoogte van het pensioen geenszins vastligt klopt niet. In combinatie met de tweede volzin lijkt de rechtbank te suggereren dat de betreffende pensioenregeling erg op een premieregeling lijkt. Het middelloonpensioen wordt gezien als doelstelling die behaald zou kunnen worden (het is ‘beoogd’). Dit is onjuist. De juridische toezegging is immers een uitkeringsovereenkomst, een middelloonregeling gebaseerd op diensttijd en salaris. Rendementen hebben geen invloed op de toegezegde uitkering. Rendementen hebben mede invloed op de dekkingsgraad, en deze bepaalt vervolgens of er financiële ruimte is voor indexatie. Of dat er, nadat alle andere beleidsinstrumenten zijn ingezet, gekort moet worden. (…) In alle uitspraken schrijft de rechtbank het volgende over kapitaaldekking: “Het ouderdomspensioen wordt gefinancierd op basis van kapitaaldekking. Dit wil zeggen dat de basis voor de pensioenuitkering wordt gevormd door het ingelegde kapitaal en het daarop behaalde rendement.” Wij vinden dit wat ongelukkig geformuleerd en wellicht (onbedoeld) wat sturend. Kapitaaldekking wil inderdaad zeggen dat deelnemers aan een pensioen regeling voor hun eigen pensioen sparen. De ingelegde pensioenpremie wordt belegd en het kapitaal plus investeringsopbrengsten vormen de basis voor de pensioenbetalingen (dit in tegenstelling tot het omslagstelsel, zoals de AOW: de huidige werkenden betalen de AOW-uitkering voor de huidige gepensioneerden). Maar de juridische basis voor de pensioenuitkering (op basis van het middelloonstelsel waar hier sprake van is) is het gemiddelde salaris en de diensttijd. (…) Zoals wij hierboven hebben betoogd zijn naar onze mening de vragen over het (verplichtgestelde) bedrijfstakpensioenfonds en het ondernemingspensioenfonds niet nodig omdat de betreffende pensioenregelingen (vrijwel) gelijk zijn aan de pensioenregeling die centraal stond in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016. Het is naar onze mening onwaarschijnlijk dat het HvJ EU de prejudiciële vragen van Rechtbank Gelderland in het voordeel van deze pensioenfondsen in kwestie zal uitleggen. Voor de beroepspensioenfondsen geldt dat de pensioenregeling in mindere mate vergelijkbaar is met die uit het genoemde arrest van de Hoge Raad, alleen al omdat er geen sprake is van een werkgeverwerknemer relatie. In de kern is de pensioenregeling echter wel vergelijkbaar met een middelloonregeling omdat er sprake is van een uitkeringsregeling en de pensioenopbouw afhankelijk is van het (norm)inkomen en de periode van deelname aan het fonds (vergelijkbaar met diensttijd). In die zin vertoont de casus dus grote gelijkenissen met Wheels en veel minder met ATP. Ook hier zijn wij van mening dat de prejudiciële vragen overbodig zijn.” Dezelfde auteurs menen ook dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 aansluit bij de arresten ATP en Wheels.

verwijst naar punt 44 van de conclusie van A-G Kokott, waarin zij stelt dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of een pensioenregeling in de eerste plaats gegarandeerde of van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen afhankelijke pensioentoezeggingen bevat. Het Hof van Justitie kwalificeert deze verwijzing namelijk aldus dat A-G Kokott “in essentie” opmerkt dat de nationale rechter moet beoordelen of de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk zijn van de resultaten van de beleggingen van het betrokken pensioenfonds. Het komt mij voor dat het Hof van Justitie inhoudelijk evenwel in (beduidend) mindere mate dan A-G Kokott de nadruk legt op de vergelijking tussen gegarandeerde versus variabele pensioentoezeggingen, hetgeen ook zijn weerslag vindt in de ‘slag om de arm’-beoordeling, zoals ik in de vorige alinea vaststelde. 3.10 Het volgende element dat ik wil belichten, is dat in de ‘slag om de arm’-beoordeling in de punten 49-50 zwaar lijkt te wegen of de beleggingsresultaten direct de waarde van de pensioenrechten of de pensioenuitkeringen beïnvloeden. Het Hof van Justitie overweegt namelijk in punt 50 dat de wijziging van het bedrag van de pensioenrechten of de pensioenuitkeringen afhangt van de beleidsdekkingsgraad; dat bedrag is dus afhankelijk van verschillende factoren, waarvan de beleggingsresultaten niet de belangrijkste lijkt te zijn. Gezien de samenvatting van de opmerkingen van de verwijzende rechter in punt 49 lijkt het Hof van Justitie daarmee niet alleen het oog te hebben op een rangschikking van de factoren die invloed hebben op het bedrag van de pensioenrechten of de pensioenuitkeringen, maar eveneens op de omstandigheid of de beleggingsresultaten direct de hoogte van dat bedrag beïnvloeden. Dat vindt steun in de omstandigheden die het Hof van Justitie in punt 47 kennelijk noemenswaardig acht voor de uitgangssituatie waarmee wordt vergeleken in het kader van de toepassing van de vrijstelling van art. 135(1)g Btw-richtlijn, meer specifiek de zinsnede “een onmiddellijke impact hebben op de waarde van de rechten van deelneming”. 3.11 Mogelijk spreekt tegen die lezing dat de situatie die in de beantwoording van de prejudiciële vraag (punt 56) wordt geschetst, de situatie is waarin het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkering weliswaar wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, maar onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds. Daarin zou gelezen kunnen worden dat de omstandigheid dat eerst bepaalde stappen moeten worden doorlopen (“onder bepaalde voorwaarden”) voordat de beleggingsresultaten het bedrag beïnvloeden, niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van de vrijstelling. Dan zou een enkele rangschikking van de elementen die het bedrag beïnvloeden volstaan. Die lezing vind ik echter lastiger te verenigen met de motivering in punten 47, 49 en 50. 3.12 Dan sta ik stil bij het criterium uit punt 48 van Stichting BPL Pensioen e.a.. Om tot vergelijkbaarheid te komen, mag het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen niet in ruime mate vooraf worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon van elke deelnemer. In punt 48 gebruikt het Hof van Justitie de term “in ruime mate”, maar in punt 50 gebruikt het de formulering “grotendeels vooraf worden bepaald”. In de beantwoording van de prejudiciële vraag is de kwantitatieve indicator volledig verdwenen en staat enkel “wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer” (punt 56). 3.13 In de Duitse taalversie staat “weitgehend vorbestimmt” (zowel in punt 48 als 50) en in punt 56 staat “festgelegt”. In de Engelse versie staat “broadly predefined” in punt 48, “to a broad extent, predefined” in punt 50, en “based on” in punt 56. De Franse taalversie spreekt van “largement prédéfini” in punt 48, “dans une large mesure, prédéfini” in punt 50 en “défini” in punt 56. Ook in een aantal andere taalversies is dus in de beantwoording van de prejudiciële vraag de kwantitatieve indicator niet meer terug te vinden. 3.14 Het lijkt mij evenwel dat het Hof van Justitie evident niet bedoeld kan hebben dat het ook gaat om een pensioen dat volledig wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer. Het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen in zo’n regeling kan in het geheel niet variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen, dus deze lezing zou de beantwoording van de prejudiciële vraag innerlijk tegenstrijdig maken, althans haar betrekken op een niet-bestaande situatie. Ook met de motivering van het arrest is beter te verenigen dat het gaat om de mate waarin het pensioen vooraf wordt bepaald op basis van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer. 3.15 Niettemin blijft de vraag staan wat het Hof van Justitie bedoelt met “in ruime mate vooraf worden bepaald” en “grotendeels vooraf worden bepaald”. Wederom meen ik dat de voorlopige inschatting van het Hof van Justitie in punten 49-50 van het arrest aanknopingspunten biedt, in ieder geval de beste die voorhanden zijn. In punt 49 vat het Hof van Justitie de kenmerken van de pensioenregelingen aldus samen dat – ik parafraseer – (i) de pensioenuitkeringen in beginsel worden berekend op basis van een referentiepensioen of het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren, (ii) de hoogte daarvan niet rechtstreeks afhangt van de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, maar ook niet is gewaarborgd, (iii) de beleidsdekkingsgraad bepaalt hoe de beleggingsresultaten tot uiting komen en (iv) het risico van tekorten en overschotten over de deelnemers wordt gespreid. In punt 50 overweegt het Hof van Justitie dat uit die elementen lijkt voort te vloeien dat het bedrag grotendeels vooraf wordt bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het loon van elke deelnemer. 3.16 Mijns inziens hangen het tweede en het derde element met elkaar samen. Immers, de belangrijkste reden dat de hoogte van de pensioenrechten en -uitkeringen niet direct afhangt van de beleggingsresultaten is omdat de beleidsdekkingsgraad bepaalt hoe die resultaten tot uitdrukking komen. Zie ook het gebruik van de signaalwoorden “dan ook” in punt 49, en nog sterker “accordingly” in de Engelse taalversie, “ainsi” in de Franse versie en “also” in de Duitse versie, die aangeven dat de verwijzende rechter opmerkt dat de beleggingsresultaten tot uiting komen omdat middels de beleidsdekkingsgraad het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen kan wijzigen. Het vierde element lijkt me van ondergeschikt belang gezien hetgeen het Hof van Justitie in punt 51 en in de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag van Stichting BPL Pensioen e.a. dienaangaande overweegt (het collectief dragen van het risico is beperkt relevant als het beleggingsrisico vergelijkbaar is met deelnemers van een icbe). 3.17 Gezien het voorgaande constateer ik dat het Hof van Justitie in zijn eigen voorlopige beoordeling in wezen op het spoor zit van een regeling met grotendeels c.q. in ruime mate op basis van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren vooraf bepaalde pensioenrechten en uitkeringen, wanneer het gaat om een regeling waarbij de hoogte van die rechten en uitkeringen in beginsel wordt berekend op basis van een referentiepensioen of het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren en niet rechtstreeks afhangt van de beleggingsresultaten, maar slechts kan wijzigen afhankelijk van de beleidsdekkingsgraad. Bij zo’n regeling, waarvan het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen grotendeels c.q.

Verstrekken informatie aan deelnemers vrijwilligepensioenregeling (…) 2 De informatie over de reglementair te bereiken pensioenaanspraken wordt overeenkomstig artikel 5, tweede lid, vastgesteld. Indien bij een premieovereenkomst of een premieregeling de premie wordt belegd wordt een indicatie gegeven van het te bereiken voor periodieke uitkeringen aan te wenden kapitaal op de pensioendatum en de daarbij gehanteerde veronderstellingen. 3 De indicatie van het te bereiken kapitaal, bedoeld in het tweede lid, wordt berekend op basis van drie scenario’s: een historisch, een vier procent rendement en een pessimistisch opbrengstscenario. (…) Artikel 9. Verstrekken van informatie op verzoek (…) 2 Bij een premieovereenkomst of premieregeling waarbij de premie wordt belegd verstrekt de pensioenuitvoerder op verzoek van de deelnemer, gewezen deelnemer of gewezen partner een indicatie van het te bereiken voor periodieke uitkeringen aan te wenden kapitaal op de pensioendatum en de daarbij gehanteerde veronderstellingen. Artikel 8, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 3 De pensioenuitvoerder verstrekt op verzoek van de deelnemer, gewezen deelnemer of gewezen partner een indicatie van de hoogte van de periodieke uitkeringen op de pensioendatum wanneer het kapitaal, bedoeld in het tweede lid en artikel 5, tweede lid, onderdelen b en c, onder 2°, daarvoor wordt aangewend. 4 Bij de indicatie, bedoeld in het derde lid, worden de op het moment van het verzoek bij de pensioenuitvoerder geldende tarieven gehanteerd. De periodieke uitkeringen worden gecorrigeerd voor te verwachten prijsinflatie. Bij regeling van Onze Minister wordt bepaald met welke te verwachten prijsinflatie gecorrigeerd wordt. 5 Bij het verstrekken van de indicatie, bedoeld in het derde lid, dient de pensioenuitvoerder er op te wijzen dat het risico dat de definitieve pensioenuitkering afwijkt van de indicatie bij de betrokkene ligt.” 4.32 Uit het samenstel van deze bepalingen volgt dat het verschil tussen uitkeringsovereenkomsten en premieovereenkomsten ook leidt tot een verschil in te verstrekken informatie. Ik wijs er bijvoorbeeld op dat alleen met betrekking tot een uitkeringsovereenkomst niet is voorgeschreven dat de pensioenuitvoerder erop moet wijzen dat het risico dat de definitieve pensioenuitkering afwijkt van de indicatie bij de betrokkene ligt. 4.33 Art. 118 (oud) Pensioenwet stelde de volgende eisen aan een uitkeringsovereenkomst: “1 Een basispensioenregeling in de vorm van een uitkeringsovereenkomst welke wordt uitgevoerd door een pensioenfonds voldoet aan de volgende voorwaarden: a. de werkgever draagt ten minste 10 procent van de actuariële kosten van de basispensioenregeling bij; of b. de werknemerspremie voor de basispensioenregeling is voor alle deelnemers gelijk of bedraagt een gelijk percentage van het loon dan wel van het gedeelte van het loon dat voor de pensioenberekening in aanmerking wordt genomen, met dien verstande dat voor verschillende soorten pensioen en voor verschillende pensioenregelingen verschillende premies kunnen worden vastgesteld. 2 Een vrijwillige pensioenregeling in de vorm van een uitkeringsovereenkomst welke wordt uitgevoerd door een pensioenfonds voldoet aan de volgende voorwaarden: a. de werkgever draagt ten minste 10 procent van de actuariële kosten van de vrijwillige pensioenregeling bij; b. de werknemerspremie voor de vrijwillige pensioenregeling is voor alle deelnemers gelijk of bedraagt een gelijk percentage van het loon dan wel van het gedeelte van het loon dat voor de pensioenberekening in aanmerking wordt genomen, met dien verstande dat voor verschillende soorten pensioen en voor verschillende pensioenregelingen verschillende premies kunnen worden vastgesteld; of c. de kosten verbonden aan het toeslagbeleid worden niet ten laste gebracht van de individuele deelnemers, maar ten laste van de collectiviteit van het pensioenfonds en voor de toeslagverlening gelden dezelfde voorwaarden die van toepassing zijn op de basispensioenregeling. 3 Indien de vrijwillige pensioenregeling voldoet aan de voorwaarde, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, deelt het pensioenfonds dit schriftelijk aan de deelnemers en de toezichthouder mee. 4 Het eerste lid is niet van toepassing op een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.” 4.34 Ik citeer ook de wetsgeschiedenis: “Tweede lid De inhoud van deze bepaling is gebaseerd op artikel 3 en 5 van de Regeling taakafbakening. Een pensioenfonds kan slechts een vrijwillige pensioenregeling in de vorm van een uitkeringsovereenkomst uitvoeren wanneer de regeling voldoet aan een voorwaarde uit onderdeel a, b of c. Als onderdeel van voorwaarde c zijn net als in de Regeling taakafbakening niet de beleggings- en verzekeringstechnische risico’s genoemd. De reden daarvan is dat bij een uitkeringsovereenkomst de uitkomst van de uitkering vast staat. Dit betekent per definitie dat de beleggings- en verzekeringstechnische risico’s die zich bij uitkeringsovereenkomsten in de periode tot de pensioendatum kunnen voordoen niet voor rekening van de individuele deelnemer zijn, maar ten laste komen van de collectiviteit van het fonds. Deze vorm van solidariteit is eigen aan iedere pensioenregeling die geen premieovereenkomst en geen kapitaalovereenkomst is en kan niet als aanvullende vorm van solidariteit worden beschouwd.” Literatuur 4.35 De auteur van Tekst en Commentaar Pensioenrecht schrijft in zijn commentaar op art. 10 Pensioenwet het volgende over CDC-regelingen: “5. Collectieve beschikbare premieregelingen (CDC-regelingen) Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is veel te doen geweest over zogenoemde collectieve beschikbare premieregelingen (ook wel ‘collectieve defined contribution regelingen’ of ‘cdc-regelingen’ genoemd). Betoogd is dat dit soort regelingen als aparte vorm in de PW moesten worden opgenomen. Uiteindelijk is dat - terecht - niet gebeurd. Een collectieve beschikbare premieregeling is namelijk niets anders dan een pensioenregeling waarbij de werkgever zich heeft verbonden om nooit meer dan de reguliere premie te betalen. De werkgever heeft dus geen bijstortingsverplichting op zich genomen voor het geval het pensioenfonds een dekkingstekort zou ontwikkelen. Dat betekent dat het pensioenfonds in het geval van een dekkingstekort de werkgever niet om een extra storting kan vragen en dus andere wegen moet zoeken om zijn financiële situatie weer gezond te maken, bijvoorbeeld het niet verlenen van indexatie of het korten van de opgebouwde pensioenrechten en de pensioenaanspraken. Dit is niets nieuws en heeft onder de PSW ook altijd al bestaan. Een collectief beschikbare premieregeling is dus gewoon een uitkeringsovereenkomst (of een kapitaalovereenkomst) zonder bijstortingsverplichting van de werkgever. Op grond van het in de PW opgenomen financiële toetsingskader moet het pensioenfonds voor de pensioenregeling een kostendekkende premie berekenen. De werkgever betaalt derhalve een premie die in beginsel voldoende is om de overeengekomen pensioenen te kunnen financieren. Alleen als het pensioenfonds door slechte beleggingsresultaten in financiële nood komt, lopen de rechthebbenden het risico dat hun aanspraken of rechten gekort worden. Maar dat was ook al het systeem van de PSW.

in ruime mate vooraf wordt bepaald aan de hand van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren, is het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen niet in de eerste plaats afhankelijk van de beleggingsresultaten (punt 48). Alsdan is bij die regeling geen sprake van een aanzienlijke invloed van de beleggingsresultaten (punt 46) en is het beleggingsrisico niet vergelijkbaar met het risico dat wordt gedragen door icbe-deelnemers, dus kan het pensioenfonds dat die regeling uitvoert niet als een gemeenschappelijk beleggingsfonds als bedoeld in art. 135(1)g Btw-richtlijn worden aangemerkt (punt 45). 3.18 Door de lens van het Hof van Justitie dat zijn eigen rechtskader toepast, lijkt het erop dat sneller sprake zou kunnen zijn van een regeling waarvan het bedrag van de pensioenrechten en uitkeringen “in ruime mate vooraf wordt bepaald” dan de woorden “in ruime mate” doen vermoeden. Daarvoor kan kennelijk mogelijk al volstaan dat de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in beginsel – dus als uitgangspunt – worden berekend op basis van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren van elke deelnemer en de beleggingsresultaten niet rechtstreeks het bedrag daarvan beïnvloeden. Arrest van 9 december 2016 vergeleken met Stichting BPL Pensioen e.a. 3.19 Ik citeer hier de rechtsoverweging uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 waarmee het rechtskader van het Hof van Justitie moet worden vergeleken: “2.3.3. Uit de hiervoor in 2.1.1 tot en met 2.1.5 vermelde feiten volgt dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van het Pensioenfonds en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen niet van voldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. De hoogte van de pensioenuitkeringen die de deelnemers ontvangen, wordt in beginsel immers niet bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van het Pensioenfonds, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon (vgl. HvJ 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd, C‑424/11, ECLI:EU:C:2013:144, V-N 2013/28.17, punt 27). Eventuele reserveringen ten gevolge van meevallende beleggingsresultaten komen (uiteindelijk) ten goede aan de – collectiviteit van de – deelnemers, maar ook in dat geval worden de (aanspraken op de) pensioenuitkeringen berekend aan de hand van het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon van de individuele werknemers en niet naar de vermeerdering van het vermogen van het Pensioenfonds. Aan het oordeel dat een beleggingsrisico van voldoende betekenis ontbreekt, doet niet af dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd, dan wel worden verminderd. Dit risico is van een andere orde dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde gelden dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Laatstgenoemd risico zal zich immers direct vertalen in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigdheid.” 3.20 In het licht van mijn eerdere duiding van het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. kom ik tot de conclusie dat het rechtskader dat de Hoge Raad hanteert en dat van het Hof van Justitie in wezen nagenoeg hetzelfde zijn. De Hoge Raad acht doorslaggevend dat de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel wordt bepaald niet naar gelang de beleggingsresultaten, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon; zo ook het Hof van Justitie. Verder wijst de omstandigheid dat de beleggingsresultaten niet rechtstreeks de hoogte van de pensioenuitkeringen beïnvloeden voor zowel de Hoge Raad als voor het Hof van Justitie op het ontbreken van voldoende beleggingsrisico. Uit de laatste volzin van de eerste alinea van de geciteerde rechtsoverweging 2.3.3 leid ik voorts af dat de Hoge Raad, net als het Hof van Justitie (3.173.18), het ontbreken van rechtstreekse doorwerking van de beleggingsresultaten naar de hoogte van de pensioenuitkering ziet als een aanwijzing dat de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel worden bepaald naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon. Overigens volgt ook uit Stichting BPL Pensioen e.a. dat het ontbreken van die rechtstreekse doorwerking een omstandigheid is die in algemene zin tegen een met een icbe-deelnemer vergelijkbaar beleggingsrisico wijst (3.10-3.11). 3.21 Een centraal argument in beide beroepschriften in cassatie is dat het Hof volgens de belanghebbenden ten onrechte toetst of op individuele basis (dus per deelnemer) sprake is van een voldoende betekenisvol beleggingsrisico, terwijl volgens hen reeds voldoende is dat de deelnemers als collectief (en niet iemand anders) het risico dragen. Uit de punten 51-52 van het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. (2.37) volgt echter dat het antwoord op de vraag of het risico door het individu of de collectiviteit wordt gedragen beperkt van belang is. Als de beleggingsresultaten een aanzienlijke invloed hebben op het bedrag van de uit hoofde van de pensioenovereenkomst verschuldigde pensioenrechten en pensioenuitkeringen, doet daaraan niet af dat het beleggingsrisico door de collectiviteit wordt gedragen. Duidelijk is echter dat het Hof van Justitie niet reeds doorslaggevend acht dat de deelnemers als collectief het risico dragen; dat risico moet een aanzienlijke invloed hebben op het bedrag van de uit hoofde van de pensioenovereenkomst verschuldigde pensioenrechten en pensioenuitkeringen. Ook dat uitgangspunt is mijns inziens terug te vinden in het arrest van 9 december 2016. De Hoge Raad overweegt immers dat het positieve risico van de beleggingsresultaten ten goede komt aan de – collectiviteit van de – deelnemers, maar ook in dat geval de (aanspraken op de) pensioenuitkeringen worden berekend aan de hand van het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon van de individuele werknemers en niet naar de vermeerdering van het vermogen van het pensioenfonds. 3.22 Ik kan dus niet het betoog van de belanghebbenden volgen dat het kader dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2016 formuleert, strijdt met de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Veeleer heeft de Hoge Raad met dat kader de arresten Wheels en ATP juist geïnterpreteerd. ‘Aanzienlijke invloed’ al sterk door Hof van Justitie zelf ingevuld 3.23 Vanuit rechtskundig oogpunt sta ik ook stil bij een mogelijke andere lezing van het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. Dat doe ik omdat beide belanghebbenden in hun ingediende reactie op dat arrest tot op zekere hoogte van die andere lezing lijken uit te gaan. Kort gezegd houdt deze in dat uit de termen ‘aanzienlijke invloed’, ‘in de eerste plaats’ en ‘marginale invloed’ volgt dat een relatieve weging moet worden gemaakt van verschillende factoren die invloed hebben op het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen. Omdat de verplichting tot uitkering hoofdzakelijk (i.e. in ieder geval meer dan 50%) wordt voldaan uit de beleggingsresultaten en geen sprake is van een uitkeringsgarantie door of bijstortverplichting van de werkgever, zijn de pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk van de beleggingsresultaten en hebben deze een aanzienlijke, althans meer dan marginale invloed. 3.24 Dat is op zich best een begrijpelijke uitleg van het arrest, ware het niet dat, met punt 48 en verder in ogenschouw, de invulling van de norm ‘aanzienlijke invloed’ door de belanghebbenden zich niet goed laat verenigen met hoe het Hof van Justitie deze norm zelf invult en toepast.

(…)” 4.36 Dieleman en Schouten merken het volgende op over CDC-regelingen: “Er komen ook pensioenregelingen voor die een hybride karakter hebben zoals een CDC-regeling. CDC is de afkorting van Collective Defined Contribution, een collectieve beschikbare-premieregeling. De naam duidt op een premieovereenkomst maar veelal is het een uitkeringsovereenkomst met een vastgestelde premie. Een CDC-regeling combineert een vastgestelde premie met een vastgestelde pensioenuitkering. Een CDC-regeling heeft drie kenmerken: een maximumpremie voor de werkgever, een vooraf vastgestelde hoogte van de pensioenuitkering en een duidelijke vermelding dat de uitkering slechts gewaarborgd is zolang de premie toereikend is. Een CDC-regeling kan volgens de wetsgeschiedenis kwalificeren als uitkeringsovereenkomst. Dat is het geval indien er voldoende mate van zekerheid is dat de overeenkomst wordt nagekomen. De hoogte van de premie moet zijn afgestemd op de toezegging. Essentieel is voor wiens risico het is indien de premie onvoldoende is om de hoogte van de pensioentoezegging na te komen. Dat betekent dat beoordeling van de pensioenovereenkomst en de uitkeringsovereenkomst noodzakelijk is om een oordeel te vormen over de kwalificatie van een CDC-regeling.” 4.37 De maatstaf van het mogen aanmerken van een CDC-regeling als uitkeringsovereenkomst, namelijk dat de overeenkomst met voldoende mate van zekerheid (97,5%) nagekomen kan worden (4.21), wordt ook in 2013 (het laatste onderhavige tijdvak) door de auteurs van Pensioenwet: Analyse en commentaar nog genoemd (voetnoten niet opgenomen): “Het karaktervereiste van de Pensioenwet brengt volgens de wetsgeschiedenis mee dat een CDC-regeling kwalificeert als uitkeringsovereenkomst dan wel als premieovereenkomst. De kwalificatie geschiedt als volgt: – de feitelijke inhoud van de pensioenovereenkomst en de communicatie daarover met de deelnemers vormen het startpunt voor het oordeel van de toezichthouder over het karakter van de regeling; – de hoogte van de premie moet afgestemd worden op deze toezegging; – collectief DC mag gekwalificeerd worden als een uitkeringsovereenkomst als de overeenkomst met voldoende mate van zekerheid (97,5%) nagekomen kan worden. (…) De werkgever mag een collectief DC-regeling naar de werknemers toe presenteren als een uitkeringsovereenkomst, maar dan wel met de daarbij behorende zekerheidsvereisten: namelijk dat deze overeenkomst met een voldoende mate van zekerheid nagekomen kan worden. Dat wil zeggen met een zekerheid van 97,5% wordt voorkomen dat een pensioenfonds binnen een periode van één jaar over minder waarden beschikt dan de hoogte van de technische voorzieningen. Anders worden in de woorden van de wetgever ‘knollen voor citroenen voor verkocht.’ De hoogte van de premie dient daarom ook in geval van een collectief DC-regeling afgestemd te worden op de financiële vereisten die de Pensioenwet stelt. Vanzelfsprekend is het mogelijk deze pensioenregeling zonder dat aan voornoemde zekerheidsmaatstaf behoeft te worden voldaan uit te voeren indien betrokkenen de pensioenovereenkomst kwalificeren als een premieovereenkomst. (…) Bij een collectieve DC-regeling zal immers eerst de vraag beantwoord moeten worden of er sprake is van een premie- dan wel een uitkeringsovereenkomst. Als voldaan wordt aan de daartoe gestelde eisen, is er sprake van een uitkeringsovereenkomst, zodat alle daarbij horende wettelijke regels van toepassing zijn” 4.38 Dezelfde auteurs merken op dat bij een dekkingstekort bij een CDC-regeling de ‘overige sturingsmiddelen’ relatief snel zullen zijn uitgeput en tot korting kan worden overgegaan: “Zou er sprake zijn van een dekkingstekort in de zin van artikel 134 PW, dan is korting mogelijk van opgebouwde aanspraken en ingegane rechten indien alle overige sturingsmiddelen zijn uitgeput. Wanneer eenmaal sprake is van een dekkingstekort onder een collectief DC-regeling dan zal dit bij gebrek aan bijstortverplichtingen en het premie-instrument relatief snel het geval kunnen zijn.” 4.39 De auteurs van het boek Pensioen en de belangrijkste toekomstvoorzieningen merken op dat een CDC-regeling een uitkeringsovereenkomst lijkt te zijn, maar ook duidelijk kenmerken van een premieovereenkomst omvat. 4.40 Schuurman komt tot de conclusie dat – zij het in de context van Hoofdstuk IIB van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB), waarin de pensioenvrijstelling van art. 11(1)c Wet LB nader wordt uitgewerkt – een CDC-regeling waarbij de deelnemer recht blijft behouden op de ingelegde premie plus de daarop behaalde rendementen, kwalificeert als een beschikbarepremieregeling. Indien de CDC regeling een vaste premiestroom kent, maar voor deze premies direct uitkeringsrechten dienen te worden aangekocht, gaat het volgens hem om een middelloonregeling. Overigens merkt hij nog het volgende op: “Wat is nu een collectieve defined-contributionregeling? Het klinkt als een beschikbarepremieregeling, maar dan collectief gefinancierd, terwijl een beschikbarepremieregeling doorgaans nu juist een individueel product zal zijn. Volgens professor E. Lutjens is de CDC-regeling gewoon een beschikbarepremieregeling, waarbij de werkgevers niet durven toegeven dat ze de risico's geheel naar de werknemers willen doorschuiven, zo stelde hij tijdens een studiebijeenkomst van de Kring van Pensioenspecialisten. Daar zit een kern van waarheid in; een CDC-regeling kenmerkt zich immers door een vaste premie die de werkgever aan de pensioenuitvoerder afdraagt. Door het betalen van deze vaste premie heeft de werkgever aan zijn pensioenverplichting voldaan en kan hij niet meer worden aangesproken op toekomstige tekorten. Daar staat dan tegenover dat de werkgever ook geen aanspraak kan maken op eventuele overschotten bij de pensioenuitvoerder. (…) Anders dan bij veel traditionele beschikbarepremieregelingen gaat de CDC-regeling uit van een collectieve premie. Zou de werknemer vervolgens rechten verkrijgen op een aan hem toerekenbaar deel van die premie plus de daarop behaalde rendementen, dan zou men de regeling kunnen kwalificeren als een beschikbarepremieregeling. Bij de meeste CDC-regelingen worden echter met de premie direct aanspraken op toekomstige pensioenuitkeringen aangekocht. Die rechten worden niet aangepast aan het laatstgenoten salaris, zodat het geen eindloonachtige rechten zijn, maar middelloonrechten.”

Het Hof van Justitie legt daarbij veel meer de nadruk op factoren als hoe het bedrag van de uitkeringen die door de deelnemers worden ontvangen wordt bepaald en in welke mate de beleggingsresultaten direct naar dat bedrag doorwerken – tot op zekere hoogte meer vanuit het perspectief van de consument – dan dat de financiering van die uitkeringen uit inleg en beleggingsresultaten door het pensioenfonds een relevante rol speelt. De invulling die het Hof van Justitie dus zelf al aan zijn kader geeft, laat geen ruimte voor de lezing die de belanghebbenden voorstaan. 3.25 Tot op zekere hoogte wordt nog wel gepoogd de “in ruimte mate vooraf bepaald”-toets uit punt 48 te pareren met het betoog dat het loon en de arbeidstijd slechts rekenfactoren zijn om de inleg te bepalen, maar dat verder enkel de beleggingsresultaten de hoogte van het pensioen bepalen. Dat lijkt mij ten aanzien van de specifieke belanghebbenden een feitelijke vraag. Ik kom in algemene, abstracte zin nog hierop terug bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid met individuele defined contribution-regelingen op basis van een premieovereenkomst. Wel merk ik alvast op – zonder mij te willen uitlaten over de specifieke regelingen – dat dat betoog zich slecht laat verenigen met het juridische karakter van een uitkeringsovereenkomst, het pensioenkarakter dat beide aan de orde zijnde pensioenregelingen hebben. 4Vergelijking collectieve met individuele beschikbarepremieregelingen 4.1 Beide belanghebbenden betogen naar aanleiding van de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. dat zij collectieve defined contribution-regelingen (CDC-regelingen) uitvoeren die gelijksoortig zijn aan individuele defined contribution pensioenregelingen (IDC-regelingen). Op grond van het beginsel van fiscale neutraliteit zouden zij daarom voor dezelfde behandeling – toegang tot de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen – in aanmerking moeten komen, aldus de belanghebbenden. Ik schets eerst de achtergrond van de vraag die de rechtbank Gelderland aan het Hof van Justitie heeft gesteld, in het licht van de zogeheten ATP-brief. Ik vervolg met een analyse van de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag in het arrest Stichting BPL Pensioen e.a. Nadat ik het kader aldus heb uiteengezet, beoordeel ik als eerste aanknopingspunt de vergelijkbaarheid binnen de wettelijke kaders die de (thans oude) Pensioenwet bood. Ik refereer in deze conclusie aan de Pensioenwet (oud) omdat de beantwoording van de vraag scharniert op een onderscheid dat de Pensioenwet maakte in de onderhavige tijdvakken, maar dat met de Wet toekomst pensioenen verandert. De ATP -brief 4.2 Naar aanleiding van het arrest ATP (2.12-2.13) en op verzoek van de Tweede Kamer heeft de staatssecretaris van Financiën zijn visie op dat arrest gegeven in de zogeheten ATP-brief. Hier is vooral relevant het onderdeel van de brief waar de staatssecretaris ingaat op de gevolgen van het arrest voor de Nederlandse praktijk. Ik neem dat deel van de brief integraal op: “2.1. Collectieve DB-pensioenregelingen Van oudsher bestaan in Nederland verschillende soorten pensioenregelingen waarvoor verschillende btw gevolgen gelden. De meeste van die regelingen zijn zuivere collectieve DB-pensioenregelingen waarbij de hoogte van het pensioen is vastgesteld op grond van loon en dienstjaren. Het gaat hierbij om meer dan 90% van het totaal aantal pensioenfondsen. Het beheer van een pensioenfonds dat DB-pensioenregelingen uitvoert, valt niet onder de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen (artikel 11, eerste lid, letter i, derde onderdeel van de Wet OB 1968). Het ATP-arrest bevestigt dat btw-heffing over deze beheerdiensten moet plaatsvinden. Enkele vermogensbeheerders leggen zich overigens niet bij dit standpunt neer. Zo is beroep aangetekend tegen het oordeel van de rechtbank Den Haag van 8 juli 2011, nr. AWB 09/8541 08, dat de vrijstelling voor een dergelijke beheerdienst niet van toepassing is. 2.2. Individuele DC-pensioenregelingen Pensioenlichamen die individuele DC-pensioenregelingen uitvoeren, worden gefinancierd door de pensioenontvangers. Het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds. Dergelijk fondsen kunnen als een gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt. De deelnemers ontvangen een pensioen waarvan de hoogte afhangt van de betaalde pensioenpremies en het rendement van de beleggingen. Bij een dergelijk pensioenfonds is de hoogte van de pensioenuitkering niet vooraf bepaald of gemaximeerd. Het beheer van dergelijke pensioeninstellingen is vrijgesteld van btw. Dat is bijvoorbeeld het geval bij bepaalde Premie Pensioen Instellingen (zie de Memorie van Toelichting bij de Wet introductie premiepensioeninstellingen, kamerstukken 31 891). Dergelijke pensioeninstellingen worden voor de btw-heffing gelijk behandeld aan een instelling waarvan het uitsluitende doel de collectieve belegging in effecten en/of bepaalde andere liquide financiële activa is, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders direct of indirect kunnen worden ingekocht of terugbetaald (zie de punten 47 en 49 van het ATP-arrest). Voor deze regelingen heeft het ATP-arrest geen gevolgen waar in de praktijk van btw-vrijstelling over deze beheerdiensten wordt uitgegaan. 2.3. Collectieve DC-pensioen en andere pensioenregelingen Bij collectieve DC-pensioenregelingen kunnen de pensioenafspraken van de individuele deelnemers zijn opgebouwd op een vergelijkbare wijze als gebruikelijk is bij de gangbare DB-pensioenregelingen. De hoogte van het pensioen is dan vooraf vastgesteld op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon. De deelnemer van een collectieve DC-pensioenregeling loopt dan alleen een indirect risico bij achterblijvende beleggingsresultaten, maar blijft verstoken van meevallers in de beleggingen (net zoals bij een DB-pensioenregeling). Met andere woorden, de deelnemers ontvangen geen pensioen waarvan de hoogte afhangt van de betaalde pensioenpremies en het rendement van de beleggingen. In dergelijke gevallen kwalificeert een collectieve DC-pensioenregeling naar mijn mening niet als gemeenschappelijk beleggingsfonds voor de btw. Het is echter ook mogelijk dat sprake is van een collectieve DC-pensioenregeling waarbij de pensioenafspraken van de individuele deelnemers wel zijn opgebouwd op een vergelijkbare wijze als gebruikelijk is bij de individuele DC-pensioenregeling. In die gevallen zal het beheer van een dergelijk pensioenfonds wel zijn vrijgesteld van btw. In dit soort gevallen zal aan de hand van alle feiten en omstandigheden moeten worden beoordeeld of sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds en of de belastingheffing over de beheerdiensten wijzigt naar aanleiding van het ATP-arrest. Over de fiscale gevolgen van het pensioenbeheer kan zekerheid worden gezocht en verkregen via de voor het pensioenlichaam bevoegde Belastinginspecteur.” 4.3 De staatssecretaris van Financiën gaat in een latere brief ook nog in op CDC-regelingen en legt daarbij de nadruk op het onderscheid tussen uitkeringsovereenkomsten en premieovereenkomsten (voetnoten niet opgenomen): “De zuivere uitkeringsregeling (DB) en de zuivere individuele premieovereenkomst (DC) zijn qua risico voor de deelnemers de uitersten van het spectrum. Meest gebruikelijk in Nederland is nog steeds de middelloonregeling en voorheen ook de eindloonregeling. Bij deze uitkeringsregelingen krijgt de deelnemer een loongerelateerde pensioentoezegging en ligt het uitvoeringsrisico in de meeste regeling bij het pensioenfonds.

Een tekort of overschot tussen de waarde van de pensioenverplichting en het opgebouwde pensioenkapitaal is voor rekening van het pensioenfonds. Voor welk deel de hoogte van de uitbetaalde pensioenen wordt bepaald door de behaalde beleggingsresultaten is lastig te zeggen. Een dergelijk dekkingstekort of -overschot is de resultante van alle uitvoeringsrisico, waar de beleggingsrisico’s slechts een onderdeel van zijn. Er hoeft dan ook geen direct verband te zijn tussen enerzijds de beleggingsrendementen en anderzijds een tekort of overschot dat kan leiden tot (achterwege blijven van) indexatie of een korting van de pensioenaanspraak of -uitkering. Deze gevolgen kunnen bijvoorbeeld ook afhankelijk zijn van de rentestand, vergrijzing of een langere levensverwachting. (…) Werkgevers kunnen afspraken maken met pensioenfondsen over de mate waarin zij aanspraak maken op dekkingsoverschotten of aansprakelijk zijn voor dekkingtekorten, waaronder de afkoop van een bijstortverplichting en/of herstelpremie (vgl. bijvoorbeeld CDC-regelingen, waarin een middelloonuitkering is toegezegd, maar de premiebijdrage is gelimiteerd). Echter, ook dit maakt niet dat de beleggingsrisico’s direct bij de deelnemers komen te liggen. Bij een pensioenovereenkomst met een uitkeringstoezegging ligt het risico van een dekkingstekort of -overschot in de eerste plaats bij het pensioenfonds, die deze risico’s over de generaties heen spreidt. De aan een deelnemer uit te betalen uitkering door het pensioenfonds hangt primair af van de (loongerelateerde) toezegging en de levensduur na pensioendatum van de deelnemer, en houdt geen direct verband met de voor deze deelnemer ingelegde premies of gerealiseerde beleggingsrendementen. Er kan dus moeilijk gezegd worden dat het beleggingsrisico in verband met ingebrachte gelden direct voor rekening en risico van de betreffende pensioendeelnemer komt. Dit zijn belangrijke verschillen met de premieovereenkomsten, die wel steeds meer voorkomen maar in veel mindere mate dan de uitkeringsregelingen. Bij een premieovereenkomst heeft de deelnemer op pensioendatum recht op het pensioenkapitaal dat is gerealiseerd met de ingelegde premies en daarmee behaalde beleggingsrendementen. Er kan zich tussentijds geen dekkingstekort of -overschot voordoen in de zin dat de waarde van de pensioenverplichting hoger of lager is dan dit kapitaal. Met het beschikbare kapitaal moet uiterlijk op pensioendatum een pensioen worden ingekocht. De omstandigheden van die inkoop, zoals wijzigingen in de levensverwachting of renteontwikkelingen, komen direct voor rekening van de deelnemer. Dit kan tot gevolg hebben dat er op pensioendatum meer of minder pensioen kan worden aangekocht. Een premieovereenkomst is dus daadwerkelijk een ander pensioenproduct, waarbij alle pensioenrisico’s en kosten, inclusief vermogensbeheerkosten en de eventueel daarop drukkende btw, direct voor rekening van de deelnemer zijn. (…) Zoals hiervoor geschetst, is er onafhankelijk van de btw een trend waarneembaar richting de premieovereenkomsten. De btw-behandeling volgt deze ontwikkeling, maar is ondergeschikt aan de oorzaak ervan. Overigens is de keuze voor een passende pensioenregeling primair een verantwoordelijkheid van sociale partners. Een verzoek om verschillende pensioenregelingen voor de btw zonder meer gelijk te behandelen zou voorbij gaan aan de feitelijke verschillen tussen uitkerings- en premieregelingen en pensioenuitvoerders, en houdt geen rekening met het verschil in btw-wetgeving voor individueel vermogensbeheer (belast) en collectief vermogensbeheer (vrijgesteld).”” 4.4 In deze brief zegt de staatssecretaris van Financiën ook toe de problematiek bij het Btw-comité te agenderen. Dat comité lijkt de indeling uit de ATP-brief te delen: “7. The VAT Committee also almost unanimously confirms in accordance with settled case-law of the CJEU that where a pension fund does not fall within the scope of the UCITS Directive, the pension fund may still qualify as a special investment fund for the purposes of Article 135(1)(g) of the VAT Directive, as set out in point 4. The VAT Committee almost unanimously agrees that regardless of how it is classified for regulatory purposes such a pension fund shall qualify as a special investment fund only if it meets all the conditions set out in point 4. Whether pension funds qualify as special investment funds must be determined on a case-by-case basis. In particular, the VAT Committee almost unanimously confirms that, in accordance with settled case-law of the CJEU, only pension funds where the investors themselves bear the risk connected with the pension fund (as opposed to that risk being borne by someone other than the investor) may be seen as sufficiently comparable to UCITS and, therefore, qualify as special investment funds for the purposes of Article 135(1)(g) of the VAT Directive. The VAT Committee almost unanimously confirms that in accordance with settled case-law of the CJEU, defined-contribution pension funds (“DC pension funds”), where the contribution to be made to the pension fund is defined, but the retirement benefit to be received depends on the performance of the investment (the risk thus being borne by the investor), shall be seen as sufficiently comparable to UCITS and, therefore, qualify as special investment funds for the purposes of Article 135(1)(g) of the VAT Directive. Furthermore, the VAT Committee almost unanimously confirms that in accordance with settled case-law of the CJEU, defined-benefit pension funds (“DB pension funds”), where the retirement benefit to be received by the investor is defined regardless of the contributions to be made to the fund (the risk thus not being borne by the investor), may not be seen as sufficiently comparable to UCITS and, therefore, they shall not qualify as special investment funds for the purposes of Article 135(1)(g) of the VAT Directive. The VAT Committee is of the almost unanimous view that for hybrid pension funds containing elements of both DC and DB pension funds to be seen as sufficiently comparable to UCITS and, therefore, qualify as special investment funds for the purposes of Article 135(1)(g) of the VAT Directive, it must be required that the investors bear themselves a substantial part of the risk connected with the pension fund.” 4.5 Overigens sluit de laatste alinea van bovengenoemd citaat goed aan bij Stichting BPL Pensioen e.a. Oordeel rechtbank Gelderland 4.6 In de tussenuitspraak waarin zij prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorlegt, gaat de rechtbank Gelderland in op de ATP-brief. Zij stelt voorop dat deze brief als beleid dient te worden beschouwd. Zij gaat vervolgens in op het onderscheid tussen uitkerings-, premie- en kapitaalovereenkomsten zoals dat in de (in het tijdvak geldende) Pensioenwet werd gemaakt: “48. Zoals hiervoor reeds uiteengezet maakt de Nederlandse pensioenwetgeving onderscheid tussen uitkerings-, premie- en kapitaalovereenkomsten. De uitkeringsovereenkomst gaat uit van een vastgestelde uitkering, de premieovereenkomst van een vastgestelde premie en de kapitaalovereenkomst van een vastgesteld kapitaal. Het primaire doel van de pensioenovereenkomsten is het verzorgen van een ouderdomspensioen. Het ouderdomspensioen wordt bij alle pensioenovereenkomsten gefinancierd op basis van het ingelegde kapitaal en het behaalde beleggingsrendement. De beleggingsresultaten kunnen bij alle pensioenovereenkomsten in meer of mindere mate gevolgen hebben voor de hoogte van de pensioenuitkering. De wijze waarop de beleggingsresultaten tot uiting komen in de hoogte van de pensioenen is echter wel verschillend.