ECLI:NL:PHR:2025:436

B.F. Assink In de zaak [eiseres] B.V. in liquidatie (hierna: [eiseres], in vrouwelijk enkelvoud) tegen 1 [verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] ) 2. [de B.V.] (hierna: [de B.V.]) (hierna tezamen: [verweerder], in mannelijk enkelvoud) Inleiding In een enquêteprocedure heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK) overwegingen gewijd aan de vraag of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd vanwege de overtreding van eerder door de OK opgelegde en met dwangsommen versterkte geboden (verboden). [eiseres] meent dat deze overwegingen gezag van gewijsde hebben in het onderhavige executiegeschil tussen partijen. In cassatie wordt door [eiseres] (onder meer) geklaagd over het oordeel in hoger beroep dat van zulk gezag van gewijsde geen sprake is. M.i. zonder succes. Ik leg uit waarom.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2-3.19 van het bestreden arrest (hierna: het arrest). 1.2 [eiseres] dreef via haar dochtervennootschap Flevosap B.V. (hierna: Flevosap) een onderneming die zich bezighoudt met de productie en verkoop van fruitsappen. [A] B.V. (hierna: BV) en [de B.V.] houden elk 50% van de gewone aandelen in [eiseres] . [A] BV houdt daarnaast cumulatief preferente aandelen in [eiseres] . [eiseres] houdt alle aandelen in Flevosap en Flevofruit B.V., [eiseres] is ook enig bestuurder van die vennootschappen. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] BV. [verweerder 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [de B.V.] . [betrokkene 1] en [verweerder 1] zijn broers. 1.3 In 2018 is bij [eiseres] en de door haar gedreven onderneming een liquiditeitstekort ontstaan. [eiseres] is in verband daarmee door haar huisbankier ING Bank N.V. (hierna: ING) onder bijzonder beheer geplaatst. Daarnaast is tussen [betrokkene 1] en [verweerder 1] in toenemende mate onenigheid ontstaan. De broers zijn niet erin geslaagd hun meningsverschillen bij te leggen of overeenstemming te bereiken over een ontvlechting van hun belangen in [eiseres] . 1.4 Bij beschikking van 20 september 2019 heeft de OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [eiseres] over de periode vanaf 1 januari 2018. Daarbij heeft de OK bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding [A] BV en [de B.V.] geschorst als bestuurders van [eiseres] . Kort daarna is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) aangewezen als tijdelijk bestuurder van [eiseres] . [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) is aangewezen als beheerder van de aandelen in [eiseres] . 1.5 Korte tijd na haar benoeming heeft [betrokkene 2] de OK verzocht haar te ontheffen van haar functie en een ander aan te wijzen als tijdelijk bestuurder. Bij beschikking van 12 november 2019 is [betrokkene 2] ontheven van haar taak. De OK heeft mr. P.R. Dekker (hierna: Dekker) aangewezen als tijdelijk bestuurder. In die beschikking staat mede dat [betrokkene 2] aan haar verzoek tot ontheffing ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder 1] geen vertrouwen heeft in haar functioneren, dat enige objectieve rechtvaardiging daarvoor ontbreekt en dat [verweerder 1] [betrokkene 2] heeft bejegend op een wijze die ontoelaatbaar is. 1.6 Bij nadere beschikking van 18 maart 2020 heeft de OK onder meer overwogen: “ [verweerder] bemoeilijken het werk van de achtereenvolgende OK-bestuurders door een wantrouwende en verwijtende opstelling. Zij werpen problemen op zonder het bieden van oplossingen, zodat discussies over ondergeschikte zaken onnodig veel tijd en aandacht vergen. Dit geldt voor de kwestie van de transportvergunning, de aanspraak van [betrokkene 4] op het [merk] , de afgifte van taxatierapporten en de ondertekening en retournering van de NDA. [verweerder] onderhouden eigenmachtig contacten met partijen die mogelijk in een overname zijn geïnteresseerd, terwijl de Ondernemingskamer uitdrukkelijk heeft bepaald dat de OK-bestuurder bij uitsluiting de regie voert over verkoop van de onderneming. Volgens [verweerder 1] staat het hem en [betrokkene 4] vrij om gespreken te voeren met partijen die zijn geïnteresseerd in een overname van de onderneming, terwijl dit evident in strijd is met het belang van [eiseres] [ [eiseres] , A-G] dat - zoals ook met partijen is besproken en ten grondslag ligt aan de beschikkingen van de Ondernemingskamer - vergt dat de OK-bestuurder bij uitsluiting de regie voert over het verkooptraject. [verweerder] vallen bij herhaling ING (al dan niet via [betrokkene 4] als “adviseur”) lastig met berichten waarvan ING niet gediend is, die kennelijk het vertrouwen van ING in de OK-bestuurder beogen aan te tasten en die de bereidheid van ING om [eiseres] de tijd te gunnen die nodig is voor verkoop van de onderneming slechts kunnen ondergraven. Het is begrijpelijk dat Dekker daaraan zwaar heeft getild omdat (a) ING te kennen heeft gegeven van dergelijke berichten verschoond te willen blijven, (b) [eiseres] voor succesvolle verkoop van de onderneming afhankelijk is van bereidheid van ING om haar vordering niet onmiddellijk op de eisen, (c) [verweerder 1] op 8 november 2019 aan de Ondernemingskamer had toegezegd zich daarvan te zullen onthouden, (d) Dekker hem bij herhaling aan die toezegging heeft herinnerd en (e) de Ondernemingskamer in haar beschikking van 12 november 2019 al had geconstateerd dat [verweerder 1] de toenmalige OK-bestuurder had tegengewerkt, onder meer door achter haar rug bij ING te klagen over het beleid van die bestuurder. Illustratief voor de hardnekkigheid van die schadelijke opstelling acht de Ondernemingskamer dat, zoals ter zitting van 4 maart 2020 bleek, [betrokkene 4] zich daags voordien opnieuw tot ING had gewend.” 1.7 De OK heeft in die beschikking vervolgens bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat [de B.V.] en [verweerder 1] , al dan niet handelend via [Holding] B.V. en/of [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]): a. zich dienen te onthouden van alle handelingen die de verkoop en overdracht van de onderneming van [eiseres] op de wijze die Dekker en [betrokkene 3] in het vennootschappelijk belang van [eiseres] achten kunnen frustreren of bemoeilijken; b. moeten gehengen en gedogen dat zij zijn uitgesloten van deelname in het verkooptraject; c. zich dienen te onthouden van besprekingen met en het verstrekken van informatie aan derden (anders dan hun advocaat) in verband met de verkoop van de onderneming van [eiseres] ; d. zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens Dekker. Daarbij is bepaald dat [verweerder] , na betekening van de beschikking, dwangsommen ten gunste van [eiseres] verbeuren van € 25.000 per overtreding, tot maximaal € 1.000.000. 1.8 Dekker heeft in een brief van 18 mei 2020 aan [verweerder] medegedeeld dat in totaal zestien dwangsommen van elk € 25.000 zijn verbeurd wegens overtreding van voornoemde geboden, en dat hij namens [eiseres] aanspraak maakt op betaling van in totaal € 400.000. In de brief wordt per overtreding een toelichting gegeven. 1.9 De brief van 18 mei 2020 is aan [verweerder] betekend, met de sommatie het bedrag van € 400.000 binnen twee dagen te voldoen.

In eerste aanleg 2.1 Bij dagvaarding van 6 juli 2021 heeft [verweerder] [eiseres] in rechte betrokken bij de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank). 2.2 [verweerder] vorderde, na eiswijziging, samengevat en voor zover van belang in cassatie (zie de weergave in rov. 2.2 van het arrest): I. voor recht te verklaren dat [verweerder] de geboden die de OK bij de beschikkingen van 18 maart 2020 en 29 mei 2020 hem heeft opgelegd, niet heeft overtreden en dat mitsdien [verweerder] geen dwangsommen heeft verbeurd, althans indien van overtreding sprake is, voor recht te verklaren welk(e) gebod(en) overtreden is (zijn) en welk bedrag aan dwangsommen is verbeurd; II. voor recht te verklaren dat [eiseres] door verrekening door [verweerder] geen vorderingen (meer) heeft op [verweerder 1] en/of [de B.V.] ter zake van: o de door de OK bij beschikking van 18 maart 2020 opgelegde dwangsommen en de proceskostenveroordeling inclusief de betekenings-, beslag- en (overige) executiekosten; o de door de OK bij beschikking van 29 mei 2020 opgelegde dwangsommen en de proceskostenveroordeling inclusief de betekenings-, beslag- en (overige) executiekosten; o de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 12 november 2020 uitgesproken proceskostenveroordeling inclusief de betekenings-, beslag- en (overige) executiekosten; o de door de rechtbank Midden-Nederland bij beschikkingen van 18 september 2020 uitgesproken proceskostenveroordeling inclusief de betekenings-, beslag- en (overige) executiekosten; III. (primair) alle (derden)beslagen die [eiseres] op grond van voornoemde uitspraken heeft gelegd, op te heffen; IV. (subsidiair) [eiseres] te veroordelen tot opheffing en doorhaling van alle door haar gelegde (derden)beslagen en van die opheffing en doorhaling mededeling te doen aan [verweerder] , op straffe van verbeurte van een dwangsom; V. [eiseres] te verbieden op grond van voornoemde uitspraken verdere executiemaatregelen te treffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; VI. [eiseres] te veroordelen tot onmiddellijke afgifte aan [verweerder] van bepaalde documenten, op straffe van verbeurte van een dwangsom; VII. dit alles met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 2.3 Op 3 november 2021 heeft [eiseres] een conclusie van antwoord genomen. 2.4 Op 10 februari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.5 Op 30 maart 2020 heeft [verweerder] een akte wijziging/vermeerdering van eis genomen. 2.6 Op 13 april 2022 heeft [eiseres] een antwoordakte genomen. 2.7 Op 4 januari 2023 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen (hierna: het vonnis). Daarin heeft zij, samengevat: (i) voor recht verklaard dat [verweerder] voor € 150.000 aan dwangsommen heeft verbeurd; (ii) voor recht verklaard dat [eiseres] door verrekening geen vorderingen (meer) heeft op [verweerder] ter zake van onder meer de door de OK bij beschikkingen van 18 maart 2020 en 29 mei 2020 opgelegde dwangsommen en uitgesproken proceskostenveroordelingen, inclusief de betekenings-, beslag- en (overige) executiekosten; (iii) alle nog liggende (derden)beslagen van [eiseres] op grond van onder meer de OK-beschikkingen opgeheven; (iv) [eiseres] verboden verdere executiemaatregelen te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; en (v) de proceskosten gecompenseerd. In hoger beroep 2.8 Bij appeldagvaarding van 22 maart 2023 is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). 2.9 Op 11 april 2023 heeft [eiseres] een memorie van grieven genomen. 2.10 Op 4 juli 2023 heeft [verweerder] een memorie van antwoord genomen en incidenteel hoger beroep ingesteld. 2.11 Op 12 september 2023 heeft [eiseres] een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. 2.12 Op 16 mei 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.13 Bij het arrest heeft het hof in principaal en incidenteel hoger beroep, samengevat, (i) het vonnis vernietigd, behalve de beslissingen over het opheffen van de (derden)beslagen, het verbod aan [eiseres] verdere executiemaatregelen te treffen, versterkt met een dwangsom, en de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring, voor zover nodig. Daarnaast heeft het hof voor recht verklaard (ii) dat [verweerder] in totaal € 250.000 aan dwangsommen heeft verbeurd en (iii) dat [eiseres] door verrekening geen vorderingen (meer) heeft op [verweerder] ter zake van onder meer de door de OK bij beschikkingen van 18 maart 2020 en 29 mei 2020 opgelegde dwangsommen en uitgesproken proceskostenveroordelingen, inclusief de betekenings-, beslag- en (overige) executiekosten. Tot slot heeft het hof (iv) bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank, en (v) afgewezen wat verder is gevorderd. 2.14 Hiertoe oordeelt het hof, voor zover van belang in cassatie en samengevat, als volgt in het arrest. - [eiseres] beroept zich op het gezag van gewijsde van de beschikking. Volgens [eiseres] hebben de bindende eindbeslissingen die het dictum van de beschikking dragen in deze procedure gezag van gewijsde. [eiseres] betoogt in dat verband onder meer dat de OK in de beschikking haar eerdere beschikking van 18 maart 2020 met gezag van gewijsde heeft uitgelegd. Ook is er, aldus [eiseres] , in de beschikking al met gezag van gewijsde geoordeeld over de vraag of [verweerder] dwangsommen is verschuldigd. (rov. 4.2) - Het beroep van [eiseres] op het gezag van gewijsde is tevergeefs. De OK heeft in de beschikking een onmiddellijke voorziening getroffen in de enquêteprocedure, dit op de voet van art. 2:349a BW. De beslissingen in een dergelijke procedure hebben - evenals bijvoorbeeld die in een kort geding - naar haar aard geen gezag van gewijsde. Uit de beschikking blijkt ook dat de OK oordeelde als dwangsomrechter. Zij heeft, in het kader van de beantwoording van de vraag of er aanleiding was voor oplegging van ‘aanvullende’ verboden met dwangsommen, beoordeeld of de dwangsomveroordeling van 18 maart 2020 voldeed. In dát kader heeft de OK beoordeeld of [verweerder] de opgelegde verboden geschonden had (rov. 3.3 van de beschikking). De beschikking kan dan ook niet zo begrepen worden dat daarin een definitief oordeel wordt gegeven over de vraag of er op basis van de beschikking van 18 maart 2020 dwangsommen zijn verbeurd en dat dit oordeel aan de beslissing in het dictum ten grondslag is gelegd. Een dergelijke uitleg zou ook niet stroken met de vaste rechtspraak (van de OK) op dit punt. Ten overvloede merkt het hof daarbij nog op dat uit de beschikking (rov. 1.8 daarvan) kan worden afgeleid dat de OK het verzoek of tegenverzoek van [verweerder] om “het verzoek van [verweerder] af te wijzen met de vaststelling dat er geen dwangsommen zijn verbeurd” - anders dan [eiseres] meent - kennelijk ook niet als een zelfstandig tegenverzoek heeft opgevat. (rov. 4.3) - Het hof dient in deze zaak als executierechter te beoordelen of dwangsommen zijn verbeurd vanwege schending van de verboden die de OK in haar beschikkingen van 18 maart 2020 en 29 mei 2020 heeft opgelegd. In deze zaak moeten daarom de feiten die [eiseres] ten grondslag legt aan haar stelling dat dwangsommen zijn verbeurd, getoetst worden aan de inhoud van de veroordeling zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij moet het dictum van de beschikking in kwestie uitgelegd worden met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4348. Het hof spreekt hier van ‘ [eiseres] ’. Zie Hof Amsterdam (OK) 18 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:908. Zie Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1455. Zie Rb. Midden-Nederland 4 januari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:10. Op 24 maart 2023 heeft zij een herstelexploot uitgebracht. Rov. 4.2-4.3 staan onder het opschrift “Beroep op gezag van gewijsde”. Rov. 4.5-4.39 staan onder het opschrift “Bespreking van ‘feiten I t/m XV’”. Rov. 4.40 staat onder het opschrift “Totaal verbeurde dwangsommen”. Rov. 4.42 staat onder het opschrift “Beroep op verrekening; opheffing beslagen”. Het hof verwijst daarbij in noot 2 naar: “Zie onder meer Gerechtshof Amsterdam (OK) 10 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3073, en Gerechtshof Amsterdam (OK) 5 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5167.” Het hof merkt in noot 3 (die staat na de laatste punt van rov. 4.3) op: “Grief 1 van [eiseres] slaagt niet.” Die grief betrof het door [eiseres] gedane beroep op gezag van gewijsde van de beschikking, als bedoeld in rov. 4.2. Zie de memorie van grieven, p. 3-12. Het hof verwijst daarbij in noot 4 naar: “Zie HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5238.” Het hof verwijst daarbij in noot 5 naar: “Vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:310.” Het gezag van gewijsde geldt in beginsel alleen als de opvolgende procedure wordt gevoerd tussen dezelfde partijen, behoudens de uitbreiding in art. 236 lid 2 Rv. Zie bijv. HR 8 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1596, NJ 2024/341, rov. 3.2; HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683, NJ 2022/183, rov. 3.1.2-3.1.3; en HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2759, NJ 1999/83, rov. 3.3. Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Eerste aanleg (2), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 155 wijst erop, daarbij diverse voorbeelden uit Hoge Raad-rechtspraak noemend, dat “[e]en zekere terughoudendheid met het toekennen van gezag van gewijsde aan een beschikking op haar plaats [is] als zij niet tot stand is gekomen in een procedure die de waarborgen biedt van een dagvaardingsprocedure, zoals met betrekking tot het processuele debat, de rechtsmiddelen en het bewijs. Ook kan de aard van de verzoekschriftprocedure meebrengen dat de rechter niet gebonden is aan (bepaalde) beslissingen in eerdere uitspraken.” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G] Overigens: Van Schaick is de (cassatie)advocaat van [eiseres] in de onderhavige zaak. Zie verder bijv. A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:1998:ZC2759) voor voornoemde Hoge Raad-beschikking uit 1998, onder 8: “Aangenomen wordt echter dat beslissingen vervat in beschikkingen ook gezag van gewijsde kunnen hebben “mits het gaat om rekestprocedures waarin sprake is van een beoordeling van een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen en een definitieve uitspraak dienaangaande wordt gedaan op basis van een aan een bodemprocedure eigen onderzoek” (…).” Zie HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, NJ 2022/129, rov. 3.1.3. [Noot 4 in het origineel, A-G:] Vgl. Kamerstukken II 1969/70, 10377, nr. 3, p. 22, 23 en HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683, rov. 3.3. [Noot 5 in het origineel, A-G:] Vgl. HR 15 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4156, rov. 3.4. Zie Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Eerste aanleg (2), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 147, 148. Zie nader voor e.e.a. bijv. P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2025 (actueel t/m 1 maart 2025), art. 236 Rv , aant. 4.2, 6.1-6.7; E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 9.1.2; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Beperking van de omvang van het gezag van gewijsde van voorbeslissingen’, in: Toonaangevend, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 15.3; H.J. Snijders (red.), C.J.M. Klaassen, H.B. Krans & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 60; J. de Jong, Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, Den Haag: Sdu 2022, art. 236 Rv, aant. 1; Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Eerste aanleg (2), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 148; en A.C. Faber, Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 164. Zie voor e.e.a. bijv. Asser Procesrecht/A. Steneker, Beslag en executie (5), Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 697, 699; A.W. Jongbloed, Executierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 1.24-1.25; H.J. Snijders (red.), C.J.M. Klaassen, H.B. Krans & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 248; en M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, nr. 11.4. Zij heeft dit ook, en bij herhaling, onderkend. Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 10 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3073, rov. 2.2 en Hof Amsterdam (OK) 5 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5167, rov. 2.9. Zie over executie in de zin van aandelenoverdracht bijv. ook Hof Amsterdam (OK) 7 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6899, rov. 3.25. Zie bijv. M.W. Josephus Jitta, T&C BW, Deventer: Wolters Kluwer 2025 (actueel t/m 21 februari 2025), art. 2:349a BW, aant. 3; M.H.J. van Rest & R.P.M.G. van den Boorn, Enquêterecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2024, nr. 6.1.5; B. Winters, ‘De verzoekschriftprocedure’, in Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 5.7.18; R. de Haan, ‘Onmiddellijke voorzieningen’, in datzelfde handboek, nr. 29.8; G. van Solinge, ‘Enquêterecht en internationaal privaatrecht’, in datzelfde handboek, nr. 49.4.4; M. Zilinsky & J.W. de Groot in nrs. 3-5 van hun annotatie onder Hof Amsterdam (OK) 25 augustus 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2372, in JOR 2021/10; en F. Eikelboom, De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 10.4.4. Zie P.H.M. Broere in nr. 4 van zijn annotatie onder de beschikking, in JOR 2020/204. In art. 2:355 lid 3 BW wordt o.a. art. 2:349a BW van overeenkomstige toepassing verklaard, dus voor die tweede procedure. Zie HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245, NJ 2000/653, rov. 4.1. Zie HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486, rov. 3.3.3 over “de eerste fase van de enquêteprocedure” en “de tweede fase”, welke terminologie bijv. ook in HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1435, NJ 2012/423, rov. 5.1.4 (deels) opduikt. Zie verder bijv. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.7, 3.11. Zie bijv. HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245, NJ 2000/653, rov. 4.2. Zie de vorige noot. Zie bijv. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, NJ 2024/22, rov. 3.4. Zie bijv. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210, rov. 3.2.2. Zie bijv. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210, rov. 3.2.3. Zie bijv. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, NJ 2024/22, rov. 3.4. Zie L. Timmerman, ‘Het enquêterecht als vernieuwer van het vennootschapsrecht?’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 60.4.2. Daarbij wordt art. 2:357 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Dan wordt, naar luid van die bepaling, een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopige oordeel van de OK gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Dan dient de OK daarna binnen een redelijke termijn te beslissen op het verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW. Ik citeer uit HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, rov. 3.3.2. Aldus HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611, rov. 4.3. Zie verder bijv. P.G.F.A.

Op 20 en 25 mei 2020 heeft Dekker namens [eiseres] ten laste van [verweerder] beslag doen leggen op onder andere twee industrieterreinen en het woonhuis van [verweerder 1] , op bankrekening(en) van [verweerder 1] , en op de aandelen die [de B.V.] houdt in [eiseres] . 1.10 Dekker en [eiseres] hebben op 19 mei 2020 aan de OK verzocht te bepalen, zakelijk weergegeven: - dat het verbod van onderdeel (a) van de beschikking van 18 maart 2020 ook geldt voor het in enige vorm contact hebben, direct of indirect, met enige bij (dochtermaatschappijen van) [eiseres] of in het overnameproces betrokken partij, onder wie [betrokkene 1] , zolang de overname niet is geëffectueerd, behoudens contact met Dekker via schriftelijke informatie-uitwisseling; - dat het verbod van onderdeel (d) van de beschikking van 18 maart 2020 zich mede uitstrekt tot het doen van bedreigende of lasterlijke uitlatingen jegens door Dekker ingeschakelde adviseurs, hulppersonen en bieders in het overnameproces, onder wie [betrokkene 1] . 1.11 Bij nadere beschikking van 29 mei 2020 (hierna: de beschikking) heeft de OK onder meer overwogen: “Voor de vraag of aanleiding bestaat tot verduidelijking van het dictum van de Beschikking [de beschikking van de OK van 18 maart 2020, A-G] en versterking van de verboden door lijfsdwang dan wel verhoging van de in de Beschikking opgelegde dwangsommen is van belang vast te stellen of de thans geldende verboden onvoldoende effect sorteren. Dat is klaarblijkelijk het geval indien aannemelijk is dat sedert de Beschikking is gehandeld in strijd met het bepaalde onder a tot en met d in de Beschikking, zodat dwangsommen zijn verbeurd. De Ondernemingskamer zal daarom een aantal handelingen van of namens [verweerder] beoordelen. Gelet op de aard van de verzoeken bestaat er thans geen aanleiding om ten aanzien van alle door Dekker als een overtreding aangemerkte handelingen te beoordelen of daardoor dwangsommen zijn verbeurd. (…)” 1.12 De OK heeft in die beschikking vervolgens overwogen, kort gezegd, dat meerdere dwangsommen zijn verbeurd vanwege de e-mail van 12 april 2020 van [verweerder 1] aan [betrokkene 1] , het WhatsApp-bericht van 2 mei 2020 van [betrokkene 4] aan [betrokkene 5] (van Flynth Deal Advies, een door Dekker ingeschakelde adviseur, hierna: [betrokkene 5]), de e-mail van 4 mei 2020 van [betrokkene 4] aan Dekker, de e-mail van 9 mei 2020 van [verweerder 1] aan Dekker en drie ingediende tuchtklachten. De OK heeft verder bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald, in aanvulling op de beschikking van 18 maart 2020: “a. dat [de B.V.] en [verweerder 1] , al dan niet handelend via [Holding] en/of [betrokkene 4] zich dienen te onthouden van ieder contact direct of indirect, met enige bij (dochtermaatschappijen van) [eiseres] B.V. of in het overnameproces betrokken partij, waaronder [A] , zolang de overname niet is geëffectueerd, behoudens contact met P.R. Dekker via schriftelijke informatie-uitwisseling; b. dat [de B.V.] en [verweerder 1] , al dan niet handelend via [Holding] en/of [betrokkene 4] zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens door P.R. Dekker ingeschakelde adviseurs en hulppersonen alsmede jegens bieders in het overnameproces, onder wie [A] en aan hem gelieerde vennootschappen; c. dat zij, na betekening van deze beschikking, dwangsommen ten gunste van [eiseres] B.V. verbeuren van € 25.000 per overtreding van de onder a. en b. genoemde geboden en tot een maximum van € 1.000.000 voor de dwangsommen die worden verbeurd wegens overtreding van de in de beschikking van 18 maart 2020 opgelegde geboden en de in deze beschikking onder a. en b. genoemde geboden; d. dat het [de B.V.] en [verweerder 1] , al dan niet handelend via [Holding] B.V. en/of [betrokkene 4] , verboden is asbestplaten, chemicaliën of andere zaken die in het bezit zijn van [de B.V.] en [verweerder 1] over te brengen naar het terrein van [eiseres] B.V. en daar achter te laten, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door P.R. Dekker en bepaalt dat zij, na betekening van deze beschikking, een dwangsom ten gunste van [eiseres] B.V. verbeuren van € 250.000 bij overtreding van dit bevel.” 1.13 Op 13 juni 2020 heeft [eiseres] opnieuw executoriaal beslag gelegd op twee industrieterreinen en het woonhuis van [verweerder 1] . Dit beslag is onder meer gelegd vanwege dwangsommen van in totaal € 400.000 die volgens [eiseres] verbeurd zijn. 1.14 [eiseres] heeft op 15 juni 2020 executoriaal beslag doen leggen op de aandelen die [verweerder 1] houdt in [Holding] B.V. en in [de B.V.] . [eiseres] heeft op 31 augustus 2020 executoriaal beslag doen leggen onder de Staat der Nederlanden ten laste van [de B.V.] . 1.15 Op 3 juli 2020 heeft [eiseres] haar activa voor € 3.100.000 verkocht aan een door [betrokkene 1] opgerichte vennootschap. 1.16 Bij beschikking van 18 september 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland aan [eiseres] verlof verleend over te gaan tot verkoop en overdracht van de aandelen van [verweerder 1] in [de B.V.] . Daarbij heeft de rechtbank [verweerder 1] veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . [verweerder 1] is in hoger beroep gekomen van die beschikking. 1.17 Bij vonnis van 12 november 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van [verweerder] en [Holding] B.V., die strekten tot (onder meer) het opheffen van de door [eiseres] gelegde beslagen en het aan [eiseres] opleggen van een verbod tot het leggen van nieuwe beslagen, afgewezen en [verweerder] en [Holding] B.V. veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . [verweerder] en [Holding] B.V. zijn in hoger beroep gekomen van dit vonnis. 1.18 Bij brief van 22 augustus 2021 heeft Dekker [verweerder] het tweemaal verbeuren van een dwangsom van € 25.000 aangezegd, dit vanwege: - een e-mail die [verweerder 1] stuurde naar de website van ‘bistrotantepietje’ met het verzoek om contact, telefonisch of per e-mail, in verband met de zoektocht van [verweerder] naar ‘lotgenoten’ voor een collectieve tuchtklacht tegen Dekker; - een contact dat [verweerder 1] via Instagram heeft gelegd met [betrokkene 6] met de mededeling dat mocht haar vader iets kunnen vertellen over Dekker, hij dat graag zou horen in verband met een collectieve tuchtklacht tegen Dekker. Dekker schrijft in de brief ook dat hij ter voorkoming van verdere escalatie niet voornemens is deze dwangsommen te incasseren, op voorwaarde dat [verweerder] zich verder aan het gebod van de OK zal houden. 1.19 Op 19 januari 2022 heeft mr. R.J.W. Analbers (hierna: Analbers) bij de OK het verslag ingediend van het onderzoek inzake [eiseres] .

Bij deze uitleg moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Verder merkt het hof op dat in een executiegeschil waarbij het gaat om de vraag of dwangsommen zijn verbeurd omdat een in algemene termen vervat verbod (of gebod) niet is nageleefd, een restrictieve interpretatieregel geldt. Die regel houdt in dat een redelijke uitlegging van een in algemene termen vervat verbod meebrengt dat de draagwijdte daarvan beperkt is te achten tot handelingen waarvan niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken als door de rechter verboden opleveren. Het hof neemt deze maatstaven bij de verdere beoordeling mede tot uitgangspunt. De stelplicht en bewijslast dat dwangsommen zijn verbeurd, rusten in dit kader op de executant, hier [eiseres] . (rov. 4.5) - Het hof gaat, gezien de beschikking van 18 maart 2020 van de OK, niet mee in het betoog van [verweerder] dat bij gelijktijdige schending van twee of drie verboden slechts sprake zou zijn van één overtreding. (rov. 4.6) - Vervolgens beoordeelt het hof de door [eiseres] gestelde feiten I t/m XV die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd. (rov. 4.7-4.39) - Slotsom is dat op grond van feiten II, VI (2x), VII (2x), XI (3x), XII en XV in totaal tien keer een dwangsom is verbeurd van € 25.000, dus in totaal € 250.000. Het hof ziet gelet op het partijdebat geen aanleiding onderscheid te maken tussen de posities van [verweerder 1] en [de B.V.] . Ook partijen gaan kennelijk ervan uit dat in elk geval [de B.V.] aansprakelijk is, hetgeen van belang is voor de discussie over verrekening. (rov. 4.40) - Uit het overzicht dat [eiseres] in hoger beroep overlegde (productie 13) volgt dat zij, rekening houdend met de verbeurte van tien dwangsommen, per 2 augustus 2023 nog € 918,49 van [de B.V.] heeft te vorderen. Die vordering zou zijn ontstaan door twee boekingen op en na 13 april 2023. In de periode tussen het vonnis en 13 april 2023 hebben geen andere boekingen plaatsgevonden. Het hof leidt hieruit af dat [eiseres] ’s vorderingen ook volgens haar op 4 januari 2023 volledig voldaan waren. (rov. 4.42) In cassatie 2.15 Bij procesinleiding van 19 juli 2024 heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. 2.16 [verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en vervolgens schriftelijk toelichting gegeven. 2.17 [eiseres] heeft nog gerepliceerd. 2.18 [de B.V.] is niet verschenen in cassatie, aan haar is verstrek verleend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van [eiseres] bevat zestien genummerde onderdelen (1-16). De eerste twee onderdelen (1-2) staan onder het opschrift “Inleiding” en bevatten geen klachten. De daaropvolgende dertien onderdelen (3-15) staan onder het opschrift “Uitwerking van de klacht”. Die “klacht” duidt op de uiteenzetting op p. 3-4 van de procesinleiding onder het opschrift “Klacht” (hierna: de Klacht). Het laatste onderdeel (16) staat onder het opschrift “Gevolgen van vernietiging” en bevat geen klacht. 3.2 Ik vang aan met een weergave van de Klacht (zie onder 3.3-3.5 hierna). Daarna bespreek ik deze, aan de hand van de onderdelen 3-15 waarmee de Klacht is uitgewerkt, waarna ik onderdeel 16 nog aanstip (zie onder 3.6-3.73 hierna). De Klacht 3.3 De Klacht is vooreerst gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.3 van het arrest dat [eiseres] zich tevergeefs beroept op het gezag van gewijsde van eindbeslissingen van de OK in de beschikking. Volgens de Klacht baseert het hof dit oordeel erop: (i) dat die beslissingen “naar haar aard geen gezag van gewijsde hebben”, omdat (a) de OK heeft geoordeeld als dwangsomrechter en (b) de OK, gelet op het kader waarin zij heeft beoordeeld of [verweerder] de opgelegde bevelen geschonden had, geen definitief oordeel heeft gegeven over de vraag of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd, en (ii) de OK (kennelijk) niet op een zelfstandig tegenverzoek van [verweerder] heeft beslist. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk gemotiveerd. 3.4 Ter onderbouwing daarvan stelt de Klacht in de kern het volgende. Eindbeslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben op de voet van art. 236 lid 1 Rv in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Ook eindbeslissingen in beschikkingen die kracht van gewijsde hebben, hebben in een ander geding gezag van gewijsde. Dat geldt ook voor eindbeslissingen van de OK, althans (en in elk geval) voor de eindbeslissingen waarop [eiseres] in deze procedure een beroep heeft gedaan. Voor het gezag van gewijsde is niet relevant of de rechter in het eerdere geding zijn eindbeslissing in dezelfde hoedanigheid heeft genomen als die van de rechter in het andere geding, noch of de vordering of het verzoek in het eerdere geding was gebaseerd op dezelfde grondslag als in het andere geding. Relevant is wel of de desbetreffende eindbeslissing de rechtsbetrekking in geschil betreft en het dictum van de eerdere rechterlijke uitspraak draagt. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (art. 24 Rv). 3.5 Volgens de Klacht geven om dezelfde reden ook rov. 4.11, 4.13, 4.17, 4.19-4.20, 4.23-4.24, 4.29 en 4.31 van het arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarin heeft het hof niet het door [eiseres] ingeroepen gezag van gewijsde toegekend aan eindbeslissingen in de beschikking, maar (alsnog) zelfstandig beoordeeld of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd wegens schending van de bevelen in de beschikking van 18 maart 2020. Althans, zo vervolgt de Klacht, zijn deze overwegingen onbegrijpelijk, omdat het hof daarin zonder motivering is voorbijgegaan aan de andersluidende eindbeslissingen van de OK in de beschikking. Behandeling 3.6 De Klacht faalt, gelet op het volgende. 3.7 Ik start met inleidende opmerkingen over relevante thema’s (zie onder 3.8-3.39 hierna). Daarna keer ik terug naar de Klacht aan de hand van de onderdelen 3-15, waarna ik onderdeel 16 als gezegd nog aanstip (zie onder 3.40-3.73 hierna). - Gezag van gewijsde 3.8 Eerst iets over art. 236 lid 1 Rv. 3.9 Dit bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht (gezag van gewijsde) hebben. Ook aan beslissingen in een beschikking op verzoekschrift kan, onder omstandigheden en naar analogie, dit gezag van gewijsde toekomen. De Hoge Raad heeft zich diverse malen uitgelaten over dit gezag van gewijsde, onder meer als volgt: “Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is.

Geerts, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (actueel t/m 18 oktober 2022), art. 2:349a BW, aant. 3.1 en, uitvoerig, Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 20, 32. Zie bijv. P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: Boom Juridisch 2018, nr. 2.3.7.1, waaronder: “O.v. [onmiddellijke voorzieningen, A-G] worden aangemerkt als ordemaatregelen, vergelijkbaar met voorzieningen die getroffen kunnen worden door de voorzieningenrechter.” Daaraan doet niet af dat er, breder bezien, zowel overeenkomsten als verschillen bestaan tussen de mogelijkheid tot het treffen van zo’n onmiddellijke voorziening en van zo’n voorlopig voorziening. Zie bijv. A. Hammerstein, ‘Enquêterecht en kort geding’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 44.1-44.6. Zie bijv. de volgende noot, alsmede A.C. Faber, ‘Gevolgen van voorzieningen voor derden’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 36.2.4.2; A.C. Faber, ‘De afdwingbaarheid van nakoming in strijd met onmiddellijke voorzieningen’, Ondernemingsrecht 2021/64, nr. 3.5; en A.C. Faber, Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 168-170, waaruit ik citeer onder 3.24 hierna. Zie ook noot 13 hiervoor, en verder bijv. B. Winters, ‘De verzoekschriftprocedure’, in Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 5.7.11: “Het komt mij eveneens voor dat de Ondernemingskamer bij de behandeling van een verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen, niet hoeft in te gaan op een aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs, een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of een op art. 843a Rv gebaseerd verzoek, gelet op het spoedeisend karakter van het treffen van onmiddellijke voorzieningen.” Winters wijst daarbij op “HR 15 maart 1968, NJ 1968/228 (Nogepha/Squibb and Sons), waarin de Hoge Raad overwoog dat de rechter in kort geding niet behoeft in te gaan op een aanbod tot bewijs door getuigen vanwege het spoedeisend karakter van het kort geding.” Zie P.D. Olden in nrs. 4-5 van zijn annotatie onder het vonnis, in JOR 2023/149. Zie A.C. Faber, Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 168-169. Zie HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.8. N.a.v. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 5, 7.4. Zie HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.7 en 3.8, eerste zin. Specifiek: “in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure”. Waarin de OK, “indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen” (e.e.a. uiteraard op verzoek van een daartoe bevoegde persoon). Zie HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.7. Zie hierover bijv. ook A.C. Faber, Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 167, waaronder: “Geconcludeerd kan worden dat het gezag van gewijsde in de tweede fase beperkt is tot het oordeel dat van wanbeleid is gebleken en dat de overwegingen van de Ondernemingskamer niet (zonder meer) gezag van gewijsde hebben. Over de toepasselijkheid van het gezag van gewijsde in de eerste fase van de enquêteprocedure is daarmee overigens geen uitsluitsel gegeven.” Zie verder bijv. HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419, NJ 2003/538, rov. 3.4. Zie rov. 4.3, eerste zin. Zie rov. 4.3, tweede zin. Zie rov. 4.3, derde zin. Illustratief is rov. 3.17. Daarin stelt het hof vast dat op 19 januari 2022, dus ruim anderhalf jaar ná de beschikking, Analbers bij de OK het verslag heeft ingediend van het onderzoek inzake [eiseres] . Oftewel het verslag van het onderzoek dat de OK in haar beschikking van 20 september 2019 had bevolen. Het hof wijst - terecht - ook niet op art. 2:355 lid 3 BW (dat ziet als gezegd op een tweede procedure van de enquête), maar enkel op art. 2:349a BW. Zie rov. 4.3, vierde en zevende zin. In het dictum van de beschikking (onder “De beslissing”) heeft de OK, kort gezegd: - bij wijze van onmiddellijke voorziening, en in aanvulling op de bij de beschikking van 18 maart 2020 aan [verweerder] opgelegde geboden, e.e.a. bepaald als geciteerd onder 1.12 hiervoor; - de verzoeken van [verweerder] afgewezen; - [verweerder] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten zijdens Dekker/ [eiseres] ; - de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - afgewezen hetgeen meer of anders is verzocht. Zie rov. 4.3, vijfde zin. Zie rov. 4.3, zesde zin. Zie rov. 4.3, voorlaatste zin. Op die rechtspraak, specifiek de in noot 20 hiervoor genoemde OK-beschikkingen uit 2020 en 2014, wijst het hof ook in noot 2 van het arrest. Zie rov. 4.3, laatste zin. Zie over de mogelijkheid van indiening van zo’n zelfstandig tegenverzoek in een enquêteprocedure bijv. HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1056, NJ 2012/393, rov. 4.1.3, waaronder: “Op de enquêteprocedure zijn de bepalingen van toepassing van de verzoekschriftprocedure van art. 261 e.v. Rv. Op grond van art. 282 lid 4 Rv. kan iedere belanghebbende in die procedure een zelfstandig verzoek indienen, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek.” In die rov. 3.1 vatte de OK de door Dekker/ [eiseres] op zijn verzoeken gegeven toelichting samen, aldus dat Dekker/ [eiseres] erop heeft gewezen “dat het overnameproces zich thans in een cruciale fase bevindt. Definitieve biedingen moeten worden gedaan op 2 juni 2020 en de geplande afrondingsdatum van het verkoopproces is 1 juli 2020. In dit proces wordt in elk geval een van de bieders [betrokkene 1] , en de door Dekker ingeschakelde adviseurs door handelingen van [verweerder] , al dan niet handelend door [betrokkene 4] , oneigenlijk onder druk gezet. Daardoor komen zowel de overname in gevaar (door het risico dat bieders of adviseurs van [eiseres] zich terugtrekken en Dekker een belangrijk deel van zijn tijd aan acties van [verweerder] moet besteden) als de financiële stabiliteit van de onderneming. De in de Beschikking [de beschikking van 18 maart 2020, A-G] door de Ondernemingskamer opgelegde verboden, [versterkt] met dwangsomveroordelingen, hebben onvoldoende effect, gelet op het feit dat inmiddels door [verweerder] 16 dwangsommen zijn verbeurd. Om die reden dient het dictum van de Beschikking te worden verduidelijkt en uitgebreid en dient de naleving daarvan te worden versterkt door lijfsdwang op [verweerder 1] , dan wel door hogere dwangsommen.” Dit staat dus in de sleutel van verzochte onmiddellijke voorzieningen (art. 2:349a lid 2 BW). Daar staat: “ [verweerder] bestrijden dat dwangsommen zijn verbeurd en hebben aangevoerd dat de thans verzochte onmiddellijke voorzieningen niet voldoen aan de vereisten van proportionaliteit, subsidiariteit en doeltreffendheid.” Zie J.H.M. Willems, ‘Ondernemingsrecht met een eigen karakter?’, in: Eenheid en verscheidenheid, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 173. Zie Hof Amsterdam (OK) 21 maart 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC7530. Kort gezegd: om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] alsnog onder door de OK te stellen strikte voorwaarden toe te laten tot het doen van een bieding in het kader van de voorgenomen verkoop. Dus dat het in rov. 4.2 bedoelde beroep van [eiseres] op gezag van gewijsde tevergeefs is. Waarbij dus, anders dan in de onderhavige zaak, niet ‘sec’ de vraag voorlag of vanwege schending van bevelen in de OK-beschikking(en) van 18 maart 2020 (en 29 mei 2020) dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] Zie onder 3.28-3.31 hiervoor. Dát dit laatste zo is, wordt in het onderdeel overigens niet bestreden. Dit wordt in cassatie ook niet bestreden. Dat station is het hof met rov. 4.2-4.3 immers al gepasseerd.

Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten. Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.” 3.10 De kern van dit gezag van gewijsde is wel aldus samengevat door Van Schaick: “Art. 236 lid 1 Rv veronderstelt twee zelfstandige procedures, waarvan er een heeft geleid tot een vonnis waarin rechterlijke beslissingen voorkomen die zien op de civielrechtelijke rechtsbetrekking die in de andere procedure in geschil is. (…) Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde van de eerdere beslissingen is niet vereist dat in de beide procedures hetzelfde wordt gevorderd; voldoende is dat de procedures dezelfde rechtsbetrekking tot onderwerp hebben, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt. In dat geval kan soms het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing worden ingeroepen.(…) Art. 236 lid 1 Rv beperkt het gezag van gewijsde niet tot beslissingen die in het dictum van het vonnis staan. Integendeel, ook in het kader van het gezag van gewijsde moet het dictum worden gelezen in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot dat dictum hebben geleid. Het gezag van gewijsde strekt zich dus uit (…) tot de eindbeslissingen die in het lichaam van het vonnis staan en de uiteindelijke beslissing mede dragen. Niet vereist is dat de beslissing in de eerste procedure een geschilpunt betreft dat toen centraal stond of overheersend was. Het gaat erom dat de beslissing in de eerste procedure in de weg staat aan een nieuw oordeel over de rechtsbetrekking dat in de andere procedure wordt gevraagd, in die zin dat dit nieuwe oordeel zou kunnen leiden tot een vonnis dat zich naar zijn uitkomst niet met het eerdere vonnis verdraagt. Dat betekent in het algemeen dat in de tweede procedure niet, ook niet impliciet, hetzelfde feitencomplex op een andere juridische grondslag of hetzelfde juridische vraagstuk op een andere feitelijke grondslag ter discussie kan worden gesteld.” [zonder verwijzingen in het origineel, onderstreping toegevoegd, A-G] Aangenomen wordt dat dit gezag van gewijsde níet toekomt aan bijvoorbeeld een beslissing waarbij alleen het bestaan van een feit wordt vastgesteld, een beslissing waarbij alleen een rechtsregel wordt geformuleerd, een beslissing ten overvloede en een beslissing die (naar de aard) slechts voorlopig is. - Executierechter 3.11 Dan iets over de executierechter. 3.12 Het vonnis of de beschikking waarin een dwangsom is opgelegd (dus door de dwangsomrechter), vormt een executoriale titel waarmee de schuldeiser de dwangsom ten uitvoer kan leggen zodra deze is verbeurd (art. 611c Rv). De vraag of een dwangsom is verbeurd, dient te worden beoordeeld door de rechter die bevoegd is van een executiegeschil kennis te nemen: de executierechter. Art. 438 lid 1 Rv bepaalt dat geschillen die in verband met executie rijzen, worden gebracht voor de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, of in welk rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich een of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden. Lid 2 daarvan bepaalt dat het geschil ook in kort geding kan worden gebracht voor de voorzieningenrechter van die volgens lid 1 bevoegde rechtbank. Duidelijk is dat die gewone civiele rechter (inclusief voorzieningenrechter) bevoegd is kennis te nemen van een executiegeschil. In beide gevallen dient de zaak te worden ingeleid door een dagvaarding. In de regel, en ook in de onderhavige zaak, draait een executiegeschil om een veroordeelde die van mening is dat geen grond bestaat voor het executeren van een dwangsom vanwege een in de hoofdveroordeling neergelegd gebod (verbod). De OK heeft in een enquêteprocedure, ook als zij daarin als dwangsomrechter een dwangsom heeft opgelegd, níet die bevoegdheid voornoemde vraag te beantwoorden (dus: of een dwangsom is verbeurd). Ook voor zo’n door de OK opgelegde dwangsom is bij uitsluiting die gewone civiele rechter, als executierechter, bevoegd deze vraag te beantwoorden. 3.13 Zoals Broere noteerde, naar aanleiding van de beschikking: “Volgens Dekker hebben de opgelegde verboden, versterkt met dwangsomveroordelingen onvoldoende effect. Om het gedrag van [verweerder 1] verder aan banden te leggen verzoekt hij hierom een aantal aanvullende onmiddellijke voorzieningen. Conform het verzoek van Dekker breidt de OK de aan [verweerder 1] opgelegde verboden verder uit, zie r.o. 3.3-3.18. Ook de OK meent dat de eerder opgelegde verboden onvoldoende effect sorteren, nu aannemelijk is dat [verweerder 1] in strijd hiermee heeft gehandeld en dwangsommen zijn verbeurd. De OK acht het niet nodig ten aanzien van alle door Dekker als overtreding aangemerkte handelingen te beoordelen of daardoor dwangsommen zijn verbeurd. Dat oordeel is ook niet aan de OK, maar kan [verweerder 1] in een apart executiegeschil op de voet van art. 438 Rv bij (de voorzieningenrechter van) de rechtbank laten toetsen. Dit onderdeel van de onderhavige beschikking is mijns inziens goed te volgen.” - Onmiddellijke voorziening in enquêteprocedure 3.14 Dan iets over art. 2:349a BW. 3.15 Dit artikel is onderdeel van titel 8.2 Boek 2 BW, oftewel de wettelijke regeling van het enquêterecht. Deze regeling bevat twee afzonderlijk procedures: de eerste procedure van de enquête voorziet in de mogelijkheid van een verzoek aan de OK tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven; de tweede procedure van de enquête, bedoeld in art. 2:355 BW, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 BW bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 BW ter griffie is neergelegd. Art. 2:349a lid 1 BW schrijft voor dat de OK het verzoek met de meeste spoed behandelt. In de huidige opzet van deze regeling vormt zo’n onderzoek (de ‘enquête’) de kern ervan. Tegen beschikkingen van de OK uit hoofde van deze regeling staat cassatieberoep open, waarover nader in art. 2:359 lid 1 BW. 3.16 De OK is pas bevoegd tot het treffen van (eind)voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in die tweede procedure, nadat die eerste procedure is geëindigd met het onderzoeksverslag en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. De bevoegdheid van de OK in die eerste procedure zo’n onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. 3.17 Wat betreft de doeleinden van het enquêterecht heeft de wetgever aanvankelijk vooral het verkrijgen van openheid van zaken als belangrijk doel daarvan aangemerkt, en later de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon vooropgesteld.

Van de mogelijkheid van een onderzoek, en van de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid, zou bovendien een preventieve werking kunnen uitgaan. Tot de doeleinden van het enquêterecht zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. 3.18 Daarbij zij bedacht dat de regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon, welk belang bij voornoemde belangenafweging daarom voorop staat; en dat uitgangspunt bij de toepassing van het enquêterecht is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Timmerman ziet dit laatste als een belangrijke rechtspolitieke aanwijzing en een mogelijkheid voor de OK om in enquêteprocedures ondogmatisch, informeel en door het recht heen kijkend door te stoten naar de economische werkelijkheid. 3.19 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt, onder meer en kort gezegd, dat de OK in elke stand van het geding op verzoek van een daartoe bevoegde partij een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding, indien dit - gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken - vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. (Art. 2:349a lid 3 BW ziet op het geval waarin er door de OK nog geen onderzoek is gelast.) Ook hier geldt dat de OK het verzoek met de meeste spoed behandelt (art. 2:349a lid 1 BW). 3.20 Is naar het oordeel van de OK een onmiddellijke voorziening vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon, dan: “heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken.” 3.21 Zo’n onmiddellijke voorziening, die dus naar haar aard een voorlopige is, heeft het karakter van een ordemaatregel. Mede langs die lijn dringt zich een parallel op met een voorlopige voorziening in kort geding (of in een bodemprocedure, op de voet van art. 223 Rv). 3.22 Tegen de achtergrond van het voorgaande valt, uitgaande van een onmiddellijke voorziening getroffen in de eerste procedure van een enquête, zoals aan de orde in de beschikking (zie onder 3.26 sub b en 3.27 hierna), aan te nemen dat beslissingen van de OK inzake zo’n onmiddellijke voorziening in algemene zin buiten het bereik van art. 236 Rv vallen. 3.23 Olden zegt het zo, naar aanleiding van het vonnis: “(…) de vraag is of een dergelijke beslissing in de eerste fase überhaupt gezag van gewijsde kan hebben. (…) Een belangrijke uitzondering [op het bereik van art. 236 Rv, A-G] betreft beslissingen in vonnissen die naar hun aard slechts voorlopig zijn. Omdat dergelijke beslissingen niet tussen partijen vaststellen welke rechten of verplichtingen tussen hen als recht gelden, bestaat geen aanspraak op finaliteit. Aan een kortgedingvonnis komt om die reden geen gezag van gewijsde toe (HR 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1583, NJ 1995/213, r.o. 3.3 (…)). (…) De parallel tussen de ordemaatregel in kort geding en de onmiddellijke voorziening dringt zich op. Het oordeel “twijfel aan een juist beleid” dat noodzakelijk is voordat een onmiddellijke voorziening getroffen kan worden, loopt naar zijn aard vooruit op een onderzoek dat nog moet plaatsvinden en een eventuele beslissing in de tweede fase. Ik ben het eens met Faber (A.C. Faber, Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (…) 2020/paragraaf 169), die deze en andere gezichtspunten behandelt en concludeert: “Dit alles tezamen vormt mijns inziens een te wankele basis om toepasselijkheid van het gezag van gewijsde op beslissingen over onmiddellijke voorzieningen aan te nemen”.” 3.24 Ik citeer Faber nader: “Het is maar zeer de vraag of en in hoeverre een beslissing over een onmiddellijke voorziening gezag van gewijsde kan hebben. De procedure die tot een onmiddellijke voorziening leidt, lijkt niet te voldoen aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van het gezag van gewijsde. Die voorwaarden zijn onder meer dat de beslissing voortvloeit uit een behoorlijke procesvoering, die gekenmerkt wordt door partijautonomie, ruimte biedt voor feitenonderzoek, en gericht is op het verkrijgen van een definitief oordeel over een rechtsbetrekking in geschil. De onmiddellijke voorziening daarentegen vloeit voort uit een kortgedingachtige procedure, met beperkingen van de procedurele waarborgen, vergelijkbaar met de beperkingen in het kort geding. In de enquêteprocedure is er slechts één feitelijke instantie en voor bewijslevering is de facto nauwelijks ruimte. Of het element partijautonomie voldoende uit de verf komt is twijfelachtig. In het enquêterecht staat het belang van de rechtspersoon voorop. Ter bevordering van dat belang heeft de rechter beslisruimte, die ten koste kan gaan van de partijautonomie. Het primaat van het belang van de rechtspersoon brengt mee dat (het verzoek om) een onmiddellijke voorziening primair dat belang betreft. De beslissing hoeft geen oordeel in te houden over een ‘rechtsbetrekking in geschil’ tussen de partijen in de enquêteprocedure.De procedure mondt uit in een ordemaatregel, die wordt getroffen in afwachting van de uitslag van het onderzoek. De beslissingen over onmiddellijke voorzieningen zijn vaak sterk verweven met de oordelen over de gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van de rechtspersoon. Die oordelen zijn geen voorlopige oordelen die pas in een latere procedure definitief (kunnen) worden. Het oordeel op zichzelf kan niet later ter discussie worden gesteld. In strikt procedurele zin zijn het definitieve oordelen. Toch betwijfel ik of het voor de hand ligt deze een definitief karakter toe te dichten zoals hiervoor (…) is bedoeld. Inhoudelijk betreffen die oordelen immers redenen om te twijfelen en geen zekerheden. Of die twijfels terecht zijn kan pas achteraf worden vastgesteld als het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon is voltooid.(…) Dit alles tezamen vormt mijns inziens een al te wankele basis om toepasselijkheid van het gezag van gewijsde op beslissingen over onmiddellijke voorzieningen aan te nemen.” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G] 3.25 Daaraan staat de Laurus-beschikking van de Hoge Raad niet in de weg. Daarin verduidelijkte hij onder meer dat indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke procedure, de vaststelling van de OK dat sprake is van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon in de zin van art. 2:355 lid 1 BW - behoudens cassatie - weliswaar bindend is voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid impliceert.

De door de OK vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de OK dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoeker(s) opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. - Arrest (en beschikking) 3.26 Ik verleg nu mijn inleidende opmerkingen naar rov. 4.3 van het arrest. a. Daarin stelt het hof voorop dat het in rov. 4.2 bedoelde beroep van [eiseres] op gezag van gewijsde tevergeefs is. Vervolgens licht het hof toe waarom dit zo is, daarbij uitleg gevend aan de beschikking. b. Eerst wijst het hof erop dat de OK in de beschikking op de voet van art. 2:349a (lid 2) BW een onmiddellijke voorziening heeft getroffen. En dat beslissingen van de OK in dat verband, evenals bijvoorbeeld beslissingen van de voorzieningenrechter in kort geding, naar de aard geen gezag van gewijsde hebben. Daarbij ziet het hof niet eraan voorbij dat de onmiddellijke voorziening die de OK treft in de beschikking is gestoeld op art. 2:349a lid 2 BW, waarbij geldt dat de beschikking - net als bijvoorbeeld de beschikking van 18 maart 2020 - door de OK is gegeven in een eerste procedure van de enquête als bedoeld onder 3.15 hiervoor, voorafgaand aan afronding van het door haar gelaste onderzoek. c. Vervolgens licht het hof toe dat uit de beschikking “ook” blijkt - hier wijst het hof dus op een ander punt dan sub b hiervoor - dat de OK daarin niet optrad als executierechter, wel als dwangsomrechter. Wat volgens het hof meebrengt dat de beschikking níet zo uitgelegd (“begrepen”) kan worden dat de OK daarin een definitief oordeel heeft gegeven over de vraag of door [verweerder] dwangsommen zijn verbeurd wegens schending van bevelen in de beschikking van 18 maart 2020, en dat zij een dergelijk oordeel ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing in het dictum van de beschikking. Daarbij betrekt het hof: - dat de OK in de beschikking, in het kader van de beantwoording van de vraag of er aanleiding was voor oplegging van “aanvullende” verboden met dwangsommen, beoordeelde of de dwangsomveroordeling van 18 maart 2020 voldeed; - dat in het kader van dat laatste de OK in de beschikking beoordeelde (in rov. 3.3 daarvan) of [verweerder] de opgelegde verboden, dus in de beschikking van 18 maart 2020, geschonden had; - dat voornoemde (door het hof dus verworpen) uitleg van de beschikking ook niet zou stroken met de vaste rechtspraak van de OK op dit punt, genoemd onder 3.12 (noot 20) hiervoor. d. Ten overvloede merkt het hof daarbij nog op dat uit de beschikking (rov. 1.8) kan worden afgeleid dat de OK het (tegen)verzoek van [verweerder] om “het verzoek van Dekker c.s. af te wijzen met de vaststelling dat er geen dwangsommen zijn verbeurd”, anders dan [eiseres] meent, kennelijk ook niet heeft opgevat als een zelfstandig tegenverzoek (ik begrijp: in de zin van art. 282 lid 4 Rv). 3.27 De onder 3.26 sub b hiervoor bedoelde uitleg door het hof van de beschikking is niet onbegrijpelijk. Het staat immers buiten kijf dat de OK in de beschikking op de voet van art. 2:349a (lid 2) BW bij wijze van onmiddellijke voorziening een en ander heeft bepaald in aanvulling op de beschikking van 18 maart 2020, waarover nader onder 1.12 hiervoor. En dat hieraan ten grondslag ligt de beoordeling door de OK (i) van de verzoeken van Dekker/ [eiseres] , die staan in de sleutel van aanscherping van de beschikking van 18 maart 2020 (over de band van art. 2:349a lid 2 BW), en van hetgeen [verweerder] daar tegenover heeft gesteld (zie mede rov. 1.6, 1.8, 3.1-3.22 van de beschikking). Alsmede (ii) van het zelfstandige tegenverzoek van [verweerder] strekkende tot het alsnog onder door de OK te stellen strikte voorwaarden toelaten van [de B.V.] tot het doen van een bieding in het kader van de voorgenomen verkoop (ook over de band van art. 2:349a lid 2 BW), en van het daartegen door Dekker/ [eiseres] gevoerde verweer (zie mede rov. 1.8, 3.23-3.24 van de beschikking). Aldus staat de beschikking integraal in de sleutel van art. 2:349a lid 2 BW, wat het hof onderkent in de onder 3.26 sub b hiervoor bedoelde toelichting. 3.28 De onder 3.26 sub c hiervoor bedoelde uitleg door het hof van de beschikking is evenmin onbegrijpelijk. De beschikking laat geen twijfel dat de OK zich daarin mede gesteld zag voor de vraag of de aanvullende verzoeken van Dekker/ [eiseres] (als bedoeld in rov. 1.6 en 3.1 van de beschikking), gezien ook de reactie daarop zijdens [verweerder] (als mede bedoeld in rov. 3.2 van de beschikking), toegewezen konden worden. En daarmee voor de vraag of aanleiding bestond tot verduidelijking van het dictum van de beschikking van 18 maart 2020 en versterking van de verboden door lijfsdwang dan wel verhoging van de in de beschikking van 18 maart 2020 opgelegde dwangsommen (rov. 3.3 van de beschikking). De beschikking laat evenmin twijfel dat volgens de OK: - voor laatstgenoemde vraag van belang was “vast te stellen of de thans geldende verboden onvoldoende effect sorteren” (rov. 3.3); - dit laatste “klaarblijkelijk het geval is” indien “aannemelijk is” dat sinds de beschikking van 18 maart 2020 “is gehandeld in strijd met het bepaalde onder a tot en met d” in die beschikking, “zodat dwangsommen zijn verbeurd” (rov. 3.3); - daartoe “een aantal handelingen van of namens [verweerder] ” diende te worden beoordeeld, met onder meer de aantekening dat “gelet op de aard van de verzoeken er thans geen aanleiding [bestaat] om ten aanzien van alle door Dekker als een overtreding aangemerkte handelingen te beoordelen of daardoor dwangsommen zijn verbeurd” (rov. 3.3). Daarop liet de OK nog volgen, kort gezegd: - dat bij de beoordeling of door/namens [verweerder] in strijd is gehandeld met de beschikking van 18 maart 2020 de desbetreffende handelingen moeten worden bezien in onderlinge samenhang en in samenhang met de gebeurtenissen die aanleiding gaven tot de in rov. 1.2 van de beschikking genoemde voorgaande beschikkingen van de OK (rov. 3.3); - dat uit die beschikkingen en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling het een en ander bleek, zoals vervolgens geschetst door de OK (rov. 3.3-3.4); - dat dit een en ander een beeld oproept van voortdurende tegenwerking, het creëren van onrust en problemen en de onmogelijkheid met [verweerder] tot een oplossing te komen door middel van overleg en het maken (en naleven) van zakelijke afspraken (rov. 3.5); - dat de OK tegen deze achtergrond vervolgens de gebeurtenissen waarin volgens Dekker/ [eiseres] dwangsommen zijn verbeurd, zou gaan beoordelen (rov.

3.5). Kortom: in de beschikking beoogde de OK slechts, specifiek in het kader van die twee vragen waarvoor zij zich gesteld zag en zich bewust van haar hoedanigheid in de onderhavige enquêteprocedure (geen executierechter, wel dwangsomrechter), te toetsen of aannemelijk is dat gehandeld is in strijd met bevelen in de beschikking van 18 maart 2020, en dus of aannemelijk is dat dwangsommen zijn verbeurd, door [verweerder] Daartoe volstond de OK met het vervolgens beoordelen van een aantal handelingen van of namens [verweerder] , zij beoordeelde dus niet alle door Dekker/ [eiseres] als een overtreding aangemerkte handelingen van of namens [verweerder] Aldus stond het de OK in de beschikking níet voor ogen een definitief oordeel te geven over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] wegens schending van bevelen in de beschikking van 18 maart 2020 (dus: een verdergaand oordeel dan wat zij ter zake, in het in de beschikking voorliggende kader, aannemelijk achtte), en een dergelijk oordeel ten grondslag te leggen aan de beslissing in het dictum van de beschikking. Zie ook het citaat van Broere onder 3.13 hiervoor. Dit ziet het hof dus goed in rov. 4.3. 3.29 Het voorgaande doet denken aan wat (oud-voorzitter van de OK) Willems duidt als de positie van de OK “dat als een beslissing ter zake van de absoluut bevoegde rechter niet voorhanden is, de OK tot de beslissing dient te komen waartoe naar haar oordeel die rechter zou komen, zou hem het geschil worden voorgelegd”, waarmee de voorliggende vraag door de OK “niet met gezag van gewijsde [is] beslist”. Hij verwijst daarbij naar rechtspraak van de OK. Daarin staat onder meer (rov. 3.5): “De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet de Ondernemingskamer maar de gewone civiele rechter - absoluut - bevoegd is de (rechts)vraag wie heeft te gelden als aandeelhouder van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid indien daarover geschil bestaat rechtens bindend te beslissen, nu immers een zodanige beslissing op zichzelf van puur vermogensrechtelijke aard is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat indien in het kader van - bijvoorbeeld - een enquêteprocedure tussen partijen in geschil is of een partij - bijvoorbeeld als verzoeker of als belanghebbende - aandeelhouder is, de Ondernemingskamer in het geval dat dienaangaande een beslissing van de bevoegde rechter niet voorhanden is, zich over die (rechts)vraag een oordeel dient te vormen, welk oordeel alsdan in die procedure verder als uitgangspunt heeft te gelden. Daarmee is echter niet een bindende, voor kracht van gewijsde vatbare beslissing over die (rechts)vraag gegeven die ook in andere gedingen rechtskracht heeft jegens de bij die procedure betrokken partijen en haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel, een en ander zoals bedoeld in artikel 236 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.” 3.30 Het voorgaande strookt eveneens met het vervolg in rov. 3.6-3.16 van de beschikking, uitmondend in de slotsom in rov. 3.17. Ik geef een compact overzicht van de daarin door de OK beoordeelde handelingen van of namens [verweerder] , en van die slotsom. (i) E-mail 12 april 2020 [verweerder 1] aan [betrokkene 1] (rov. 3.6-3.7 van de beschikking) - Oordeel OK: “Dekker stelt zich daarom op goede gronden op het standpunt dat [verweerder] met dit bericht tweemaal een bepaling in de Beschikking [de beschikking van 18 maart 2020, A-G] hebben overtreden zodat twee afzonderlijke dwangsommen zijn verbeurd.” - Mijn begrip oordeel OK: ik lees hierin geen definitief oordeel dat dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] (“Dekker stelt zich daarom op goede gronden op het standpunt”, etc.). - Parallel met oordeel hof: deze handeling komt overeen met het door het hof beoordeelde feit II. Het hof oordeelt dat één dwangsom is verbeurd. (rov. 4.11 van het arrest) (ii) WhatsApp-bericht 2 mei 2020 [betrokkene 4] aan [betrokkene 5] (rov. 3.8-3.9 van de beschikking) - Oordeel OK: “Uit de bijzondere wijze waarop zij al hun vragen formuleert, volgens haar om niet van Dekker het verwijt van bemoeienis met de verkoop te krijgen, volgt dat door [betrokkene 4] , handelend voor [verweerder 1] , een opzichtige en vergeefse poging is gedaan om formeel buiten de werkingssfeer van de Beschikking te blijven. Het effect van het WhatsApp-bericht op [betrokkene 5] , die Dekker direct lieten weten dat hij het bericht uitermate vervelend vond, is immers geweest dat Flynth zich mede naar aanleiding van dit bericht heeft afgevraagd of de advisering rondom de verkoop wel moest worden gecontinueerd, hetgeen de verkoop kan bemoeilijken. Of het WhatsApp-bericht ook lasterlijk is jegens Dekker kan vooralsnog in het midden blijven.” - Mijn begrip oordeel OK: ik lees ook hierin geen definitief oordeel dat dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] Veeleer oordeelt de OK dat [verweerder] via [betrokkene 4] “vergeefs” heeft getracht “formeel” buiten de reikwijdte van de beschikking van 18 maart 2020 te blijven. Dit is relevant gelet op de voorliggende vraag of de met dwangsom versterkte bevelen uit die beschikking effect sorteren. Daarbij komt dat de OK in het geheel niet beoordeelt of het WhatsApp-bericht ook jegens Dekker lasterlijk is, wat opnieuw erop wijst dat de OK er niet op uit is definitief te oordelen of dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] - Parallel met oordeel hof: deze handeling komt overeen met het door het hof beoordeelde feit VI. Het hof oordeelt dat twee dwangsommen zijn verbeurd. (rov. 4.21 van het arrest) (iii) E-mail 4 mei 2020 [betrokkene 4] aan Dekker (rov. 3.10-3.11 van de beschikking) - Oordeel OK: “Het in de e-mail stellen van de vraag aan Dekker wat de reden is “waarom [verweerder 1] niet mee mag bieden op zijn eigen bedrijf” en de opmerking dat Dekker de wettelijke regels overtreedt door hen uit te sluiten van verkoop, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook worden opgevat als handelen door [verweerder] via [betrokkene 4] in strijd met de op [verweerder] rustende verplichting, te gehengen en gedogen dat zij zijn uitgesloten van het verkooptraject (Beschikking onder b). Daarnaast bevat de e-mail taal die jegens Dekker als bedreigend of lasterlijk kan worden gekwalificeerd, onder meer door te suggereren dat hij de regels overtreedt en een strafbaar feit pleegt als hij de onderneming verkoopt voor een lager bedrag dan “wij” (kennelijk: [betrokkene 4] en [verweerder 1] ) hebben berekend en dat de “normale” rechters zich wel over zijn gedrag zullen buigen. Dat is in strijd met de in de Beschikking onder d opgenomen verplichting zich te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens Dekker. Ook hier hebben [verweerder] dwangsommen verbeurd.” [onderstrepingen toegevoegd, A-G] - Mijn begrip oordeel OK: uit de door mij onderstreepte gedeeltes volgt dat de OK hier niet beoogt definitief te oordelen of dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] Zij noemt ook niet een concreet aantal dwangsommen dat zou zijn verbeurd naar aanleiding van dit feit. - Parallel met oordeel hof: deze handeling komt overeen met het door het hof beoordeelde feit VII. Het hof oordeelt dat twee dwangsommen zijn verbeurd. (rov. 4.24 van het arrest) (iv) E-mail 9 mei 2020 [verweerder 1] aan Dekker; asbestplaten en chemicaliën (rov. 3.12-3.13 van de beschikking) - Oordeel OK: “De Ondernemingskamer acht daarom alleszins aannemelijk dat [verweerder] ook met deze e-mail in strijd hebben gehandeld met de Beschikking en een dwangsom hebben verbeurd.” - Mijn begrip oordeel OK: opnieuw is m.i. helder dat de OK niet beoogt definitief te oordelen of dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] Dit volgt ook uit de kwalificatie “alleszins aannemelijk”. - Parallel met oordeel hof: deze handeling komt overeen met het door het hof beoordeelde feit X. Het hof oordeelt dat geen dwangsommen zijn verbeurd. (rov.

4.29 van het arrest) (v) Drie tuchtklachten (rov. 3.14-3.16 van de beschikking) - Oordeel OK: “Ook hier is de Ondernemingskamer van oordeel dat is gehandeld in strijd met de Beschikking en dat dwangsommen zijn verbeurd.” - Mijn begrip oordeel OK: het oordeel van de OK is m.i. niet definitief, gezien ook de kenbare aansluiting op de wijze waarop zij daarvoor heeft geoordeeld in de beschikking (“Ook hier”, etc.). De OK noemt ook niet een concreet aantal dwangsommen dat zou zijn verbeurd naar aanleiding van dit feit. - Parallel met oordeel hof: deze handeling komt overeen met het door het hof beoordeelde feit XI. Het hof oordeelt dat drie dwangsommen zijn verbeurd. (rov. 4.31 van het arrest) (vi) Slotsom (rov. 3.17 van de beschikking) - Oordeel OK: “De slotsom is dat er sinds de Beschikking meerdere dwangsommen zijn verbeurd.” - Mijn begrip oordeel OK: het oordeel van de OK is m.i. niet definitief, gezien ook de kenbare aansluiting op de wijze waarop zij daarvoor heeft geoordeeld in de beschikking (“De slotsom is”, etc.). De OK noemt ook niet een concreet aantal dwangsommen dat in totaliteit zou zijn verbeurd. - Parallel met oordeel hof: het hof oordeelt tot slot dat in totaal tien keer een dwangsom is verbeurd (tien keer een dwangsom van € 25.000, dus in totaal € 250.000). (rov. 4.40 van het arrest) 3.31 Op basis van de onder 3.30 sub (i)-(vi) hiervoor samengevatte beoordeling in de beschikking overwoog de OK daarin dat, “mede gezien het verweer van [verweerder] , aanleiding bestaat tot aanscherping van de Beschikking zoals verzocht” (rov. 3.17). Vervolgens heeft de OK daarin uiteengezet waarom zij welke verzoeken van Dekker/ [eiseres] wel of niet toewees (rov. 3.17-3.21), gevolgd door de vaststelling in rov. 3.22: “Het voorgaande betekent dat het verzoek van [verweerder] strekkend tot afwijzing van de verzoeken van Dekker met verklaring dat er geen dwangsommen zijn verbeurd, moet worden afgewezen”. Die vaststelling moet uiteraard weer worden bezien in het licht van rov. 3.1-3.21 van de beschikking, waarover onder 3.28-3.30 hiervoor. Daaruit volgt dat de OK nergens in de beschikking definitief oordeelde dat dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] (dus: een verdergaand oordeel dan wat zij ter zake, in het in de beschikking voorliggende kader, aannemelijk achtte). In rov. 3.23-3.24 aldaar heeft de OK zich nog gebogen over wat het in rov. 1.8 onder c aldaar duidde als het “zelfstandig tegenverzoek” van [verweerder] , welk verzoek de OK heeft afgewezen op de in rov. 3.23-3.24 aldaar uiteengezette gronden. Het sluitstuk vormde de vaststelling in rov. 3.25 van de beschikking dat de OK [verweerder] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding. Dit een en ander mondde uit in het dictum van de beschikking, zoals deels geciteerd onder 1.12 hiervoor. Dit alles ziet het hof dus ook goed in rov. 4.3. 3.32 Dan resteert de onder 3.26 sub d hiervoor bedoelde uitleg door het hof van de beschikking. Deze is evenmin onbegrijpelijk. Uit rov. 1.8 van de beschikking - waarop het hof wijst in rov. 4.3, laatste zin - blijkt dat de OK alléén het daarin onder c bedoelde, blijkens rov. 3.23-3.24 afgewezen verzoek van [verweerder] heeft aangemerkt als een zelfstandig tegenverzoek van [verweerder] (zie onder 3.31 hiervoor aan het slot). Dus níet (ook) het in rov. 1.8 onder a van de beschikking bedoelde, blijkens rov. 3.22 aldaar afgewezen verzoek van [verweerder] , strekkende tot afwijzing van de verzoeken van Dekker/ [eiseres] met de vaststelling dat er geen dwangsommen zijn verbeurd (zie onder 3.31 hiervoor bij het citaat). Uit die rov. 1.8 onder a (en rov. 3.22) blijkt ook dat “met de vaststelling dat er geen dwangsommen zijn verbeurd” (respectievelijk “met verklaring dat geen dwangsommen zijn verbeurd”) volgens de OK onlosmakelijk verbonden is met het verzoek van [verweerder] het verzoek van Dekker/ [eiseres] af te wijzen. Dit strookt trouwens ook met rov. 3.2 (“ [verweerder] bestrijden”, etc.), en met rov. 3.17 (“mede gezien het verweer van [verweerder] ”, etc.). 3.33 Naar volgt uit 3.26-3.32 hiervoor kan wel gezegd worden dat de OK in de beschikking (ook) optrad als dwangsomrechter, maar niet dat zij daarin (ook) optrad als executierechter. Dit ligt dus ook in lijn met wat ik schreef onder 3.11-3.25 hiervoor. - Conclusie 3.34 Overzie ik de inleidende opmerkingen onder 3.8-3.33 hiervoor, dan moet de conclusie zijn dat ’s hofs in rov. 4.3, eerste zin van het arrest vooropgestelde oordeel reeds afdoende grond vindt in diens onder 3.26 sub b hiervoor bedoelde toelichting op dit oordeel. 3.35 Uit die toelichting, gebaseerd op een niet onbegrijpelijke uitleg door het hof van de beschikking, volgt al dat en waarom er géén sprake is van gezag van gewijsde in de onderhavige zaak van (beslissingen van de OK in) de beschikking. Daarmee is het beroep van [eiseres] op gezag van gewijsde als bedoeld in rov. 4.2 al van tafel. Dit geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet inzake art. 236 lid 1 Rv. Zie onder 3.8-3.10, 3.14-3.25, 3.26 onder b en 3.27 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.36 Met zijn onder 3.26 sub c hiervoor bedoelde toelichting op voornoemde oordeel, eveneens gebaseerd op een niet onbegrijpelijke uitleg door het hof van de beschikking, geeft het hof nog een extra basis aan zijn verwerping van het door [eiseres] gedane beroep op gezag van gewijsde van de beschikking ten aanzien van de vraag of er op grond van de OK-beschikking van 18 maart 2020 dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] Dit geeft m.i. evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet inzake art. 236 lid 1 Rv. Zie onder 3.8-3.10, 3.28-3.31 en 3.33 hiervoor. Ik vat samen. 3.37 Indien, zoals hier, in een enquêteprocedure in een bepaald kader een vraag voorligt ten aanzien waarvan de OK niet de absoluut bevoegde rechter is en zij - bij gebreke aan een beslissing ter zake van die rechter - daarin tot de beslissing komt waartoe naar haar oordeel die rechter zou komen, snijdt dit naar de aard niet via het gezag van gewijsde de weg af voor die rechter, indien vervolgens geadieerd in een desbetreffende procedure, zelfstandig en ‘sec’ op voornoemde vraag te beslissen. Deze ruimte heeft die rechter dan nog steeds. De OK pretendeert dan dus ook niet iets anders. Kortom: met haar oordeel is, in de woorden van Willems, die vraag “niet met gezag van gewijsde beslist”. 3.38 Dit onderkent het hof in rov. 4.3: de beslissingen van de OK in de beschikking, waarmee zij in het dáár voorliggende kader, daarbij optredend als dwangsomrechter, géén definitief oordeel heeft beoogd te geven op de onder 3.36 hiervoor bedoelde vraag (dus: een verdergaand oordeel dan wat zij ter zake, in dat voorliggende kader, aannemelijk achtte), staan inderdaad niet eraan in de weg dat het hof in het arrest, daarbij optredend als executierechter, zelfstandig en ‘sec’ beoordeelt of vanwege schending van bevelen in de OK-beschikkingen van 18 maart 2020 en 29 mei 2020 dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] , daarbij ter zake wél een definitief oordeel gevend. Dat het hof dit zo doet, verdraagt zich derhalve (ook bezien naar uitkomst) prima met de beschikking. Daaraan doet niet af dat het hof ter zake niet helemaal dezelfde lijn volgt als de OK, want die ruimte heeft het hof dus. 3.39 Tot slot: de onder 3.26 sub d hiervoor bedoelde uitleg door het hof van de beschikking is evenmin onbegrijpelijk. Zie onder 3.32 hiervoor. - Terug naar de Klacht 3.40 Ik keer terug naar de Klacht, die als gezegd faalt. 3.41 Deze strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het door de Klacht veronderstelde oordeel van het hof in rov.

4.3 geeft het hof daar in werkelijkheid immers niet. Zie onder 3.3 en 3.26 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.42 Ook als we abstraheren van dit gebrek aan feitelijke grondslag mist de Klacht doel. Ik licht dit toe, tegen de achtergrond van 3.8-3.39 hiervoor en aan de hand van de onderdelen 3-15 waarmee de Klacht is uitgewerkt. 3.43 De onderdelen 3-7 hebben een inleidend/beschrijvend karakter en betreffen, kort gezegd, de enquêteprocedure bij de OK (vanaf haar beschikking van 18 maart 2020) en het onderhavige executiegeschil bij het hof. Deze onderdelen bevatten geen zelfstandige klachten, maar vormen klaarblijkelijk de opmaat naar de daarop volgende onderdelen. Ik merk daarover het volgende op naar aanleiding van onderdelen 4-5. 3.44 Onderdeel 4 (tweede alinea) benadrukt dat het [eiseres] in deze procedure te doen is “om dit tegenverzoek van [verweerder] , en de eindbeslissingen die de afwijzing van dit tegenverzoek dragen”. Met dit “tegenverzoek” wordt in onderdeel 4 geredeneerd vanuit een “zelfstandig tegenverzoek” van [verweerder] waarmee zij, in het kader van de procedure die heeft geleid tot de beschikking, de OK heeft “verzocht om vast te stellen dat zij geen dwangsommen hebben verbeurd” (eerste alinea). Het hof komt evenwel tot een andere uitleg van de beschikking, kort gezegd: de OK heeft dit verzoek van [verweerder] , anders dan [eiseres] meent, kennelijk ook niet als een zelfstandig tegenverzoek opgevat. Welke uitleg als gezegd niet onbegrijpelijk is. Zie onder 3.26 sub d, 3.32 en 3.39 hiervoor. 3.45 Onderdeel 5 (tweede alinea) voert onder meer aan dat “[t]er zake van vier gedragingen van en voor rekening van [verweerder] de Ondernemingskamer vervolgens zonder voorbehoud [heeft] vastgesteld dat ze tot verbeurte van een of meer dwangsommen hebben geleid”, en dat de OK dat “ter zake van een andere gedraging (…) alleszins aannemelijk [heeft] gevonden”. Indien daarmee wordt verondersteld dat de OK dit eerste definitief heeft geoordeeld (dus: een verdergaand oordeel dan wat zij ter zake, in het in de beschikking voorliggende kader, aannemelijk achtte), mist dit evenwel feitelijke grondslag in de beschikking, zoals ook goed navolgbaar uitgelegd door het hof. Zie onder 3.26 sub c en 3.28-3.31 hiervoor. 3.46 De onderdelen 8-9 bevatten twee rechtsklachten betreffende “het oordeel van het hof” (ik begrijp: in rov. 4.3 van het arrest) dat “de eindbeslissingen in de beschikking van 29 mei 2020 naar hun aard geen gezag van gewijsde hebben”, welk oordeel volgens het onderdeel “is gemotiveerd met de argumenten dat de Ondernemingskamer (a) heeft geoordeeld als dwangsomrechter, en (b) geen definitief oordeel heeft gegeven over de vraag of [verweerder] dwangsommen hebben verbeurd, gelet op het kader waarin zij heeft beoordeeld of [verweerder] de opgelegde bevelen geschonden hadden”. Onderdeel 8 richt kennelijk ook nog een pijl op rov. 4.5. 3.47 Voor zover de onderdelen gericht zijn tegen dit “oordeel van het hof” stranden zij reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, in lijn met 3.41 hiervoor. Voor zover de onderdelen voortbouwen op onderdelen 4-5, zij gewezen op 3.44-3.45 hiervoor. Ook als we daarvan abstraheren, missen de onderdelen doel. 3.48 De rechtsklacht in onderdeel 8 richt zich vooreerst tegen sub (a) hiervoor. Zij komt erop neer dat voor het gezag van gewijsde niet relevant is in welke hoedanigheid de OK heeft onderzocht of en geoordeeld dat [verweerder] de bevelen in de beschikking van 18 maart 2020 heeft overtreden en daarom dwangsommen heeft verbeurd. De oordelen van de OK betreffen immers, zoals art. 236 lid 1 Rv eist, “de rechtsbetrekking in geschil”. Het hof heeft dan ook ten onrechte van belang gevonden dat de OK haar oordeel in de beschikking dat [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd, in haar hoedanigheid van dwangsomrechter heeft geveld respectievelijk - en hier richt het onderdeel zich, in het verlengde, kennelijk ook tegen rov. 4.5 - dat het hof zelf oordeelde in hoedanigheid van executierechter. 3.49 De door het onderdeel bestreden passage in rov. 4.3 maakt deel uit van de onder 3.26 sub c hiervoor bedoelde toelichting door het hof op zijn in rov. 4.3, eerste zin vooropgestelde oordeel. Onder 3.36-3.38 hiervoor concludeerde ik dat die toelichting (gebaseerd op een niet onbegrijpelijke uitleg door het hof van de beschikking) geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet inzake art. 236 lid 1 Rv. Daaruit volgt dat, anders dan het onderdeel wil, het hof wel degelijk kon betrekken zoals het doet in rov. 4.3 dat de OK in de beschikking oordeelt als dwangsomrechter. Daaraan ziet het onderdeel, dat slechts ingaat op een deel van die toelichting zonder te onderkennen wat het hof daarbij precies doet, voorbij. Daarop strandt het onderdeel voor zover gericht tegen rov. 4.3. 3.50 Voor zover het onderdeel klaagt over rov. 4.5 en voortbouwt op het daaraan voorafgaande in het onderdeel, dat gericht is tegen rov. 4.3 en dus doel mist, treft die klacht hetzelfde lot. Voor het overige zet het onderdeel niet uiteen, in ieder geval niet conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, wat er zou schorten aan ’s hofs oordeel in rov. 4.5 dat het zelf oordeelt als executierechter. Dit is al fataal voor de klacht. Ik laat dan nog daar: - dat het feitelijk zo is dat het hof hier oordeelt als executierechter; - dat rov. 4.5 geen betrekking heeft op het door [eiseres] gedane beroep op gezag van gewijsde; - dat het hof in rov. 4.5, eerste zin niet meer doet dan vaststellen wat het in deze procedure (als executierechter dus) te beoordelen heeft, namelijk of er dwangsommen verbeurd zijn door [verweerder] vanwege schending van bevelen van de OK in haar beschikkingen van 18 maart 2020 en 29 mei 2020. 3.51 De rechtsklacht in onderdeel 9 richt zich tegen sub (b) hiervoor. Zij bevat vier alinea’s (2 t/m 5) met opmerkingen, volgend op de eerste alinea (1) waarin staat dat rechtens onjuist is ’s hofs oordeel in rov. 4.3 dat de OK in de beschikking geen definitieve oordelen heeft gegeven over de vraag of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd. Ik loop deze vier alinea’s langs. 3.52 Alinea 2 bevat geen zelfstandige klacht. Wel de opmerking dat niet in discussie is dat de OK bij wijze van ‘bindende eindbeslissing’ heeft geoordeeld dat [verweerder] per saldo acht dwangsommen heeft verbeurd. En: het hof heeft in rov. 4.3 echter betekenis toegekend aan “het kader” waarin de OK heeft beoordeeld of [verweerder] de opgelegde bevelen geschonden had, en daarop gebaseerd (“dan ook”) dat de OK geen definitief oordeel heeft gegeven over de vraag of er op basis van de beschikking van 18 maart 2020 dwangsommen zijn verbeurd. 3.53 Alinea 3 begint ermee dat, anders dan het hof heeft geoordeeld in rov. 4.3, het enkele feit dat de OK beslist in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW niet impliceert dat de “beslissingen in een dergelijke procedure (…) naar haar aard geen gezag van gewijsde” hebben. Zoals ook in art. 2:349a lid 2 BW besloten ligt, heeft niet elke beschikking van de OK in het kader van de enquêteprocedure steeds (geheel) het karakter van een onmiddellijke (dan wel voorlopige) voorziening. Door het verweer van [verweerder] en zijn daarop voortbouwende tegenverzoek om vast te stellen dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd, heeft [verweerder] de OK genoodzaakt te beoordelen of hij dwangsommen heeft verbeurd.

Het voorbehoudloze, gemotiveerd bevestigende antwoord van de OK ten aanzien van acht dwangsommen is niet bij wijze of in het kader van een onmiddellijke voorziening gegeven; in het dictum van de beschikking wordt die kwalificatie alleen verbonden aan de aanvulling op de bevelen in de beschikking van 18 maart 2020, aldus nog steeds alinea 3. 3.54 Het probleem met alinea 3 is meervoudig. - In de eerste plaats zegt het onderdeel in alinea 1 sub (b) hiervoor te bestrijden als rechtens onjuist, en heeft ook “het kader” (net als “dan ook”) in alinea 2 nog betrekking op sub (b) hiervoor, maar richt het onderdeel zich in alinea 3 opeens tegen een oordeel van het hof in rov. 4.3 dat daarvan losstaat, namelijk op de onder 3.26 sub b hiervoor bedoelde toelichting door het hof op zijn in rov. 4.3, eerste zin vooropgestelde oordeel. Dat is iets anders dan de onder 3.26 sub c hiervoor bedoelde toelichting op dit oordeel, waarop sub (b) hiervoor dus ziet, gelijk “het kader” (net als “dan ook”). Kortom, alinea 3 husselt zaken door elkaar en mist daarmee feitelijke grondslag in het arrest. Dit is al fataal voor alinea 3. - Daar komt bij dat het hof bij de onder 3.26 sub b hiervoor bedoelde toelichting niet redeneert vanuit het (enkele) feit dat de OK beslist in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW, maar iets anders tot uitdrukking brengt. Namelijk dat de OK in de beschikking op de voet van art. 2:349a (lid 2) BW een onmiddellijke voorziening heeft getroffen, en dat beslissingen van de OK in dat verband, evenals bijvoorbeeld beslissingen van de voorzieningenrechter in kort geding, naar de aard geen gezag van gewijsde hebben. Het hof zegt dus ook nergens in het arrest, anders dan alinea 3 suggereert, dat “elke beschikking van de OK in het kader van de enquêteprocedure steeds (geheel) het karakter van een onmiddellijke (dan wel voorlopige) voorziening” heeft. En als uiteengezet onder 3.27 hiervoor: de beschikking staat integraal in de sleutel van art. 2:349a lid 2 BW, wat het hof onderkent in voornoemde toelichting. - Vervolgens stelt alinea 3 dat door het verweer van [verweerder] en zijn daarop voortbouwende tegenverzoek om vast te stellen dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd, [verweerder] de OK heeft genoodzaakt te beoordelen of hij dwangsommen heeft verbeurd. Dit veronderstelt kennelijk een daartoe strekkend zelfstandig tegenverzoek van [verweerder] , maar het hof oordeelt dus in andere zin, daarbij de beschikking op niet onbegrijpelijke wijze uitleggend. Zie onder 3.44 hiervoor. Daarna gaat alinea 3 uit van “[h]et voorbehoudloze, gemotiveerd bevestigende antwoord van de OK ten aanzien van acht dwangsommen”. Voor zover daarmee wordt gedoeld op een definitief oordeel van de OK (dus: een verdergaand oordeel dan wat zij ter zake, in het in de beschikking voorliggende kader, aannemelijk achtte), mist dit feitelijke grondslag in de beschikking, zoals het hof ook en niet onbegrijpelijk onderkent in rov. 4.3. Zie onder 3.45 hiervoor. Dit laatste geldt dus ook voor zover alinea 3 met eerstgenoemde stellingname zo’n definitief oordeel van de OK veronderstelt. - Tot slot mist ook feitelijke grondslag de slotstelling in alinea 3, erop neerkomend dat de OK haar oordeel in de beschikking dat, kort gezegd, er sinds de beschikking van 18 maart 2020 meerdere dwangsommen zijn verbeurd door [verweerder] “niet bij wijze of in het kader van een onmiddellijke voorziening [heeft] gegeven”. Een faire lezing van de beschikking wijst uit dat de OK dit laatste wél doet, nu zij dit oordeel geeft in het kader van de beoordeling van de verzoeken van Dekker/ [eiseres] , die draaien om aanscherping van de beschikking van 18 maart 2020 over de band van art. 2:349a lid 2 BW, met inachtneming van de reactie daarop van [verweerder] Zie onder 3.27-3.31 hiervoor. Zoals gezegd: de beschikking staat integraal in de sleutel van art. 2:349a lid 2 BW, wat het hof onderkent in de onder 3.26 sub b hiervoor bedoelde toelichting. 3.55 Alinea 4 gaat voort op het spoor van de onder 3.26 sub b hiervoor bedoelde toelichting, door op te merken dat de “vergelijking door het hof (t.a.p.)” met het kort geding mank gaat. Beslissingen van de kortgedingrechter hebben per definitie een voorlopig karakter; art. 257 Rv onthoudt aan die beslissingen het gezag van gewijsde vanwege de verhouding van het kort geding tot de bodemprocedure. Dit gaat niet op voor de enquêteprocedure. Zij heeft geen relatie met een “bodemprocedure”, en de eindbeslissingen in de beschikking zijn in een volwaardige verzoekschriftprocedure op tegenspraak tot stand gekomen. De OK heeft in de beschikking niet “voorshands”, “vooralsnog” of “voorlopig” geoordeeld dat [verweerder] acht dwangsommen heeft verbeurd, en het is evenmin zo dat aan de oordelen van de OK zonder méér een voorlopig karakter moet worden toegekend vanwege de omstandigheid dat ze in het kader van een enquêteprocedure heeft geoordeeld, aldus nog steeds alinea 4. 3.56 Het probleem met alinea 4 is eveneens meervoudig. - In de eerste plaats geldt hier overeenkomstig wat ik in de eerste plaats opmerkte bij alinea 3. Zie onder 3.54, eerste gedachtestreepje hiervoor. - Daar komt bij dat de in alinea 4 gemaakte vergelijking tussen het kort geding en de enquêteprocedure eraan voorbijziet dat het hof in de onder 3.26 sub b hiervoor bedoelde toelichting niet redeneert vanuit “de enquêteprocedure”, dus in den brede, zoals alinea 4 kennelijk wel doet, maar iets anders tot uitdrukking brengt. Namelijk dat de OK in de beschikking op de voet van art. 2:349a (lid 2) BW een onmiddellijke voorziening heeft getroffen, en dat beslissingen van de OK in dat verband, evenals bijvoorbeeld beslissingen van de voorzieningenrechter in kort geding, naar de aard geen gezag van gewijsde hebben. En als gezegd: de beschikking staat integraal in de sleutel van art. 2:349a lid 2 BW, wat het hof onderkent in voornoemde toelichting. Ik zette ook al uiteen - zie mede onder 3.34-3.35 hiervoor - dat deze toelichting m.i. goede papieren heeft. Wat alinea 4 aanvoert, noopt, gezien ook 3.8-3.10 en 3.14-3.25 hiervoor, bepaald niet tot een ander oordeel. - Vervolgens poneert alinea 4, kort gezegd, dat de OK in de beschikking (goeddeels) heeft bedoeld een definitief oordeel te geven inzake het door [verweerder] verbeurd zijn van acht dwangsommen. Maar: zo’n definitief oordeel geeft de OK in de beschikking juist níet (dus: een verdergaand oordeel dan wat zij ter zake, in het in de beschikking voorliggende kader, aannemelijk achtte), zoals het hof ook en niet onbegrijpelijk onderkent in rov. 4.3. Zie onder 3.45 hiervoor. - Het hof zegt dus ook nergens in het arrest, anders dan alinea 4 aan het slot nog suggereert, dat “aan de oordelen van de OK zonder meer een voorlopig karakter moet worden toegekend vanwege de omstandigheid dat ze in het kader van een enquêteprocedure heeft geoordeeld”. Dit volgt al uit het voorgaande inzake alinea 4. 3.57 Daarmee valt ook het doek voor alinea 5, die voortbouwt op het daaraan voorafgaande in het onderdeel. In alinea 5 concludeert het onderdeel immers dat het hof in het arrest “dus” (slechts) te onderzoeken had of - [eiseres] terecht stelde dat - de OK inderdaad bij wijze van bindende eindbeslissing heeft geoordeeld dat [verweerder] acht dwangsommen heeft verbeurd, in welk onderzoek het hof zich echter niet heeft willen begeven. Die gevolgtrekking mist evenwel iedere basis in het onderdeel, zoals volgt uit 3.51-3.56 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.58 Onderdeel 10 stelt dat de OK in de beschikking (in rov. 3.3 daarvan) heeft overwogen dat de handelingen van [verweerder] niet als op zichzelf staand moeten worden beschouwd, maar in onderlinge samenhang en in samenhang met gebeurtenissen die hebben geleid tot de beschikkingen van de OK van 20 september 2019, 12 november 2019 en 18 maart 2020.

En dat voor het oordeel of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd vanwege gedragingen van [betrokkene 4] relevant is of zij - zelf geen schuldeiser van [eiseres] - in haar uitlatingen de meervoudsvorm heeft gebruikt, en of [verweerder] zich van de gedragingen van [betrokkene 4] heeft gedistantieerd. Met toepassing van deze “maatstaf” heeft volgens het onderdeel de OK vastgesteld dat concrete gedragingen van en voor rekening van [verweerder] hebben geleid tot verbeurte door hem van ten minste acht dwangsommen. Deze beslissingen hebben volgens het onderdeel gezag van gewijsde, zodat het hof ten onrechte in het arrest (in rov. 4.5 daarvan) aan een andere, meer restrictieve maatstaf heeft getoetst of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd. 3.59 Waar te beginnen? Hier: het onderdeel loopt reeds erop stuk dat in rov. 4.5 van het arrest het door [eiseres] gedane beroep op gezag van gewijsde, dat het hof behandelt en verwerpt in rov. 4.2-4.3, een gepasseerd station is, en de voorgaande onderdelen (gelijk de navolgende) rov. 4.2-4.3 niet of zonder vrucht bestrijden. Een dergelijke klacht, laat staan een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, lees ik evenmin in het onderdeel. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat het hof, vanwege enig gezag van gewijsde, ten onrechte in rov. 4.5 betrekt gelijk het doet dat in een executiegeschil waarbij het gaat om de vraag of dwangsommen zijn verbeurd omdat een in algemene termen vervat verbod (of gebod) niet is nageleefd, een restrictieve interpretatieregel geldt. Overigens laat dit laatste ook zien dat, anders dan het onderdeel suggereert, het hof in rov. 4.5 niet enkel daaraan toetst of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd. Een ander probleem met het onderdeel is dat uit de beschikking niet blijkt dat de OK daarin met toepassing van voornoemde “maatstaf”, zonder acht te slaan op die door het hof - in lijn met Hoge Raad-rechtspraak - mede betrokken maatstaf, heeft vastgesteld dat door [verweerder] dwangsommen zijn verbeurd. Het onderdeel legt ook niet uit waarom dit anders zou zijn. Er valt nog meer op te merken, bijvoorbeeld dat de beslissingen van de OK in de beschikking waarop het onderdeel doelt geen betrekking hebben op geschilpunten tussen partijen, en dat de voorgeschiedenis van de beschikkingen van de OK van 18 maart 2020 en 29 mei 2020 door het hof, samengevat, is vervat in de feitenvaststelling (rov. 3.2-3.5). Maar ik kan het hierbij laten. 3.60 Daarmee ontvalt ook de bodem aan de boude bewering - of is het een klacht? - in het slot van het onderdeel dat ’s hofs beoordeling (kennelijk vanaf rov. 4.5) “het werk” van de OK “ondermijnt”, en dat het hof zich van die consequentie van zijn uitspraak geen (kenbare) rekenschap heeft gegeven. Van zo’n “ondermijning” is dus geen sprake, het hof hoefde daarmee derhalve ook niet nog iets te doen in het arrest. Daarbij zij benadrukt dat wat in de onderhavige zaak voorlag bij het hof (optredend als executierechter) en heeft geleid tot het arrest, niet hetzelfde is als wat in de enquêteprocedure voorlag bij de OK (optredend als dwangsomrechter) en heeft geleid tot de beschikking. En dat het hof, anders dan de OK, nu juist bevoegd én geëquipeerd is om op te treden als executierechter in een zaak als de onderhavige. 3.61 Onderdeel 11 stelt dat de “overweging” van het hof in rov. 4.3 van het arrest dat uit de beschikking kan worden afgeleid dat de OK het verzoek of tegenverzoek van [verweerder] om “het verzoek van Dekker c.s. af te wijzen met de vaststelling dat geen dwangsommen zijn verbeurd” - anders dan [eiseres] meent - kennelijk ook niet als een zelfstandig tegenverzoek heeft opgevat, onjuist of onbegrijpelijk is. 3.62 Het hof duidt deze slotpassage in rov. 4.3 zelf als een opmerking ten overvloede bij het daaraan voorafgaande in rov. 4.3 (“Ten overvloede merkt het hof daarbij nog op”, etc.). M.i. behelst dit slechts een losse opmerking van het hof (een zuiver ‘obiter dictum’), waarmee het volledigheidshalve nog erop wijst, responderend op een stellingname van [eiseres] , dat die door [eiseres] voorgestane uitleg van de beschikking niet klopt. Derhalve geen overweging die door het hof is bedoeld, dus naar de inhoud bezien, als een op enigerlei wijze (mede) dragende grond voor de beslissing in het dictum van het arrest althans de verwerping van het in rov. 4.2 bedoelde beroep van [eiseres] op gezag van gewijsde. Daarop wijst niet alleen dat het hof hier slechts rept van iets wat het “nog op[merkt]”, bovendien “Ten overvloede”. Want tevens dat, naar ook in het onderdeel wordt onderkend, door [verweerder] niet (tijdig) is aangevoerd dat, anders dan [eiseres] stelt, de OK dat verzoek van [verweerder] níet als zelfstandig tegenverzoek heeft opgevat (het hof maakt dus ook geen gewag van een dergelijke stellingname van [verweerder] ). Mede gelet op art. 24 Rv en de tweeconclusieregel ontbreekt aldus de ruimte voor het hof, naar het m.i. dus onderkent, meer te doen met die door [eiseres] voorgestane uitleg van de beschikking dan slechts zo’n losse opmerking. Tegen de achtergrond van wat het hof daarvoor al oordeelt in rov. 4.2-4.3, en in cassatie trouwens niet of zonder vrucht wordt bestreden, valt ook niet in te zien dat het hof met voornoemde slotpassage méér bedoelt dan slechts zo’n losse opmerking. Het onderdeel is niet kort van stof, maar legt nergens uit waarom dit laatste anders zou zijn, los van de blote stelling dat die opmerking (in het onderdeel subtiel gepromoveerd tot “overweging”) “naar haar inhoud mede [draagt] het oordeel van het hof dat aan de eindbeslissingen in de beschikking (…) geen gezag van gewijsde toekomt”. Die vlieger gaat dus niet op. 3.63 Hieruit volgt dat het onderdeel al afstuit op een gebrek aan belang bij [eiseres] . Bovendien betreft voornoemde opmerking ten overvloede van het hof uitleg door het hof van de beschikking, waarover (dus) slechts kan worden geklaagd met een motiveringsklacht. Dat die uitleg niet onbegrijpelijk is, zette ik al uiteen. Zie mede onder 3.32 en 3.36 hiervoor. 3.64 Onderdeel 12 is gericht tegen dezelfde opmerking ten overvloede van het hof in rov. 4.3 van het arrest als onderdeel 11. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee “spontaan” het verweer van [verweerder] heeft aangevuld en daarmee art. 24 Rv heeft geschonden. Indien het hof zijn “oordeel” heeft gebaseerd op de juiste rechtsopvatting, is het onbegrijpelijk. Want het hof heeft niet overwogen noch (begrijpelijk) kunnen overwegen dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij aan de OK geen tegenverzoek had gedaan, en bij gebreke van zo’n weerlegging valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom dat verzoek van [verweerder] niet als zelfstandig tegenverzoek (art. 282 lid 4 Rv) moet worden begrepen en als zodanig is opgevat door de OK in de beschikking. 3.65 Het onderdeel loopt vast in lijn met onderdeel 11, dat faalt. Zie onder 3.61-3.63 hiervoor. Kort en goed: het onderdeel stuit al af op een gebrek aan belang bij [eiseres] . En bovendien: van zo’n (‘spontane’) aanvulling door het hof is geen sprake; het hof overweegt evenmin dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij aan de OK niet zo’n tegenverzoek had gedaan; en dit laatste laat onverlet dat ’s hofs uitleg van de beschikking in rov. 4.3, laatste zin niet onbegrijpelijk is en, gezien ook de verwijzing daarin naar rov. 1.8 van de beschikking, geen nadere motivering vergde. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.66 Onderdeel 13 veronderstelt dat “[u]it al het voorgaande volgt” (in de procesinleiding dus) dat het hof in het arrest het gezag van gewijsde van de beschikking had moeten respecteren. Vanwege dat gezag van gewijsde, zo vervolgt het onderdeel, heeft het hof in een reeks van rechtsoverwegingen, gerangschikt onder (i) t/m (xi), het gezag van gewijsde “in concreto” miskend. Het gaat om rov. 4.4, 4.6, 4.11, 4.13, 4.17, 4.19-4.20, 4.23-4.24, 4.29 en 4.31.