ECLI:NL:PHR:2025:359

B.J. Drijber In de zaak van Medux B.V., eiseres tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning tegen Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn, verweerster in cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven. Partijen worden hierna aangeduid als Medux respectievelijk PFZW. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft (wederom) de uitleg van de werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Dit keer gaat het om PFZW, een van de grootste bedrijfstakpensioenfondsen van Nederland, en meer specifiek om de vraag of Medux zich bij PFZW heeft moeten aansluiten. Medux houdt zich onder meer bezig met de uitleen van verpleegartikelen. Deze activiteit is eind 2006 in het verplichtstellingsbesluit beland en daar per 1 januari 2021 weer uitgehaald. Het gaat in deze zaak om de periode tussen 2014 en 1 januari 2021. 1.2 Medux heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt. Volgens de kantonrechter leende Medux in de relevante periode verpleegartikelen uit en vielen al haar werknemers daarom wel onder de verplichtstelling. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Medux heeft de in het verplichtstellingsbesluit vermelde dienst ‘uitleen van verpleegartikelen’ verleend ten behoeve van de zorg en viel daarom onder de werkingssfeer van dat besluit. Dat een eerdere versie van het dat besluit beperkt was tot specifieke zorgorganisaties en dat tot 2013 de activiteit uitlenen van verpleegartikelen alleen door thuiszorgorganisaties werd verricht, doet niet ter zake. Verder bevat het verplichtstellingsbesluit geen hoofdzakelijkheidscriterium. Het moet daarom zo worden uitgelegd dat Medux inclusief al haar werknemers eronder viel. Dat de werkingssfeer van de relevante cao anders is geformuleerd, wijzigt volgens het hof niets aan de gegeven uitleg van de werkingssfeerbepaling. 1.3 Het cassatiemiddel van Medux is gericht tegen de zojuist samengevatte oordelen. Onder meer klaagt Medux dat het hof andere wetgeving had moeten betrekken bij de uitleg van de verplichtstelling, dat Medux niet werd gerepresenteerd bij de totstandkoming van de verplichtstelling en dat de werkingssfeer van een cao wel degelijk doorslaggevend is. Vergelijkbare argumenten zijn in eerdere zaken aan de orde geweest. Wat mij betreft houdt het aangevochten arrest stand.

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.2 PFZW is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet (hierna: Pw). De deelneming in PFZW is voor werkgevers en werknemers in de sector Zorg en Welzijn verplicht gesteld op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). 2.3 Tot december 2006 was deelneming in PFZW onder meer verplicht voor werkgevers werkzaam in de zorgsector: particuliere verplegingsinrichtingen en bejaardentehuizen, instellingen voor thuiszorg, jeugdhulpverlening en welzijnswerk, instellingen voor ambulante geestelijke gezondheidszorg en dagverblijven en gezinsvervangende tehuizen voor gehandicapten. 2.4 Met ingang van 22 december 2006 is het Besluit verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: het verplichtstellingsbesluit) gewijzigd. Voortaan somde het verplichtstellingsbesluit niet langer de verschillende categorieën zorgorganisaties op waarvoor deelneming in PFZW verplicht was, maar categorieën werkgevers (genoemd onder A), waaronder ‘werkgevers in de intramurale en/of extramurale zorg’. Deze categorie werkgevers wordt (onder a.) nader omschreven aan de hand van een opsomming van de aangeboden vormen van zorg die daaronder vallen: “a. werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg: de rechtspersoon, de maatschap, de vennootschap onder firma of de commanditaire vennootschap die zorg of hulp verleent in een of meer van de volgende vormen: […] 8. uitleen van verpleegartikelen […].” 2.5 Nadien is het verplichtstellingsbesluit enkele malen gewijzigd, onder andere met ingang van 1 januari 2021. Bij die gelegenheid is de verplichtstelling voor de activiteit ‘uitleen van verpleegartikelen’ ingetrokken. 2.6 Aan de wijziging van het verplichtstellingsbesluit in 2021 lag een verzoek ten grondslag van de representatieve sociale partners in de bedrijfstak intramurale en/of extramurale zorg (hierna: de sociale partners). Bij brief van 31 juli 2020 hebben zij de Minister van SZW verzocht om het verplichtstellingsbesluit te wijzigen en gedeeltelijk in te trekken. Het verzoek tot gedeeltelijke intrekking bestond onder meer uit het schrappen van de bedrijfsactiviteit ‘uitleen van verpleegartikelen’. In die brief staat hierover op pagina 3 het volgende (citaat zonder voetnoot): “2.3 Verzoek tot gedeeltelijke intrekking verplichtstelling Het verzoek tot gedeeltelijke intrekking van de verplichtstelling voor de intramurale en/of extramurale zorg bestaat uit het schrappen van de volgende bedrijfsactiviteiten:  Uitleen van verpleegartikelen  […]  […] […] Volledigheidshalve nog het volgende: Door de verschuiving van de bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen”, waarbij dit steeds meer door derde[n] (niet zijnde zorginstellingen) wordt uitgevoerd, zien sociale partners het niet langer als een op zichzelf staande zorg gerelateerde bedrijfsactiviteit. PFZW heeft besloten om de aangesloten werkgevers die uitsluitend de verplichte activiteit “uitleen van verpleegartikelen” verrichten en na de intrekking niet meer vallen onder de verplichtstelling, een contractuele aansluiting bij het fonds te bieden […]. Immers, voor deze werkgevers geldt, na gedeeltelijke intrekking van de verplichtstelling, geen verplichte aansluiting meer. […].” 2.7 Bij de brief van 31 juli 2020 zitten bijlagen. Bijlage 1 is het concept-besluit van het bestuur van PFZW tot wijziging van het pensioenreglement met een toelichting. In deze toelichting staat op pagina 3 en 5 onder meer het volgende (cursivering en onderstreping in het origineel): “Sociale partners betrokken bij de verplichtstelling voor de intramurale en/of extramurale zorg (hierna: de zorgverplichtstelling) wensen de werkingssfeer van de zorgverplichtstelling te actualiseren, te vereenvoudigen en de handhaafbaarheid te verbeteren. […] Redactionele verduidelijking: werkgever in de intramurale of extramurale zorg De zorgverplichtstelling betreft – blijkens de titel – alleen werkgevers in de intramurale of extramurale zorg. Uiteraard is het ook niet de bedoeling dat werknemers werkzaam bij werkgevers in andere sectoren dan de zorg onder de werkingssfeer van de zorgverplichtstelling kunnen vallen. Deze werknemers en werkgevers in andere branches worden immers niet gerepresenteerd door de sociale partners betrokken bij de zorgverplichtstelling. Om daar geen misverstand over te laten bestaan, wordt nadrukkelijk opgenomen dat alleen “werkgevers in de zorg (met of zonder verblijf)” onder de zorgverplichtstelling vallen. Dit impliceert dat alleen zorggerelateerde activiteiten onder de zorgverplichtstelling vallen. […]. […] Gedeeltelijke intrekking: schrappen bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen” Verstrekken van medische hulpmiddelen vond in het verleden plaats door zorgverleners (kruisorganisaties/thuiszorgwinkels). Veel activiteiten op het gebied van uitleen van verpleegartikelen zijn echter afgestoten door VVT-organisaties aan derden (niet zijnde zorginstellingen) die deze activiteit als (klein) onderdeel uitvoeren in combinatie met een veelheid van andere verhuur en verkoopdiensten. De bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen” wordt geschrapt om de volgende redenen: • Een werkgever die zich uitsluitend bezighoudt met de bedrijfsactiviteit uitleen van verpleegartikelen (dit komt sporadisch voor) – eventueel in combinatie met verkoop van andere hulp- en verpleegartikelen – verricht geen zorggerelateerde bedrijfsactiviteiten. • Indien een werkgever tevens andere vormen van zorg of hulp als genoemd in de limitatieve opsomming van bedrijfsactiviteiten van werkgevers in de zorgverplichtstelling verleent, dan valt deze werkgever reeds onder de werkingssfeer van de zorgverplichtstelling en is het noemen van deze bedrijfsactiviteit niet nodig.” 2.8 Als bijlage 5 zat bij de brief van 31 juli 2020 een ‘Financiële en actuariële toets’ van PFZW. Hierin staat (p. 1 onderaan overlopend op p. 2) onder meer het volgende: “Sociale partners hebben de verplichtstelling ingetrokken voor de activiteit “Uitleen van verpleegartikelen”. Dit betekent dat de 8 werkgevers die op dit moment verplicht zijn aangesloten o.b.v. deze activiteit niet langer verplicht hoeven deel te nemen. Bij deze 8 werkgevers waren op 8 april 2020 326 werknemers in dienst. Zij mogen echter wel contractueel blijven deelnemen. Met behulp van de contacten van accountmanagement is ingeschat dat drie grote werkgevers weg zullen gaan en de andere zullen blijven via contractuele aansluiting. Dit betekent dat voor circa 300 van de 326 deelnemers de deelname bij PFZW wordt beëindigd. Deze deelnemers zijn ouder dan het doorsneebestand van PFZW, waardoor dit een positief effect heeft op de premie. Het vertrek heeft geen effect op de financiële situatie van PFZW.” 2.9 Medux is opgericht op 31 mei 2011 en is een tussenholding. Zij houdt zich bezig met de levering van, de after sales en het onderhoud met betrekking tot hulpmiddelen als voorziening om zelfstandig te kunnen leven. Afnemers van Medux zijn onder meer gemeenten, zorgverzekeraars, zorgkantoren en zorginstellingen. Medux heeft haar activiteiten ondergebracht in diverse dochterondernemingen. Medux is de onderneming waarin het personeel wordt verloond dat in haar dochterondernemingen te werk wordt gesteld.

3.1 Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 2022 heeft Medux, samengevat, het volgende gevorderd: - primair een verklaring voor recht dat zij niet onder de verplichte werkingssfeer van PFZW viel in de periode van 1 juni 2014 tot 1 januari 2021; - subsidiair, uitsluitend voor het geval één of meer werknemers van Medux onder de verplichte werkingssfeer van PFZW zouden vallen, een verklaring voor recht dat hieraan in de gegeven omstandigheden geen terugwerkende kracht kan worden verbonden; - meer subsidiair, uitsluitend voor zover het primair en subsidiair gevorderde niet wordt toegewezen, een verklaring voor recht dat de financiële gevolgen van verplichte aansluiting van Medux bij PFZW in de periode van 1 juni 2014 tot 1 januari 2021 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 3.2 Bij vonnis van 19 april 2023 heeft de kantonrechter te Utrecht (hierna: de kantonrechter) de vorderingen afgewezen. Medux is aan te merken als een werkgever die zorg verleende in de zin van de tot 1 januari 2021 geldende versie van het verplichtstellingsbesluit. Medux was verplicht deel te nemen in de periode van 1 juni 2014 tot 1 januari 2021. De financiële gevolgen voor Medux zijn niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus de kantonrechter. 3.3 Medux ging bij appeldagvaarding van 27 juni 2023 van het vonnis in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Op 6 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een uitvoerig proces-verbaal is opgemaakt. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd bij arrest van 5 maart 2024. Het overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende: a) Uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit volgt dat de verplichtstelling in de relevante periode is gekoppeld aan de activiteit die door een werkgever wordt uitgeoefend. Dat Medux naar eigen zeggen geen werkgever is in de zorg, is dus niet van belang. Het gaat om de activiteit die zij verricht. (rov. 5.8-5.9) b) Onder ‘uitleen van verpleegartikelen’ moet niet alleen worden begrepen de uitleen door (thuis)zorgorganisaties. Vóór 2013 (wijziging AWBZ) was het in de praktijk weliswaar zo dat de uitleen plaatsvond door deze organisaties, maar dat betekent niet dat ná 2013 externe commerciële partijen buiten de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Pas in 2021 is tot uitdrukking gebracht dat uitsluitend zorggerelateerde activiteiten onder het verplichtstellingsbesluit zouden moeten vallen. De dienst die Medux verricht werd daarmee niet langer als een op zichzelf staande zorggerelateerde activiteit gezien. Dat deze wijziging eerder had kunnen plaatsvinden, doet niet ter zake. (rov. 5.10) c) Het voorgaande wordt niet anders door het argument dat de sociale partners in de zorg buiten hun domein zouden zijn getreden door af te spreken dat ook werkgevers (niet zijnde zorginstellingen) die verpleegartikelen uitlenen onder de verplichtstelling vallen. Ook de statuten van PFZW kunnen Medux niet baten. Tot slot moet worden aangenomen dat de functies van medewerkers die volgens Medux niet als zorgverlening gekwalificeerd kunnen worden, in het teken staan van of ondersteunend zijn aan het uitvoeren van de bedrijfsactiviteit uitlenen van verpleegartikelen. (rov. 5.11-5.13) d) De werkingssfeer van een collectieve arbeidsovereenkomst en de verplichtstelling van deelneming aan ene bedrijfstakpensioenfonds hoeven niet precies overeen te komen. Het gegeven dat Medux niet onder de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (hierna: cao-VVT) valt, is daarom niet doorslaggevend. Het is ook niet relevant of Medux zich kan aansluiten bij een werkgeversorganisatie in de zorg. Evenmin is van belang wat is besproken tussen PFZW en sociale partners op of rond 29 oktober 2019. (rov. 5.14-5.18) e) Uit de inleidende dagvaarding volgt al dat (ook Medux van mening is dat) Medux verpleegartikelen levert. Het bepleite onderscheid tussen verpleegartikelen en hulpmiddelen gaat niet op. Het gaat om de activiteit van het uitlenen van de artikelen, en niet alleen om het verlenen van hulp of zorg in de vorm van uitleen van verpleegartikelen door een (thuis)zorgorganisatie. (5.21-5.24) f) De verplichtstelling geldt voor iedere werknemer van een werkgever die intramurale en/of extramurale zorg verleent in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Voorts was er geen verplichting voor PFZW om terugwerkende kracht te verlenen aan de beperking van de werkingssfeer zoals die met ingang van 1 januari 2021 heeft plaatsgevonden. (rov. 5.25-5.28) g) Evenmin was er een verplichting om het verplichtstellingsbesluit eerder te wijzigen. Dat Medux een zeer substantiële nabetaling zal moeten doen, zoals zij stelt, kan niet leiden tot de conclusie dat de verplichte deelneming in de periode 2014-2021 niet redelijk en billijk is. PFZW staat open voor het verlenen van een vrijstelling en wil desgevraagd een betalingsregeling aanbieden. Verder heeft Medux onvoldoende onderbouwd dat haar bedrijfsvoering voor vele jaren ernstig zal worden aangetast en dat haar voortbestaan zal worden bedreigd. De vrees van Medux dat er een fiscale claim zal komen, acht het hof ongegrond. (rov. 5.29-5-34) h) Het hof passeert het bewijsaanbod van Medux en wijst af het verzoek om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. (rov. 5.35-5.38) 3.4 Medux heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. PFZW voert verweer en heeft haar zaak schriftelijk laten toelichten. Medux heeft afgezien van een schriftelijke toelichting maar wel gerepliceerd op de toelichting van PFZW. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 bevat onder meer klachten over de uitleg die het hof geeft aan de begrippen ‘werkgever’ en ‘uitleen van verpleegartikelen’. Het hof had bij die uitleg méér gezichtspunten moeten betrekken. Onderdeel 2 voert klachten aan over de uitleg van de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit in het licht van de cao-VVT. De klachten in onderdeel 3 concentreren zich op de overweging dat geen sprake is van een hoofdzakelijkheidscriterium en het oordeel dat functies van werknemers van Medux dienstbaar zijn aan de uitleen van verpleegartikelen. Met onderdeel 4 richt Medux zich op het oordeel over de gevolgen voor werknemers van het verlenen van terugwerkende kracht aan de aanpassing die dateert uit 2021. Onderdeel 1: uitleg verplichtstellingsbesluit 4.2 De klachten in dit onderdeel zien op de uitleg van de werkingssfeer van de verplichtstelling. Voordat ik aan de klachten toekom, schets ik het juridisch kader. Juridisch kader 4.3 Vermoedelijk het meest voorkomende pensioengeschil is de vraag of een onderneming en haar werknemers wel of niet onder de werkingssfeer vallen van een bepaald verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. De werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit bepaalt op welke activiteiten van werkgevers of zelfstandigen en op welke in de bedrijfstak werkzame personen het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is. De werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds wordt vastgesteld door de sociale partners in de betrokken sector of bedrijfstak en bevat een omschrijving van de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling geldt. 4.4 De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit moet duidelijk zijn.

Bespreking van de klachten 4.12 In subonderdeel 1.1, onder a en b, klaagt Medux – in essentie – dat het hof zich ten onrechte ertoe heeft beperkt het begrip ‘uitleen van verpleegartikelen’ uit te leggen in het licht van de vóór 2013 onder de AWBZ gebruikte begrippen ‘verpleegartikelen’ en ‘hulpmiddelen’. Voor de uitleg van dat begrip is volgens Medux eveneens relevant dat vanaf 2013 in de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz), de Zvw en de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo) het begrip ‘verpleegartikelen’ niet meer voorkomt. Het hof diende, zo nodig ambtshalve, het begrip ‘hulpmiddelen’ onder de Wmo te betrekken bij zijn beoordeling van de door Medux verdedigde uitleg dat de door haar uitgeleende artikelen geen verpleegartikelen maar hulpmiddelen zijn ter bevordering van de zelfredzaamheid van de afnemers. 4.13 Ik citeer eerst een aantal overwegingen van het hof die in het subonderdeel de revue passeren (mijn onderstreping, ook in de citaten hierna, A-G): “4.8. De activiteiten van Medux waren tot 1 januari 2013 onderdeel van de thuiszorgactiviteiten die thuiszorgorganisaties verleenden in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ). Met ingang van 1 januari 2013 is de vergoeding van kortdurende levering van hulpmiddelen uit de AWBZ overgeheveld naar de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). De activiteiten ten aanzien van de levering van hulpmiddelen in het kader van de Zvw worden sindsdien (ook) door externe commerciële organisaties uitgevoerd. […] Grief 2 en grief 10: de uitleg van het begrip werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg in het tot 1 januari 2021 geldende verplichtstellingsbesluit […] 5.10 Medux heeft verder aangevoerd dat onder uitleen van verpleegartikelen als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit alleen begrepen moet worden uitleen door (thuis)zorgorganisaties. Maar daar volgt het hof Medux niet in. Het klopt dat tot 22 december 2006 de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit beperkt was tot specifiek genoemde zorgorganisaties en dat er toen geen wijziging werd beoogd met de op dat moment geldende situatie. Zowel voor als na deze wijziging in december 2006 vond uitleen van verpleegartikelen uitsluitend plaats door thuiszorgorganisaties op grond van de AWBZ. Maar dat dit in 2013 als gevolg van de wijziging van de AWBZ/Zvw anders werd en vanaf dat moment (ook) externe commerciële partijen verpleegartikelen gingen uitlenen, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat die externe commerciële partijen buiten de werkingssfeer van het dan geldende verplichtstellingsbesluit vallen. In 2013 is er niet voor gekozen om het verplichtstellingsbesluit op dit punt te wijzigen, zodat zowel (thuis)zorgorganisaties als externe commerciële partijen die verpleegartikelen uitleenden onder de omschrijving vielen. Als betrokken partijen hier toen een wijziging in hadden willen brengen, dan had de tekst van het verplichtstellingsbesluit op dat punt aangepast moeten worden. Het feit dat dit in 2021 expliciet wel is gedaan, onderschrijft dat standpunt. Pas vanaf 2021 is tot uitdrukking gebracht dat uitsluitend zorggerelateerde activiteiten onder het verplichtstellingsbesluit zouden moeten vallen. Toen is in de toelichting op de nieuwe tekst van het besluit vermeld dat de dienst, zoals Medux die verricht, niet langer als een op zichzelf staande zorggerelateerde activiteit werd gezien. Dit betekent dat het uitlenen van verpleegartikelen ook door niet-zorginstellingen tot op dat moment wel als zodanig werd gezien. Dat is ook in lijn met het gegeven dat er op 8 april 2020 acht werkgevers waren die uitsluitend op basis van deze activiteit (uitleen van verpleegartikelen) verplicht waren aangesloten bij PFZW (zie ook r.o. 4.6 hierboven). Dit kunnen geen (thuis)zorgorganisaties zijn geweest, want die verrichten ook andere activiteiten op grond waarvan zij verplicht zijn aangesloten bij PFZW. Ook dit gegeven onderschrijft dus de uitleg dat externe commerciële organisaties die verpleegartikelen uitlenen tot 2021 onder het verplichtstellingsbesluit vielen. Dat de aanpassing van de tekst van het verplichtstellingsbesluit op dit punt ook al eerder had kunnen en, in de visie van Medux, had moeten gebeuren zoals na de wijziging van de AWBZ in 2013, kan niet tot een andere conclusie leiden. […] Grief 5: de uitleg van het begrip verpleegartikelen 5.19. In grief 5 herhaalt Medux haar standpunt dat zij geen verpleegartikelen levert, maar hulpmiddelen en dat dit twee te onderscheiden categorieën betreft. Volgens Medux bevorderen hulpmiddelen het bereiken van een bepaald doel, namelijk de bevordering van de zelfredzaamheid van de afnemers. Verpleegartikelen daarentegen zijn volgens Medux benodigdheden voor verpleging van zieken, verstrekt door thuiszorgorganisaties. 5.20. Medux gaat er echter aan voorbij dat zij in haar dagvaarding (onder 2.2.1.) hoog/laag bedden met toebehoren kwalificeert als verpleegartikelen en dat zij onder 2.2.6. in haar dagvaarding vermeldt dat zij die ook levert. Reeds in zoverre wordt duidelijk dat Medux ook zelf van mening is dat zij verpleegartikelen levert. 5.21. Verder is het hof van oordeel dat het door Medux bepleite onderscheid tussen verpleegartikelen en hulpmiddelen niet opgaat. Het hof verwijst daarvoor naar de overwegingen van de kantonrechter op dit punt (onder 5.8. tot en met 5.11. van het bestreden vonnis) en sluit zich daarbij aan. 5.22. Zoals ook hierboven, bij de bespreking van grief 2 en 10 vermeld, gaat het niet uitsluitend om het verlenen van hulp of zorg in de vorm van uitleen van verpleegartikelen door een (thuis)zorgorganisatie, maar om het uitlenen van die artikelen op zichzelf. 5.23. De omstandigheid dat deze activiteit tot 2013 uitsluitend door thuiszorgorganisaties werd verricht, maakt dit niet anders, omdat het verplichtstellingsbesluit in 2013 niet gewijzigd is. Het hof verwijst naar zijn overwegingen onder 5.10 hierboven. […]. 4.14 Het hof verwijst in rov. 5.21 naar een aantal overwegingen van de kantonrechter en maakt deze tot de zijne. Deze overwegingen luiden als volgt: “5.8. Op de zitting heeft de kantonrechter besproken of voor de uitleg van het begrip verpleegartikel betekenis moet worden toegekend aan de oorspronkelijke toelichting van de (hier relevante) werkingssfeerbepaling. Nu partijen hierover hebben verklaard dat zij niet weten of die toelichting bestaat en beschikbaar is, moet worden vastgesteld dat die toelichting in ieder geval niet voor individuele werknemers en werkgevers kenbaar is geweest. Dit brengt mee dat de oorspronkelijke toelichting volgens de cao-norm niet kan worden betrokken bij de uitleg. De kantonrechter zal daarom uitgaan van hetgeen partijen over en weer aan de door hen voorgestane uitleg ten grondslag hebben gelegd. 5.9. De kantonrechter stelt vast dat Medux geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit het door haar gemaakte onderscheid tussen hulpmiddelen en verpleegartikelen blijkt. Wel heeft zij verwezen naar de ICF-kwalificatie (International Classification of Functioning, Disability and Health), waarin hulpmiddelen worden omschreven als middelen ter correctie van stoornissen in het bewegingssysteem en ter compensatie van beperkingen bij het uitoefenen van activiteiten.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie o.a.: HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/206 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Booking.com) voor wettelijke begrippen en uitleg; HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123 (Deliveroo) voor representativiteit en uitleg; HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29 (Unis) voor een cao en de uitleg van een verplichtstelling.

Wet van 21 december 2000, houdende nieuwe regeling voor verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, Stb. 2000, 628, en Stb. 2000, 629 (inwerkingtreding). Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 december 1969, nr. 44403, Stcrt. 1970, 18, zoals gewijzigd bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 april 2006, nr. 05/53343, Stcrt. 2006, 78, p. 13. Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 december 2006, nr. 06/36673/08, Wijziging tevens ambtshalve gedeeltelijke intrekking van de verplichtstelling tot deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, Stcrt. 2006, 248, p. 29. Het hof is bij de feitenvaststelling uitgegaan van de tekst die gold per 1 januari 2014, Stcrt. 2013, 30471 waarbij ‘de natuurlijke persoon of rechtspersoon’ is vervangen door ‘de rechtspersoon, de maatschap, de vennootschap onder firma of de commanditaire vennootschap’. Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot wijziging en gedeeltelijke intrekking van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds Zorg en Welzijn van 14 oktober 2020, Stcrt. 2020, 45412, zoals gerectificeerd door Stcrt. 45412 n1. Productie 7 bij de inleidende dagvaarding. De AWBZ is eerst afgeslankt (door overheveling van onderdelen daarvan naar de Zvw) en daarna per 1 januari 2015 ingetrokken en vervangen door de Wet langdurige zorg (Wlz). Deze brief is overgelegd als onderdeel van productie 8 bij de inleidende dagvaarding. Anders dan men vaak ziet in geschillen over de vraag of een onderneming onder een verplichtstellingsbesluit valt, is deze procedure gestart door de onderneming en niet door het pensioenfonds. Rb. Midden-Nederland (ktr.) 19 april 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1882, PJ 2023/51 met red. aant. E. Lutjens. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:1646, PJ 2024/78 m.nt. L.A.J. Kuijpers. Onder 4 van haar noot merkt deze auteur op: “Het hof heeft duidelijkheid verschaft over de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van PFZW. Ondanks de voortdurende onduidelijkheid en interpretatieverschillen, zijn er in deze zaak mijns inziens geen nieuwe gezichtspunten of bepalingen overwogen en is dit een juiste uitspraak van het hof in lijn met vaste rechtspraak. […].” In het verplichtstellingsbesluit is geen hoofdzakelijkheidscriterium opgenomen. Zie over een dergelijk criterium onder andere mijn conclusie in zaak 24/01556, ECLI:NL:PHR:2024:1082 (Booking.com). Zie ook 4.5 van deze conclusie. M. Heemskerk, ‘Pensioengeschillen in het (financieel) pensioenrecht voor en na de Wet toekomst pensioenen’, Ondernemingsrecht 2024/38, par. 2.1. Zie ook M. van Benthem e.a., ‘Kroniek Pensioenrecht 2023’, Advocatenblad 2024/4, p. 101, waar de verwachting wordt uitgesproken dat de stroom van geschillen over dit onderwerp naar verwachting zal aanhouden. Asser/Lutjens 7-XI 2023/380-381. Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000, § 2 (‘Reikwijdte van de verplichtstelling’), Stcrt. 2001, 165, p. 8. Deze regeling is laatstelijk per 1 januari 2021 gewijzigd bij Besluit van 15 december 2020, Stcrt. 2020, 67396. Ik doel met name op de volgende passage: “Op wie een besluit tot verplichtstelling van toepassing is, wordt bepaald door de werkingssfeer van de verplichtstelling zoals die is omschreven door sociale partners. Het moet duidelijk zijn wie onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Ongeorganiseerden moeten kunnen begrijpen of zij, in het geval van verplichtstelling, moeten deelnemen in het verplichtgestelde bpf.” M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 7.14.3 (p. 341-342); T. Huijg, T&C Pensioenrecht, art. 2 Wet Bpf 2000, aant. 1 onder h (actueel t/m 18 november 2024). Asser/Lutjens 7-XI 2023/390. Een voorbeeld van een werkingssfeer die is gerelateerd aan activiteiten van de werknemer kan worden gevonden in HR 10 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5172, NJ 1986/476 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Heineken/Bpf voor de Drankindustrie). Zie o.m. HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, PJ 2024/9 m.nt. V. Gerlach, JAR 2024/15 m.nt. T. Huijg (Deliveroo), rov. 3.1.2; HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/206 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, PJ 2021/65 m.nt. E. Lutjens, JAR 2021/122 m.nt. M. Heemskerk, JIN 2021/85 m.nt. P.J.B. van Deurzen, TAC/16997 m.nt. B. Degelink (Bpf Reisbranche/Booking.com), rov. 4.1.3; HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29, PJ 2019/7 met red. aant. E. Lutjens (Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek e.a./Unis), rov. 3.3.1. A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/63. Zie Asser/Lutjens 7-XI 2023/387, B. Degelink, ‘Werkingssfeerbepalingen in avv cao’s en verplichtstellingsbesluiten: over de objectieve uitleg en het hoofdzaak-criterium’, ArbeidsRecht 2021/3, p. 13; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 7.13.2 (p. 338-339). Recent oordeelde de Hoge Raad dat uitleg aan de hand van de cao-norm ook moet plaatsvinden als de bewoordingen waarmee de werkingssfeer is omschreven onduidelijk zijn: HR 30 augustus 2024, ECLI:NL:HR:2024:1102 (Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid c.s./X), rov. 3.2.2. HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, PJ 2024/9 m.nt. V. Gerlach, JAR 2024/15 m.nt. T. Huijg (Deliveroo), rov. 3.1.2. Zie eerder o.m. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, NJ 2022/128 m.nt. E. Verhulp, JAR 2018/147 m.nt. E.J.A. Franssen, rov. 3.4.2 (FNV/X). Zie ook HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JAR 2016/303 m.nt. R.L. van Heusden, JIN 2017/2 m.nt. I.D. Hoekerd (FNV/Condor), rov. 3.4; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2004/157 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, JAR 2004/83 m.nt. R.M. Beltzer, AV&S 2006/26 m.nt. P.C. Clausing, Ondernemingsrecht 2004/62 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, SR 2004/60 m.nt. R.A.C.M. Langemeijer (DSM/[…]), rov. 4.5. Zie uitgebreid over de cao-norm: Schelhaas & Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20) 2022/2.2. Zie ook o.m. Asser/Lutjens 7-XI 2023/217; Asser/Sieburgh 6-III 2022/374 en Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/552. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29, PJ 2019/7 met red. aant. E. Lutjens, rov. 3.3.3 (Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek e.a./Unis); HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171, NJ 2016/427, JAR 2016/249 m.nt. E. Koot-van der Putte, TRA 2016/108 m.nt. J.N. Stamhuis (CAO voor de Gemaksvoedingindustrie), rov. 3.4.4; HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0010, NJ 2011/258, JAR 2011/172 m.nt. E. Koot-van der Putte (Pensioenfonds Metaal en Techniek/BAM), rov. 3.4.2. Vgl. ook Asser/Lutjens 7-XI 2023/387-388. Zie voor het betrekken van het wettelijk begrip ‘bemiddeling’ bij de te maken beoordeling: HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/206 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, PJ 2021/65 m.nt. E. Lutjens, JAR 2021/122 m.nt. M. Heemskerk, JIN 2021/85 m.nt. P.J.B. van Deurzen, TAC/16997 m.nt. B. Degelink (Bpf Reisbranche/Booking.com), rov. 4.1.5. Zie voor verwijzingen naar wettelijke begrippen: T.H. Tanja-van den Broek, ‘Een kwestie van uitleg’, WPNR 2002/6493, p. 433; S.F. Sagel, ‘De objectief-tekstuele uitleg van CAO-bepalingen: betekenis en reikwijdte (I)’, ArbeidsRecht 2003/49, afl. 11; S.F. Sagel en A.L. Koster, ‘De cao-norm: terug naar de bron ter ere van het zilveren jubileum’, ArbeidsRecht 2018/3, p. 9. Vgl. HR 23 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD8285, NJ 1989/264 ([…] BV/Bpf voor de Detailhandel). Dit arrest wordt ook vermeld bij de bespreking van gezichtspunten voor uitleg in Asser/Lutjens 7-XI 2023/388. Vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:772, NJ 2017/314 m.nt. S.F.M. Wortmann (FNV e.a./ Jeugdbescherming West Zuid-Holland).

Werkgevers en werknemers moeten op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen. 4.5 De werkingssfeerbepaling is gekoppeld aan de activiteiten van de werkgever of aan die van de werknemer. Een aan de activiteiten van de werkgever gerelateerde werkingssfeerbepaling houdt in dat (alle) werknemers van een onderneming (of onderdeel daarvan) met specifieke bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer vallen. Bij een dergelijke bepaling is niet relevant welke werkzaamheden de individuele werknemers verrichten. In dat geval bevat een verplichtstellingsbesluit meestal een hoofdzakelijkheidscriterium. Dit houdt in dat een onderneming onder de werkingssfeer valt indien de onderneming ‘in hoofdzaak’ de in het verplichtstellingsbesluit genoemde bedrijfsactiviteiten verricht. De verplichtstelling is van toepassing als een bepaalde drempel van bedrijfsactiviteiten wordt overschreden. Bij een aan de werknemers gerelateerde werkingssfeerbepaling zijn de door de werknemers te verrichten werkzaamheden bepalend voor de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds op hen verplicht van toepassing is. 4.6 Het verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO. De uitleg van een werkingssfeerbepaling is dus een rechtsoordeel dat de Hoge Raad volledig kan toetsen. 4.7 De werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit moet worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm. Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt daarom niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Dit geldt op overeenkomstige wijze voor andere regelingen dan een cao die aan de hand van de cao-norm moeten worden uitgelegd. 4.8 Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit kunnen zijn de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, eerdere of latere versies van het verplichtstellingbesluit, of (bij overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een andere bedrijfstak. 4.9 Ook (verwijzingen naar) wettelijke begrippen kunnen een gezichtspunt vormen bij uitleg volgens de cao-norm. Indien de in de werkingssfeerbepaling gebezigde bewoordingen bijvoorbeeld identiek of gelijksoortig zijn aan de begrippen in (voor de bedrijfstak relevante) wet- en regelgeving en uit de tekst van en toelichting op het verplichtstellingsbesluit niet anders blijkt, kan er afhankelijk van de omstandigheden van het geval aanleiding bestaan om ervan uit te gaan dat de sociale partners hetzelfde begrip voor ogen hebben gehad. De wet, de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis en de daarop gebaseerde jurisprudentie zijn bij uitstek objectieve en voor derden kenbare gegevens, en derhalve geschikt om bij de uitleg van een geschrift volgens de cao-norm te betrekken. 4.10 De cao-norm heeft als voornaamste doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat het verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd. 4.11

Deze omschrijving is echter niet nader geconcretiseerd en sluit ook niet uit dat hulpmiddelen tevens als verpleegartikelen zijn te beschouwen. 5.10. PFZW heeft voor de uitleg van het begrip verpleegartikelen onder meer verwezen naar de brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) van 1 juni 2011 (Kamerstukken II 2010-11, 32805, 1). In die brief worden als verpleegartikelen uit de AWBZ beschouwd “kortdurende uitleenhulpmiddelen zoals krukken, hooglaagbedden, toiletstoel etc”. In de Beleidsregels indicatiestelling AWBZ 2010 (Stcrt. 2009, 19256) worden bij gebruik van verpleegartikelen ook toilet- en douchestoelen genoemd, evenals badplanken en tilliften. PFZW heeft verder verwezen naar de behandeling van de begrotingsstaten van het ministerie van VWS 2012 en 2013 (Kamerstukken II 2011-12, 33000-XVI, 14, vraag 506 en Kamerstukken II 2012-13, 33400-XVI, 12, vraag 490). Hierin is opgenomen: “Medische hulpmiddelen worden zowel in de zorgdomeinen van cure als care als in de intra- als extramurale omgeving gebruikt. Vandaar dat er in de AWBZ, Zvw en Wmo medische hulpmiddelen worden verstrekt. Bij de AWBZ, die door zorgkantoren wordt uitgevoerd, gaat het om het kortdurend gebruik van verpleegartikelen bij een somatische aandoening (bijvoorbeeld krukken)”. 5.11. Uit de door PFZW aangehaalde wet- en regelgeving is dus af te leiden dat de begrippen verpleegartikel en hulpmiddel door elkaar gebruikt worden en dat als verpleegartikelen in ieder geval zijn te beschouwen toilet- en douchestoelen, badplanken, hoog/laagbedden en tilliften. De kantonrechter acht deze uitleg niet onlogisch of extensief, zoals Medux stelt, nu deze artikelen (ook) worden ingezet bij de verpleging van zieken. Medux heeft op de zitting geen voorbeelden kunnen noemen van uit te lenen verpleegartikelen die niet als hulpmiddel kunnen worden beschouwd. Medux heeft in de dagvaarding aangegeven dat zij de hiervoor genoemde artikelen uitleent. Zij is volgens het tot 1 januari 2021 geldende verplichtstellingsbesluit dus aan te merken als een werkgever die zorg verleende. Dit betekent dat Medux verplicht was om deel te nemen aan de door PFZW uitgevoerde pensioenregeling vanaf het moment dat zij werknemers in dienst kreeg, 1 juni 2014, tot 1 januari 2021.” 4.15 Voor de uitleg van het begrip ‘verpleegartikelen’ uit het verplichtstellingsbesluit sluiten rechtbank en hof aan bij het begrip ‘verpleegartikelen’ dat in de context van de AWBZ werd gebruikt (zie m.n. rov. 5.10 van het vonnis). De (voormalige) AWBZ biedt naar mijn mening inderdaad een relevant aanknopingspunt omdat die wet nog van kracht was ten tijde van de wijziging van het verplichtstellingsbesluit (december 2006) waarbij ‘uitleen van verpleegartikelen’ in het verplichtstellingsbesluit is ingevoerd. De AWBZ vormde toen de wettelijke grondslag voor het Besluit Zorgaanspraken AWBZ, waarvan de artikelen 2 en 11 het begrip ‘verpleegartikel’ bevatte. PFZW heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof erop gewezen dat Medux dit zelf heeft gesignaleerd in haar brief van 16 november 2018. Omdat Medux artikelen uitleent die onder het begrip verpleegartikelen vallen zoals in de context van de AWBZ gebruikt, geldt Medux volgens de rechtbank en het hof als een werkgever die zorg verleende als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit. Conform de cao-norm wordt hiermee voor de uitleg van het begrip ‘verpleegartikel’ aangesloten bij het objectieve aanknopingspunt van begrippen uit wet- en regelgeving (zie 4.9). 4.16 Dit uitlegoordeel is niet onjuist. Nu het verplichtstellingsbesluit vóór 2021 op het punt van de uitleen van verpleegartikelen niet is gewijzigd – ook niet in 2013 – was het hof niet gehouden om voor de periode vanaf 2013 andere begrippen uit later ingevoerde wet- en regelgeving bij de uitleg te betrekken, zoals het begrip ‘hulpmiddelen’ uit de Wmo. Het ligt voor de hand om begrippen bij de objectieve uitleg van een verplichtstelling te betrekken die ten tijde van de totstandkoming (of wijziging) van het relevante deel van de verplichtstelling gelding hadden. Het gezichtspunt wat ‘verpleegartikelen’ onder de AWBZ inhield, bleef volgens Medux zelf ook ná 2013 relevant. Volgens haar “is per 1 januari 2013 (alleen) de uitleen van verpleegartikelen uit de AWBZ overgeheveld naar de Zorgverzekeringswet.” (procesinleiding p. 3 boven het midden) en gelden hulpmiddelen onder de Zvw “in 2014-2021 als ‘verpleegartikelen’ voor de zorg in de zin van de werkingssfeerbepaling van het geldende verplichtstellingsbesluit” (subonderdeel 1.4, laatste zin). 4.17 In rov. 5.20 overweegt het hof dat Medux in haar dagvaarding heeft gesteld dat hoog-laagbedden kwalificeren als verpleegartikelen onder de AWBZ en dat Medux haar afnemers voorziet van deze artikelen. Daar leidt het hof uit af dat Medux verpleegartikelen levert in de zin van verplichtstellingsbesluit. Ik citeer de dagvaarding (cursivering in origineel): “2.2.1 […] De activiteiten van Medux waren tot 1 januari 2013 onderdeel van de thuiszorgactiviteiten die thuiszorgorganisaties verleenden in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Dit betrof de kortdurende levering van verpleegartikelen zoals hoog/laag bedden met toebehoren, bedverhogers en patiëntenliften. […] […] 2.2.6 Meer concreet zijn de belangrijkste hulpmiddelen waarin Medux thans afnemers voorziet de volgende: - een hoog/laag bed met toebehoren […]” 4.18 Tegen voormeld oordeel van het hof in rov. 5.20 richt subonderdeel 1.1, onder b een motiveringsklacht. De lezing van de gedingstukken door het hof zou onbegrijpelijk zijn. Medux zou vóór en ná 2013 alleen hulpmiddelen leveren. 4.19 Naar mijn mening heeft het hof uit vorenstaand citaat op niet onbegrijpelijke wijze kunnen afleiden dat Medux – ook naar eigen zeggen – hoog/laagbedden levert die in ieder geval ook zijn aan te merken als ‘verpleegartikel’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit. 4.20 Ik concludeer dat subonderdeel 1.1 faalt. 4.21 Met subonderdeel 1.2 keert Medux zich tegen rov. 5.8 en 5.9 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden als volgt: “5.8. In de hier in geding zijnde periode is in de tekst van het verplichtstellingsbesluit vermeld dat, onder andere, als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg wordt aangemerkt een rechtspersoon die zorg of hulp verleent in de vorm van uitleen van verpleegartikelen. Hieruit blijkt dat er op dat moment voor is gekozen om de verplichting tot deelname niet langer te koppelen aan een bepaald type zorginstelling (zoals tot december 2006 het geval was), maar aan de activiteit die door een werkgever wordt uitgeoefend. Als één van die activiteiten in het verplichtstellingsbesluit is aangemerkt als een zorg- dan wel hulpverleningsactiviteit, dan heeft de werkgever te gelden als een werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg en is voor die werkgever verplichte aansluiting bij PFZW aangewezen. 5.9. Het feit dat Medux naar eigen zeggen geen werkgever in de zorg is, is dus niet van belang. Het gaat immers om de activiteit die zij verricht. De enkele omstandigheid dat Medux in het verplichtstellingsbesluit omschreven diensten verleent ten behoeve van de zorg, maakt dat zij onder de tot 1 januari 2021 geldende werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt.” 4.22 Het middel betoogt dat het hof hiermee heeft miskend dat volgens de toelichting bij het sinds december 2006 geldende verplichtstellingsbesluit de deelverplichtstelling ‘intramurale en/of extramurale zorg’ alleen geldt voor de volgende branches: ziekenhuiszorg, geestelijke gezondheidszorg, gehandicaptenzorg, verpleging en verzorging, thuiszorg.

In deze prejudiciële beslissing betrok de Hoge Raad bij de uitleg van de CAO voor de Jeugdzorg de parlementaire geschiedenis van de Jeugdwet en de Wmo 2015 en doelstelling van de invoering van deze wetten. Vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JAR 2016/303 m.nt. R.L. van Heusden, JIN 2017/2 m.nt. I.D. Hoekerd (FNV/Condor), rov. 3.5; HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961, NJ 2000/473, JAR 2000/151 m.nt. P.F. van der Heijden (Akzo Nobel/FNV Bondgenoten), rov. 3.4. Asser/Lutjens 7-XI 2023/394; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 7.14.1 (p. 339). Dit deed de rechtbank in navolging van het betoog van PFZW in conclusie van antwoord onder 3.11 en zittingsaantekeningen zijdens PFZW van 21 februari 2022, punt 12. De AWBZ gold vanaf 1 januari 1968 (Stb. 1967, 617, Stb. 1967, 654, Stb. 1967, 655) en is als gezegd (zie voetnoot 9) per 1 januari 2015 ingetrokken (Stb. 2014, 494 en Stb. 2014, 521). Het begrip verpleegartikel is per 1 april 2003 in het besluit beland (Stb. 2002, 527 en Stb. 2002, 625) en per 1 januari 2013 eruit gehaald (Stb. 2012, 512, art. II). Zittingsaantekeningen zijdens PFZW van 6 februari 2024, punt 9. Naar deze passage wordt in cassatie verwezen in de schriftelijke toelichting van PFZW onder 1.8 en 1.10. Zie ook al de zittingsaantekeningen zijdens PFZW van 21 februari 2022, punt 9, waarin art. 11 van het Besluit Zorgaanspraken AWBZ wordt geciteerd. Zie voorts het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 februari 2024, p. 2 (onderaan) waar opgetekend is dat de advocaat van PFZW aan punt 3 van zijn spreekaantekeningen toevoegde: “[…] Traditioneel staat vast dat het uitlenen van verpleegartikelen in andere wetgeving als zorgactiviteit is bestempeld. De AWBZ haal ik daarbij aan.” en p. 12 waar staat: “Eerst werd er over thuiszorginstellingen gesproken in de oude tekst. Dat is omgezet naar een beschrijving van activiteiten, waarbij is gekeken naar de AWBZ. […] Men wilde aansluiten bij de functionaliteiten van de AWBZ. Dat het in 2021 niet langer passend werd geacht is een ander verhaal […].” En ook p. 14 (onderaan): “[…] Ik heb al uitgelegd dat dat destijds aansloot bij de wijze waarop de AWBZ was georganiseerd. Onder gebruik van verpleegartikelen werd verstaan de uitleen van verpleegartikelen. Het is dus logisch om bij de functionaliteiten van de AWBZ aan te sluiten. […].” Deze brief gericht aan PFZW is overgelegd als onderdeel van productie 8 bij de inleidende dagvaarding. In punt 19 van deze brief staat: “Met ingang van 1 januari 2007 is het verplichtstellingbesluit van PFZW fors gewijzigd. […] Destijds is ervoor gekozen om in het toenmalige verplichtstellingsbesluit – althans in verplichtstellingsdeel a. – aan te sluiten bij de opsomming van aanspraken van verzekerden op zorg, als omschreven in artikel 2 lid 1 Besluit Zorgaanspraken AWBZ (BZA).” Spreekaantekeningen zijdens Medux, onder 6. Zie ook p. 11 (onderaan) van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 februari 2024: “[advocaat Medux]: Ik verwijs naar het citaat onder punt 6 van de spreekaantekeningen. Het gaat om een meer adequate beschrijving van de bestaande situatie. […].” Zie 4.9 en het in voetnoot 25 aangehaalde HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171, NJ 2016/427 Via de toepasselijke cao kunnen bedrijven zich al hebben verplicht tot deelname aan een pensioenfonds (ook wel aangeduid als ‘de kleine verplichtstelling’). Door de ministeriële verplichtstelling wordt die verplichting uitgebreid naar de ongeorganiseerde ondernemingen in een bedrijfstak (behoudens specifieke uitzonderingen). De verplichtstelling door de minister wordt ook wel aangeduid als ‘de grote verplichtstelling’. Kamerstukken II 1999-2000, 27 073, nr. 3 (MvT), p. 5-6. Stcrt. 2001, nr. 165, p. 8, laatstelijk per 1 januari 2021 gewijzigd bij Besluit van 15 december 2020, Stcrt. 2020, nr. 67396. Stcrt. 2000, nr. 251, laatstelijk per 1 januari 2021 gewijzigd bij Besluit van 15 december 2020, Stcrt. 2020, nr. 67393. Zie ook Kamerstukken II 1999-2000, 27 073, nr. 3 (MvT), p. 6. Asser/Lutjens 7-XI 2023/363. Asser/Lutjens 7-XI 2023/330. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29, PJ 2019/7 met red. aant. E. Lutjens (Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek e.a./Unis), rov. 3.3.3. Zie ook Asser/Lutjens 7-XI 2023/388. Anders dan Medux in repliek 5 (einde) wil doen geloven, volgt dit ook niet uit Hof Den Haag 2 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3989, NJ 2016/465, PJ 2015/10 (BAM Geleiderails/PMT), rov. 2.13 (‘objectief kenbaar gezichtspunt’) of Rb. Zeeland-West-Brabant 14 december 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:8150, PJ 2023/11 met red. aant. E. Lutjens. Zie over eerstgenoemd arrest ook B. Degelink, ‘Werkingssfeerbepalingen in avv cao’s en verplichtstellingsbesluiten: over de objectieve uitleg en het hoofdzaak-criterium’, ArbeidsRecht 2021/3, par. 2.5, waar de auteur dat arrest samenvat als: “Met andere woorden, bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling van een verplichtstellingsbesluit geven de bewoordingen van een avv cao in dezelfde bedrijfstak een gezichtspunt, en andersom.” Maar dus niet meer dan een gezichtspunt. De door Medux vermelde bijdrage van L. Smit, ‘De toenemende problematiek van de overlappende verplichtstellingsbesluiten’, TAP 2023/145 verwijst in voetnoten 1 en 20 op dit punt naar de zojuist geciteerde bijdrage van Degelink. Niet valt echter in te zien hoe deze bijdrage het standpunt van Medux ondersteunt. Zie in deze zin ook schriftelijke toelichting van PFZW onder 2.3. Het gaat dan om de versies van de cao van 2012-2013, 2014-2016, 2016-2018, 2019-2021. De definitiebepalingen van deze versies zijn door Medux overgelegd als productie 21 bij de memorie van grieven. Zie ook rov. 5.37 van het bestreden arrest: “[…] Dat Medux niet kan worden vertegenwoordigd door sociale partners betrokken bij de totstandkoming en wijziging van het verplichtstellingsbesluit maakt niet dat zij niet verplicht kan worden zich aan te sluiten bij PFZW. […].” Zie ook punt 5.45 van de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2023:225) vóór HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, PJ 2024/9 m.nt. V. Gerlach, JAR 2024/15 m.nt. T. Huijg (Deliveroo) én rov. 3.1.5 van dat arrest. Zoals PFZW opmerkt in 2.6 van de conclusie van antwoord zijn er andere bedrijfsactiviteiten in de verplichtstelling waarvoor wél een ‘volume-eis’ geldt, zoals bijvoorbeeld bij welzijnswerk (artikel A onder g) dat dit voor “meer dan 50% van de inkomsten” wordt verricht.

De bestaande werkingssfeer is opnieuw opgeschreven en materiële uitbreidingen of wijzigingen zijn door de sociale partners daarbij niet beoogd, aldus Medux. Er werd volgens de toelichting niet beoogd meer, minder of andere werkgevers onder de verplichtstelling te brengen. Het hof had deze toelichting moeten betrekken bij de uitleg van de begrippen ‘werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg’ en ‘uitleen van verpleegartikelen’. 4.23 Medux verwijst in cassatie naar de toelichting die namens haar vlak vóór de zitting in hoger beroep bij H-12 formulier als productie 26 is overgelegd. Over deze productie is ter zitting debat geweest. Op basis daarvan heeft Medux betoogd dat met het verplichtstellingsbesluit uit december 2006 geen wijziging werd beoogd. De vraag is of het hof hier acht op heeft geslagen. Ik meen van wel. Dit blijkt niet zozeer uit de hier aangevallen rov. 5.8-5.9, maar wel uit de daar direct op volgende rov. 5.10, waarin het hof het volgende overweegt: “5.10 Medux heeft verder aangevoerd dat onder uitleen van verpleegartikelen als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit alleen begrepen moet worden uitleen door (thuis)zorgorganisaties. Maar daar volgt het hof Medux niet in. Het klopt dat tot 22 december 2006 de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit beperkt was tot specifiek genoemde zorgorganisaties en dat er toen geen wijziging werd beoogd met de op dat moment geldende situatie. Zowel voor als na deze wijziging in december 2006 vond uitleen van verpleegartikelen uitsluitend plaats door thuiszorgorganisaties op grond van de AWBZ. Maar dat dit in 2013 als gevolg van de wijziging van de AWBZ/Zvw anders werd en vanaf dat moment (ook) externe commerciële partijen verpleegartikelen gingen uitlenen, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat die externe commerciële partijen buiten de werkingssfeer van het dan geldende verplichtstellingsbesluit vallen. In 2013 is er niet voor gekozen om het verplichtstellingsbesluit op dit punt te wijzigen, zodat zowel (thuis)zorgorganisaties als externe commerciële partijen die verpleegartikelen uitleenden onder de omschrijving vielen. Als betrokken partijen hier toen een wijziging in hadden willen brengen, dan had de tekst van het verplichtstellingsbesluit op dat punt aangepast moeten worden. Het feit dat dit in 2021 expliciet wel is gedaan, onderschrijft dat standpunt. Pas vanaf 2021 is tot uitdrukking gebracht dat uitsluitend zorggerelateerde activiteiten onder het verplichtstellingsbesluit zouden moeten vallen. Toen is in de toelichting op de nieuwe tekst van het besluit vermeld dat de dienst, zoals Medux die verricht, niet langer als een op zichzelf staande zorggerelateerde activiteit werd gezien. Dit betekent dat het uitlenen van verpleegartikelen ook door niet-zorginstellingen tot op dat moment wel als zodanig werd gezien. Dat is ook in lijn met het gegeven dat er op 8 april 2020 acht werkgevers waren die uitsluitend op basis van deze activiteit (uitleen van verpleegartikelen) verplicht waren aangesloten bij PFZW (zie ook r.o. 4.6 hierboven). Dit kunnen geen (thuis)zorgorganisaties zijn geweest, want die verrichten ook andere activiteiten op grond waarvan zij verplicht zijn aangesloten bij PFZW. Ook dit gegeven onderschrijft dus de uitleg dat externe commerciële organisaties die verpleegartikelen uitlenen tot 2021 onder het verplichtstellingsbesluit vielen. Dat de aanpassing van de tekst van het verplichtstellingsbesluit op dit punt ook al eerder had kunnen en, in de visie van Medux, had moeten gebeuren zoals na de wijziging van de AWBZ in 2013, kan niet tot een andere conclusie leiden.” 4.24 Uit de door mij onderstreepte zin blijkt dat het hof op het betoog van Medux is ingegaan. Gelet daarop mist de klacht feitelijke grondslag (art. 419 lid 2 Rv). Het subonderdeel faalt. 4.25 Met subonderdeel 1.3 neemt Medux de zojuist geciteerde rov. 5.10 onder vuur en met name de daarin gegeven uitleg van het begrip ‘uitleen van verpleegartikelen’ uit het verplichtstellingbesluit zoals dat vanaf december 2006 gold. Medux klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hof niet (mede) beslissende betekenis mocht toekennen aan de door de sociale partners bij brief van 31 juli 2020 opgestelde toelichting bij de voorgestelde wijziging. Het besluit uit 2006 zelf had duidelijk moeten maken wie onder de verplichtstelling vielen. Medux betoogt voorts dat het hof ten onrechte aan de eigen interpretatie van PFZW gewicht heeft toegekend, gezien de verwijzing naar rov. 4.6. 4.26 Medux miskent dat het hof de toelichting bij de voorgestelde wijziging (2020/2021) in rov. 5.10 alleen als aanvullend argument gebruikt: “[…] Het feit dat dit in 2021 expliciet wel is gedaan, onderschrijft dat standpunt. […]”. Dat geldt ook voor het gegeven dat op 8 april 2020 acht werkgevers uitsluitend op basis van de activiteit ‘uitleen van verpleegartikelen’ waren aangesloten: “[…] Ook dit gegeven onderschrijft dus […].” Het uitlegoordeel van het hof steunt op het eerste deel van rov. 5.10. Medux heeft bij haar klachten dus geen belang. In zijn algemeenheid is het overigens niet onjuist om (de toelichting bij) een latere versie van een verplichtstellingsbesluit te betrekken bij de uitleg van een eerdere versie daarvan. 4.27 Medux klaagt verder (tweede alinea subonderdeel 1.3) dat het hof in zijn uitlegoordeel ten onrechte niet heeft betrokken dat Medux tot 2013 hulpmiddelen aan thuiszorgorganisaties leverde als onderaannemer en met die activiteiten niet onder de verplichtstelling van PFZW viel. Omdat de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit in 2013 niet wijzigde, mocht Medux ervan uitgaan dat zij niet onder de verplichtstelling is gaan vallen, ondanks het feit dat Medux rechtstreeks aan de zorgsector hulpmiddelen ging leveren. Het oordeel in rov. 5.23 zou daarom onjuist zijn. 4.28 Rov. 5.23 luidt, in zijn context, als volgt: “Grief 5: de uitleg van het begrip verpleegartikelen […] 5.22. Zoals ook hierboven, bij de bespreking van grief 2 en 10 vermeld, gaat het niet uitsluitend om het verlenen van hulp of zorg in de vorm van uitleen van verpleegartikelen door een (thuis)zorgorganisatie, maar om het uitlenen van die artikelen op zichzelf. 5.23. De omstandigheid dat deze activiteit tot 2013 uitsluitend door thuiszorgorganisaties werd verricht, maakt dit niet anders, omdat het verplichtstellingsbesluit in 2013 niet gewijzigd is. Het hof verwijst naar zijn overwegingen onder 5.10 hierboven.” 4.29 Anders dan het middel betoogt, heeft het hof gelet op rov. 5.23 en rov. 5.10 wel degelijk aandacht besteed aan de stelling van Medux dat zij vóór 2013 niet onder de verplichtstelling viel. Ook deze klacht mist daarom feitelijke grondslag. 4.30 Gelet op het voorgaande faalt subonderdeel 1.3 in zijn geheel. 4.31 Subonderdeel 1.4 bevat slechts een voortbouwende klacht (“Gelet op het aangevoerde onder 1.1, 1.2 en/of 1.3 is het hof ten onrecht tot de slotsom gekomen […].”). In het licht van mijn bespreking van de voorgaande subonderdelen, treft de klacht geen doel. Tussenconclusie 4.32 Alle klachten van onderdeel 1 falen. Onderdeel 2: uitleg in het licht van de cao-VVT 4.33 Met subonderdeel 2.a. richt Medux zich op rov. 5.11, 5.14 t/m 5.17, 5.30 en 5.37.

Deze overwegingen luiden, voor zover relevant, als volgt: “Grief 2 en grief 10: de uitleg van het begrip werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg in het tot 1 januari 2021 geldende verplichtstellingsbesluit […] 5.11. De verwijzing van Medux naar artikel 2 lid 1 Wet Bpf 2000, waarin staat dat het georganiseerde bedrijfsleven in de bedrijfstak de verplichtstelling aanvraagt en dat het hier gaat om het bedrijfsleven in de zorg, maakt het vorenstaande ook niet anders. Ook hier geldt dat in het verplichtstellingsbesluit nader is omschreven wat onder zorg wordt verstaan en dat dit tot de wijziging in 2021 ook de uitleen van verpleegartikelen omvatte. Niet valt in te zien dat de sociale partners in de zorg die betrokken waren bij de besluitvorming over het verplichtstellingsbesluit buiten hun domein zijn getreden door af te spreken dat ook werkgevers, niet zijnde zorginstellingen, die verpleegartikelen uitlenen daaronder vallen. Daarbij merkt het hof nog op dat Medux het doet voorkomen alsof haar werkzaamheden op geen enkele manier een raakvlak hebben met de zorgsector. Maar zij geeft daarmee een enge uitleg aan het niet nader gedefinieerde begrip “zorgsector” en gaat er ook aan voorbij dat vaststaat dat zij een toeleverancier is voor, onder meer, zorginstellingen, zorgverzekeraars en zorgkantoren. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om Medux te volgen in haar stelling dat zij “niet bij PFZW hoort”, zoals Medux het zelf verwoordt. […] Grief 3, 4 en 8: de sociale partners die bij de besluitvorming over de verplichtstelling waren betrokken en de werkingssfeer van de cao-VVT 5.14. Medux stelt zich in grief 3 en 4 op het standpunt dat zij geen lid kan worden van de sociale partners die betrokken waren bij de besluitvorming over de verplichtstelling en dat zij niet door hen wordt vertegenwoordigd, terwijl zij ook niet onder de werkingssfeer van de cao-VVT valt. Zij is namelijk geen verpleeg- en/of verzorgingshuis, thuiszorgorganisatie of een combinatie daarvan en daarmee voldoet zij niet aan de definitie van werkgever in de cao-VVT. Om die reden zou de verplichtstelling van Medux in strijd zijn met het systeem van de wet. 5.15. Het hof volgt Medux daarin niet. Toegegeven kan worden dat de werkingssfeer van de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds vaak nauw samenhangt met de werkingssfeer van de cao binnen een bepaalde bedrijfstak. Maar de werkingssfeer van een cao en de verplichtstelling hoeven niet identiek te zijn. Anders dan Medux betoogt, is het gegeven dat zij niet onder de cao-VVT valt dus niet doorslaggevend. 5.17. De vraag of Medux zich al dan niet kan aansluiten bij Actiz, een grote werkgeversorganisatie in de zorg, dan wel een van de andere werkgeversorganisaties in de zorg, is ook niet relevant. De vraag in hoeverre werkgevers lid zijn van een bij de verplichtstelling betrokken sociale partner speelt een rol bij de representativiteitstoets die plaatsvindt in het kader van een aanvraag van verplichtstelling. Maar als de uitkomst van die toets is dat is voldaan aan het representativiteitsvereiste, is het idee achter een verplichtstelling juist dat deze ook geldt voor ongeorganiseerden. […] Grief 9: redelijkheid en billijkheid 5.29. Medux heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat verplichte deelneming in de periode van 2014 tot 2021 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 5.30. In dit verband stelt zij in de eerste plaats dat de verplichtstelling al in 2013 gewijzigd had moeten worden door de sociale partners in de zorg. Er was echter voor de sociale partners geen verplichting om het verplichtstellingsbesluit eerder te wijzigen, ook niet naar aanleiding van de wijzigingen in de AWBZ, waardoor de mogelijkheid ontstond voor commerciële partijen als Medux om verpleegartikelen rechtstreeks aan afnemers te leveren. De sociale partners hebben en hadden daarin een zekere vrijheid, waarbij ook de rechtszekerheid van de binnen deze branche werkzame werknemers in het geding is. […] Het verzoek om prejudiciële vragen te stellen 5.36. Medux heeft het hof verzocht om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, omdat in deze procedure twee rechtsvragen aan de orde zijn, die ook buiten het bestek van deze procedure van belang kunnen zijn voor ondernemingen. Het betreft de volgende twee vragen: 1. Kan een werkgever die geen lid kon en kan worden van bij de besluitvorming over de verplichtstelling betrokken sociale partners omdat de werkgever werkt buiten de bedrijfstak waarvoor de verplichtstelling is aangevraagd en afgegeven, op grond van deze verplichtingstelling verplicht worden zich aan te sluiten bij het bedrijfstakpensioenfonds? 2. […] 5.37. Het hof heeft bij de beoordeling van grief 3 en 4 geoordeeld dat Medux door het uitvoeren van de activiteit “uitleen van verpleegartikelen” als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg kan worden gekwalificeerd. Er is zoals hiervoor is overwogen geen sprake van een werkgever die werkt buiten de bedrijfstak waarvoor de verplichtstelling is aangevraagd en verkregen. Dat Medux niet kan worden vertegenwoordigd door sociale partners betrokken bij de totstandkoming en wijziging van het verplichtstellingsbesluit maakt niet dat zij niet verplicht kan worden zich aan te sluiten bij PFZW. Het hof ziet geen aanleiding om de voorgestelde prejudiciële vraag te stellen.” 4.34 Voordat ik de klachten behandel, schets ik het juridisch kader. Juridisch kader 4.35 De verplichtstelling van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds berust op een besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Verplichtstelling is alleen mogelijk op aanvraag van het ‘georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak’ dat naar het oordeel van de minister ‘een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt’ (art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000). Daarmee is beoogd aan te sluiten bij het kader voor de algemeen verbindend verklaring (hierna: avv) van cao’s. Anders dan bij de aanvraag voor een avv, moet de aanvraag van het ‘georganiseerde bedrijfsleven’ voor een verplichtstelling afkomstig zijn van werkgevers- en werknemersorganisaties tezamen, dus van de sociale partners. De representativiteit van deze organisaties wordt beoordeeld om zeker te stellen dat het besluit wordt gedragen door een ‘groot deel van de bedrijfstak’. De aanvraagprocedure is nader uitgewerkt in de Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000 en de Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet Bpf 2000. 4.36 De Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000 vermelden onder meer (in § 3.1. onder a) dat de representativiteit in het kader van de Wet Bpf 2000 wordt beoordeeld ten aanzien van de werkingssfeer waarvoor verplichtstelling wordt gevraagd. De mate van representativiteit van de werkgeversorganisaties wordt berekend door het aantal werknemers in dienst van de verzoekende, georganiseerde werkgevers in (een deel van) de bedrijfstak te delen door het (totaal) aantal werknemers in (een deel van) de bedrijfstak. De mogelijkheid van lidmaatschap bij een werkgeversorganisatie is in het kader van representativiteit van belang. Ik citeer Asser/Lutjens: “Wat betreft de werkgeverszijde is vereist dat een werkgever door lidmaatschap van de werkgeversorganisatie(s) die de verplichtstelling aanvraagt of aanvragen de aanvraag moet kunnen beïnvloeden.

Uiteraard is niet vereist dat werkgevers ook werkelijk lid zijn van de werkgeversorganisatie – het juridisch effect van de verplichtstelling geldt immers vooral jegens ongeorganiseerde werkgevers – maar wel moet de werkgever die onder de werkingssfeer van de verplichtstelling zou komen te vallen, de mogelijkheid hebben om via lidmaatschap het standpunt van de werkgeversorganisatie te beïnvloeden. Anders gezegd: een werkgeversorganisatie kan niet representatief zijn voor werkgevers die, gelet op de statuten van de werkgeversorganisatie, geen lid kunnen worden van die organisatie.” 4.37 Een besluit tot verplichtstelling wordt bekend gemaakt in de Staatscourant en geldt in beginsel voor onbepaalde tijd. Ten minste eens per vijf jaar wordt getoetst of er nog voldoende draagvlak bestaat voor de verplichtstelling (art. 12 lid 2 Wet Bpf 2000). De sociale partners moeten dan aantonen nog steeds een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen te vertegenwoordigen. 4.38 Een verplichtstelling vestigt een wettelijke pensioenplicht in de bedrijfstak tot welke het verplichtstellingsbesluit zijn werkingssfeer uitstrekt. Een objectief aanknopingspunt voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit kan zijn de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao (zie 4.8). In bepaalde situaties kan het voor de hand liggen dat is beoogd de werkingssfeer van cao’s en een verplichtstelling die voor dezelfde bedrijfstak gelden, in dezelfde zin te doen luiden. Dit neemt niet weg dat mij geen regel bekend is die voorschrijft dat een cao en een verplichtstellingsbesluit gelijkluidend moeten zijn op het punt van de werkingssfeeromschrijving. Op zichzelf doorslaggevend is de werkingssfeeromschrijving van een cao dan ook niet. Sociale partners kunnen legitieme redenen hebben om aan een verplichtstelling een ruimere werkingssfeer toe te kennen (bijvoorbeeld: het terugdringen van het aantal werknemers dat niet onder een pensioenregeling valt). Bespreking van de klachten 4.39 Subonderdeel 2.a. start met de klacht dat het hof ten onrechte geen bepalend of beslissend gewicht heeft toegekend aan het feit dat Medux niet kwalificeerde als werkgever onder de cao-VVT. In art. 1.1 van die cao worden als werkgever gedefinieerd: verpleeg- en/of verzorgingshuis, thuiszorgorganisatie of een combinatie daarvan. Het zou voor de hand liggen de werkingssfeer van de cao en het verplichtstellingsbesluit hetzelfde te doen luiden, als bestemd voor werkgevers in de bedrijfstak ‘intramurale en/of extramurale zorg’. In het kader van de rechtszekerheid zou dit ook wenselijk zijn, aldus het middel. 4.40 De klacht faalt. Dit is alleen al zo omdat niet valt in te zien waarom bepalend zou zijn dat de cao-VVT een andere werkingssfeeromschrijving kent dan het verplichtstellingsbesluit. De cao-VVT knoopt voor de definitie van ‘werkgever’ aan bij een beschrijving van de instellingen die eronder vallen, terwijl het verplichtstellingsbesluit sinds december 2006 aanknoopt bij een beschrijving van activiteiten, waaronder uitleen van verpleegartikelen. De verplichtstelling is niet beperkt tot bepaalde instellingen. Zo’n verschil is toegestaan en kan betekenen dat een werkgever (zoals in dit geval Medux) niet onder de ene werkingssfeer maar wel onder de andere werkingssfeer valt. De rechtszekerheid staat hier niet aan in de weg; de bewoordingen van het verplichtstellingsbesluit en de cao-VVT zijn verschillend. 4.41 Voor zover Medux aanvoert dat aan de toelichting uit 2006 doorslaggevende betekenis toekomt (procesinleiding, p. 7, bovenaan), gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Ook een (objectief kenbare) toelichting is bij uitleg aan de hand van de cao-norm (niet meer dan) een gezichtspunt. 4.42 De tweede alinea van subonderdeel 2.a. (procesinleiding p. 7) bevat, naast een herhaling van het reeds besproken betoog dat de werkingssfeer van de cao-VVT doorslaggevend is, de klacht dat het hof in rov. 5.17 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het verplichtstellingsbesluit juist ook geldt voor ongeorganiseerden. Het hof heeft kennelijk en ten onrechte Medux gerekend tot het georganiseerde bedrijfsleven in de betrokken bedrijfstak, terwijl Medux niet wordt toegelaten tot een werkgeversorganisatie in de zorg. Het hof is daarom uitgegaan van een verkeerde opvatting van het begrip ‘ongeorganiseerden’, aldus de klacht. 4.43 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof oordeelt dat Medux als ongeorganiseerde partij ook onder de – na een representativiteitstoets vastgestelde – verplichtstelling valt (in rov. 5.17). Ik voeg daaraan toe dat de verplichtstelling nu juist tot doel (en gevolg) heeft dat ongeorganiseerde werkgevers verplicht worden deel te nemen in een pensioenfonds. Dat Medux geen lid kan worden van een werkgeversorganisatie betekent dat zij niet kan worden gerepresenteerd door één van de sociale partners bij de totstandkoming van de verplichtstelling. Dat kan bij de beoordeling van de representativiteit door de Minister een punt van aandacht zijn. Aan Medux kan worden toegegeven dat het enigszins wringt dat zij dan toch onder de verplichtstelling valt. Dat is echter inherent aan het huidige systeem van de verplichtstelling. Op het moment dat een werkgever onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, ontstaat van rechtswege de verplichting tot naleving van de statuten en reglementen van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Daarnaast brengt de toepasselijke cao-norm mee dat de representativiteitsgrondslag in beginsel niet kan worden betrokken bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit omdat de representativiteitsgegevens in de regel niet objectief kenbaar zijn voor derden. 4.44 In de eerste alinea van subonderdeel 2.b. staat een herhaling van de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft betrokken en rechtens bepalende betekenis heeft toegekend aan (aspecten van) de cao-VVT. In de tweede alinea staat dat het hof aldus het begrip ‘werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg’ rechtens onjuist heeft uitlegt door niet af te stemmen op en aan te sluiten bij de cao-VVT. Omdat deze klachten een herhaling vormen van een deel van subonderdeel 2.a. behoeven zij geen bespreking. Zij falen op de gronden die zojuist werden genoemd in 4.40 van deze conclusie. Tussenconclusie 4.45 Geen van de klachten uit onderdeel 2 slaagt. Onderdeel 3: hoofdzakelijkheidscriterium 4.46 Met dit onderdeel zoomt Medux in op rov. 5.13. Deze overweging luidt, in zijn context, als volgt: “Grief 2 en grief 10: de uitleg van het begrip werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg in het tot 1 januari 2021 geldende verplichtstellingsbesluit 5.6. Medux wijst er op dat zij geen werkgever in de zorg is en dat zij daarom niet onder de werkingssfeer van het tot 1 januari 2021 geldende verplichtstellingsbesluit valt. Volgens Medux kan dit besluit geen “eigen omschrijving van zorg” bevatten die ertoe leidt dat werkgevers buiten de zorg, zoals Medux, onder de bedrijfstak intramurale en/of extramurale zorg vallen. […] 5.8. In de hier in geding zijnde periode is in de tekst van het verplichtstellingsbesluit vermeld dat, onder andere, als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg wordt aangemerkt een rechtspersoon die zorg of hulp verleent in de vorm van uitleen van verpleegartikelen. Hieruit blijkt dat er op dat moment voor is gekozen om de verplichting tot deelname niet langer te koppelen aan een bepaald type zorginstelling (zoals tot december 2006 het geval was), maar aan de activiteit die door een werkgever wordt uitgeoefend.

Als één van die activiteiten in het verplichtstellingsbesluit is aangemerkt als een zorg- dan wel hulpverleningsactiviteit, dan heeft de werkgever te gelden als een werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg en is voor die werkgever verplichte aansluiting bij PFZW aangewezen. 5.9. Het feit dat Medux naar eigen zeggen geen werkgever in de zorg is, is dus niet van belang. Het gaat immers om de activiteit die zij verricht. De enkele omstandigheid dat Medux in het verplichtstellingsbesluit omschreven diensten verleent ten behoeve van de zorg, maakt dat zij onder de tot 1 januari 2021 geldende werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. […] 5.13. Dat het overgrote deel van de medewerkers van Medux een functie verricht die volgens Medux niet als zorgverlening gekwalificeerd kan worden, zoals logistiek, onderhoud, service, verkoop en marketing, klantenservice, administratie, inkoop, IT, finance, directie en dergelijke, maakt het vorenstaande ook niet anders. Dit laat immers onverlet dat de organisatie van Medux zich bezig houdt met de uitleen van verpleegartikelen en daarmee binnen het zorgdomein valt als omvat door het destijds geldende verplichtstellingsbesluit. Zonder nadere toelichting van Medux, die ontbreekt, moet worden aangenomen dat bovenstaande functies in het teken staan van of ondersteunend zijn aan het uitvoeren van de bedrijfsactiviteit van het uitlenen van verpleegartikelen. Dat de betreffende werknemers geen daadwerkelijke “zorgfunctie” hebben doet daarmee, in lijn met wat ook hiervoor is overwogen, dus niet ter zake. In het verplichtstellingsbesluit is ook geen sprake van een hoofdzakelijkheidscriterium.” 4.47 De eerste klacht van dit onderdeel luidt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en tot uitgangspunt heeft genomen dat er geen sprake is van een hoofdzakelijkheidscriterium in het verplichtstellingsbesluit van 2006, zodat voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling rechtens niet relevant is dat het overgrote deel van de medewerkers van Medux een functie verricht die niet als zorgverlening kan worden gekwalificeerd. 4.48 Ik stel vast dat er geen hoofdzakelijkheidscriterium is voor de in dit geding centraal staande werkingssfeerbepaling. Daarmee valt het doek voor deze klacht. 4.49 Verder klaagt Medux (procesinleiding, p. 8, net onder het midden) dat het hof ten onrechte en zonder enig onderzoek heeft aangenomen dat “zonder nadere toelichting van Medux” de vermelde functies alle dienstbaar zijn aan de in de werkingssfeerbepalingen bedoelde bedrijfsactiviteiten. 4.50 Daargelaten dat Medux een rechtsklacht richt tegen een feitelijk oordeel van het hof (namelijk dat Medux iets onvoldoende heeft toegelicht, wat de uitleg van processtukken betreft), ketst de klacht af op gebrek aan belang, omdat het hof in rov. 5.25 en 5.26 – onbestreden in cassatie – heeft geoordeeld: “Grief 6: de reikwijdte van de verplichtstelling 5.25. Medux keert zich in haar zesde grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat alle werknemers van een werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg onder de verplichtstelling vallen, ook als slechts een deel van die werknemers zich feitelijk bezighoudt met de als zorg aangemerkte activiteit, zoals de uitleen van verpleegartikelen. 5.26. Ook deze grief kan niet slagen. Blijkens de tekst van het verplichtstellingsbesluit geldt de verplichtstelling inderdaad voor iedere werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft met een werkgever die intramurale en/of extramurale zorg verleent in de zin van dat besluit. Ook hier geldt weer dat slechts van belang is dat de door Medux verleende activiteit moet worden aangemerkt als het verlenen van zorg en dat Medux moet worden aangemerkt als één organisatie.” 4.51 De overige klachten gaan allemaal ervan uit dat er een hoofdzakelijkheidscriterium zou zijn. Dat is hier niet zo, dus stuiten deze klachten daarop af. 4.52 Voor zover Medux tracht in de repliek (onder 7) een nieuwe klacht aan onderdeel 3 toe te voegen, waar zij de stelling inneemt dat sprake is van ‘strijd met de wettekst en de toelichting daarop’ (en de toelichting op die stelling), is dat te laat. Tussenconclusie 4.53 De klachten in onderdeel 3 slagen niet. Onderdeel 4: wijziging verplichtstelling in 2021 niet in de oordeelsvorming betrokken 4.54 In dit onderdeel wordt het betoog dat in subonderdeel 1.1 is aangevoerd en uitgewerkt, gericht tegen rov. 5.27 en 5.28. De klacht faalt om dezelfde redenen als subonderdeel 1.1. 4.55 Voor zover Medux in de repliek (onder 8) een nieuwe klacht aan onderdeel 4 probeert toe te voegen met de opmerking dat “de aanwezigheid van een eigen pensioenregeling kan […] rechtvaardigen om te oordelen dat de onderneming niet onder de verplichte werkingssfeer van een bedrijfspensioenfonds valt zelfs waar de eigen regeling minder is”, is dat tardief. 4.56 Ook de voortbouwklacht die in onderdeel 4 (in een aparte, niet ingesprongen alinea) lijkt te zijn opgenomen, kan niet slagen gelet op mijn bespreking van de voorgaande onderdelen. Die klacht luidt dat gegrondbevinding van (één of meer van) ‘deze onderdelen’ betekent dat evenmin in stand kunnen blijven hetgeen het hof op de bestreden oordelen voortbouwend heeft geoordeeld en in het dictum heeft beslist. Ten overvloede wijs ik erop dat ook indien de overwegingen waarop wordt voortgebouwd zouden worden geraakt door een slagende cassatieklacht, er ook dan geen belang bestaat bij deze voortbouwklacht.