ECLI:NL:PHR:2025:317

S.D. Lindenbergh In de zaak [eiseres] , tegen [verweerder] . Partijen worden hierna verkort aangeduid als eiseres en verweerder. 1Inleiding Eiseres is door de meervoudige strafkamer van de rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens medeplichtigheid aan een poging om verweerder, een juwelier, met geweld te beroven. In de strafzaak heeft verweerder zich gevoegd als benadeelde partij. In die procedure heeft hij smartengeld gevorderd. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Verweerder heeft op de voet van art. 421 lid 4 Sv hoger beroep ingesteld bij de civiele kamer van het hof. Daar heeft hij zijn eis vermeerderd: naast smartengeld heeft hij een bedrag van € 18.000,-- gevorderd wegens het moeten vervangen van de toonbank in zijn winkel die door de overval is beschadigd. Het hof heeft de vorderingen toegewezen. Het cassatiemiddel bevat allereerst de klacht dat het hof ten onrechte niet ambtshalve een mondelinge behandeling heeft gelast. Het middel komt verder op tegen het oordeel dat causaal verband bestaat tussen het handelen van eiseres en de beschadiging van de toonbank. Volgens het middel heeft het hof voorts de stelplicht- en bewijslastverdeling met betrekking tot de gevorderde vervangingskosten miskend.

Feitelijke achtergrond, strafzaak tegen eiseres en voeging verweerder als benadeelde partij 2.1 Verweerder drijft een juwelierswinkel in [plaats] . Op 9 juni 2022 is deze winkel overvallen toen verweerder daar als verkoper aanwezig was. Vier gemaskerde mannen, in het bezit van pepperspray, een mes en een nepvuurwapen, zijn de winkel binnengedrongen nadat eiseres daartoe gelegenheid had geboden door bij haar vertrek als klant uit de winkel de van een elektrisch slot voorziene deur voor deze mannen te openen en open te houden. Bij de overval is niets weggenomen omdat verweerder de mannen uit de winkel wist te verdrijven. Verweerder heeft daarbij pepperspray op zijn wang gekregen en is verschillende malen van achteren met een hard voorwerp op zijn hoofd geslagen. Hij heeft toen een hoofdwond opgelopen. Een aanwezige bejaarde klant heeft pepperspray in haar ogen gekregen. 2.2 De meervoudige strafkamer in de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) heeft eiseres bij vonnis van 6 oktober 2022 veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens medeplichtigheid aan de overval. De rechtbank heeft in het vonnis (hierna: het strafvonnis) één van de twee bewezenverklaarde feiten als volgt gekwalificeerd: “medeplichtigheid aan poging tot diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf, de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” 2.3 De rechtbank heeft in het strafvonnis onder meer de volgende bewijsoverweging opgenomen: “Dit keer kwamen de gemaskerde en gewapende mededaders van de verdachte wel de juwelierswinkel in dankzij de verdachte en richtten zij in minder dan een minuut een ravage aan, maar wisten dankzij het optreden van de eigenaar niets buit te maken. De eigenaar liep hierbij wel enig letsel op.” 2.4 Verweerder heeft zich in de strafzaak tegen eiseres als benadeelde partij gevoegd en een vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade van € 2.261,-- gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en heeft daartoe overwogen (r.o. 7.3): “[…] De rechtbank stelt vast dat de vordering van de benadeelde partij in het geheel niet vermeldt waaruit de immateriële schade bestaat die namens de benadeelde partij wordt gevorderd. Weliswaar is er verwezen naar een uitspraak opgenomen in de ANWB-smartengeldgids die ziet op geval waarin er – kortgezegd – sprake was van psychisch letsel bestaande uit angst en vrees voor het leven, maar met die enkele verwijzing is nog niets gesteld over de schade van de benadeelde partij zelf. Het is aan de benadeelde partij om de feiten en omstandigheden te stellen waarop zijn vordering rust. Gelet hierop is de toelichting ter terechtzitting van de advocaat van de benadeelde partij dat het ‘waarschijnlijk’ of ‘niet uitgesloten’ is dat de benadeelde partij gelijksoortige schade heeft, onvoldoende. Dat betekent dat de benadeelde partij niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij niet aan die plicht kon voldoen. De vordering wordt dan ook afgewezen.” 2.5 Eiseres is in hoger beroep gekomen van het strafvonnis, maar heeft dit hoger beroep vervolgens ingetrokken. Daardoor is het strafvonnis onherroepelijk geworden. Het arrondissementsparket heeft verweerder bij brief van 10 januari 2023 geïnformeerd over de intrekking van het hoger beroep. In hoger beroep 2.6 Verweerder is op de voet van art. 421 lid 4 Sv van de afwijzing van zijn vordering als benadeelde partij in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof), civiele kamer. Hij heeft verschillende bezwaren tegen die afwijzing aangevoerd. Daarnaast heeft verweerder in hoger beroep zijn eis vermeerderd. Naast het in de strafprocedure gevorderde smartengeld van € 2.261,-- heeft hij een bedrag van € 18.000,-- aan vergoeding van vermogensschade gevorderd wegens beschadiging van de toonbank in de winkel. 2.7 Bij arrest van 26 maart 2024 heeft het hof het deel van het strafvonnis vernietigd waarin de vordering van verweerder als benadeelde partij is afgewezen. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, eiseres hoofdelijk veroordeeld, in die zin dat wanneer de medeverdachten betalen zij dat niet meer hoeft te doen, tot betaling aan verweerder van (i) een bedrag van € 2.261,-- aan smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2022 tot aan de dag van algehele betaling, en (ii) een bedrag van € 18.000,-- aan vergoeding van vermogensschade. 2.8 Het hof heeft eerst geoordeeld dat verweerder in zijn hoger beroep ontvankelijk is (r.o. 5.1 en 5.2) en vervolgens dat de vermeerdering van eis wordt toegestaan: “5.3 Zoals […] is overwogen zijn de bepalingen van Rv op dit hoger beroep van toepassing. Vermeerdering van eis is dus toegestaan op grond van artikel 353 Rv in samenhang met artikel 130 Rv. Dit past ook bij de herstelfunctie van het hoger beroep. […] 5.5 Het hof verwerpt het verweer van [eiseres] dat haar door de vermeerdering van eis een inhoudelijke behandeling van haar strafzaak in twee instanties wordt ontnomen. [Eiseres] miskent hierbij dat het hof thans niet oordeelt over haar (inmiddels onherroepelijke) strafzaak. In de huidige civiele schadeprocedure komt haar geen absoluut recht toe op twee feitelijke instanties. Overigens heeft zij zich tegen de vordering benadeelde partij van [verweerder] in de strafzaak kunnen verweren en is de grondslag van de vordering tot schadevergoeding in hoger beroep niet gewijzigd. 5.6 De omstandigheid dat de strafzaken tegen de medeverdachten van [eiseres], voor zover bekend, nog niet zijn afgerond, staat niet in de weg aan een beoordeling van de tegen [eiseres] gerichte civiele vordering, nu haar zelfstandig een verwijt terzake valt te maken. 5.7 Het hof komt dus ook toe aan de vordering van [verweerder] tot vergoeding van zijn materiële schade.” 2.9 Het hof heeft onder het kopje ‘Grondslag vorderingen’ overwogen: “5.8 Uitgangspunt is het onherroepelijke strafvonnis, waarbij bewezen is verklaard dat [eiseres] opzettelijk gelegenheid en inlichtingen heeft verschaft en opzettelijk behulpzaam is geweest bij de poging tot diefstal met geweld en bedreiging met geweld tegen (onder meer) [verweerder]. Dit vonnis levert dwingend bewijs op dat [eiseres] dit feit (samen met anderen) heeft gepleegd (artikel 161 Rv). Aldus hebben [eiseres] (en de medeverdachten) onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder]. Dit feit kan haar ook worden toegerekend. Zij moet daarom de schade die [verweerder] daardoor lijdt vergoeden (artikel 6:162 BW). Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij in beginsel op grond van artikel 6:166 lid 1 BW hoofdelijk verbonden. 5.9 In het licht hiervan zal het hof de beide schadevorderingen beoordelen. […]” [cursivering origineel, A-G] 2.10 Met betrekking tot het gevorderde smartengeld heeft het hof overwogen dat het lichamelijk letsel bij verweerder vaststaat en dat gelet op de aard en ernst van de normschending de relevante nadelige gevolgen voor hem bovendien zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Het hof heeft geoordeeld dat verweerder recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding (art. 6:106, aanhef en onder b, BW) en dat het gevorderde smartengeld gelet op alle omstandigheden van het geval en de toegekende schadevergoeding in vergelijkbare gevallen billijk is (r.o.

3.46 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de middelonderdelen slaagt en dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie hiervoor het bestreden arrest: Hof Den Haag 26 maart 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:400, onder 3. Strafvonnis, p. 17. Het betreft hier de bewezenverklaring van de ‘onder 1 subsidiair’ ten laste gelegde feiten. Zie voor het citaat voorts het bestreden arrest, randnummer 3.3. Strafvonnis, p. 10 (derde alinea). Zie voor het citaat voorts het bestreden arrest, randnummer 3.4. Art. 51f Sv. Art. 421 lid 4 Sv luidt: “Indien geen hoger beroep is ingesteld, kan de benadeelde partij tegen het deel van het vonnis waarbij haar vordering is afgewezen, tegen deze afwijzing in hoger beroep komen bij het gerechtshof. De tweede afdeling van de Zesde Titel van Boek II is niet van toepassing. De bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzake het rechtsgeding in hoger beroep en cassatie zijn van overeenkomstige toepassing.” [onderstreping toegevoegd] Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 353, aant. 9 (E.D. van Geuns en M.V.E.E. Jansen). Zie bijv. HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254 [NJ 2012/77] en HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3151 [NJ 2018/16]. MvT, Kamerstukken II, vergaderjaar 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 9. Zie o.a. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1081 [NJ 2022/273], rov. 4.2 en HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3151 [NJ 2018/16], rov. 3.3.2. HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:449, NJ 2023/125. Zie ook het ‘Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven’ (versie 1 juli 2024), par. 4.1 (“De partij die om een mondelinge behandeling vraagt […]”) en 4.2 (“Een partij die niet-digitaal procedeert en die een mondelinge behandeling vraagt […]”). Zie uitdrukkelijk de procesinleiding, par. 1.3.6: “[…] had het hof daarom gebruik moeten maken van zijn discretionaire bevoegdheid ex artikel 87 lid 1 Rv om ambtshalve een mondelinge behandeling te gelasten.” Zie de memorie van antwoord, onder 4. Memorie van antwoord, onder 5 t/m 9. Vgl. HR 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:134: meisje, dat door ex wordt achtervolgd, laat fiets vallen waardoor deze beschadigd raakt; schade aan fiets is voldoende rechtstreeks gevolg van bewezenverklaarde mishandeling. Zie over dit aspect ook de uitvoerig gedocumenteerde conclusie van A-G Bleichrodt voor HR 5 juli 2016, NJ 2016/335 onder 12. e.v., alsmede het overzichtsarrest HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.n.t. W.H. Vellinga, r.o. 2.3.1: “Voor het aannemen van zodanig verband is niet vereist dat de schade betrekking heeft op voorwerpen die in de bewezenverklaring zijn vermeld.” Zie hierover ook mijn noot onder HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2335, NJ 2019/378, onder punt 5. Zie ook r.o. 3.4 van het bestreden arrest. Het proces-verbaal is overgelegd als productie 4 bij de memorie van grieven. Zie productie 5 bij de memorie van grieven en onder punt 15 van dat processtuk. Dagvaarding in hoger beroep onder 11 e.v. Memorie van antwoord onder 4. Ik voeg daar aan toe dat eiseres in cassatie ook niet als zodanig betwist dát er tijdens de overval schade aan een toonbank in de winkel is ontstaan. Groene Serie Schadevergoeding, art. 96, aant. 2.2.1 (S.D. Lindenbergh). HR 12 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0206, NJ 1992/434 (Unico/ […]). Vgl. HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:956, NJ 2024/271, m.nt. J.L. Smeehuijzen (Evides/GKB). Het hierna weer te geven kader is ontleend aan mijn Conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:1203) voor HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568, alinea 4.34 e.v. In die Conclusie is een aantal passages ontleend aan de Conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:845) voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272, NJ 2022/91, met name onder 3. Zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601 (C/S), r.o. 3.5. Zie onder meer: HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0304, NJ 1991/746 (P/Gemeente Amsterdam), r.o. 3.3 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601 (C/S), r.o. 3.5. HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0304, NJ 1991/746 (P/Gemeente Amsterdam), r.o. 3.3. Zie verder: Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:97 BW, aant. 3.1 (S.D. Lindenbergh). Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Zie onder meer: HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134, m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2017/56, m.nt. M.R. Hebly (D/New India), r.o. 3.3.3 en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, NJ 2020/247, m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2020/63, m.nt. M.R. Hebly (Liander/Aon Meeùs), r.o. 3.1.1. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Erfgenamen P/Arts), r.o. 4.2. Zie: HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387, m.nt. J.B.M. Vranken, JA 2009/13, m.nt. W.H. Bouman en VR 2009/27, m.nt. G.M. van Wassenaer (Rijnstate), r.o. 3.3 en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, NJ 2020/247, m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2020/63, m.nt. M.R. Hebly (Liander/Aon Meeùs), r.o. 3.1.1. Zie: HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387, m.nt. J.B.M. Vranken, JA 2009/13, m.nt. W.H. Bouman, VR 2009/27, m.nt. G.M. van Wassenaer (Rijnstate), r.o. 3.3 en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, NJ 2020/247, m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2020/63, m.nt. M.R. Hebly (Liander/Aon Meeùs), r.o. 3.1.1. Zie onder meer: HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740, NJ 1999/196, m.nt. A.R. Bloembergen (Amev/Staat), r.o. 3.8 en HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1842, NJ 2008/476 ([…] / […]), r.o. 3.4. G. de Groot en A.J. Akkermans, ‘Schadevaststelling, bewijslast en deskundigenbericht’, NTBR 2007/72, p. 501-509. Zie ook: A.J. Akkermans, ‘Wedden op een uit de race genomen paard: naar een bijzondere bewijsregel voor het bewijs van schade en causaliteit?’, in: T. Hartlief & S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, LSA 2009, Den Haag: Sdu 2009, p. 87-105. Zie voorts: S.D. Lindenbergh, ‘Vaststelling van letselschade. Veel aandacht voor een fictieve toekomst, weinig voor daadwerkelijke financiële zekerheid’, MvV 2008, p. 122 (l.k.) en W. Dijkshoorn en S.D. Lindenbergh, ‘Schadebegroting, bewijs en waardering’, AA 2010, p. 538-542, m.n. p. 538 (r.k.). HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201, m.nt. C.E. du Perron; Ars Aequi 2010, p. 336 e.v., m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers; JOR 2010/43, m.nt. K. Frielink en Ondernemingsrecht 2010/21, m.nt. H.M. Vletter-van Dort (World Online). Zie nadien: HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, m.nt. S.D. Lindenbergh en J.S. Kortmann; Ars Aequi 2017, p. 41 e.v., m.nt. W.H. van Boom en JOR 2016/322, m.nt. M.M.C. van de Moosdijk (TenneT/ABB), r.o. 4.4.4. Zie recent het hiervoor genoemde arrest HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568, r.o. 3.1.2. Vgl. de hiervoor in voetnoot 25 genoemde conclusie van A-G Hartlief. Dit is een verschrijving. Bedoeld zal zijn: productie 6. Zie in dat verband ook r.o. 5.13, laatste zin: “Volgens [eiseres] bestaat daarom het vermoeden dat er erg lichtvaardig kan zijn besloten dat de toonbank ‘dan maar’ in zijn geheel vernieuwd moet worden.” [onderstreping toegevoegd] Deze weergave wordt in cassatie niet bestreden.

5.11). 2.11 Het hof oordeelde vervolgens met betrekking tot de gevorderde vergoeding van vermogensschade wegens vervanging van de toonbank: “5.12 [Verweerder] stelt dat de L-vormige toonbank in zijn juwelierswinkel door de overval onherstelbaar beschadigd is geraakt. Deze toonbank was in mei 2021 nog vervangen en was dus relatief nieuw. Door de overval is, aldus [verweerder], met name de ophanging van de lades ontzet waardoor de lades lager hangen, niet meer goed sluiten, wijken en niet soepel lopen. Hij heeft tevergeefs geprobeerd dit enigszins te verhelpen door nieuwe schroeven en magneetsluitingen aan te brengen. De glasplaten aan de bovenkant zijn los komen te liggen en zijn hier en daar ook beschadigd. Volgens de meubelmaker is herstel niet goed mogelijk. De meubelmaker heeft een offerte verstrekt voor het opnieuw vervaardigen van een toonbank. De kosten daarvan zijn € 20.000,-. Verminderd met een afschrijving van € 2.000,- becijfert [verweerder] zijn vordering op € 18.000,-. 5.13 [ Eiseres] heeft als verweer aangevoerd (i) dat de hoogte van het gevorderde bedrag (wellicht buitenproportioneel) fors is, (ii) dat niet valt uit te sluiten dat [verweerder] met zijn herstelpoging meer schade aan de toonbank heeft toegebracht dan nodig en aldus de beweerdelijke noodzaak van het plaatsen van een nieuwe toonbank achterwege had kunnen blijven, (iii) dat wel een offerte van € 20.000,- is overgelegd, maar dat een overzicht van de reparatiekosten ontbreekt. Volgens [eiseres] bestaat daarom het vermoeden dat er erg lichtvaardig kan zijn besloten dat de toonbank ‘dan maar’ in zijn geheel vernieuwd moet worden. 5.14 Het hof oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat de (een jaar eerder vervangen) toonbank door de overval beschadigd is geraakt, dat de glasplaten aan de bovenkant los zijn komen te liggen en hier en daar ook beschadigd zijn geraakt. Daarnaast heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat de ophanging van de lades is ontzet, waardoor de lades hangen, niet goed meer sluiten, wijken en niet soepel lopen. Dit staat dus tussen partijen vast. Ook staat vast dat [verweerder] tevergeefs heeft geprobeerd deze schade te herstellen, dat hij er vervolgens een meubelmaker bij heeft gehaald, maar dat herstel niet goed mogelijk blijkt te zijn, omdat de toonbank uit MDF-platen bestaat waarin niet oneindig nieuwe schroefgaten kunnen worden aangebracht. Tot slot heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat het om een geïntegreerd meubelstuk gaat, waarbij vervanging van de MDF-platen demontage en herbouw van de hele L-vormige toonbank vergt. 5.15 Duidelijk is dat de toonbank door de overval, mede veroorzaakt door het onrechtmatige handelen van [eiseres], beschadigd is geraakt. [Verweerder] heeft recht op vergoeding van de aldus veroorzaakte volledige schade. Hij hoeft geen genoegen te nemen met onvoldoende functionerende lades in de toonbank of een beschadigd glazen bovenblad. De omstandigheid dat het [verweerder] niet is gelukt om de lades (in het kader van zijn schadebeperkingsplicht) te herstellen, kan hem zonder bijzondere omstandigheden, die niet zijn gebleken, niet worden tegengeworpen. [Verweerder] heeft zich daarom terecht tot een meubelmaker gewend. Nu [verweerder] onweersproken heeft toegelicht dat de MDF meubelplaten vervangen moeten worden en dat dit in feite demontage en herbouw van de geïntegreerde toonbank vergt, gaat het hof hiervan uit. De stelling van [eiseres] dat het vermoeden bestaat dat ‘zo maar eens erg lichtvaardig kan zijn besloten dat de toonbank dan maar in zijn geheel vernieuwd moet worden’ miskent het voorgaande. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat vernieuwing van de toonbank nodig is. 5.16 Aan [eiseres] moet worden toegegeven dat een specificatie van de herstelkosten ontbreekt. Daar staat tegenover dat [eiseres] de hoogte van de herstelkosten met name betwist op grond van haar – door het hof verworpen – vermoeden dat te lichtvaardig tot vernieuwing van de toonbank is besloten. 5.17 Alles afwegende is het hof van oordeel dat het gevorderde schadebedrag van € 18.000,-, rekening houdend met de afschrijving, voldoende is komen vast te staan.” 2.12 Het hof heeft tot slot het beroep van eiseres op art. 6:166 lid 2 BW (billijkheidscorrectie op de hoofdregel dat de groepsdeelnemers in de extern verschuldigde schadevergoeding intern voor gelijke delen moeten bijdragen) en art. 6:101 BW (eigen schuld van verweerder door weinig succesvolle herstelpoging) verworpen (r.o. 5.18 e.v.). In cassatie 2.13 Bij procesinleiding van 13 juni 2024 heeft eiseres – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 26 maart 2024 (hierna: het arrest). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Verweerder heeft zijn standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten. Eiseres heeft gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel is opgebouwd uit drie onderdelen. Onderdeel 1; ambtshalve gelasten mondelinge behandeling 3.2 Het eerste onderdeel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet ambtshalve een mondelinge behandeling heeft gelast. Door dit niet te doen, heeft het hof volgens het onderdeel gehandeld in strijd met het in art. 6 EVRM besloten recht op een mondelinge behandeling, althans heeft het de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid van art. 87 lid 1 Rv miskend omdat de uitoefening ervan in het onderhavige geval in strijd was met de goede procesorde. 3.3 Ter toelichting op de klacht voert het onderdeel, puntsgewijs weergegeven, het volgende aan: - Op grond van art. 6 EVRM bestaat in beginsel recht op een mondelinge behandeling. - In reguliere civielrechtelijke zaken is het hoger beroep een voortzetting van het partijdebat in eerste aanleg. Er vindt in hoger beroep alleen een mondelinge behandeling plaats wanneer ten minste één van partijen daaraan behoefte heeft en daar dus uitdrukkelijk om heeft verzocht. Daarom is het in reguliere zaken niet noodzakelijk dat de rechter in hoger beroep ambtshalve een mondelinge behandeling gelast, reden waarom art. 131 Rv in hoger beroep toepassing mist. - In deze zaak is van een reguliere civielrechtelijke procedure geen sprake. Het hoger beroep was het vervolg van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij in een strafprocedure. Van die behandeling kan niet worden gezegd dat een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden in de zin van art. 131 Rv, althans niet een mondelinge behandeling met de waarborgen en/of mogelijkheden van art. 88 lid 1 Rv en/of art. 89 Rv. De behandeling van de vordering van de benadeelde partij is ook overigens geen volwaardige civielrechtelijke procedure te noemen, gezien de beperkte mogelijkheden om verweer te voeren en/of (tegen)bewijs te leveren. - De vordering tot schadevergoeding voor de vernieling van de toonbank is pas in hoger beroep voor het eerst ingediend. - Gezien het bijzondere karakter van de onderhavige procedure, waarin het hof in wezen de eerste instantie was die volwaardig naar de feiten in het licht van het partijdebat kon kijken, had het hof gebruik moeten maken van zijn discretionaire bevoegdheid uit hoofde van art. 87 lid 1 Rv om ambtshalve een mondelinge behandeling te gelasten. - Het voorgaande klemt temeer nu in zaken waarin een partij op basis van gesubsidieerde rechtsbijstand procedeert, zoals in deze zaak, in zijn algemeenheid een deel van de advocaten niet zal aansturen op een mondelinge behandeling, omdat daarvoor in beginsel geen extra vergoeding kan worden verkregen vanuit de Raad voor Rechtsbijstand. 3.4 Ik schets eerst kort het kader tegen de achtergrond waarvan de klacht moet worden bezien. 3.5 Art.

421 lid 4 Sv bepaalt: “Indien geen hoger beroep is ingesteld, kan de benadeelde partij tegen het deel van het vonnis waarbij haar vordering is afgewezen, tegen deze afwijzing in hoger beroep komen bij het gerechtshof. De tweede afdeling van de Zesde Titel van Boek II is niet van toepassing. De bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzake het rechtsgeding in hoger beroep en cassatie zijn van overeenkomstige toepassing. Voor het geding wordt geen griffierecht geheven.” 3.6 Het hof heeft deze bepaling in r.o. 5.1 weergegeven en het heeft in r.o. 5.2 geoordeeld dat dit betekent “dat op dit hoger beroep niet van toepassing zijn de bepalingen in Sv omtrent de benadeelde partij, maar dat de civielrechtelijke bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gelden omtrent het hoger beroep.” Dit oordeel wordt in cassatie terecht niet bestreden. 3.7 Art. 131 Rv, dat is opgenomen in Afdeling 5 (‘Verloop van de procedure’) van Titel 2 (‘De dagvaardingsprocedure in eerste aanleg’) van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bepaalt: “Nadat de gedaagde voor antwoord heeft geconcludeerd, beveelt de rechter een mondelinge behandeling als bedoeld in artikel 87, tenzij hij oordeelt dat de zaak daarvoor niet geschikt is. Uiterlijk twee weken na het in de eerste volzin bedoelde tijdstip beslist de rechter hieromtrent. Tegen deze beslissing staat geen hogere voorziening open.” 3.8 Op grond van dit artikel wordt derhalve in alle dagvaardingsprocedures in eerste aanleg een mondelinge behandeling gehouden, tenzij de rechter de zaak daarvoor ongeschikt oordeelt. 3.9 Art. 353 lid 1 Rv bepaalt uitdrukkelijk dat art. 131 Rv in hoger beroep niet van toepassing is. Anders dan in eerste aanleg is de rechter derhalve in hoger beroep niet gehouden om na de memorie van antwoord in beginsel een comparitie te gelasten. 3.10 Art. 87 lid 1 Rv, dat is opgenomen in Afdeling 1 (‘Algemene bepalingen’) van Titel 2 van Boek 1 Rv, bepaalt dat de rechter, op verzoek van partijen of een van hen dan wel ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling kan bevelen. Art. 87 lid 8 Rv bepaalt dat indien geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, de rechter voordat hij over de zaak beslist aan partijen desverlangd de gelegenheid biedt hun standpunt mondeling uiteen te zetten. Ingevolge art. 353 lid 1 Rv is art. 87 Rv ook van toepassing in hoger beroep. 3.11 Blijkens de wetsgeschiedenis is art. 87 lid 8 Rv ingevoerd wegens het vervallen van art. 134 (oud) Rv, waarin het recht op pleidooi was vervat. In de memorie van toelichting is daarover het volgende opgemerkt: “Artikel 134, dat betrekking heeft op het pleidooi, vervalt. In de wetgeving uit 2016 is het pleidooi als afzonderlijke proceshandeling komen te vervallen, omdat de rechter partijen altijd in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt over de zaak mondeling toe te lichten (vgl. artikel 30k, eerste lid, aanhef en onderdeel b, in dit wetsvoorstel overgenomen in artikel 87). Het vierde lid van artikel 134 (artikel 30k, vierde lid over de aanwezigheid van partijen bij het pleidooi) komt in dit wetsvoorstel terug in artikel 87, vijfde lid, derde volzin. Naar aanleiding van een opmerking van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht is het van belang te constateren dat het schrappen van het pleidooi in combinatie met het handhaven van de mogelijkheid voor de rechter om een mondelinge behandeling te bevelen (artikel 87, eerste lid), niet betekent dat er procedures kunnen zijn waarin de rechter geen mondelinge behandeling beveelt en er ook geen pleidooi plaatsvindt (bijvoorbeeld na re- en dupliek is dat niet altijd zo, zie artikel 132 Rv). Gelet op het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een mondelinge behandeling («fair and public hearing») en de strenge jurisprudentie daaromtrent van de Hoge Raad kan de rechter een verzoek om een mondelinge behandeling te houden niet zonder meer naast zich neerleggen. Daarom is mede op advies van de Raad voor de rechtspraak een vangnetbepaling opgenomen in artikel 87, achtste lid, om te waarborgen dat als er geen mondelinge behandeling gehouden wordt, partijen toch aanspraak kunnen maken op een gelegenheid om hun standpunt mondeling uiteen te zetten. Heeft er echter al enige zitting plaatsgevonden, bijvoorbeeld een comparitie van partijen, dan is er niet altijd recht op nog een mondelinge behandeling.” [onderstreping toegevoegd, voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G] 3.12 In een arrest van 24 maart 2023 heeft uw Raad, na deze passage te hebben weergegeven, overwogen: “3.4 Tegen deze achtergrond heeft de rechtspraak van de Hoge Raad over een op de voet van art. 134 lid 1 (oud) Rv gedaan verzoek om pleidooi, zijn betekenis behouden voor de vraag of de rechter een op de voet van art. 87 lid 8 Rv gedaan verzoek om een mondelinge behandeling mag afwijzen. Die rechtspraak komt erop neer dat een dergelijk verzoek slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mag worden afgewezen. Voor dat laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter de redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G] 3.13 Partijen kunnen in een dagvaardingprocedure derhalve altijd verzoeken om hun standpunt mondeling uiteen te mogen zetten, als de rechter niet ambtshalve een mondelinge behandeling heeft bepaald. In de onderhavige zaak hebben partijen die mogelijkheid ook gehad, maar hebben zij daarvan geen gebruik gemaakt. In par. 1.3.5 van de procesinleiding schrijft de cassatieadvocaat in dat verband: “In het onderhavige hoger beroep is de zaak op de rol van 30 mei 2023 geplaatst voor beraad van partijen, op welke datum door partijen geen instructie aan het hof is gegeven, waarna door het hof eindarrest is gewezen.” 3.14 De steller van het middel is zich ervan bewust dat de bevoegdheid van het hof om ambtshalve een mondelinge behandeling te gelasten, een discretionaire is. Een verplichting tot het ambtshalve gelasten van een mondelinge behandeling bestaat (dan ook) niet. Blijkens de hiervoor in 3.11 weergegeven passage heeft de wetgever art. 87 lid 8 Rv gekwalificeerd als “een vangnetbepaling”, om te waarborgen dat, als er geen mondelinge behandeling wordt gehouden (lees: indien de rechter niet ambtshalve een mondelinge behandeling bepaalt), partijen de rechter zelfstandig kunnen verzoeken om daartoe (toch) over te gaan. Als één van partijen (of beide partijen) een dergelijk verzoek doet, dan mag dit verzoek slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden afgewezen (zie de hiervoor in 3.12 weergegeven passage). Het verzoek moet echter wel worden gedaan. Als dit niet gebeurt, mag de rechter er mijns inziens van uitgaan dat geen van partijen prijs stelt op een mondelinge behandeling. 3.15 Tegen de hiervoor geschetste achtergrond kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De omstandigheid dat in deze zaak van een reguliere civielrechtelijke procedure geen sprake was, leidt niet tot een ander oordeel. Blijkens de inhoud van de memorie van antwoord was eiseres zich ervan bewust dat verweerder zijn eis in hoger beroep ten opzichte van de vordering in de strafprocedure had vermeerderd. Zij heeft zich tegen deze vermeerdering van eis immers uitdrukkelijk verzet. Eiseres heeft vervolgens tegen de vorderingen die verweerder in hoger beroep heeft ingediend, inhoudelijk verweer gevoerd.

Indien eiseres behoefte had om enig verweer nog mondeling nader uiteen te zetten, dan stond het haar vrij om het hof te verzoeken een mondelinge behandeling te gelasten. Dat heeft zij niet gedaan. 3.16 Het in de toelichting op de klachten genoemde argument dat in zaken waarin een partij op basis van een toevoeging procedeert, een deel van de advocaten niet zal aansturen op een mondelinge behandeling omdat daarvoor in beginsel geen extra vergoeding kan worden verkregen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Indien de rechter in een specifieke zaak een comparitie zinvol acht, bijvoorbeeld om een schikking te beproeven of om bij (één van) partijen inlichtingen in te winnen, dan zal hij ambtshalve een mondelinge behandeling bepalen. De rechter zal dit niet doen als hij dit niet nodig acht. Of een partij al dan niet op basis van een toevoeging procedeert, is in het kader van de beslissing of ambtshalve een mondelinge behandeling moet worden bepaald, niet van belang (en zou dit ook niet moeten zijn). Als de rechter niet ambtshalve een comparitie gelast, dan ligt het initiatief vervolgens bij partijen. 3.17 Met betrekking tot de stelling dat de vordering tot schadevergoeding voor de vernieling van de toonbank pas in hoger beroep voor het eerst is ingediend, merk ik op dat het ook in reguliere civielrechtelijke procedures voorkomt dat een vermeerdering van eis voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan. Ook in dat geval heeft de wederpartij maar één feitelijke instantie waarin hij kan reageren op de nieuwe vordering. 3.18 Het hof heeft in r.o. 5.5 het verweer van eiseres dat haar door de vermeerdering van eis een inhoudelijke behandeling van haar strafzaak in twee instanties wordt ontnomen, verworpen: “[…] [Eiseres] miskent hierbij dat het hof thans niet oordeelt over haar (inmiddels onherroepelijke) strafzaak. In de huidige civiele schadeprocedure komt haar geen absoluut recht toe op twee feitelijke instanties. Overigens heeft zij zich tegen de vordering benadeelde partij van [verweerder] in de strafzaak kunnen verweren en is de grondslag van de vordering tot schadevergoeding in hoger beroep niet gewijzigd.” Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 3.19 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het onderdeel faalt. Onderdeel 2; causaal verband tussen handelen eiseres en schade aan toonbank 3.20 Het tweede onderdeel is gericht tegen het volgende oordeel in r.o. 5.15: “Duidelijk is dat de toonbank door de overval, mede veroorzaakt door het onrechtmatige handelen van [eiseres], beschadigd is geraakt. [Verweerder] heeft recht op vergoeding van de aldus veroorzaakte volledige schade.” 3.21 Het onderdeel stelt dat dit oordeel, “waarin het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de vernieling van de toonbank aangenomen wordt op grond van de bewezenverklaring in het strafvonnis,” onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. 3.22 Ter toelichting op de klacht voert het onderdeel het volgende aan: - Eiseres is veroordeeld voor medeplichtigheid aan een poging tot diefstal met geweld tegen personen, in vereniging gepleegd. - De bewezenverklaarde feiten in het strafvonnis die ten grondslag liggen aan de veroordeling bevatten geen enkel element dat de (medeplichtigheid aan de) vernieling van een zaak inhoudt. Het strafvonnis levert daarom geen bewijs op van (medeplichtigheid aan de) vernieling van de toonbank. - Stelplicht en bewijslast ter zake van het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade als gevolg van de vernieling van de toonbank rustten in volle omvang op verweerder. Door dit causaal verband aan te nemen zonder daaraan enige onderbouwing van de kant van verweerder ten grondslag te leggen, heeft het hof de stelplicht- en bewijslastverdeling miskend, althans is de beslissing onvoldoende gemotiveerd. - Een andersluidende opvatting zou tot onaanvaardbare maatschappelijke resultaten kunnen leiden, in die zin dat dan een welhaast automatische vergaande aansprakelijkheid zou bestaan voor de gedragingen van anderen, wanneer iemand is veroordeeld voor een bepaald gronddelict. 3.23 De stelling dat het hof het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de vernieling van de toonbank heeft aangenomen op grond van de bewezenverklaring in het strafvonnis mist feitelijke grondslag. Dat blijkt immers nergens uit. In zoverre faalt het onderdeel. Ik merk (ten overvloede) op dat het hof bij zijn oordeel in hoger beroep over de schadevergoedingsvordering niet beperkt is tot hetgeen waartoe het strafvonnis dwingend bewijs oplevert. Ook de strafrechter is bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij overigens niet beperkt tot hetgeen in de bewezenverklaring is opgenomen. 3.24 De kern van de klacht lijkt mij of het hof met zijn oordeel over het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van eiseres en de beschadiging van de toonbank de stelplicht- en bewijslastverdeling heeft miskend. Ik signaleer dat het hof in r.o. 3.2 uitvoerig citeert uit de bewezenverklaring uit het strafvonnis, waaruit onder meer blijkt dat eiseres door haar opzettelijke gedragingen de overval mogelijk heeft gemaakt. Vervolgens overweegt het hof in r.o. 3.4 dat uit een bewijsoverweging van de rechtbank blijkt dat de mededaders van de verdachte dankzij haar de juwelierswinkel in kwamen en in r.o. 5.8 dat eiseres aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens verweerder en daarom de schade die verweerder daardoor lijdt, moet vergoeden. Vervolgens heeft het hof in r.o. 5.14 overwogen wat allemaal niet in geschil is of tussen partijen vaststaat, namelijk: - dat de (een jaar eerder vervangen) toonbank door de overval beschadigd is geraakt; - dat de glasplaten aan de bovenkant los zijn komen te liggen en hier en daar ook beschadigd zijn geraakt; - dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat de ophanging van de lades is ontzet, waardoor de lades hangen, niet goed meer sluiten, wijken en niet soepel lopen; - dat verweerder tevergeefs heeft geprobeerd deze schade te herstellen, hij er vervolgens een meubelmaker bij heeft gehaald, maar dat herstel niet goed mogelijk bleek; en - dat het om een geïntegreerd meubelstuk gaat, waarbij vervanging van de MDF-platen demontage en herbouw van de gehele L-vormige toonbank vergt. 3.25 Deze vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden. Ik merk op dat het strafdossier verschillende aanknopingspunten biedt voor de vaststelling dat causaal verband bestaat tussen het in het strafvonnis bewezenverklaarde handelen van eiseres, de overval en het daarbij beschadigen van de toonbank. Zo staat in r.o. 3.5 van het strafvonnis (‘Bewijsoverwegingen’) dat de gemaskerde en gewapende mededaders van eiseres in minder dan een minuut “een ravage” aanrichtten. En meer specifiek met betrekking tot een toonbank vermeldt het door een verbalisant opgestelde proces-verbaal van bevindingen: “Gedurende de aangifte vroeg ik welke schade er geleden was. [Verweerder] toonde mij vitrineruiten die beschadigd waren. Ik zag dat er hoeken van het glas versplinterd waren. […]” Voorts is op verschillende foto’s die zich in het strafdossier bevinden schade aan een toonbank te zien. Verder vermeld ik dat in de dagvaarding in hoger beroep onder overlegging van foto’s door verweerder is gesteld dat de toonbank als gevolg van de overval is beschadigd en dat eiseres in hoger beroep zelf heeft gesteld dat het op basis van het strafdossier wellicht kenbaar is dat er ook sprake moet zijn geweest van materiële schade. 3.26 Op basis van de vaststellingen in r.o. 3.2, 3.4, 5.8 en 5.14 kon het hof in r.o.

5.15 eenvoudig tot het oordeel komen (door het hof verwoord als: “Duidelijk is”) dat de toonbank door de overval, mede veroorzaakt door het onrechtmatige handelen van eiseres, beschadigd is geraakt. Het hof heeft immers eerder (in r.o. 5.8) geoordeeld dat het strafvonnis dwingend bewijs oplevert van het feit dat verweerder de overval samen met anderen heeft gepleegd. Het hof heeft aldus geen regel van stelplicht- en bewijslastverdeling geschonden en was niet gehouden de onderbouwing door verweerder in zijn overwegingen te expliciteren. 3.27 Nu het hof aldus heeft kunnen oordelen dat causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad van eiseres, de overval en de beschadiging van de toonbank, is het oordeel dat verweerder recht heeft op vergoeding van de aldus veroorzaakte volledige schade niet onjuist. Het is ook allerminst onbegrijpelijk en, in het licht van het tussen partijen gevoerde debat, ook niet (anderszins) onvoldoende gemotiveerd. Ik wijs nog op hetgeen het hof in r.o. 5.19 (in cassatie niet bestreden) heeft overwogen over toepassing van art. 6:166 BW in dit geval. 3.28 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het onderdeel faalt. Onderdeel 3; stelplicht- en bewijslastverdeling m.b.t. omvang herstelkosten toonbank 3.29 Het derde onderdeel is gericht tegen r.o. 5.16 en 5.17. Ik herhaal dat het hof daar heeft overwogen: “5.16 Aan [eiseres] moet worden toegegeven dat een specificatie van de herstelkosten ontbreekt. Daar staat tegenover dat [eiseres] de hoogte van de herstelkosten met name betwist op grond van haar – door het hof verworpen – vermoeden dat te lichtvaardig tot vernieuwing van de toonbank is besloten. 5.17 Alles afwegende is het hof van oordeel dat het gevorderde schadebedrag van € 18.000,-, rekening houdend met de afschrijving, voldoende is komen vast te staan.” 3.30 Het onderdeel bevat allereerst de klacht dat het hof de in art. 149 Rv neergelegde stelplicht- en bewijslastverdeling heeft miskend. Volgens het onderdeel is het oordeel voorts onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof aan de betwisting van eiseres in randnummer 9 van de memorie van antwoord voorbij is gegaan. 3.31 Het onderdeel neemt in de toelichting op de rechtsklacht tot uitgangspunt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat een specificatie van de herstelkosten ontbreekt. Door direct daarna te overwegen dat daar tegenover staat dat eiseres “de betwisting op bepaalde gronden heeft ingestoken”, heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat pas wordt toegekomen aan de beoordeling van de (al dan niet voldoende zijnde) betwisting door de gedaagde partij, wanneer de eisende partij aan zijn stelplicht ter zake heeft voldaan. 3.32 Voordat ik overga tot een bespreking van het onderdeel geef ik eerst een korte inleidende beschouwing over de begroting en het bewijs van schade. 3.33 In geval van tenietgaan van een zaak, waaronder begrepen het geval dat herstel van een beschadigde zaak niet mogelijk of economisch niet verantwoord is, lijdt de benadeelde door dit verlies op het moment van de beschadiging een nadeel in zijn vermogen gelijk aan de waarde van de zaak. De vergoeding hiervoor zal steeds tenminste belopen het geldbedrag waarin deze waarde kan worden uitgedrukt. De waarde moet in het algemeen worden gesteld op de waarde in het economische verkeer van de zaak ten tijde van het verlies. De vaststelling van deze waarde is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Is vervanging van de zaak aangewezen, dan ligt het voor de hand om de redelijke kosten van vervanging aan te merken als de schade die voor vergoeding in aanmerking komt, eventueel met toepassing van een afschrijving of correctie wegens ‘nieuw voor oud’. 3.34 Art. 6:97 BW luidt: “De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.” 3.35 De bevoegdheid van de rechter om de schade te begroten wordt ‘geactiveerd’ als (i) aansprakelijkheid bestaat op grond van de wet, (ii) de benadeelde schadevergoeding vordert en (iii) het bestaan van schade als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gegrond, aannemelijk is. De benadeelde moet in dat verband feiten stellen waaruit het bestaan van schade kan worden afgeleid. De rechter mag het bestaan van schade vervolgens zonder bewijs aannemelijk achten. 3.36 Uitgangspunt bij schadebegroting is steeds dat de schade volledig wordt vergoed. De rechter moet zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade begroten, in beginsel met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, moet de rechter de schade schatten. 3.37 Vaste rechtspraak van de Hoge Raad was lange tijd dat de rechter bij het begroten van schade een grote mate van vrijheid toekomt en dat hij daarbij niet is gebonden aan de regels omtrent stelplicht en bewijslast. In de literatuur is tegen deze rechtspraak ingebracht dat dit niet betekent dat er bij schadebegroting geen betekenis toekomt aan regels van bewijsrecht. Zo hebben De Groot en Akkermans bepleit dat als regel ook bij het vaststellen van de omvang van de schade de gewone bewijsregels (zouden moeten) gelden, zij het dat de aard van de schade aanleiding kan zijn om minder hoge eisen te stellen aan stelplicht en bewijslast. 3.38 In een uitspraak van 27 november 2009 in de zaak World Online is bij mijn weten voor het eerst uitdrukkelijk verwoord dat de gewone bewijsregels in beginsel ook gelden bij de schadebegroting. Uw Raad overwoog: “4.11.3 Opmerking verdient ten slotte dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.” 3.39 De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten op de benadeelde. 3.40 De regels inzake stelplicht en bewijs bieden de rechter enig houvast bij begroting van schade, maar het hangt sterk af van het partijdebat in hoeverre hij zelf ruimte heeft en moet nemen om tot een beslissing te komen. 3.41 In de voorliggende zaak heeft verweerder in de memorie van grieven met betrekking tot de schade aan de toonbank gesteld: “10. Bij de overval is schade ontstaan aan het interieur van [verweerders] winkel, met name aan de L-vormige toonbank. […] 13. Na deze ramkraak [die plaatsvond in mei 2021, A-G] is het interieur vernieuwd, en de toonbank is vervangen. De toonbank was dus hooguit ongeveer een jaar oud. Bij de overval op 9 juni 2022 is de toonbank beschadigd geraakt. De schade is niet op het eerste gezicht duidelijk zichtbaar. Maar de ophanging van de lades is ontzet, waardoor de lades lager hangen, niet meer goed sluiten, wijken, en niet meer soepel lopen. [Verweerder] heeft dit getracht enigszins te verhelpen door nieuwe schroeven en magneetsluitingen aan te brengen. De glasplaten aan de bovenkant zijn los komen te liggen, en zijn hier en daar beschadigd, evenals een wandpaneel bij de entree van de winkel. Op bladzijde 705 in het politiedossier onderaan noteert de politie dat [verweerder] deze schade ook heeft gerapporteerd. 15.

Foto’s van de schade na 9 juni 2022: [Vervolgens zijn vier foto’s van beschadigingen opgenomen.] 16. [Verweerder] heeft een meubelmaker gevraagd om de schade te herstellen, althans om de reparatiekosten te inventariseren. Herstel blijkt echter niet goed mogelijk te zijn. Omdat de toonbank uit MDF-platen bestaat, kunnen er niet oneindig nieuwe schroefgaten aangebracht worden. De MDF-platen kunnen in theorie vervangen worden, maar omdat het een geïntegreerd meubelstuk is, vergt dat in feite demontage en herbouw van de hele toonbank. De meubelmaker heeft een offerte verstrekt voor het opnieuw vervaardigen van de toonbank (productie 6). [Verweerder] vordert vergoeding van deze kosten. De btw kan hij als ondernemer verrekenen, en wordt dus niet gevorderd. 17. Omdat de toonbank, zoals toegelicht, recent was vernieuwd, heeft [verweerder] recht op vergoeding van de nieuwwaarde, en zou eigenlijk geen afschrijving gehanteerd moeten worden. Echter, [verweerder] heeft in de strafprocedure tegen de mededaders niettemin een afschrijving van € 2.000 (een jaar) toegepast op grond van de wettelijke afschrijvingstermijn voor winkel- en kantoorinrichting. Hij heeft dit in de strafprocedure gedaan ter vermijding van een onevenredige belasting van het geding. Hij is hier niet aan gebonden in deze civiele procedure tegen [eiseres], maar hij zal zijn vordering op dit punt toch matigen, ook in deze procedure tegen [eiseres]. Aldus vordert [verweerder] vergoeding van € 18.000.” [vetgedrukt origineel, A-G] In het petitum heeft verweerder het hof verzocht om de materiële schade “te begroten en ter vergoeding toe te wijzen.” 3.42 Eiseres heeft in de memorie van antwoord als verweer aangevoerd: “9 […] De onderbouwing van de door [verweerder] thans gevorderde schade door middel van enkele onduidelijke foto’s en een zeer algemeen geformuleerde en maar amper gespecificeerde offerte (productie 4) is alleszins mager te noemen. Dit maakt dat de werkelijk door hem geleden materi[ë]le schade op basis van de thans beschikbare gegevens bepaald niet eenvoudig kan worden vastgesteld en een nadere onderbouwing / duiding van bijvoorbeeld diverse (deel)posten van die offerte vergt. Bovendien kan de hoogte van het door [verweerder] gevorderde bedrag als (wellicht zelfs buitenproportioneel) fors worden bestempeld. [Eiseres] verzoekt uw Hof dan ook om in geval van toewijzing van enig bedrag aan materi[ë]le schade gebruik te maken van uw matigingsbevoegdheid en een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag aan te vergoeden materi[ë]le schade vast te stellen. Het laatste mede ook met het oog op het feit dat – naar uit de dagvaarding kan worden opgemaakt – [verweerder] kennelijk zelf op enig moment heeft getracht om de schade te herstellen. Het valt dan ook niet uit te sluiten dat hij daarmee meer schade aan de toonbank etc. heeft toegebracht dan nodig is geweest. Ware het immers zo geweest dat hij er eerst een specialist naar had laten kijken en die vervolgens de nodige herstel- / reparatiewerkzaamheden aan de toonbank had laten verrichten dan had de hoogte van het schadebedrag zo maar eens beduidend lager uit kunnen pakken en had de beweerdelijke noodzaak tot het plaatsen van een nieuwe toonbank achterwege kunnen blijven. Namens [verweerder] wordt in de dagvaarding nog gewag gemaakt van het feit dat er een meubelmaker is gevraagd om de reparatiekosten te inventariseren. Een overzicht van die reparatiekosten ontbreekt echter. En het vermoeden bestaat dan ook dat er zo maar eens erg lichtvaardig kan zijn besloten dat de toonbank ‘dan maar’ in zijn geheel vernieuwd en dus door de daders vergoed moet worden. En hoewel de causaliteitsvraag voor het ontstaan van schade aan de toonbank dan weliswaar eenvoudig te beantwoorden is, voor de hoogte van de schade aan de toonbank geldt dat niet. [Eiseres] vermoedt dan ook dat het zelfstandig knutselen door [verweerder] aan de toonbank meer schade heeft veroorzaakt dan de bedoeling was. In de dagvaarding wordt immers gerept van nieuwe schroeven die door [verweerder] als vermoedelijk niet deskundige zijn aangebracht. Met toepassing van het eerste lid van artikel 101 van Boek 6 BW meent [eiseres] dan ook dat de materi[ë]ele schade naar maatstaven van billijkheid naar beneden moet worden bijgesteld.” 3.43 Het bestreden oordeel van het hof berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van stellingen van partijen. Ik acht de uitleg niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat verweerder ter zake van de omvang van de schade aan de toonbank aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het onderdeel stelt dat in de weergegeven stellingen van eiseres “zonder meer” een gemotiveerde betwisting ter zake de hoogte van de offerte (en daarmee van de gevorderde schade) besloten ligt. Hoewel onmiskenbaar van een betwisting kan worden gesproken, heeft het hof deze betwisting niet als voldoende gemotiveerd hoeven aanmerken. De betwisting beperkt zich immers in essentie tot het feit dat de offerte niet gespecificeerd is en (volgens het hof: ‘met name’) tot de speculatie dat verweerder door zijn eigen gedrag aan de schade heeft bijgedragen. Eiseres heeft bijvoorbeeld niet zelf informatie overgelegd waaruit blijkt dat de kosten van het opnieuw vervaardigen van een soortgelijke toonbank (veel) lager zijn dan de kosten zoals die zijn berekend door de meubelmaker die verweerder heeft benaderd. Dit had zij eenvoudig kunnen doen. Ik meen dan ook dat het hof in het licht van het partijdebat, zoals dat hiervoor is weergegeven, de ruimte had om tot het door het onderdeel bestreden oordeel te komen. 3.44 Een en ander leidt tot de slotsom dat de rechtsklacht faalt. In het oordeel van het hof ligt besloten het oordeel dat het totaalbedrag dat in de offerte staat, hoewel niet per post gespecificeerd, voldoende onderbouwing van de omvang van de schade inhoudt en dat eiseres de in de offerte becijferde/geschatte kosten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Aldus beschouwd heeft het hof de regels van stelplicht en bewijslast niet miskend. 3.45