ECLI:NL:PHR:2025:203

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/00781

Zitting 14 februari 2025

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

Airgas USA LLC,

eiseres in het principaal cassatieberoep,verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: B.T.M. van der Wiel en T. van Tatenhove

tegen

Universal Africa Lines Ltd.,

verweerster in het principaal cassatieberoep,

eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,advocaat: S.L. Haanschoten

Partijen worden hierna aangeduid als Airgas respectievelijk UAL.

1 Inleiding

Airgas als afzender en UAL als vervoerder hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot het vervoer over zee van ISO-containers met gekoelde vloeibare ethyleen. Bij het lossen van lading hebben zich aan boord van het schip een of meer explosies voorgedaan en is vervolgens brand uitgebroken, met schade aan het schip en de lading tot gevolg. De explosies zijn waarschijnlijk veroorzaakt doordat ethyleengas is ontsnapt uit een of twee van de ISO-containers en door een vonk tot ontploffing is gekomen. UAL is door de vervrachter van het schip en anderen aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de explosies.

UAL vordert in deze procedure van Airgas vergoeding van de schade op grond van de vrijwaringsverplichting van de afzender die de cognossementsvoorwaarden bevatten voor vervoer van gevaarlijke stoffen. Volgens Airgas is die vrijwaringsverplichting echter in strijd met het volgens haar toepasselijke dwingendrechtelijke regime van de toepasselijke verdragsrechtelijke en wettelijke regeling van de afzendersaansprakelijkheid bij zeevervoer op cognossement, met name art. 4 lid 3 van de Hague-Visby Rules.

Rechtbank en hof hebben de vordering van UAL op genoemde grond toewijsbaar geoordeeld, met verwerping van genoemd verweer van Airgas. Tegen dat oordeel komt Airgas met diverse klachten in cassatie op.

2 Feiten en procesverloop

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) UAL was de bevrachter van het m.s. ‘UAL Antwerp’ (hierna: het schip) toen aan boord van dit schip negen ‘shipper owned’ geïsoleerde tankcontainers met volgens opgave gekoelde vloeibare ethyleen als deklading werden vervoerd vanuit port of loading Houston (Texas, Verenigde Staten) naar port of discharge Soyo (Angola) onder een op het formulier van UAL gesteld cognossement met nummer UALCHANT752C200 dat is gedateerd 28 mei 2011 en afgegeven namens UAL als vervoerder.

(ii) Op de ommezijde zijn cognossementsvoorwaarden voorgedrukt. Art. 1 daarvan (‘Definitions’) bevat onder (B) een Merchant Clause:

“Merchant shall include the shipper, the receiver, the consignee, the holder of this bill of lading and the owner of the cargo.”

(iii) Art. 2 van de cognossementsvoorwaarden behelst een rechtskeuzebeding met Clause Paramount dat luidt:

“The law of The Netherlands, in which the Hague-Visby Rules are incorporated, shall apply. Nevertheless if the law of any other country would be compulsorily applicable, the Hague-Visby Rules as laid down in the Treaty of Brussels of 25th August 1924 and amended in the Protocol of Brussels of 23rd February 1968 shall apply, save where the Hamburg Rules of the UN Convention of the Carriage of Goods by Sea of 1978 would apply compulsorily, in which case the Hamburg Rules shall apply. If any stipulation, exception and condition of these conditions would be found inconsistent with The Hague-Visby Rules or Hamburg Rules, or any compulsory law, only such stipulation, exception and condition or part thereof, as the case may be, shall be invalid. In case of carriage by sea from or to a port of the USA, this Bill of Lading shall have effect subject to the provisions of the Carriage of Goods by Sea Act of the United States, approved 16th April 1936, which shall be deemed to be incorporated herein, and nothing herein contained shall be deemed a surrender by the carrier of any of its rights or immunities or an increase of any of its responsibilities or liabilities under said Act. The provisions stated in said Act shall, except as maybe otherwise specifically provided herein, govern before the goods are loaded on and after they are discharged from the ship and throughout the entire time the goods are in custody of the carrier. The carrier shall not be liable in any capacity whatsoever for any delay, non-delivery or mis-delivery, or loss of or damage to the goods occurring while the goods are not in the actual custody of the carrier.”

(iv) Art. 20 van de cognossementsvoorwaarden luidt:

“Dangerous goods (…)

c. (...) The merchant agrees to indemnify the carrier against all consequences and liabilities arising out of the shipment or acceptance of hazardous or dangerous goods (...) whether or not the nature thereof is known to the carrier unless the merchant proves that such consequences or liabilities are or were caused directly by negligence of the carrier, his servants or agents.”

(v) De gekoelde vloeibare ethyleen in de tankcontainers is een gevaarlijke stof, IMO klasse 2.1, UN 1038. De tankcontainers hadden afblaasventielen waarmee ingeval van teveel drukopbouw, door onvoorziene omstandigheden dan wel door geleidelijke opwarming en gasvorming, ethyleengas zou worden afgeblazen. Beoogd werd dat de ethyleen gedurende het vervoer voldoende koud en dus vloeibaar zou blijven opdat afblazen niet zou plaatsvinden.

(vi) In strijd met het bepaalde in de International Maritime Dangerous Goods Code van de IMO (hierna: IMDG Code) waren nagenoeg alle isotainers met vloeibare ethyleen van Airgas te dicht bij reefercontainers van een andere afzender gestuwd.

(vii) Tijdens losoperaties in Luanda (Angola) op 25 juni 2011 hebben een of meer explosies plaatsgevonden en is brand uitgebroken aan boord van het schip, met schade aan het schip en de lading tot gevolg.

(viii) UAL is door de vervrachter van het schip en anderen aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het incident.

2.2 Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 20 juni 2013 heeft UAL Airgas gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Airgas aansprakelijk is voor de door de explosies en brand ontstane schade, en veroordeling van Airgas tot vergoeding van de schade die UAL door de explosies en brand heeft geleden. UAL heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat de overheersende mening van de experts die de explosies hebben onderzocht, is dat het incident is veroorzaakt door ethyleen dat is gelekt of afgeblazen uit een of meer van de hiervoor in 2.1 onder (i) genoemde containers in combinatie met een onbekend gebleven ontstekingsbron. UAL heeft zich voor de aansprakelijkheid van Airgas beroepen op het hiervoor in 2.1 onder (iv) aangehaalde art. 20 onder c van de cognossementsvoorwaarden, alsmede op de regeling van afzendersaansprakelijkheid neergelegd in Rule 1304(6) van de United States Carriage of Goods by Sea Act (hierna: US Cogsa) en de informatieverplichting en daaraan gekoppelde vrijwaringsverplichtingen van de afzender neergelegd in de art. 8:394, 8:395 en 8:411 BW.

2.3 Voor zover in cassatie van belang, heeft Airgas aangevoerd dat art. 20 onder c van de cognossementsvoorwaarden nietig is, omdat deze bepaling in strijd is met dwingendrechtelijke bepalingen van de US Cogsa, de Hague-Visby Rules (hierna: HVR) en Boek 8 BW, en dat voor een geslaagde vordering van UAL eerst moeten komen vast te staan dat UAL zelf voldoende zorg heeft betracht en vervolgens dat er sprake is van een ‘fault’ van Airgas als bedoeld in art. 4 lid 3 HVR en Rule 1304(3) US Cogsa. De bewijslast dat aan die vereisten is voldaan rust op UAL, volgens Airgas.

2.4 De rechtbank heeft de vorderingen van UAL bij vonnis van 25 januari 2017 toegewezen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep van UAL op art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden opgaat, en dat Airgas daarom UAL moet vrijwaren voor alle gevolgen en aansprakelijkheden die voortvloeien uit het door haar verschepen van de isotainers met ethyleen (rov. 4.40).

De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen voor verschepingen vanuit de VS in het cognossement hebben gekozen voor de US Cogsa met aanvullend Nederlands recht (rov. 4.2 en 4.3). Aan de vereisten voor rechtstreekse dwingendrechtelijke toepasselijkheid van de HVR is volgens de rechtbank niet voldaan. Volgens de rechtbank bevatten de US Cogsa en Boek 8 BW geen dwingendrechtelijke regels die zich verzetten tegen art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden. De US Cogsa bepaalt juist uitdrukkelijk in Rule 1303(8) – evenals de HVR in art. 3 lid 8 – dat uitsluitend de aansprakelijkheid van de vervoerder als dwingend recht geldt. Volgens de rechtbank vindt het standpunt van Airgas dat zij als afzender niet aan art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden kan worden gehouden indien de schade (mede) is veroorzaakt door schending van op de vervoerder rustende ‘overriding obligations' ten aanzien van de zorg voor de zeewaardigheid en voor de lading, geen steun in het recht. Daarbij laat de rechtbank in het midden of onder de US Cogsa het bestaan van zodanige ‘overriding obligations' wordt aangenomen. Dit betekent dat in het kader van de toepassing van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden niet behoeft te worden beoordeeld in hoeverre Airgas een verwijt kan worden gemaakt van de schade, aldus de rechtbank (rov. 4.3).

De rechtbank heeft aangenomen dat een explosief gasmengsel, dat ontstond na het afblazen van ethyleengas uit de isotainers van Airgas, tot ontsteking is gekomen door een vonk. De initiële explosie, en ieder rechtstreeks gevolg daarvan, is dus voortgevloeid uit het door Airgas ten vervoer aanbieden van de gevaarlijke stof ethyleen. Er is dus in beginsel sprake van ‘consequences and liabilities arising out of the shipment of hazardous or dangerous goods’ waarvoor UAL Airgas moet vrijwaren, als voorzien in art. 20 onder c van de cognossementsvoorwaarden (rov. 4.5-4.30).

2.5 Airgas heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank bij het hof Den Haag. Bij arrest van 23 april 2019 heeft het hof aangekondigd een deskundigenbericht te gelasten naar de oorzaak van de schade. Bij arrest van 10 november 2020 heeft het hof dat bericht gelast. Bij arrest van 5 december 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.6 Ten aanzien van het toepasselijke recht en de rechtsgeldigheid van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden heeft het hof in laatstgenoemd arrest het volgende overwogen:

“2.10 Het hof stelt voorop dat art. 3 lid 1 Rome-I Vo er niet aan in de weg staat dat bij een (partiële) rechtskeuze voor het Nederlandse recht de reikwijdte daarvan in die zin wordt beperkt dat een uitzondering wordt gemaakt voor zeevervoer vanaf en naar een Amerikaanse haven. Voor dat geval verklaart de in het tussenarrest van 23 april 2019 weergegeven Paramount clause de bepalingen van US Cogsa van toepassing. Uit de bewoordingen van het beding – ‘(...) subject to the provisions of the Carriage of Goods by Sea Act of the United States (...), which shall be deemed to be incorporated herein, and nothing herein contained shall be deemed a surrender by the carrier of any of its rights or immunities or an increase of any of its responsibilities or liabilities under said Act. The provisons stated in said Act shall, except as may be otherwise specifically provided herein, govern (...)’ – volgt dat de van toepassing verklaring van US Cogsa geen (andere) ruimte laat voor afwijking van het daarin vervatte aansprakelijkheidsregime ten gunste van (al dan niet dwingende bepalingen uit) het (voor het overige vervoer gekozen) Nederlandse recht. De rechtskeuze is geldig, ook onder US Cogsa, dat zichzelf dwingendrechtelijk toepasselijk verklaart voor ieder zeevervoer vanaf Amerikaanse havens (art. 10 lid 1 Rome-I). De vervoerovereenkomst voorziet voor het zich hier voordoende geval van cognossementsvervoer vanaf Houston in een toepasselijkverklaring van de bepalingen van US Cogsa, waarbij aan het overigens gekozen Nederlandse recht aanvullende werking toekomt.

2.11 Tussen partijen is verder in geschil of art. 20 sub c van de cognossementscondities nietig is op grond van par. 1303(8) US Cogsa. Art. 20 aanhef en sub c van de cognossementscondities luidt: “Dangerous goods (...) c. (...) The merchant agrees to indemnify the carrier against all consequences and liabilities arising out of the shipment or acceptance of hazardous or dangerous goods (...) whether or not the nature thereof is known to the carrier unless the merchant proves that such consequences or liabilities are or were caused directly by negligence of the carrier, his servants or agents.”

2.12 Anders dan Airgas betoogt, is art. 20 sub c van de cognossementscondities rechtsgeldig onder het toepasselijke recht. Par. 1303(8) US Cogsa bepaalt dat nietig zijn contractuele beperkingen van de vervoerdersaansprakelijkheid voor de in par. 1303 bedoelde zorgplichten, maar niet dat (ook) de in par. 1304(6) geregelde aansprakelijkheid van de afzender voor de gevolgen van vervoer van gevaarlijke stoffen van dwingend recht is. Dat laatstgenoemde bepaling – die overeenkomt met Rule 4(6) van de Hague Visby Rules – niet van dwingend recht is, is ook in overeenstemming met de Nederlandse opvattingen, zoals blijkt uit art. 8:397 BW dat eenzelfde strekking heeft als art. 20 sub c van de cognossementscondities. Deze cognossementsbepaling is derhalve niet in strijd met op dit geval toepasselijk dwingend recht.

2.13 Airgas voert verder aan dat UAL uit stuwageregels voortvloeiende zorgplichten heeft geschonden, die als overriding obligations moeten worden aangemerkt. Volgens Airgas wordt daardoor aan afzendersaansprakelijkheid op grond van 20 sub c cognossementscondities, par. 1304(6) US Cogsa en art. 8:397 BW niet toegekomen. Het hof verwerpt ook dit betoog, reeds omdat de leer van de overriding obligations niet is toegesneden op de regels over afzenderaansprakelijkheid. Bovendien bestaan sterke aanwijzingen dat deze leer in de Verenigde Staten niet wordt aangehangen (zoals kan worden afgeleid uit Schoenbaum, Admiralty and Maritime Law (4e druk), par. 603 e.v., met verwijzingen) en gaat het betoog van Airgas ook om die reden hier niet op.”

2.7 Hierna heeft het hof beslissend geacht of de schade kan worden aangemerkt als ‘arising out of the shipment or acceptance of hazardous or dangerous goods’, tenzij deze ‘were caused directly by negligence of the carrier, his servants or agents' als bedoeld in art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden (rov. 2.15). In dat verband heeft het hof overwogen:

“2.16 De deskundigen vinden het meest waarschijnlijk dat sprake was van ongecontroleerd afblazen van een ISO-container gedurende meer dan 5 minuten waarna het aldus verspreide brandbare gasmengsel door een vonk in een naastgelegen reefercontainer tot de ontploffing en brand heeft geleid, met de (verdere) brand(schade) tot gevolg. Het gasmengsel zou ook tot ontploffing zijn gekomen als de in de IMDG-code voorgeschreven afstand van drie meter in acht zou zijn genomen. De deskundigen hebben deze bevindingen goed en navolgbaar gemotiveerd. Het hof volgt deze conclusies dan ook. Voor zover Airgas de conclusies heeft bedoeld te betwisten wordt die betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Dit geldt ook voor de eerst bij memorie na deskundigenbericht aanvullend gestelde zorgplichtschendingen, waaronder, het stuwen volgens Amerikaanse normen die strenger zouden zijn dan de IMDG-normen waarop Airgas zich steeds heeft beroepen en het (onder grief 8 door Airgas nog als irrelevant bestempelde) nalaten de druk in de isotainers te monitoren, ofschoon Airgas aan UAL nu juist had meegedeeld dat monitoren niet nodig was. Het hof gaat aan deze nieuwe stellingen ook voorbij omdat deze gezien de ‘tweeconclusie-regel' te laat zijn aangevoerd en Airgas ook niet heeft toegelicht waarom zij deze stellingen niet eerder had kunnen aanvoeren.

2.17 De deskundigen hebben een scenario waarschijnlijk geacht waarin een op enig moment opgetreden beschadiging aan de desbetreffende ISO-container de oorzaak is van het plotselinge ongecontroleerde afblazen. Dat is het scenario dat UAL steeds heeft gesteld, waarbij zij heeft aangetekend dat en waarom die beschadiging niet bij belading óf aan boord kan zijn opgetreden. Hoewel de deskundigen een beschadiging bij het beladen niet geheel hebben uitgesloten, zijn er geen aanwijzingen dat zich toen of na belading een beschadiging heeft voorgedaan. Op grond van art. 20 sub c van de cognossementsvoorwaarden dient de afzender de vervoerder voor alle schade die voortkomt uit het vervoer van gevaarlijke stoffen te vrijwaren, tenzij de afzender bewijst dat die schade is veroorzaakt door nalaten van de vervoerder. Gelet op de bevindingen van de deskundigen, die het hof overneemt, heeft Airgas dit bewijs niet geleverd. Voldoende concrete en onderbouwde aanknopingspunten dat de schade voorafgaand aan het laden uitgesloten moet worden geacht en de schade aan de leidingen, het vacuüm of de PRV’s is opgetreden terwijl de containers onder de zorg van UAL vielen, ontbreken. Airgas heeft ook geen (aanvullend) bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel over de schadeoorzaak leiden. Airgas is daarom aansprakelijk voorde schade die UAL als gevolg van het ontploffen van de gascontainer heeft geleden.

2.18 Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat Airgas ook los van de in art. 20 sub c cognossementsvoorwaarden neergelegde bewijslastverdeling, op grond van par. 1304(6) US Cogsa en/of art. 8:397 (bezien in combinatie met art. 8:398) BW aansprakelijk is voor die schade. Mede gelet op de bevindingen van de deskundigen acht het hof bewezen dat de explosie en de brand hun oorzaak vinden in de aard en gesteldheid van de aangeboden lading, te weten ethyleen in een ISO-container waar de brandbare stof ongecontroleerd uit kon ontsnappen. UAL heeft gemotiveerd gesteld dat de beschadiging niet bij belading of aan boord heeft plaatsgevonden, terwijl voldoende concrete en overtuigende aanwijzingen dat daarvan toch zou moeten worden uitgegaan, ontbreken. De betwisting door Airgas is onvoldoende gemotiveerd en overtuigend tegenbewijs is niet overgelegd of (na deskundigenbericht nog) aangeboden.

2.19 Het voorgaande brengt mee dat de grieven 3 tot en met 10 en 12 – waarin Airgas een van het deskundigenbericht afwijkend standpunt heeft ingenomen over de schadeoorzaak, heeft aangevoerd dat verkeerde stuwage de oorzaak van de schade is en betoogt dat schending van de desbetreffende zorgplichten door UAL aan aansprakelijkheid van Airgas in de weg staat – falen. (…)”

2.8 Airgas heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. UAL heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de cassatieberoepen. Zij hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en gerepliceerd en gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1 Het middel bevat vijf onderdelen waarvan sommige zijn onderverdeeld in subonderdelen.

Onderdeel 1; bespreking subonderdelen 1.1-1.5

3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 2.10 en 2.12 dat de US Cogsa het op de overeenkomst toepasselijke recht vormt en dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden rechtsgeldig is onder het toepasselijke recht. Onderdeel 1 valt uiteen in elf subonderdelen. De subonderdelen 1.1-1.5 betogen dat de verwijzing naar de US Cogsa in art. 2 van de cognossementsvoorwaarden geen conflictenrechtelijke rechtskeuze kan opleveren en dus niet de bepalingen van dwingend recht van het gekozen rechtsstelsel (Nederlands recht) opzij kan zetten. De subonderdelen 1.6-1.9 betogen dat de ('aanvullende') rechtskeuze voor Nederlands recht meebrengt dat de geldigheid van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden had moeten worden beoordeeld op grond van het Nederlands recht, waaronder begrepen de dwingende bepalingen van de HVR, en dat die bepalingen meebrengen dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden nietig is.

Hier worden eerst de subonderdelen 1.1-1.5 besproken. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat in dit geval de US Cogsa het op de overeenkomst toepasselijke recht vormt, onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof miskent dat de US Cogsa geen rechtsstelsel vormt en dat de toepasselijk verklaring van de US Cogsa geen conflictenrechtelijke rechtskeuze kan opleveren, aldus het subonderdeel. Daarop voortbouwend voert subonderdeel 1.2 aan dat het hof in rov. 2.10 miskent dat de toepasselijk verklaring van de US Cogsa niet de bepalingen van dwingend recht van het gekozen rechtsstelsel (Nederlands recht) opzij kan zetten.

Subonderdeel 1.3 betoogt dat voor zover het hof in rov. 2.10 oordeelt dat art. 2 cognossementsvoorwaarden een partiële rechtskeuze voor het Amerikaanse recht bevat voor de situaties dat sprake is van een reis naar of vanaf een Amerikaanse haven, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, nu de bewoordingen van art. 2 van de cognossementsvoorwaarden geen andere uitleg toelaten dan dat ook in die situaties het Nederlands recht van toepassing is en dat alleen de US Cogsa ofwel in de cognossementsvoorwaarden ofwel in het Nederlands recht wordt geïncorporeerd. Bovendien hebben partijen niet aangevoerd dat een rechtskeuze is gedaan voor Amerikaans recht. Voor zover het hof van oordeel is dat partijen hebben gekozen voor het Amerikaanse recht, is dat oordeel dus in het licht van het partijdebat in strijd met art. 24 Rv, althans gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van partijen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.4 bevat de klacht dat het hof ook met zijn toetsing van de rechtsgeldigheid van de rechtskeuze aan de US Cogsa de aard van de toepasselijk verklaring van de US Cogsa miskent. Het hof miskent dat art. 2 van de cognossementscondities niet anders kan worden uitgelegd dan als een keuze voor Nederlands recht, zodat op grond van art. 3 lid 5 jo 10 Rome I-verordening ook naar Nederlands recht moet worden getoetst of de rechtskeuze in de voorwaarden geldig is overeengekomen en niet moet worden getoetst aan de US Cogsa.

Volgens subonderdeel 1.5 is onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat de van toepassing verklaring van de US Cogsa geen (andere) ruimte laat voor afwijking van het daarin vervatte aansprakelijkheidsregime ten gunste van (al dan niet dwingende bepalingen uit) het (voor het overige vervoer gekozen) Nederlandse recht. Met dit oordeel miskent het hof volgens het subonderdeel dat een naast het gekozen recht op een overeenkomst toepasselijk verklaarde regeling van een ander stelsel niet kan afdoen aan de dwingendrechtelijke bepalingen van het gekozen recht.

Paramount Clause en rechtskeuzebeding

3.3 Art. 2 van de cognossementsvoorwaarden bevat, zoals rechtbank en hof bij de vaststaande feiten hebben vermeld, een rechtskeuzebeding met een zogeheten Paramount Clause (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). De rechtskeuze van dat rechtskeuzebeding is voor het Nederlandse recht, naar niet in geschil is. Een Paramount Clause is een clausule waarin de Hague Rules, de HVR, de Hamburg Rules of een bepaalde nationale versie van een van deze regelingen op de overeenkomst van toepassing wordt verklaard. Een Paramount Clause kan de vorm aannemen van een rechtskeuzebeding, maar ook van een verwijzings- of incorporatiebeding. In het laatste geval is geen sprake van een rechtskeuze, maar enkel van het van toepassing verklaren van de regels waarnaar wordt verwezen op de vervoerovereenkomst. Dat brengt in het toepasselijke recht geen verandering.

In de VS en UK wordt een Paramount Clause in de regel begrepen als een rechtskeuzebeding. Met name in die landen heeft de Paramount Clause zijn eigen historische achtergrond. Met het beding werd en wordt beoogd zekerheid te bewerkstelligen over de op het cognossementsvervoer toepasselijke regels en uniformiteit van die regels te bewerkstelligen. Een van de redenen voor het opnemen van Paramount Clauses is om niet in strijd te komen met een mogelijk dwingendrechtelijk op het vervoer van toepassing zijnd rechtsregime. Die ratio valt voor het onderhavige art. 2 cognossementsvoorwaarden ook af te leiden uit de tekst daarvan. Die bepaling bevat voor meerdere gevallen een Paramount Clause. Bij die gevallen gaat het om gevallen waarin het in die bepaling genoemde rechtsregime zeker of mogelijk (toch al) (dwingendrechtelijk) van toepassing is.

3.4 In deze zaak gaat het om het deel van art. 2 cognossementsvoorwaarden waarin door een Paramount Clause de US Cogsa van toepassing wordt verklaard voor het zeevervoer vanaf en naar een haven in de VS. Zoals het hof vermeldt in voetnoot 1 van zijn arrest, is de US Cogsa de Amerikaanse implementatie van de Hague Rules. De Hague Rules heten eigenlijk het Brusselse Cognossementsverdrag 1924.De Rules zijn de voorloper van de in 1982 voor Nederland in werking getreden HVR. De HVR wijkt slechts op enkele punten van de Hague Rules af. De VS zijn wel partij bij de Hague Rules, die dus in de US Cogsa zijn geïmplementeerd, maar niet bij de HVR.

De van toepassing verklaring van de US Cogsa in de Paramount Clause van art. 2 cognossementsvoorwaarden is begrijpelijk tegen de hiervoor in 3.3 tweede alinea genoemde achtergrond en tegen de achtergrond van section 13 van de US Cogsa 1936, die als volgt luidt:

“This Act shall apply to all contracts for the carriage of goods by sea to or from ports of the United States in foreign trade (…) Provided further, that every bill of lading or similar document of title which is evidence of a contract for the carriage of goods by sea from ports of the United States, in foreign trade, shall contain a statement that it shall have effect subject to the provisions of this Act.”

De US Cogsa zijn op grond van deze bepaling niet alleen dwingendrechtelijk van toepassing op het goederenvervoer over zee op cognossement vanaf en naar een haven in de VS (de eerste zin van section 13, in samenhang met section 1 onder b), maar voor partijen bestaat op grond van deze bepaling ook de dwingendrechtelijke verplichting om in een Paramount Clause in het cognossement een beding op te nemen waaruit volgt dat de US Cogsa op de overeenkomst van toepassing is (de laatste zin van section 13). Zoals Seck uiteenzet, heeft een dergelijke Paramount Clause geen praktisch effect op de toepasselijkheid van de US Cogsa in zaken voor de Amerikaanse rechter, omdat deze de US Cogsa als dwingend recht sowieso al toepast. Met de in section 13 laatste zin bepaalde verplichting tot opname van genoemd beding in het cognossement wordt echter bewerkstelligd dat de US Cogsa óók door de rechter in andere landen op de overeenkomst moet worden toegepast.

3.5 Het hof heeft in rov. 2.10 geoordeeld dat art. 2 cognossementsvoorwaarden, naast de rechtskeuze voor het Nederlandse recht, met de Paramount Clause een rechtskeuze voor de US Cogsa bevat voor zeevervoer vanaf en naar een haven in de VS. Er is dus sprake, zoals het hof tot uitdrukking brengt in rov. 2.10, van een partiële rechtskeuze voor het Nederlandse recht en een partiële rechtskeuze voor de US Cogsa. Dat oordeel heeft tot gevolg dat het dwingendrechtelijke Nederlands recht, waaronder mogelijk onder meer art. 4 lid 3 HVR (art. 8:383 lid 3 BW), waarop Airgas zich in deze zaak beroept, niet van toepassing is op het zeevervoer vanaf en naar een haven in de VS, nu voor dat deel van de overeenkomst voor de toepasselijkheid van een ander recht is gekozen. Zou de verwijzing naar de US Cogsa enkel een verwijzings- of incorporatiebeding zijn geweest zoals hiervoor in 3.3 eerste alinea omschreven, dan zou er slechts een rechtskeuze voor Nederlands recht zijn geweest en zou het dwingendrechtelijke Nederlands recht wel van toepassing zijn geweest op het zeevervoer vanaf en naar een haven in de VS.

Rechtskeuze voor US Cogsa niet mogelijk?

3.6 De subonderdelen betogen in de allereerste plaats dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu een rechtskeuze voor de US Cogsa niet mogelijk is, aangezien de US Cogsa geen rechtsstelsel vormt waarvoor bij een rechtskeuze gekozen kan worden (zie met name subonderdeel 1.1). Over dat betoog valt het volgende op te merken.

3.7 Partijen hebben in beginsel de mogelijkheid om het op hun rechtsverhouding toepasselijke recht overeen te komen. Wat betreft overeenkomsten wordt die mogelijkheid voor het Nederlandse recht in de eerste plaats beheerst door de Rome I-verordening (hierna: Rome I), welke verordening mede ziet op vervoersovereenkomsten. Onder 11 van de preambule van Rome I staat dat de vrijheid van de partijen om het toepasselijke recht te kiezen, de hoeksteen van het systeem van collisieregels op het gebied van verbintenissen uit overeenkomst moet zijn. Art. 3 lid 1 Rome I bepaalt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen.

Rome I kent een reeks van beperkingen ten aanzien van de mogelijkheid en de effecten van een rechtskeuze (zie voor algemene beperkingen de art. 3 leden 3 en 4, 9 lid 2 en 21 Rome I en voor bijzondere beperkingen de art. 5 lid 2, 6 lid 2, 7 lid 3 en 8 lid 1 Rome I). Geen van deze beperkingen is in deze zaak aan de orde (gesteld).

3.8 Partijen kunnen ook een of meer partiële rechtskeuzes overeenkomen, die dan gelden voor het door hen aangewezen gedeelte van hun overeenkomst. Het maken van meer rechtskeuzes pleegt te worden aangeduid als dépeçage. Dat dépeçage is toegestaan volgt met zoveel woorden uit art. 3 lid 1 derde zin Rome I, dat bepaalt dat partijen bij hun keuze het toepasselijke recht aanwijzen “voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan”. Algemeen wordt echter aangenomen dat de keuze uit de onderdelen van de overeenkomst die bij dépeçage wordt gemaakt, in elk geval een logische samenhang dient te vertonen, dat wil zeggen betrekking heeft op elementen van de overeenkomst die door verschillende rechtsstelsels kunnen worden beheerst, zonder dat dit aanleiding geeft tot tegenstrijdige resultaten. Deze beperking gaat terug op het bij het EVO (de voorloper van Rome I) behorende Rapport Giuliano-Lagarde, waarin dit wordt opgemerkt. Ontbreekt die samenhang dan dient het toepasselijke recht te worden vastgesteld op grond van de objectieve verwijzingsregel van art. 4 Rome I.

3.9 Seck wijst erop dat in vervoersovereenkomsten regelmatig dépeçage plaatsvindt doordat deze zowel een gewoon rechtskeuzebeding als een Paramount Clause bevatten. Aldus worden bijvoorbeeld een nationaal recht en, door de Paramount Clause, de HVR of de Hague Rules naast elkaar van toepassing verklaard. De van toepassing verklaring van de HVR of de Hague Rules betreft dan steeds dat gedeelte van de overeenkomst dat door de HVR of de Hague Rules wordt beheerst en het nationale recht is dan voor het overige, dus in feite aanvullend van toepassing. Hierbij zij bedacht dat de Hague Rules en de HVR in de eerste plaats de aansprakelijkheid van de vervoerder voor ladingschade regelen en geen uitputtende regeling van de vervoersovereenkomst bevatten in haar aspecten. Het aanvullend karakter dat de rechtskeuze in het door Seck genoemde geval naast de Paramount Clause heeft, brengt mee dat bij een (schijnbaar) conflict tussen het door de Paramount Clause en het door de ‘Choice of Law Clause’ aangewezen recht – welk (schijnbare) conflict zich kan voordoen op het door de HVR of de Hague Rules bestreken deel van de overeenkomst –, het in de Paramount Clause genoemde recht voorgaat. Ik schrijf vóór conflict tussen haakjes ‘schijnbaar’ omdat de combinatie van rechtskeuze en Paramount Clause in het door Seck genoemde geval meebrengt dat het bij de Paramount Clause aangewezen recht vóórgaat boven het recht dat bij de rechtskeuze is aangewezen. Dat laatste is bij deze constructie immers slechts aanvullend van toepassing. Vandaar dat slechts sprake is van een schijnbaar conflict.

De Paramount Clause van art. 2 van de onderhavige cognossementsvoorwaarden is ook in deze zin geformuleerd en door het hof in rov. 2.10 ook in deze zin uitgelegd.

3.10 Een rechtskeuze dient te worden uitgebracht op het geldende recht van een bepaalde staat. Daarnaast is ook, naar vóór de totstandkoming van Rome I werd aangenomen, een rechtskeuze mogelijk voor een internationale regeling die eenvormig privaatrecht bevat, zoals het Weens Koopverdrag, het CMR of de HVR. Ten aanzien van het CMR heeft de Hoge Raad dit onder de toepassing van het EVO twee keer aldus beslist.Uit de totstandkomingsgeschiedenis van Rome I zou echter kunnen worden opgemaakt dat een rechtskeuze voor niet-statelijk recht niet meer mogelijk is.

In het voorstel voor Rome I van de Europese Commissie van 15 december 2005 was namelijk in art. 3 lid 2 eerste zin bepaald dat partijen als toepasselijk recht ook kunnen kiezen voor beginselen en regels van het materiële verbintenissenrecht die op internationaal of Europees niveau zijn erkend. In de toelichting werd vermeld dat om de wilsautonomie, een hoofdbeginsel van het verdrag, verder te versterken, art. 3 lid 2 de partijen toestaat een niet-statelijk recht te kiezen, zoals de UNIDROIT-beginselen en de Principles of European Contract Law. Volgens de toelichting kon niet worden gekozen voor de onvoldoende nauwkeurige lex mercatoria en privécodificaties die door de internationale gemeenschap niet algemeen erkend zouden zijn.

Dit art. 3 lid 2 is echter niet opgenomen in de definitieve tekst van art. 3 Rome I. Art. 3 lid 3 verwijst naar het land waarvan het recht is gekozen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat slechts een rechtskeuze voor statelijk recht een conflictenrechtelijke rechtskeuze kan zijn. Daarnaast is in overweging 13 van de preambule opgenomen dat ‘deze verordening onverlet laat dat partijen in hun overeenkomst een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst kunnen opnemen, door verwijzing ernaar’. Uit deze overweging zou a contrario kunnen worden afgeleid dat niet-statelijk recht slechts via de weg van verwijzing of incorporatie in de hiervoor in 3.3 eerste alinea al genoemde zin mogelijk is. Dit laatste wordt ook wel aangeduid als een ‘materieelrechtelijke rechtskeuze’.De inhoud van het contract wordt dan weliswaar door de desbetreffende regeling bepaald, maar binnen de grenzen van het toepasselijke nationale recht en wordt dus door het dwingende recht van dat nationale recht opzijgezet.

Verdragen met eenvormig privaatrecht gaan echter boven de verordening. Als Nederland partij is bij een dergelijk verdrag en dat verdrag uitdrukkelijk of stilzwijgend de mogelijkheid kent om dit van toepassing te verklaren op de overeenkomst, dan prevaleert dat dus. De literatuur neemt dan ook algemeen aan dat een dergelijke rechtskeuze voor niet-statelijk recht wel mogelijk is onder Rome I. In dit verband verdient opmerking dat art. 10, aanhef en onder c, HVR uitdrukkelijk voorziet in een rechtskeuze voor de HVR. Die rechtskeuze is dus met zekerheid mogelijk.

Hoe dat zit met de Hague Rules en de Hamburg Rules – die een dergelijk bepaling missen – is onzeker. Boonk merkt n.m.m. terecht op dat het onnodig formalistisch zou zijn als geen rechtskeuze voor deze regelingen zou kunnen worden gemaakt, nu wél een rechtskeuze mogelijk is voor nationaal recht waarin deze regelingen gelden. Het zou overigens ook curieus en onwenselijk zijn dat Rome I aan een rechtskeuze voor de Hague Rules en de Hamburg Rules in de weg zou staan waar dit een rechtskeuze betreft die zeer frequent in vervoersovereenkomsten voorkomt.

3.11 De US Cogsa is statelijk recht, zodat de beperking van de mogelijkheid van een rechtskeuze tot statelijk recht van Rome I niet in de weg staat aan een rechtskeuze voor US Cogsa. De subonderdelen voeren dan ook niet aan dat een rechtskeuze voor US Cogsa niet mogelijk zou zijn omdat dit geen statelijk recht is. Het betoog van de subonderdelen is als gezegd dat een rechtskeuze voor de US Cogsa niet mogelijk is omdat de US Cogsa geen volledig nationaal rechtstelsel vormt, maar slechts een nationale regeling van de VS.

Dit betoog miskent dat, naar de vaststelling van het hof, met de Paramount Clause sprake is van een partiële rechtskeuze voor de US Cogsa én dat die keuze ziet op dát gedeelte van de overeenkomst dat door de US Cogsa kan worden geregeld (zie juist hiervoor in 3.9). Die rechtskeuze verschilt niet van de vergelijkbare rechtskeuze voor de Hague Rules of voor de Hamburg Rules en in elk geval voor de HVR, die in een vervoersovereenkomst of een cognossement (rechtsgeldig) kan worden gemaakt en in de praktijk ook met grote regelmaat wórdt gemaakt (zie opnieuw hiervoor in 3.9). Ook bij die rechtskeuze geldt steeds dat voor kwesties die niet zijn geregeld in die verdragen (dus de Hague Rules, de HVR en de Hamburg Rules), wordt teruggevallen op het overigens gekozen recht of, bij gebreke van een dergelijke rechtskeuze, op het objectief op de vervoersovereenkomst toepasselijke recht. Niet valt in te zien waarom dat ten aanzien van de US Cogsa niet zou gelden of niet mogelijk zou zijn. De US Cogsa is immers, zoals het middel zelf steeds benadrukt, de Amerikaanse incorporatie van de Hague Rules (en daarmee ook, voor zover van belang, van de HVR).

Slotsom m.b.t. subonderdelen

3.12 Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1.1-1.2 en 1.4-1.5 ongegrond zijn. Die subonderdelen berusten alle op de uitgangspunten dat een conflictrechtelijke rechtskeuze voor de US Cogsa niet mogelijk is, dat daarvan in dit geval dan ook geen sprake is geweest (maar enkel van een zogeheten ‘materieelrechtelijke rechtskeuze’ sprake was) en dat de van toepassing verklaarde US Cogsa de dwingendrechtelijke bepalingen van het overigens gekozen nationale recht niet terzijde kan stellen. Die uitgangspunten zijn blijkens het voorgaande niet juist.

3.13 Subonderdeel 1.3 berust op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat het cognossement een partiële rechtskeuze voor het Amerikaanse recht bevat. Dit subonderdeel faalt omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en dus faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof houdt slechts in dat in art. 2 cognossementsvoorwaarden een rechtskeuze is gemaakt voor (uitsluitend) de US Cogsa. Overigens zou een rechtskeuze voor Amerikaans recht niet geldig zijn geweest, aangezien Amerika geen uniform rechtstelsel kent.

Bespreking subonderdelen 1.6-1.9

3.14 De subonderdelen 1.6-1.9 betogen als gezegd dat de ('aanvullende') rechtskeuze voor Nederlands recht meebrengt dat de geldigheid van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden had moeten worden beoordeeld op grond van het Nederlands recht, waaronder begrepen de dwingende bepalingen van de HVR, en dat die bepalingen meebrengen dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden nietig is.

Subonderdeel 1.6 voert aan dat het hof in rov. 2.10 en 2.12 miskent dat de ('aanvullende') rechtskeuze voor Nederlands recht meebrengt dat de geldigheid van art. 20 cognossementscondities had moeten worden beoordeeld op grond van het Nederlands recht, waaronder begrepen de dwingende bepalingen van de HVR, meer specifiek art. 3 leden 1, 2 en 8 en art. 4 lid 3 HVR.

Daarop voortbordurend voert subonderdeel 1.7 aan dat het hof heeft miskend dat de door Airgas gestelde verkeerde stuwage door UAL reeds op zichzelf een nalatigheid kan vormen in de (kern)verplichtingen van UAL, zoals neergelegd in de art. 3 leden 1 en 2 HVR, die ertoe kan leiden dat Airgas niet (volledig) aansprakelijk is. Daarom had het hof deze door Airgas gestelde verkeerde stuwage moeten onderzoeken, volgens het subonderdeel.

Subonderdeel 1.8 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de geldigheid van een clausule als art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden, die een verschuiving van aansprakelijkheid van de afzender bewerkstelligt, moet worden beoordeeld aan de hand van het dwingendrechtelijke art. 4 lid 3 HVR. Dit artikel bepaalt dat de afzender slechts aansprakelijk is in geval van een ‘act, fault or neglect of the shipper, his agents or his servants’. Voor zover het hof van oordeel is dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden geen verdergaande aansprakelijkheid op de afzender legt dan art. 4 lid 3 HVR, is dit onjuist of onbegrijpelijk, nu een vergelijking tussen de desbetreffende contracts- respectievelijk verdragsbepaling geen andere conclusie toelaat dan dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden de aansprakelijkheid van de afzender verzwaart ten opzichte van art. 4 lid 3 HVR.

Volgens subonderdeel 1.9 heeft het hof in ieder geval miskend dat de geldigheid van een clausule die een verzwaring van aansprakelijkheid van de afzender bewerkstelligt, dient te worden beoordeeld aan de hand van het dwingendrechtelijke art. 3 lid 8 HVR. Het effect van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden is immers dat in strijd met art. 3 lid 8 HVR de aansprakelijkheid van de vervoerder aanzienlijk wordt verminderd, en in plaats daarvan wordt verlegd naar de afzender. Voor zover in de omschrijving van het hof van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden in rov. 2.18 als ‘bewijslastverdeling’ besloten ligt dat met die bepaling niet (ook) een verschuiving van aansprakelijkheid wordt bewerkstelligd, is die overweging onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu die bepaling geen andere conclusie toelaat dan dat de aansprakelijkheid van de afzender daarmee wordt verzwaard ten opzichte van de aansprakelijkheid van de vervoerder.

3.15 De geldigheid van een overeenkomst dient op grond van de art. 3 lid 5 en 10 lid 1 Rome I te worden beoordeeld aan de hand van het recht dat volgens de gemaakte rechtskeuze op de overeenkomst van toepassing is. In dit geval is dat recht naar de vaststelling van het hof in rov. 2.10, wat betreft het deel van de overeenkomst dat wordt bestreken door de door de subonderdelen ingeroepen bepalingen van het HVR – die overeenstemmen met de bepalingen van de Hague Rules, die dezelfde artikel(leden)nummers kennen, en met bepalingen van de US Cogsa –, de regeling van de US Cogsa en dus niet, anders dan de subonderdelen alle tot uitgangspunt nemen, het Nederlandse recht (zie hiervoor in 3.9 en 3.11). De door de subonderdelen ingeroepen bepalingen van de HVR zijn dus, volgens de vaststelling van het hof, niet van toepassing. De subonderdelen 1.6-1.9 lopen daarop alle stuk.

Bespreking subonderdelen 1.10-1.11

3.16 Subonderdeel 1.10 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.12 dat Rule 1303(8) US Cogsa niet maakt dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden nietig is. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden niet anders kan worden begrepen dan dat daarmee in strijd met art. 3 lid 8 HVR, dat identiek is aan Rule 1303(8) US Cogsa, de aansprakelijkheid van de vervoerder aanzienlijk wordt verminderd.

3.17 Het subonderdeel faalt omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat Rule 1303(8) US Cogsa dezelfde betekenis heeft als art. 3 lid 8 HVR en dat de uitleg van het hof van Rule 1303(8) US Cogsa dus op juistheid in cassatie kan worden onderzocht. Uit rov. 2.12 (vergelijking met de Nederlandse opvattingen) en 2.13 (in VS andere opvattingen over de leer van de overriding obligations) volgt dat naar de vaststelling van het hof in de VS een uitleg aan Rule 1303(8) US Cogsa wordt gegeven die niet noodzakelijk dezelfde is als die van art. 3 lid 8 HVR. Dat is mogelijk nu de US Cogsa een regeling is naar het recht van de VS. Dat de US Cogsa (ook) een implementatie van de Hague Rules vormt, overeenkomstig hetgeen waartoe de Hague Rules de daarbij aangesloten staten verplichten, maakt dat niet anders. Dat feit neemt immers niet weg dat door de implementatie sprake is geworden van een regeling naar het recht van de VS en dat partijen laatstgenoemde regeling op hun overeenkomst van toepassing hebben verklaard. Het oordeel van het hof berust dus (uitsluitend) op een uitleg van de US Cogsa, met andere woorden (een deel van) het recht van de VS. Dat zou anders zijn geweest als vaststaat dat de US Cogsa steeds conform de Hague Rules en dus ook, voor zover hier van belang, de HVR zou worden uitgelegd in de VS. Dan zou kunnen worden gezegd dat het hof met zijn uitleg van de US Cogsa mede de HVR heeft uitgelegd, zoals het middel zonder meer tot uitgangspunt meent te kunnen kiezen. Maar het hof is dus van het tegendeel uitgegaan, blijkens rov. 2.12 en 2.13. Dat betekent dat de juistheid van zijn uitleg van de US Cogsa niet ter discussie kan worden gesteld in cassatie. Gelet op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO kan die uitleg in cassatie immers niet op juistheid worden onderzocht, nu deze vreemd recht betreft.

3.18 Overigens meen ik dat het oordeel van het hof, anders dan het subonderdeel betoogt, ook voor art. 3 lid 8 HVR juist is. Die bepaling heeft alleen betrekking op de aansprakelijkheid voor ladingschade van de vervoerder, zoals uit de tekst ervan blijkt:

“Any clause, covenant, or agreement in a contract of carriage relieving the carrier or the ship from liability for loss or damage to or in connection with the goods, arising from negligence, fault, or failure in the duties and obligations provided in this section, or lessening such liability otherwise than as provided in this chapter, shall be null and void and of no effect. A benefit of insurance in favor of the carrier, or similar clause, shall be deemed to be a clause relieving the carrier from liability.”

Hetzelfde geldt voor art. 8:382 lid 1 BW, dat de Nederlandse implementatie van art. 3 lid 8 HVR vormt. Art. 3 lid 8 HVR heeft met andere woorden geen betrekking op de aansprakelijkheid van de afzender voor de schade van de vervoerder waarover het in art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden gaat, namelijk de schade van de vervoerder. Die aansprakelijkheid heeft elders in de HVR wel een regeling gevonden, namelijk onder meer (dus niet uitsluitend) in het elders in het middel ingeroepen art. 4 lid 3 HVR (art. 8:383 lid 3 BW), maar op die bepaling heeft art. 3 lid 8 HVR geen betrekking (hetzelfde geldt voor art. 8:382 lid 1 BW, dat art. 8:383 lid 3 BW niet noemt).

3.19 Subonderdeel 1.11 bouwt voort op de voorafgaande klachten van onderdeel 1 en moet het lot daarvan dus delen.

Bespreking onderdeel 2

3.20 Onderdeel 2 betoogt dat het hof miskent dat de HVR van toepassing zijn, omdat de cognossementsvoorwaarden de US Cogsa van toepassing verklaren. De Verenigde Staten hebben met de US Cogsa kracht van wet gegeven aan de Hague Rules. Gelet op de omstandigheid dat de Hague Rules en de HVR (die een in zeer beperkte mate bijgewerkte versie van de Hague Rules zijn) nagenoeg gelijk zijn, moet worden aangenomen dat op een overeenkomst die de US Cogsa van toepassing verklaart, art. 10 onder c HVR van toepassing is, aldus het onderdeel.

3.21 Het onderdeel faalt. Een rechtskeuze voor de Hague Rules of de US Cogsa is geen rechtskeuze voor de HVR als bedoeld in art. 10 onder c HVR. Zowel de Hague Rules als de US Cogsa luiden op sommige punten anders dan de HVR, terwijl door de rechtskeuze voor US Cogsa het erom gaat hoe die regeling in de VS wordt uitgelegd, nu dit een regeling naar het recht van de VS is. De literatuur neemt dan ook aan dat als in een Paramount Clause de Hague Rules van toepassing zijn verklaard, niet is voldaan aan het vereiste van art. 10 onder c HVR dat partijen de HVR op hun rechtsverhouding van toepassing hebben verklaard.Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de van toepassing verklaring van de US Cogsa.

In een enkele uitspraak is overigens uit de van toepassing verklaring van de Hague Rules wel afgeleid dat de HVR van toepassing waren. Het ging om een verwijzing naar de Hague Rules ‘as enacted’ in een bepaald land, terwijl in dat land de HVR inmiddels in de nationale wetgeving waren geïmplementeerd. Een dergelijk oordeel berust op een uitleg van de Paramount Clause (welke uitleg van feitelijke aard is). Een dergelijke uitleg is in deze zaak niet aan de orde.

Bespreking onderdeel 3

3.22 Onderdeel 3 bevat klachten tegen de uitleg door het hof van Rule 1303(8) Cogsa in rov. 2.12. Dit onderdeel voert aan (net als onderdeel 2) dat die uitleg in cassatie op juistheid kan worden onderzocht, nu Rule 1303(8) Cogsa overeenkomt met art. 3 lid 8 HVR. Voorts voert het onderdeel aan dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het beroep van Airgas op Rule 1304(3) Cogsa, dat volgens het onderdeel dwingendrechtelijk inhoudt dat de afzender niet verder jegens de vervoerder aansprakelijk is dan daarin bepaalt, net als art. 4 lid 3 HVR, en dat volgens het onderdeel leidt tot nietigheid van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof in rov. 2.12 heeft miskend dat de dwingende rechtsregel van Rule 1303(8) US Cogsa niet beperkt is tot beperkingen van de aansprakelijkheid van de vervoerder, maar ook ziet op verruimingen van de aansprakelijkheid van de afzender, omdat de aansprakelijkheid van de vervoerder en van de afzender communicerende vaten zijn. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel in rov. 2.12 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu niet valt in te zien hoe Rule 1303(8) US Cogsa beperkt is tot vervoerdersaansprakelijkheid.

Volgens subonderdeel 3.2 heeft het hof in rov. 2.12 miskend dat Rule 1304(3) US Cogsa aan toepassing van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden in de weg staat. Die bepaling – die overeenkomt met art. 4 lid 3 HVR – is van dwingend recht en houdt in dat de afzender niet aansprakelijk is voor door de vervoerder of het schip geleden verliezen of schade, ontstaan door of voortvloeiend uit enigerlei oorzaak, tenzij er sprake is van een handeling, schuld of nalatigheid van de afzender.

Subonderdeel 3.3 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 2.12 dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden niet in strijd is met het op dit geval toepasselijke dwingende recht onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft het beroep van Airgas op Rule 1304(3) Cogsa onvoldoende kenbaar in de beoordeling betrokken, terwijl dit artikel dwingende werking heeft en het beroep op dit artikel tot de conclusie kan leiden dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden nietig is, aldus het subonderdeel.

3.23 De klacht van subonderdeel 3.1 komt neer op een herhaling van de klacht van subonderdeel 1.10 en faalt om dezelfde (hiervoor in 3.17 en 3.18 vermelde) redenen. Niet valt ook in te zien dat de aansprakelijkheid van de vervoerder en van de afzender in dit geval communicerende vaten zouden zijn. Zoals hiervoor in 3.18 gezegd, heeft art. 3 lid 8 HVR betrekking op de aansprakelijkheid voor ladingschade van de vervoerder, terwijl art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden ziet op de aansprakelijkheid van de afzender voor schade van de vervoerder. Dat zijn andere schades.

3.24 Meer relevant lijkt mij het beroep dat de subonderdelen 3.2 en 3.3 doen op Rule 1304(3) US en het daarmee overeenstemmende art. 4 lid 3 HVR (art. 4 lid 3 Hague Rules). Die bepaling luidt:

“The shipper shall not be responsible for loss or damage sustained by the carrier or the ship arising or resulting from any cause without the act, fault, or neglect of the shipper, his agents, or his servants.”

Veelal wordt aangenomen dat, hoewel het woord ‘act’ in deze bepaling anders zou doen vermoeden, deze bepaling (in beginsel) een schuldaansprakelijkheid van de afzender in het leven roept. Aldus wordt deze bepaling en het daarmee overeenstemmende art. 4 lid 3 Hague Rules veelal ook uitgelegd in de VS en de UK. Dat biedt als zodanig steun aan het aan de subonderdelen ten grondslag liggende betoog van Airgas dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden afwijkt van art. 4 lid 3 HVR.

3.25 De subonderdelen 3.2 en 3.3 gaan voorts uit van de opvatting dat art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR dwingendrechtelijk is. Dit volgt echter niet uit de Hague Rules en de HVR. Als al gezegd heeft art. 3 lid 8 Hague Rules en HVR geen betrekking op art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR.

De dwingendrechtelijke werking van art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR volgt ook niet (duidelijk) uit de Travaux Préparatoires van beide verdragen. Enerzijds heeft de voorzitter van de London Conference 1922 met instemming van de vergadering over die bepaling opgemerkt dat de woorden ervan “have been designed to give the shipper the largest protection that could be devised for him”. Anderzijds is bij de Diplomatic Conference in oktober 1923 echter opgemerkt dat deze bepaling slechts “a simple statement of a general rule is”, die in het nationale recht zou kunnen worden weggelaten.

3.26 In een vroeg stadium is echter al aangenomen dat art. 4 lid 3 Hague Rules (toch) van dwingend recht is, veelal met een (a contrario) beroep op art. 5 Hague Rules, dat (alleen) de vervoerder toestaat om zijn aansprakelijkheid te verruimen. Een ander argument daarvoor is dat de Hague Rules een (lang uitonderhandeld) compromis zijn tussen ladingbelanghebbenden en vervoerders, welk compromis een einde moest maken aan het eenzijdig opleggen van uitsluitingen van de aansprakelijkheid van de vervoerder voor ladingschade in cognossementsvoorwaarden. Dat de Hague Rules dat compromis zijn, is gelet op de geschiedenis ervan een vaststaand feit.

3.27 Door de Nederlandse wetgever is bij de totstandkoming van Boek 8 BW evenwel slechts opgemerkt dat art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR ‘wellicht dwingendrechtelijk’ is. Art. 8:392 lid 5 BW bevat daarom een voorbehoud wat betreft de Nederlandse pendant van art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR, art. 383 lid 3 BW. Deze wetgevingstechniek berust op het bij Boek 8 BW steeds gehanteerde uitgangspunt dat het aan de rechter (en niet aan de wetgever) is om internationale verdragen uit te leggen. De Nederlandse wetgever heeft het karakter van art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR dus (uitdrukkelijk) in het midden gelaten.

De huidige Nederlandse literatuur en rechtspraak zijn verdeeld over het dwingendrechtelijk karakter van die bepalingen. Hetzelfde geldt, naar ik begrijp, voor de opvattingen in het UK. Geense vermeldt dat in de VS met betrekking tot de US Cogsa wordt aangenomen dat de met art. 4 lid 3 Hague Rules corresponderende bepaling daarvan, Rule 1304(3) Cogsa, een schuldaansprakelijkheid bevat, die van dwingend recht is. Dit biedt enige steun aan de subonderdelen.

3.28 Die steun is echter niet toereikend om de subonderdelen mogelijk gegrond te doen zijn. Bij het oordeel van het hof is namelijk niet van belang of art. 4 lid 3 Hague Rules of Rule 1304(3) US Cogsa een schuldaansprakelijkheid bevat en of die bepaling van dwingend recht is. Het oordeel van het hof in rov. 2.12 berust immers dáárop dat een ander bepaling van de US Cogsa, namelijk Rule 1304(6) US Cogsa, dat overeenkomt met art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR, niet van dwingend recht is en dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden dáárom geldig is. Rule 1304(6) US Cogsa en art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR regelen specifiek het vervoer van gevaarlijke zaken. Deze bepalingen luiden:

“Goods of an inflammable, explosive, or dangerous nature to the shipment whereof the carrier, master or agent of the carrier, has not consented with knowledge of their nature and character, may at any time before discharge be landed at any place or destroyed or rendered innocuous by the carrier without compensation, and the shipper of such goods shall be liable for all damages and expenses directly or indirectly arising out of or resulting from such shipment. If any such goods shipped with such knowledge and consent shall become a danger to the ship or cargo, they may in like manner be landed at any place, or destroyed or rendered innocuous by the carrier without liability on the part of the carrier except to general average, if any.”

3.29 Er lijkt weinig verschil van mening over te bestaan dat art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR – dat in Nederland is geïmplementeerd in art. 8:423 BW – een lex specialis is ten opzichte van art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR en dat art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR dus niet voor het vervoer van gevaarlijke zaken als bedoeld in art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR geldt. In dit verband kan worden gewezen op art. 3 lid 5 Hague Rules en HVR – dat de afzender verplicht de vervoerder juist te informeren over de daar genoemde kenmerken van de te vervoeren zaken, op straffe van schadevergoeding – dat eveneens een lex specialis bevat. Opgemerkt wordt wel dat beide bepalingen een absolute aansprakelijkheid van de afzender vestigen, waarvoor art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR niet geldt. Haak merkt bijvoorbeeld op:

“Voor een verkeerde opgave van de door hem opgegeven merken, getal, hoeveelheid en gewicht van de lading (art. III lid 5) en voor schade ontstaan ten gevolge van de inlading van gevaarlijke goederen (art. IV lid 6) is de afzender zonder meer aansprakelijk, ook in geval hem geen schuld treft. Daarover zijn alle handboeken het eens, en dit wordt ook in het onderhavige geval niet bestreden.”

Deze uitleg ligt wat betreft art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR alleen al verdrag-systematisch voor de hand. Als beoogd was dat art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR meebrengt dat de afzender ook in het geval van vervoer van gevaarlijke goederen slechts aansprakelijk is in het geval van schuld, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat dit in de verdragstekst tot uitdrukking was gebracht. Volstaan had dan kunnen worden met de vermelding in art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR dat deze bepaling art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR onverlet laat. Door raadsheren van het UK House of Lords is vanwege deze structuur van het verdrag aangenomen dat art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR ‘free standing’ is ten opzichte van art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR en dat het artikel bovendien een risicoaansprakelijkheid behelst. Ook in de VS heeft de rechter aangenomen dat het om lex specialis gaat ten opzichte van art. 4 lid 3 Hague Rules.

3.30 De wetgever van Boek 8 BW is op dit punt intussen wat meer behoedzaam geweest, overeenkomstig het daarbij door hem gehanteerde, hiervoor in 3.27 eerste alinea al vermelde uitgangspunt dat het aan de rechter is om internationale verdragen uit te leggen. Het door het hof in rov. 2.12 vermelde art. 8:397 BW, dat betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de afzender voor schade van de vervoerder die ontstaat door de vervoerde zaken bij vervoer over zee in het algemeen – de afzender is voor die schade volgens die bepaling aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat deze voor een zorgvuldig afzender niet was te vermijden en te verhinderen –, bepaalt in het tweede lid dat deze bepaling onder meer de art. 383 lid 3 BW (dus art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR) en 423 BW (dat de tekst van art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR bevat) onverlet laat, welk bepalingen specifiek zien op het vervoer van zaken over zee op basis van een cognossement (op welk vervoer de Hague Rules en HVR van toepassing zijn). Boek 8 BW laat dus op zichzelf ruimte om art. 383 lid 3 BW óók toe te passen in het geval van art. 423 BW, zo nodig als een dwingendrechtelijke bepaling. Of dat ook moet, is daarmee niet gezegd.

Opmerking verdient nog dat het ontwerp van Boek 8 BW aanvankelijk eenzelfde ‘voorbehoud’ heeft gekend bij de pendant van genoemd art. 3 lid 5 Hague Rules en HVR, art. 8:395 BW, maar dat voorbehoud uit de ontwerptekst is geschrapt bij de Invoeringswet Boek 8 BW tweede gedeelte, kennelijk omdat de wetgever bij nader inzien bij art. 3 lid 5 HVR voldoende buiten twijfel vond staan dat art. 4 lid 3 HVR niet iets anders kan meebrengen dan uit die bepaling volgt. Kennelijk heeft de wetgever dus gemeend bij art. 4 lid 6 HVR (zelf) niet zo ver te kunnen gaan.

Een en ander doet uiteraard niet af aan de heersende mening dat art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR een lex specialis is, waarop de algemene regel van art. 4 lid 3 Hague Rules en HVR geen betrekking heeft.

3.31 De tekst van art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR en het daarmee geheel overstemmende (maar, anders dan die bepaling, wel in twee leden opgedeelde) art. 8:423 BW gaat intussen vooral over wat de vervoerder met gevaarlijke lading mag doen, zonder aansprakelijk te worden voor het verlies daarvan of schade daaraan. Alleen voor het geval dat de vervoerder niet behoorlijk op de hoogte is gebracht van het gevaar van de zaken en dat gevaar kennende geen toestemming voor inlading ervan zou hebben gegeven, houden deze bepalingen in dat de afzender zonder meer aansprakelijk is voor de schade van de vervoerder (dus een risicoaansprakelijkheid) (art. 4 lid 6 eerste zin Hague Rules en HVR en art. 8:423 lid 1 BW). Over de aansprakelijkheid van de afzender in het geval dat de vervoerder wel bekend was met het gevaar van de lading en met de inlading daarvan heeft ingestemd (art. 4 lid 6 tweede zin Hague Rules en HVR en art. 8:423 lid 2 BW), houden de bepalingen niets in.

3.32 Het ligt nogal voor de hand dat partijen in laatstgenoemd geval afspraken maken over de aansprakelijkheid van de afzender als het mis gaat met de gevaarlijke zaken door de gevaarlijkheid daarvan. De vervoerder zal immers het vervoer van gevaarlijke zaken niet willen aanvaarden als over die aansprakelijkheid geen afspraken worden gemaakt die zijn risico’s behoorlijk afdekken. Het ligt dus bepaald voor de hand om aan te nemen dat voor dat geval contractsvrijheid bestaat, waartoe de Hague Rules en HVR ook alle ruimte laten, nu art. 4 lid 6 tweede zin Hague Rules en HVR onmiskenbaar een lex specialis is. Zo partijen geen afspraken mochten hebben gemaakt, kan worden terugvallen op het toepasselijke recht. De Nederlandse literatuur verwijst voor dat geval met name naar art. 8:383 lid 3 BW – niet als een bepaling van dwingend recht, maar als een van aanvullend recht –, maar met het hof denk ik dat art. 3:397 BW dan veel meer voor de hand ligt als bepaling van aanvullend recht waarop valt terug te vallen. Het geval waaraan bij art. 8:397 lid 2 BW is gedacht – dat de art. 8:383 lid 3 en 8:423 BW dwingendrechtelijk iets anders meebrengen – doet zich immers blijkens het voorgaande niet voor en art. 3:397 lid BW bevat de algemene regeling (de lex generalis) van de aansprakelijkheid van de afzender voor gevaarlijke lading.

Overigens valt aan te nemen dat ook de aansprakelijkheidsregel van art. 4 lid 6 eerste zin Hague Rules en HVR van regelend recht is. Gelet op de inhoud daarvan, valt immers niet in te zien dat partijen niet van die bepaling zouden mogen afwijken.

3.33 Het hof heeft in rov. 2.12 geoordeeld, in overeenstemming met het voorgaande, dat de pendant van art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR in US Cogsa, Rule 1304(6) US Cogsa, niet van dwingend recht is en dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden derhalve geldig is. Op grond hiervan heeft het kennelijk de door hem aan het slot van rov. 2.8 genoemde, door subonderdeel 3.3 ingeroepen stelling van Airgas verworpen dat Rule 1304(3) US Cogsa aan die geldigheid in de weg staat. In het licht van het voorgaande is dat oordeel – dat overeenstemt met hetgeen onder de Hague Rules en de HVR geldt – niet onbegrijpelijk. Nu het hier om de uitleg van vreemd recht gaat, die in cassatie geldt als van feitelijke aard, kan die uitleg niet op juistheid worden onderzocht. De subonderdelen 3.2 en 3.3 zijn dus eveneens ongegrond.

Bespreking onderdeel 4

3.34 Onderdeel 4 stelt de verwerping door het hof aan de orde van de stellingen van Airgas dat UAL de schade heeft veroorzaakt door de ISO-containers te stuwen naast acht werkende reefercontainers en dat UAL de ISO-containers juist ver weg van werkende reefercontainers had moeten stuwen. Het onderdeel keert zich tegen rov. 2.16-2.17 en 2.13.

Subonderdeel 4.1 voert aan dat het hof zijn oordeel in rov. 2.16-2.17 onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd door niet in te gaan op deze stellingen en de daarop gebaseerde stelling dat UAL zich niet aan zeewaardigheidsnormen heeft gehouden, waardoor het schip onzeewaardig was (art. 3 lid 1 onder a Hague Rules en HVR). Het hof had daar wel op moeten ingaan, omdat de gegrondheid van deze stellingen tot de conclusie kan leiden dat Airgas niet – wegens schending door UAL van overriding obligations –, althans niet volledig – in verband met mogelijke eigen schuld – aansprakelijk is onder art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat voor zover het oordeel van het hof in rov. 2.16 aldus moet worden begrepen dat het hof de stelling verwerpt dat UAL acht werkende reefercontainers naast de ISO-containers heeft gestuwd en dat dit maakt dat het schip onzeewaardig is, dat oordeel onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Airgas heeft volgens het subonderdeel in haar memorie van grieven gesteld dat vanwege de wijze van stuwage sprake is van onzeewaardigheid van het schip en daarbij gesteld dat het schip met deze stuwage om verschillende redenen nooit naar zee had mogen gaan. Deze stellingen heeft Airgas nader onderbouwd in de memorie na deskundigenbericht. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet kunnen oordelen dat Airgas deze stellingen te laat heeft ingenomen. Airgas mocht hetgeen zij bij memorie van grieven heeft aangevoerd, nader bij memorie van deskundigenbericht onderbouwen. Van die nadere onderbouwing is in dit geval onmiskenbaar sprake.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat voor zover het oordeel van het hof in rov. 2.16 aldus moet worden begrepen dat het hof de stelling verwerpt dat UAL acht werkende reefercontainers naast de ISO-containers heeft gestuwd en dat dit de oorzaak van de schade is, dat oordeel onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Airgas heeft deze stelling steeds aangevoerd, aldus het subonderdeel. Ook deze stelling heeft Airgas nader onderbouwd in de memorie na deskundigenbericht. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet kunnen oordelen dat Airgas deze stelling te laat heeft ingenomen. Airgas mocht hetgeen zij bij memorie van grieven heeft aangevoerd, nader bij memorie van deskundigenbericht onderbouwen. Van die nadere onderbouwing is in dit geval onmiskenbaar sprake.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.16, dat erop neerkomt dat het hof de stelling van Airgas dat de ISO-containers in strijd met Amerikaanse regelgeving zijn gestuwd, verwerpt, onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel is deze stelling geen tardieve grief, maar slechts een nadere onderbouwing van de al eerder ingenomen stelling dat ISO-containers verkeerd waren gestuwd.

3.35 De subonderdelen falen. Het hof heeft in rov. 2.16 op grond van het deskundigenbericht geoordeeld dat het door Airgas aan haar verweer ten grondslag gelegde feit dat de ISO-containers naast de acht werkende reefercontainers zijn gestuwd, dat wil zeggen binnen de in de IMDG-code voorgeschreven afstand van drie meter, niet causaal is geweest voor het feit dat de ontploffingen zich hebben voorgedaan (zie voor die bevinding van deskundigen naast rov. 2.16 ook het slot van rov. 2.2). Vervolgens heeft het hof in rov. 2.16 de naar zijn vaststelling eerst door Airgas na deskundigenbericht aangevoerde stellingen dat UAL ook om andere redenen niet naar behoren heeft gestuwd, waaronder dat zij daarbij niet de strengere Amerikaanse normen in acht heeft genomen, aangemerkt als te laat aangevoerd, gelet op de voor het hoger beroep geldende tweeconclusieregel. Uit een en ander volgt dat naar de vaststelling van het hof Airgas haar stelling dat UAL de schade heeft veroorzaakt door de ISO-containers te stuwen naast acht werkende reefercontainers, aanvankelijk enkel heeft aangevoerd in samenhang met het feit – en dus op de grond – dat de in de IMDG-code voorgeschreven afstand van drie meter niet in acht was genomen door UAL, welk feit door rechtbank en hof bij de vaststaande feiten is vermeld (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)). Deze uitleg van de stellingen van Airgas – inhoudende dus dat UAL de ISO-containers niet heeft kunnen stuwen naast de acht werkende reefercontainers omdat daarmee niet de in de IMDG-code voorgeschreven afstand van drie meter in acht werd genomen, welke uitleg volgens mij begrijpelijk is – wordt door het middel niet de bestreden.

Subonderdeel 4.1 mist dus feitelijke grondslag in het arrest van het hof: het hof heeft de ene daarin bedoelde stelling (UAL heeft de schade veroorzaakt door de ISO-containers te stuwen naast acht werkende reefercontainers), voor zover aangevoerd (namelijk alleen in samenhang met het feit dat de in de IMDG-code voorgeschreven afstand van drie meter niet in acht was genomen door UAL) uitdrukkelijk verworpen en de andere stelling(en) van Airgas (erop neer komende dat UAL de ISO-containers juist ver weg van werkende reefercontainers had moeten stuwen, gelet op de eerst na deskundigenbericht door Airgas gestelde zorgplichtschendingen, waaronder de niet-inachtneming van strengere Amerikaanse normen) niet behandeld, omdat zij te laat zijn aangevoerd.

Ook de subonderdelen 4.2 en 4.3 missen feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Kennelijk berusten die subonderdelen op de veronderstelling dat het hof de stelling van Airgas dat UAL de schade heeft veroorzaakt door de ISO-containers te stuwen naast acht werkende reefercontainers, niet heeft behandeld, omdat deze stelling als zodanig te laat is aangevoerd. Het hof heeft die stelling echter als gezegd in rov. 2.16 verworpen, omdat de plaatsing van de ISO-containers naast acht werkende reefercontainers in strijd met de IMDG-code voorgeschreven afstand van drie meter niet causaal voor de ontploffingen is geweest.

Het oordeel van het hof dat de eerst door Airgas na deskundigenbericht aangevoerde stellingen dat UAL ook om andere redenen niet naar behoren heeft gestuwd (namelijk de ISO-containers juist ver weg van werkende reefercontainers had moeten stuwen), waaronder dat zij daarbij niet de strengere Amerikaanse normen in acht heeft genomen, niet behandeld kunnen worden op grond van de tweeconclusieregel, geeft geen blijk van onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de subonderdelen het doen voorkomen, wordt bij die stellingen een verkeerde stuwing op heel andere normen gebaseerd dan tot dan in het geding door Airgas aan de orde was gesteld. Het gaat daarbij ook niet meer om de stelling dat de ISO-containers niet de naast acht werkende reefercontainers mochten worden gestuwd, maar om de stelling dat zij juist ver weg van werkende reefercontainers had moeten worden gestuwd. Die stellingen betroffen dus geen nadere onderbouwing van eerstgenoemde stelling, zoals de subonderdelen willen doen voorkomen, maar geheel nieuwe gronden (met andere feiten en met andere normen). Zoals de subonderdelen niet bestrijden, staat de tweeconclusieregel dát niet toe. Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, voor zover berustend op de uitleg van de stellingen van Airgas, niet onbegrijpelijk. Om deze redenen gaat subonderdeel 4.4 niet op.

3.36 Subonderdeel 4.5 klaagt dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 2.13 dat de leer van de overriding obligations niet is toegesneden op de regels over afzendersaansprakelijkheid ook betrekking heeft op het Nederlandse recht, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat de aansprakelijkheid van de vervoerder en de aansprakelijkheid van de afzender (ook) onder Nederlands recht communicerende vaten zijn.

3.37 Het subonderdeel faalt. Zoals hiervoor in 3.23 al opgemerkt, valt niet in te zien dat de aansprakelijkheid van de vervoerder en van de afzender in dit geval communicerende vaten zouden zijn. De door Airgas in dit geding ingeroepen leer van de overriding obligations heeft betrekking op het geval dat schade zowel zijn oorzaak vindt in een feit waarvoor de afzender in beginsel aansprakelijk is, als in een feit waarvoor de vervoerder aansprakelijk is, in welk geval de aansprakelijkheid van de vervoerder zwaarder moet wegen als dit een zogeheten overriding obligation betreft, zoals in het geval van het tekortschieten door de vervoerder in de al genoemde plicht om te zorgen voor een zeewaardig schip (art. 3 lid 1 onder a Hague Rules en HVR).

3.38 Subonderdeel 4.6 voert aan dat het hof in rov. 2.13 een onjuiste, althans onbegrijpelijke gemotiveerde uitleg geeft aan de US Cogsa door te oordelen dat de leer van de overriding obligations niet is toegesneden op de regels van afzendersaansprakelijkheid en dat er sterke aanwijzingen bestaan dat deze leer in de Verenigde Staten niet wordt aangehangen. Het subonderdeel doet hierbij opnieuw een beroep op de overeenkomsten die bestaan tussen de HVR en de US Cogsa. Volgens het subonderdeel volgt uit de HVR dat het oordeel van het hof niet juist of begrijpelijk is. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat de leer van de overriding obligations om de in subonderdeel 4.5 genoemde reden ook op de regels van afzendersaansprakelijkheid ziet, althans onvoldoende gemotiveerd waarom dat niet het geval is.

3.39 Deze klacht faalt om meerdere redenen. In de eerste plaats omdat het net als subonderdeel 4.5 tevergeefs het oordeel van het hof bestrijdt dat de leer van de overriding obligations niet is toegesneden op de regels van afzendersaansprakelijkheid. Dat geldt ook voor het HVR. Overigens geldt hier opnieuw dat de uitleg van het recht van de VS in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, gelet op art. 79 lid 1 aanhef en onder b RO.

3.40 Subonderdeel 4.7 bevat de klacht dat, voor zover het hof heeft miskend dat de aanwezigheid van aansprakelijkheidsgronden aan de kant van de vervoerder ook relevant kan zijn indien de leer van de overriding obligations buiten beschouwing wordt gelaten, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het beroep van Airgas op foutief handelen van UAL strekt immers niet alleen ter blokkering van haar eigen aansprakelijkheid, maar ook tot vermindering daarvan op grond van eigen schuld of equivalente rechtsfiguren uit andere rechtsstelsels, aldus het subonderdeel.

3.41 Deze klacht mist feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het hof heeft niet miskend dat de aanwezigheid van aansprakelijkheidsgronden aan de kant van de vervoerder ook relevant kan zijn indien de leer van de overriding obligations buiten beschouwing wordt gelaten. Zijn oordeel komt echter erop neer dat in dit geval geen aansprakelijkheidsgronden aan de kant van de vervoerder aanwezig zijn nu de daartoe door Airgas aangevoerde stelling niet opgaat, omdat geen causaal verband bestaat tussen het tekortschieten door UAL bij het stuwen van de ISO-containers (rov. 2.16, hiervoor besproken). Ook eigen schuld en equivalente rechtsfiguren uit andere rechtsstelsels zijn naar zijn oordeel dus niet aan de orde.

Bespreking onderdeel 5

3.42 Onderdeel 5 bestrijdt in drie subonderdelen het ten overvloede door het hof gegeven oordeel in rov. 2.18 dat Airgas ook los van de in art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden neergelegde bewijslastverdeling aansprakelijk is, op grond van Rule 1304(6) US Cogsa en/of art. 8:397 BW (bezien in combinatie met art. 8:398 BW).

3.43 Het onderdeel is gericht tegen een overweging ten overvloede en de klachten ervan falen dan ook reeds bij gebrek aan belang. Zelfs als de klachten zouden slagen, zou immers overeind blijven dat Airgas op grond van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden aansprakelijk is jegens UAL. Volledigheidshalve worden hierna de verschillende subonderdelen van het onderdeel besproken.

3.44 Subonderdeel 5.1 bevat een klacht voor het geval dat het oordeel van het hof inhoudt dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden slechts een bewijslastverdeling inhoudt, en niet ook een gewijzigde aansprakelijkheid vestigt.

3.45 Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Daarin valt niet te lezen dat art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden slechts een bewijslastverdeling inhoudt.

3.46 Subonderdeel 5.2 voert aan dat het oordeel van het hof dat Airgas ook aansprakelijk is op grond van Rule 1304(6) US Cogsa onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel kan dit oordeel op juistheid worden onderzocht, nu het overeenkomt met art. 4 lid 6 HVR. Voor zover relevant, ziet Rule 1304(6) US Cogsa op de wetenschap van een vervoerder over het gevaarlijke karakter van het te vervoeren goed. Deze bepaling is volgens het subonderdeel in deze zaak niet van belang, nu onweersproken is dat UAL het gevaarlijke karakter van het te vervoeren ethyleen kende. Als het hof dit miskent door uit te gaan van een andere inhoud of betekenis van Rule 1304(6) US Cogsa, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk dat Airgas, ook indien art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden wordt weggedacht, aansprakelijk is op grond van Rule 1304(6) US Cogsa, temeer omdat het hof niets vaststelt omtrent de afwezigheid van kennis van UAL over het gevaarlijke karakter van (de stof in) de containers. Voor zover een dergelijk oordeel over die kennis wel in het oordeel van het hof besloten ligt, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van UAL dat zij (i) art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden juist heeft opgenomen met het oog op dat gevaar en (ii) zij (kort gezegd) wel wist van de gevaarlijke aard van ethyleen, maar niet van het gevaar op de wijze zoals het zich (volgens UAL) heeft verwezenlijkt. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat die omstandigheid, zijnde dat UAL geen kennis had van dat of hoe het gevaar zich zou gaan verwezenlijken, of zoals het zich heeft verwezenlijkt, leidt tot aansprakelijkheid op grond van Rule 1304(6) US Cogsa, dan getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

3.47 Het subonderdeel faalt in de eerste plaats omdat, anders dan het tot uitgangspunt neemt, de uitleg van US Cogsa, als al gezegd, niet op juistheid kan worden onderzocht in cassatie. Het subonderdeel heeft op zichzelf echter een punt waar het betoogt dat art. 4 lid 6 HVR alleen een aansprakelijkheidsbepaling bevat voor het geval dat de vervoerder niet op de hoogte is gesteld van het gevaar van de vervoerde zaken en dus niet met de kennis van dat gevaar heeft ingestemd met inlading daarvan (zie hiervoor in 3.33). Ook heeft het subonderdeel een punt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat UAL geen beroep heeft gedaan op deze bepaling (dat heb ik althans in de stukken niet kunnen terugvinden en dat dit het geval is wordt door haar in cassatie ook niet aangevoerd; vgl. m.n. de namens haar gegeven schriftelijke toelichting 76-77). De vraag is dus of het oordeel van het hof wel kan rusten op de aansprakelijkheid die in de eerste zin van art. 4 lid 6 Hague Rules en HVR is bepaald. Het oordeel van het hof berust evenwel op “Rule 1304(6) US Cogsa en/of art. 8:397 BW”. Dat is dus niet op art. 4 lid 6 HVR en dat oordeel kan dus ook nog zelfstandig gedragen worden door de verwijzing naar art. 8:397 BW. Ook om deze reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

3.48 Subonderdeel 5.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.18 dat Airgas aansprakelijk is op grond van art. 8:397 BW (bezien in combinatie met art. 8:398 BW), onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof miskent volgens het subonderdeel dat de afzendersaansprakelijkheidsregeling van art. 8:383 lid 3 BW op grond van art. 8:397 lid 2 BW derogeert aan de afzendersaansprakelijkheidsregeling van art. 8:397 lid 1 BW en dat in een dergelijk geval de afzendersaansprakelijkheidsregeling van art. 8:423 lid 1 BW op grond van art. 8:398 lid 6 BW derogeert aan de afzendersaansprakelijkheidsregeling van art. 8:398 lid 1 BW. Ten aanzien van art. 8:397 lid 1 BW is het oordeel van het hof bovendien onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar en voldoende begrijpelijk gemotiveerd) heeft vastgesteld dat de schade is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig afzender had kunnen vermijden en waarvan zulk een afzender de gevolgen had kunnen verminderen. Ten aanzien van art. 8:398 lid 1 BW is het oordeel van het hof bovendien onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar en voldoende begrijpelijk gemotiveerd) heeft vastgesteld dat de schade is veroorzaakt door zaken waarvan UAL een gevaar niet kende dat, had zij het gekend, haar grond had gegeven deze zaken niet ter vervoer te willen ontvangen.

3.49 Het subonderdeel faalt omdat het eraan voorbij ziet dat als uitgangspunt moet zijn dat de vervoerder wel op de hoogte is gesteld van het gevaar van de vervoerde zaken en met kennis van dat gevaar heeft ingestemd met inlading daarvan, voor de aansprakelijkheid van de vervoerder naar Nederlandse recht kan worden teruggevallen op art. 8:397 lid 1 BW (zie hiervoor in 3.32). In dit geval zou dit bij het ontbreken van art. 20 onder c cognossementsvoorwaarden en ervan uitgaande dat art. 1304(6) US Cogsa geheel overeenkomt met art. 4 lid 6 HVR, ook voor de hand liggen: Nederlands recht is immers op grond van de rechtskeuze die het cognossement bevat, aanvullend op de vervoersovereenkomst van toepassing.

Slotsom

3.50 Het middel is ongegrond.

4 Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep

4.1 Het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep slaagt. Uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld. Volledigheidshalve wordt hierna toch het middel in het incidenteel beroep besproken.

4.2 Het middel klaagt dat het hof in rov. 2.17 heeft overwogen dat UAL steeds het scenario heeft gesteld waarin een op enig moment opgetreden beschadiging aan de desbetreffende ISO-container de oorzaak is geweest van het plotselinge ongecontroleerde afblazen, waarbij UAL zou hebben aangetekend dat en waarom die beschadiging niet bij belading of aan boord kan zijn opgetreden. Volgens het onderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, omdat UAL al in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het plotselinge ongecontroleerde afblazen ook het gevolg kan zijn geweest van onzorgvuldige vulprocedures of een onjuiste berekening van de one way travel time/holding time. Volgens het middel heeft UAL belang bij deze klacht omdat zij in een procedure na verwijzing niet wenst te worden geconfronteerd met de vaststelling van het hof dat er schade aan de container moet zijn geweest om het effect van ‘afblazen’ te verklaren.

4.3 Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. In de bestreden overweging valt, anders dan het middel doet, niet te lezen dat UAL uitsluitend genoemd scenario zou hebben gesteld.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en het onbehandeld laten van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vgl. voor de vaststaande feiten de vaststellingen van het hof in rov. 2.2-2.9 van het tussenarrest van het hof van 23 april 2019. Hier wordt van die vaststellingen alleen vermeld wat in cassatie nog van belang is.

Het cognossement bevat in art. 3 van de voorwaarden een forumkeuze voor de rechtbank in Rotterdam. Zie daarover het incidentele vonnis van de rechtbank van 6 augustus 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:7079).

Vergelijk voor de ingestelde vorderingen en de grondslagen daarvan de vaststellingen van de rechtbank in rov. 3.2-3.3 van haar vonnis van 25 januari 2017. Zie ook rov. 3.1 van het tussenarrest van het hof van 23 april 2019 en rov. 2.7 van zijn eindarrest van 5 december 2023.

Vgl. voor een en ander de vaststellingen in rov. 3.5 van het eindvonnis van de rechtbank en 2.8 van het eindarrest van het hof.

Rb. Rotterdam 25 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:953.

Hof Den Haag 23 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:4000.

Hof Den Haag 10 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2945.

Hof Den Haag 5 december 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2780.

De procesinleiding is op 5 maart 2024 bij de Hoge Raad ingediend. Het beroep richt zich niet tegen de eerdere arresten van het hof en bevatten daartegen (dan ook) geen klachten.

Waar in deze conclusie wordt gesproken van rechtskeuze en rechtskeuzebeding wordt steeds gedoeld op de conflictrechtelijke rechtskeuze, tenzij anders vermeld.

Zie zeer uitvoerig over een en ander P.A.M. Seck, Reisbevrachting en cognossementsvervoer - Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de verhouding tussen de reisbevrachting en het cognossementsvervoer als gevolg van de uitgifte en de overdracht van een order-cognossement bij de uitvoering van een reisbevrachting, Zutphen: uitgeverij Paris 2011, p. 333 e.v. Zie voorts bijv. H. Boonk, ‘Toepasselijk recht in verband met zeerecht en zeevervoer; recente ontwikkelingen’, in: F.G.M. Smeele (red.), Conflictenrecht in ontwikkeling, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009, p. 117 e.v., die de Paramount Clause zonder meer opvat als een rechtskeuzebeding.

Het gaat om een federale wet, die dus voor de hele VS geldt. Zie uitvoerig over de US Cogsa R. Force, IEL Transport law, Wolters Kluwer 2001, p. 110 e.v. Zie voorts M.L. Hendrikse en M.H. Margetson, Capita Zeerecht – Een praktische benadering van de overeenkomst van goederenvervoer over zee, Deventer: Kluwer 2004, p. 105 e.v.

Verdrag ter vaststelling van enige eenvormige regelen betreffende het cognossement, Brussel (25 augustus 1924). De benaming Hague Rules is ontstaan doordat het verdrag vooraf is gegaan door in Den Haag afgesproken regels, die nog niet de vorm van een verdrag hadden, maar in de praktijk wel al vaak werden gebruikt.

Zie over de verschillen S. van Weeghel, De Visby Rules – Wijzigingen op het cognossementsverdrag van 1924, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, en M.L. Hendrikse en M.H. Margetson, Capita Zeerecht – Een praktische benadering van de overeenkomst van goederenvervoer over zee, Deventer: Kluwer 2004, p. 14-15.

Zie P.A.M. Seck, Reisbevrachting en cognossementsvervoer - Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de verhouding tussen de reisbevrachting en het cognossementsvervoer als gevolg van de uitgifte en de overdracht van een order-cognossement bij de uitvoering van een reisbevrachting, Zutphen: uitgeverij Paris 2011, p. 339-341.

Zie over het maken van een rechtskeuze bijv. Asser/Vonken 10-I 2023/253, e.v. en Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/747 e.v.

Vgl. bijv. Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/773, R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, M. Zilinsky, Overeenkomsten internationaal privaatrecht en Weens Koopverdrag (R&P nr. CA9) 2023/3.5, Asser/Vonken 10-I 2023/276, en L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Maklu: Apeldoorn/Antwerpen 2015, 205.

Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst door Mario Giuliano, hoogleraar aan de Universiteit van Milaan, en Paul Lagarde, hoogleraar aan de Universiteit van Parijs, p. 17. Zie hierover ook Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/774, Asser/Vonken 10-I 2023/276, L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Maklu: Apeldoorn/Antwerpen 2015, 205, en R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, M. Zilinsky, Overeenkomsten internationaal privaatrecht en Weens Koopverdrag (R&P nr. CA9) 2023/3.5. Vgl. voorts uitvoerig over dépeçage M.V. Polak, Dépeçage: een rechtsbegrip dat in het internationaal privaatrecht misstaat?, Deventer: Kluwer 1994.

P.A.M. Seck, Reisbevrachting en cognossementsvervoer - Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de verhouding tussen de reisbevrachting en het cognossementsvervoer als gevolg van de uitgifte en de overdracht van een order-cognossement bij de uitvoering van een reisbevrachting, Zutphen: uitgeverij Paris 2011, p. 355-357, onder verwijzing naar een reeks van voorbeelden uit de lagere rechtspraak.

Zie in deze zin ook P.A.M. Seck, Reisbevrachting en cognossementsvervoer - Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de verhouding tussen de reisbevrachting en het cognossementsvervoer als gevolg van de uitgifte en de overdracht van een order-cognossement bij de uitvoering van een reisbevrachting, Zutphen: uitgeverij Paris 2011, p. 405-406, die in dit verband spreekt van een lex specialis die voorgaat op de lex generalis.

HR 26 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0808, NJ 1992/105, m.nt. J.C. Schultsz, rov. 3.3, en HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9308, NJ 2001/391, m.nt. K.F. Haak, rov. 3.3.2. Zie over een en ander ook bijv. R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten internationaal privaatrecht en Weens Koopverdrag (R&P nr. CA9) 2014/3.12, en Asser/Vonken 10-I 2023/258 en 287.

Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) /* COM/2005/0650 def. - COD 2005/0261 */.

Dit is dus geen conflictrechtelijke rechtskeuze, maar de hiervoor in 3.3 eerste alinea genoemde verwijzing of incorporatie.

Zie voor e.e.a. bijv. A.P.J.M. Vonken, GS Verbintenissenrecht, art. 3 Rome I, aant. 2.1, Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/783, R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten internationaal privaatrecht en Weens Koopverdrag (R&P nr. CA9) 2014/3.12, en A. Van der Kruk, ‘De rechtskeuze in internationale overeenkomsten onder de loep genomen’, in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.) Contracteren in de internationale praktijk (R&P nr. CR2) Deventer: Kluwer 2011/9.3.1.

Zie hierover o.m. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Maklu: Apeldoorn/Antwerpen 2015, 203, Asser/Vonken 10-I 2023/286, Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/780a, en R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, M. Zilinsky, Overeenkomsten internationaal privaatrecht en Weens Koopverdrag (R&P nr. CA9) 2023/3.12.

H. Boonk, ‘De betekenis van Rome I voor het zeevervoer’, TVR 2009/4, onder 5. Zie in dezelfde zin P.A.M. Seck, Reisbevrachting en cognossementsvervoer - Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de verhouding tussen de reisbevrachting en het cognossementsvervoer als gevolg van de uitgifte en de overdracht van een order-cognossement bij de uitvoering van een reisbevrachting, Zutphen: uitgeverij Paris 2011, p. 353-354.

Dat is een verschil met de arresten die Airgas in voetnoot 111 van haar schriftelijke toelichting noemt, HR 4 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB8727, NJ 1987/678, m.nt. J.C. Schultsz, en HR 19 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB5254, NJ 1968/112, m.nt. G.J. Scholten.

Zie aldus ook Carver on bills of lading 2012, p. 695.

Ph.H.J.G. van Huizen, Contracteren in de internationale praktijk (R&P nr. CR2) 2011/8.2, en H. Boonk, Zeevervoer onder cognossement, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 39-40. Zie in deze zin ook Rb. Middelburg 28 juli 2004, ECLI:NL:RBMID:2004:AU1905, S&S 2005/85, rov. 4.2.1.

Hof Den Haag 25 januari 2000, ECLI:NL:GHSGR:2000:AK4238, S&S 2000/76, rov. 4.

Zie o.m. Haak, conclusie voor HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1096, NJ 1991/439, m.nt. J.C. Schultsz, onder 3.5 en 3.7, met verwijzing naar Nederlandse en Duitse rechtspraak en literatuur, H. Boonk, Zeevervoer onder cognossement, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 257-258 (met nuances), H.L.J. Roelvink, in A. van Beelen e.a., Vergelijkend zeerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 5-15, op p. 8-9, T&C BW, commentaar op art. 8:383 BW, aantek. 5 (J.A. Kruit, actueel t/m 01-09-2024), en Sdu Commentaar Verkeersmiddelen en vervoer (Boek 8 BW), aantek. 3 op art. 8:383 BW (N.J. Margetson, publicatiedatum: 1 september 2024).

Zie de in de vorige voetnoot genoemde vindplaatsen, met verdere verwijzingen. Zie ook S. Geense, ‘De merchant clausule’, NTHR 2011/5, onder 7.2.1, bij en in voetnoot 53. Zie echter anders voor de UK S. Girvin, Carriage of goods by sea, Oxford University Press 2022, p. 464. Geen standpunt wordt ingenomen in Carver on bills of lading 2012, 9-245, p. 725-726, die verschillende meningen van rechters in de UK vermeldt.

Travaux préparatoires of the Hague Rules and of the Hague Visby Rules, p. 431.

Zie onder meer A. Blussé van Oud-Alblas, De Hague Rules in de Brusselsche Conventie 1924 (diss. Leiden), Leiden: S.C. van Doesburgh 1929, p. 165-166 en de door hem aangehaalde Engelse auteurs, allen aangehaald en geciteerd in de schriftelijke toelichting van Airgas onder 3.3.38-3.3.42. Zie voorts W. Snijders, De aansprakelijkheid van de wederpartij van de vervoerder voor schade aan het schip, Amsterdam: Scheltema en Holkema 1963, p. 13-14, die ook de totstandkomingsgeschiedenis van art. 4 lid 3 Hague Rules bespreekt. Snijders is bijgevallen in de recensie van zijn voordracht door S. Royer in RMTh 1964, p. 317-324, op p. 323-324. Zie in deze zin ook H. Boonk, Zeevervoer onder cognossement, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 57, die op p. 254 echter weer de nodige nuances op deze zienswijze aanbrengt. Anders: R.P. Cleveringa, Zeerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1961, p. 611, noot 6, over 469 lid 3 WvK.

Zie voor dit argument o.m. W. Snijders t.a.p. Ook Royer t.a.p. wijst hierop.

MvT Invoeringswet bij art. 8.5.2.19 lid 5 ontwerp Boek 8 BW, Parl. Gesch. Boek 8, p. 415, Kamerstukken II 1986/87, 19979, nr. 3, p. 14.

Zie voor dat uitgangspunt en het waarom daarvan Parl. Gesch. Boek 8, p. 5-6 en 9-10.

Niet dwingend recht: T&C BW, commentaar op art. 8:383 BW, aantek. 5 (J.A. Kruit, actueel t/m 01-09-2024) en, kennelijk ook, Sdu Commentaar Verkeersmiddelen en vervoer (Boek 8 BW), aantek. 3 op art. 8:383 BW (N.J. Margetson, publicatiedatum: 1 september 2024). Zie ook S. Geense, ‘De merchant clausule’, NTHR 2011/5, onder 7.2.1, bij en in voetnoot 57, met vermelding van de nodige lagere rechtspraak.

Vgl. Carver on bills of lading 2012, 9-245, p. 725-726, op p. 726: geen dwingend recht, met verwerping van de andersluidende, op art. 5 lid 1 HVR gebaseerde opvatting in de druk van dit werk uit 1982. Carver vermeldt dat Temperley in latere druk van zijn werk Carriage of Goods by Sea Act 1924 dan in de schriftelijke toelichting van Airgas onder 3.3.41 wordt aangehaald, ook deze opvatting was toegedaan (namelijk in de vierde druk uit 1932). Zie echter ook Scrutton on charterparties and bills of lading 2015, 14-085, p. 366: wel dwingend recht. Zie ook S. Geense, ‘De merchant clausule’, NTHR 2011/5, t.a.p.

Vgl. S. Geense, ‘De merchant clausule’, NTHR 2011/5, onder 7.2.1, bij en in voetnoten 53 en 55, met verwijzing naar lagere rechtspraak van de federale rechter van de VS.

Zie aldus onder meer W. Snijders, De aansprakelijkheid van de wederpartij van de vervoerder voor schade aan het schip, Amsterdam: Scheltema en Holkema 1963, p. 9-10 en 15, ook op dit punt bijgevallen door Royer t.a.p., en H. Boonk, Zeevervoer onder cognossement, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 255-256 (m.b.t. tot de Nederlandse pendant van art. 3 lid 5 Hague Rules en HVR) en 261-264, T&C BW, commentaar op art. 8:423 BW, aantek. 1 (J.A. Kruit, actueel t/m 01-09-2024) en Sdu Commentaar Verkeersmiddelen en vervoer (Boek 8 BW), aantek. 4 op art. 8:423 BW (P.A.M. Seck, publicatiedatum: 5 april 2024).

Haak, conclusie voor HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1096, NJ 1991/439, m.nt. J.C. Schultsz, onder 3.5.

Zie de uitspraak Effort Shipping Co Ltd v Linden Management SA (The Giannis N.K.) [1998] A.C. 605. Zie hierover Carver on bills of lading 2012, p. 725-726 en 750-751, en S. Girvin, Carriage of goods by sea, Oxford University Press 2022, p. 464-465. Zie voorts hierover H. Boonk, Bills of lading and charterparties in maritime law, Zutphen: Uitgeverij Paris 2024, p. 544-545.

Aldus Carver on bills of lading 2012, p. 751, voetnoot 1286.

De toelichting op art. 8:397 BW laat zich niet nader over het karakter van genoemde bepalingen uit. Zie Parl. Gesch. Boek 8, p. 420-424.

Zie Parl. Gesch. Boek 8, p. 418-419. Het schrappen van het voorbehoud is niet toegelicht.

Kennelijk gaat de in de volgende voetnoot te noemen Nederlandse literatuur daar ook vanuit, in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.29 al is vermeld. Zie uitdrukkelijk aldus voor de UK Scrutton on charterparties and bills of lading 2015, 14-098, p. 373, met verwijzing naar diverse Engelse uitspraken in deze zin.

Kennelijk evenzo H. Boonk, Zeevervoer onder cognossement, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 264 (“De eventuele aansprakelijkheid van de afzender in de situatie van lid 2 dient aan de hand van andere bepalingen dan art. 423, zoals bijvoorbeeld art. 383 lid 3, te worden vastgesteld”), T&C BW, commentaar op art. 8:423 BW, aantek. 1 (J.A. Kruit, actueel t/m 01-09-2024), Sdu Commentaar Verkeersmiddelen en vervoer (Boek 8 BW), aantek. 4 op art. 8:423 BW (P.A.M. Seck, publicatiedatum: 5 april 2024) (met verwijzing naar Boonk t.a.p.) en H. Boonk, Bills of lading and charterparties in maritime law, Zutphen: Uitgeverij Paris 2024, p. 540.

Zie ook uitdrukkelijk de toelichting op art. 8:423 BW, waarin deze bepaling de op art. 4 lid 6 Hague Rules gebaseerde lex specialis noemt van de art. 8:397 en 8:398 BW. Zie Parl. Gesch. Boek 8, p. 454 (T.S. en MvT). Men valt dus onder meer op die bepalingen terug als art. 8:423 BW geen regeling kent.

Deze leer is aanvaard in het door Airgas ingeroepen en door het hof in rov. 2.8 genoemde Cato-arrest, HR 6 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6043, NJ 1968/303. Zie ook HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0992, NJ 1995/235, m.nt. R.E. Japikse (Quo Vadis). Zie uitvoerig over deze leer H. Boonk, Zeevervoer onder cognossement, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 151 e.v., en H. Boonk, Bills of lading and charterparties in maritime law, Zutphen: Uitgeverij Paris 2024, p. 563 e.v.

Gelet op de verwijzing door het hof voor zijn oordeel naar een recent Amerikaans handboek lijkt me zijn oordeel ook niet onbegrijpelijk te noemen (maar daarover bevat het middel geen klacht).

Onder 50 van de repliek in eerste aanleg heeft UAL zelfs aangevoerd dat Rule 1304(6) Cogsa niet van toepassing is. In (in elk geval) haar pleitnotities in hoger beroep p. 11 is zij daarvan teruggekomen. Overigens heeft Airgas niet aangevoerd dat UAL wél op de hoogte was van het gevaar, althans niet dat ik heb gezien en het middel voert dat ook niet aan. Dat UAL op de hoogte was van het gevaar, heeft zij ook zelf niet aangevoerd, anders dan het subonderdeel wel stelt. Vergelijk om te beginnen de passage in de processtukken waarnaar Airgas in het subonderdeel verwijst. Vergelijk voorts onder 51 van de repliek in eerste aanleg, waar UAL juist heeft aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van het gevaar (in die zin dat zij “wel het product ethyleen kent, maar niet op de hoogte was (gebracht) van de gevaren van ‘spontaan’ vrijkomen van dat gas uit de daarvoor gebruikte isotainers”).