ECLI:NL:PHR:2025:151

M.E. van Wees In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 12 december 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens "diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand, met een proeftijd van twee jaar, en een taakstraf van 150 uur. Daarnaast heeft het gerechtshof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie weken. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en N. van Schaik, advocaat in Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 2. 2.1 Het middel heeft betrekking op de bewijsvoering, meer in het bijzonder op de herkenning van de verdachte als degene die te zien is op de camerabeelden van de diefstal. Het middel bevat twee deelklachten. Ten eerste wordt geklaagd over een vermeend “gat” in de bewijsvoering c.q. de wijze waarop het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de herkenning door een verbalisant onbetrouwbaar zou zijn. Ten tweede wordt de klacht naar voren gebracht over de wijze waarop het hof een eigen waarneming bij het bewijs (van de herkenning) heeft betrokken. Bewezenverklaring en bewijsconstructie 2.2 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 21 september 2019 te [plaats] zeven armbanden (Buddha to Buddha), toebehorende aan [A] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte die weg te nemen armbanden onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking, door het slot van de vitrine waarin die armbanden lagen, te verbreken.” 2.3 Deze bewezenverklaring rust op een aantal bewijsmiddelen en een tweetal bewijsoverwegingen (opgenomen in het arrest onder het kopje “Nadere bewijsoverwegingen), bewijsmiddelen en aanvullende bewijsoverweging (beide opgenomen in de bewijsmiddelenbijlage bij het arrest), die ik hier deels zal weergeven. 2.4 Voor een goed begrip van de bewijsvoering eerst het volgende. Uit de kernstukken in cassatie valt af te leiden dat er twee bestanden met camerabeelden in het dossier zitten, één met beelden uit de winkel en één met beelden uit de winkelpassage waaraan de winkel gevestigd was. De camerabeelden uit de winkel zelf zijn klaarblijkelijk van slechte kwaliteit, die uit de passage van (relatief) goede kwaliteit. Dat er op de beelden uit de winkel te zien is, dan wel uit het geheel aan bewijsmiddelen op te maken valt, dat er op 21 september 2019 zeven armbanden zijn weggenomen uit een vitrine van de [A] (door het slot van een vitrine te verbreken), wordt in cassatie niet betwist en kan dus als vaststaand worden beschouwd. Evenmin staat ter discussie dat hierbij een man en een vrouw betrokken zijn geweest. Het gaat in cassatie nog slechts om de herkenning van de verdachte als de man die de armbanden uit de vitrine heeft weggenomen. 2.5 Voor zover voor die herkenning relevant, steunt de bewezenverklaring op het volgende. Allereerst is er het verhaal van de directeur/eigenaar van de winkel zoals dat naar voren komt in een voor het bewijs gebruikt proces-verbaal van aangifte (bewijsmiddel 1) en een voor het bewijs gebruikt proces-verbaal van verhoor (bewijsmiddel 2). De strekking hiervan is kort gezegd dat de directeur/eigenaar na de diefstal de camerabeelden op sociale media heeft gedeeld en daarop “diverse reacties” heeft gekregen van anoniem gebleven personen, waarin de naam van de verdachte “enkele keren” is genoemd, dat zij daarop zelf diens Facebookpagina zou hebben bekeken en zodoende heeft geconcludeerd dat “de foto’s 100% overeenkomen”. Vervolgens zijn er de hiervoor genoemde twee bestanden met camerabeelden die door een opsporingsambtenaar zijn bekeken die hiervan een proces-verbaal van bevindingen heeft opgemaakt (bewijsmiddel 3), dat een vergelijking behelst van de beelden uit de winkel (van slechte kwaliteit) met die uit de passage (van goede kwaliteit). 2.6 De overige drie bewijsmiddelen houden het volgende in: “4. De eigen waarneming van het hof. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 28 november 2022 waargenomen -zakelijk weergegeven-: De voorzitter toont vervolgens de camerabeelden met de titel ‘1. BLITZ video verkenning-voorbereiding dfst 21- 09-19-1330u‘. De voorzitter stelt vast dat er links in beeld een man staat. Deze man heeft donker haar, heeft een donkere jas aan en is brildragend. Hij staat voorover gebogen bij de vitrine en loopt vervolgens weg. De voorzitter toont de camerabeelden met de titel '2. BLITZ video uitvoering dfst 21-09-19-1330u‘. De voorzitter deelt mede dat zij ziet dat er een man en een vrouw links in beeld staan. De vrouw kijkt om zich heen en de man opent vervolgens de deur van de vitrine, buigt voorover, steekt zijn hand in de vitrine en pakt er iets uit. Op 00.14 seconden is het T-shirt van de man goed in beeld te zien. Op het T-shirt staat een bijzondere print gedrukt, te weten (het hoofd van) een tijger. De man is brildragend, heeft donker haar en heeft een donkere jas aan. De voorzitter toont de camerabeelden met de titel '46_01_Driekant_Buiten 20190921_112815’. De voorzitter deelt mede dat zij ziet dat er om 00.10 uur er een man naar buiten komt lopen. Deze man is brildragend, heeft donker haar en heeft een grijs T-shirt met een afdruk van (het hoofd van) een tijger en een donkere jas aan. In aanvulling hierop stelt de oudste raadsheer vast dat deze man op zowel de tweede als de derde getoonde video in gezelschap is van een vrouw met lang blond haar die een zwarte tas draagt. 5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 juni 2020 van de politie eenheid Den Haag, district Zoetermeer - Leidschendam/Voorburg, basisteam Zoetermeer met proces-verbaal nummer PL1500-2019290566-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 35): als relaas van de desbetreffende opsporingsambtenaar [ [verbalisant 1]]: Op 21 september 2019 heeft er een winkeldiefstal plaatsgevonden bij [A] te [plaats] . Naar aanleiding van deze winkeldiefstal werden twee verdachten aan het politiebureau ontboden. Beide verdachten bleken te zijn genaamd: - [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] en wonende, op [a-straat 1] in [plaats] . (…) Ik heb [verdachte] het politiebureau als verdachte gehoord. Op locatie herkende ik [verdachte] . Deze persoon herkende ik van de foto’s, welke als bijlage aan het proces-verbaal van registratienummer 2019290566-7 waren toegevoegd. 6. Een proces-verbaal van bevindingen met fotobijlage d.d. 3 mei 2020 van de politie eenheid Den Haag, district Zoetermeer - Leidschendam/Voorburg, basisteam Zoetermeer met proces-verbaalnummer PL1500-2019290566-7. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz.

31 tot en met 34): als relaas van de desbetreffende opsporingsambtenaar [ [verbalisant 2] ]: De door aangeefster geplaatste foto op Facebook: [twee (stills van de) beelden uit de passage] Bij de reacties waren meerdere foto’s geplaatst van [verdachte] . [twee foto’s afkomstig van sociale media (ik begrijp: de door de aangeefster aangeleverde foto’s; MvW)] Onderzoek namen Bij onderzoek in het bij de politie in gebruik zijnde bedrijfsprocessensysteem Integrale Bevraging (IB) bleek de naam [verdachte] voor te komen. De volledige personalia bleken te luiden: Naam: [verdachte] Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] Adres: [a-straat 1] [plaats] . In ditzelfde bedrijfsprocessensysteem is de volgende politiefoto opgenomen. Deze foto werd op 18 juni 2019 van de verdachte genomen. [de politiefoto van de verdachte, gevolgd door een nevenstelling van de politiefoto, de twee foto’s van de sociale media en een still van de beelden uit de passage]” 2.7 Het arrest bevat onder het kopje “Nadere bewijsoverwegingen” de volgende bewijsmotivering: “De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hiertoe heeft hij - kort en zakelijk samengevat - aangevoerd dat de herkenning door de twee verbalisanten, zoals die blijkt uit de processen-verbaal, niet betrouwbaar zijn en derhalve dienen te worden uitgesloten van het bewijs, waardoor onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor het tenlastegelegde resteert. Het hof overweegt hierover als volgt. Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof het volgende vast. Op 21 september 2019 heeft er in de winkel [A] te [plaats] een diefstal van zeven armbanden van het merk Buddha to Buddha plaatsgevonden. Op de camerabeelden van deze winkel is (onder meer) te zien dat een man met donker haar, een donkere jas en een bril voorover gebogen bij de vitrine staat waaruit, zoals later zou blijken, de armbanden zouden worden weggenomen. De man loopt daarna weg. Op andere beelden is te zien dat de man wederom in de winkel bij dezelfde vitrine staat. Hij is dan samen met een vrouw met blond haar. De vrouw kijkt om zich heen en de man opent vervolgens de deur van de vitrine, buigt voorover, steekt zijn hand in de vitrine en pakt de inhoud eruit. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep waargenomen dat de man een T-shirt draagt waarop een bijzondere print, te weten (het hoofd van) een tijger, is gedrukt. Het hof beschouwt dit T-shirt als specifiek en onderscheidend. Op de camerabeelden van de winkelpassage, die van goede kwaliteit zijn, is te zien dat een vrouw met blond haar en een man met donker haar, een donkere jas, een bril en een grijs T-shirt met eenzelfde bijzondere print als hiervoor genoemd samen de winkelpassage verlaten. Naar het oordeel van het hof staat derhalve vast dat de man die samen met de vrouw met blond haar de winkelpassage verlaat, dezelfde man is geweest die met de vrouw met blond haar in de winkel [A] heeft gestaan en de inhoud van de vitrine heeft weggenomen. De aangeefster heeft camerabeelden op social media geplaatst waarbij zij vroeg om mogelijke herkenningen. Zij heeft meerdere reacties gekregen van personen die de verdachte kenden en hebben aangegeven dat zij de verdachte als de man op de camerabeelden herkenden. [verbalisant 1] heeft de verdachte vervolgens op het politiebureau verhoord en heeft hem herkend als de man die is te zien op onder andere een print van de camerabeelden van de winkelpassage. Op basis van de herkenningen van personen die de verdachte kenden, in combinatie met het feit dat de verbalisant de verdachte heeft herkend als de man op de camerabeelden bij de winkelpassage en het hof hiervoor heeft vastgesteld dat de man die op de camerabeelden bij de winkelpassage is te zien dezelfde man betreft als de man in de winkel waar de diefstal heeft plaatsgevonden, kan niet anders dan tot de conclusie worden gekomen dat de verdachte de dader is. Alle verweren van de raadsman worden verworpen. Het hof komt aldus tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit.” 2.8 De door het hof opgemaakte bijlage, inhoudende de bewijsmiddelen, houdt verder nog de volgende aanvullende overweging in: “Het hof merkt op dat de man op de bovenstaande politiefoto van 18 juni 2019 en de man op de andere foto’s, waaronder het screenshot van 21 september 2019, grote gelijkenis vertoont. In het bijzonder voor wat betreft de bril, haardracht, stand van de oren en vorm van het gezicht. In aanvulling op de nadere bewijsoverwegingen in het arrest merkt het hof ten aanzien van bewijsmiddel vijf het volgende op. Het enkele feit dat [verbalisant 1] de verdachte herkende van de foto’s op het moment dat de verdachte reeds was aangehouden, maakt de herkenning niet onbetrouwbaar. Datzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid dat de verbalisant niet beschrijft op basis waarvan hij de verdachte van de foto's exact herkent.” Bespreking van de cassatieklachten 2.9 Ik begin met de tweede deelklacht. Deze houdt in dat het hof een “buiten terechtzitting gedane waarneming” voor het bewijs zou hebben gebruikt. Dit zou het hof volgens de steller van het middel gedaan hebben door “de politiefoto van 18 juni 2019” te betrekken bij de hiervoor geciteerde aanvullende bewijsoverweging. De politiefoto waar het hof naar verwijst (en waar het de steller van het middel om te doen is) vormt evenwel een onderdeel van bewijsmiddel 6, een proces-verbaal van bevindingen dat is ontleend aan dossierpagina’s 31-34. Dat het dossier is voorgehouden blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 28 november 2022 (pagina 2). Dit onderdeel van het middel mist aldus feitelijke grondslag. 2.10 Dan de eerste deelklacht. Deze heeft betrekking op bewijsmiddel 5. Gesteld wordt om te beginnen (i) dat niet duidelijk is op basis van welke foto(‘s) de verhorende opsporingsambtenaar ( [verbalisant 1] ) de verdachte heeft herkend. Uit de bewijsvoering van het hof volgt immers dat hij deze herkenning heeft gebaseerd op de foto’s die zijn opgenomen onder bewijsmiddel 6, maar hierin is zowel een foto uit de winkelpassage opgenomen als afbeeldingen afkomstig van - zo begrijp ik - het Facebookaccount van de verdachte, waarvan vaststaat dat het de verdachte is. Door slechts op te schrijven dat hij de verdachte herkende van “de foto’s”, zonder te specificeren welke foto(‘s), zou een “gat” in de bewijsvoering zijn ontstaan, aldus de steller van het middel. In aanvulling daarop (ii) wordt nog geklaagd dat het hof ontoereikend gemotiveerd aan het verweer ter zake zou zijn voorbijgegaan. Hetgeen het hof daarover opmerkt in de (aanvullende) bewijsoverweging zou hiervoor onvoldoende zijn. 2.11 Ik begin met het laatste punt (ad ii). Anders dan de steller van het middel herken ik in hetgeen ter zitting is aangevoerd niet het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat nadere vaststellingen zijn vereist om te bepalen of de betrokken opsporingsambtenaar zich bij de herkenning heeft gebaseerd op de Facebookfoto’s dan wel op de still uit de passage. Het verweer ter zitting behelst veeleer een algemeen betrouwbaarheidsverweer en hierop heeft het hof - in cassatie niet betwist - in de (aanvullende) bewijsoverwegingen gerespondeerd (zie daarover nog hieronder). In zoverre is het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat niet van een responsieplichtig verweer sprake was met de in het cassatiemiddel gestelde inhoud dus niet onbegrijpelijk, dan wel mist de aan dit onderdeel van het middel ten grondslag liggende opvatting dat wel van zo’n verweer sprake zou zijn, feitelijke grondslag.

2.12 Ten aanzien van de klacht dat zich een gat in de bewijsvoering zou voordoen (ad i) merk ik op dat het mij ten eerste zeer onwaarschijnlijk voorkomt dat een opsporingsambtenaar zich bij een herkenning abusievelijk zou baseren op een Facebookfoto die evident voor het doel van een vergelijking in het dossier is opgenomen in plaats van op de in het dossier opgenomen foto van de verdachte bij de plaats delict. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk dit bewijsmiddel zo uitgelegd dat van een dergelijke vergissing geen sprake is. Als men ondanks dat al van een gat in de bewijsvoering zou willen spreken (bijvoorbeeld omdat, zo klinkt hier en daar ook door in de toelichting op het middel, de betrokken opsporingsambtenaar bij de uitvoering van de herkenning zou zijn beïnvloed door het kennisnemen va de Facebookfoto), geldt bovendien dat dit gat wordt afgedekt door de herkenning van de verdachte door een andere opsporingsambtenaar ( [verbalisant 2] bewijsmiddel 6, zie hiervoor onder 2.6). Ook de klacht dat de bewijsvoering een problematische leemte kent, vindt dus geen grond in de werkelijkheid. 2.13 Alle onderdelen van het middel falen bij gebrek aan een feitelijke grondslag. Het tweede middel 3. 3.1 Het middel bevat een klacht over de motivering van de toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf. 3.2 Het hof heeft de tenuitvoerlegging van de eerder opgelegde straf als volgt gemotiveerd: “Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 8 maart 2017 onder parketnummers 16-237932-16 en 16-255269-16 (gev.) is de verdachte, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep niet gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf, nu hij heeft gevorderd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Naar het oordeel van het hof is in hoger beroep komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feit begaan, terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken. De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf is derhalve gegrond. Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten. Het hof ziet onvoldoende aanleiding de gevangenisstraf om te zetten in een taakstraf, zoals door de raadsman is bepleit.” 3.3 Het verweer waar de laatste volzin betrekking op heeft, hield blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting het volgende in (waarbij ik opmerk dat strikt genomen alleen de laatste volzin betrekking heeft op de vordering tot tenuitvoerlegging): “Mocht uw hof toch tot een bewezenverklaring komen, wordt verzocht een taakstraf op te leggen. Een gevangenisstraf zou betekenen dat hij zijn huurwoning verliest, terwijl hij daar samen met zijn kind woont. Ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf verzoekt de verdediging deze om te zetten in een taakstraf.” 3.4 Door de steller van het middel wordt erkend dat aan de plicht tot motivering van de beslissing tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf in de rechtspraak geen hoge eisen plegen te worden gesteld. Wel wordt door hem betoogd dat een “verdragsconforme wetsuitleg en/of een redelijke wetsuitleg” zou meebrengen dat hierin “een wijziging moet worden aangebracht wanneer het de tenuitvoerlegging van gevangenisstraffen betreft.” Hij wijst daarbij op art. 5 en 6 EVRM en de motiveringsverplichtingen van art. 6:5:5 lid 1 Sv en van art. 359 lid 6 Sv. 3.5 Voordat ik nader op deze bepalingen inga, wil ik nog eens onder de aandacht brengen dat de beslissing tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf wegens het begaan van een nieuw strafbaar feit, nauw verbonden is met twee vervolgingen. Ten eerste de strafzaak waarbij de voorwaardelijke straf is opgelegd en ten tweede de strafzaak die de grond vormt voor de tenuitvoerlegging van die straf. In deze procedures, die behoren te voldoen aan de eisen van een eerlijk proces, is steeds vastgesteld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. In de eerste (opleggings)procedure is vervolgens door de rechter (onherroepelijk) de afweging gemaakt dat voor de verdachte een gevangenisstraf passend en geboden is als de verdachte zich niet aan de gestelde voorwaarden houdt. Of de gevangenisstraf daadwerkelijk moet worden ondergaan, is daarmee grotendeels in handen gelegd van de verdachte zelf. Met de vaststelling dat de verdachte de voorwaarde niet is nagekomen door een nieuw strafbaar feit te plegen, is de grond voor tenuitvoerlegging al gegeven, mede gelet op de noodzaak de effectiviteit van het instrument voorwaardelijke veroordeling te bewaren. Dit kan ook reden zijn voor de rechter om een andere afweging te maken bij de strafoplegging in de nieuwe strafzaak dan bij de beslissing tot tenuitvoerlegging. Naar het mij voorkomt is het juist de beslissing om een voorwaardelijke gevangenisstraf níet ten uitvoer te leggen of deze om te zetten in een taakstraf, die een nadere motivering vereist. 3.6 Gelet hierop zie ik in art. 6:6:5 lid 1 Sv geen reden voor een zwaardere motiveringsplicht dan tot nu toe wordt aangenomen. Art. 359 lid 6 Sv heeft betrekking op de oplegging van, voor zover hier relevant, onvoorwaardelijke gevangenisstraffen en niet op de tenuitvoerlegging van voorwaardelijk opgelegde straffen. Voor de stelling in de toelichting op het middel dat de wetgever aan deze bepaling een wijdere strekking heeft willen geven, zijn geen aanknopingspunten te vinden. 3.7 Ook het beroep op art. 5 en 6 EVRM kan hier niet baten. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft uitgesproken dat na de herroeping van een schorsing van een eerder opgelegde vrijheidsstraf, sprake is van een rechtmatige detentie als bedoeld in art, 5 lid 1 aanhef en onder a EVRM, te weten detentie na de veroordeling in de opleggingszaak. Over de verhouding tot de nieuwe strafzaak die de grond vormt voor de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf, heeft het EHRM slechts uitgesproken dat met een beslissing tot tenuitvoerlegging niet mag worden vooruitgelopen op een schuldigverklaring in die nieuwe strafzaak in strijd met onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM. Voor het overige wordt de toepasselijkheid van art. 6 EVRM in strafzaken bepaald door de vraag of wel of niet sprake is van een “criminal charge” in de autonome betekenis die het EHRM daaraan geeft. Het is vaste rechtspraak dat beslissingen over de executie van straffen hier niet onder vallen. 3.8 Het voorgaande neemt niet weg dat zich uitzonderingen laten denken waarin meer van de motivering van de beslissing tot tenuitvoerlegging mag worden gevergd, maar zo’n uitzondering zal pas in beeld komen als hieromtrent ter zitting het nodige is aangevoerd. Gelet op hetgeen in deze zaak in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de vordering tenuitvoerlegging, is de motivering van het hof zonder meer toereikend. 3.9 Het middel faalt. Afronding 4. 4.1 Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.