ECLI:NL:PHR:2025:1396

Eerste aanleg

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 7 juli 2021 heeft Rockwool, verkort weergegeven, bij de rechtbank gevorderd:

1. voor recht te verklaren dat Kingspan onrechtmatig jegens Rockwool heeft gehandeld door 1) onjuiste en misleidende reclame te maken voor haar eigen isolatieproducten en/of 2) zich schuldig te maken aan ongeoorloofde vergelijkende reclame door (bewust) producten uit verschillende productgroepen op niet objectieve basis te vergelijken en testuitslagen ten onrechte te presenteren als gelijkwaardig, en/of 3) met onjuiste mededelingen afbreuk te doen aan de producten van Rockwool en haar productgroepen en/of 4) een marketing- en lobbystrategie toe te passen op basis van gemanipuleerde brandtests en de uitkomsten hiervan te presenteren in strijd met de waarheid;

2. Kingspan te verbieden om publiekelijk onjuiste of misleidende mededelingen te doen, in welke vorm dan ook, direct of indirect, die als inhoud of strekking hebben of waarmee de indruk kan worden gewekt dat kunststof isolatiematerialen even brandveilig zijn als isolatiematerialen die Euroklasse A hebben en/of door Rockwool aangeboden producten;

3. Kingspan te verbieden om:

primair: enige onjuiste of misleidende publieke mededeling te doen, in welke vorm dan ook, direct of indirect, over isolatiematerialen die Euroklasse A hebben en/of door Rockwool aangeboden producten;

subsidiair: enige onjuiste of misleidende publieke mededeling te doen, in welke vorm dan ook, direct of indirect, over brandtests met en/of brandveiligheid in algemene zin ter zake isolatiematerialen die Euroklasse A hebben en/of door Rockwool aangeboden producten;

4. Kingspan te verbieden om publiekelijk mededelingen te doen, in welke vorm dan ook, direct of indirect, die een vergelijking inhouden of suggereren tussen isolatiematerialen in verschillende brandtests, zonder dat de tests op identieke wijze en onder identieke omstandigheden zijn uitgevoerd;

5. Kingspan te gebieden om, telkens indien zij, in welke vorm dan ook, direct of indirect, publiekelijk mededelingen doet over de brandveiligheid van isolatiematerialen in de ruimste zin des woords, zij de feitelijke onderbouwing van de juistheid van deze mededelingen binnen zeven dagen na een verzoek van Rockwool daartoe aan Rockwool toestuurt;

6. Kingspan te gebieden om een rectificatie te (laten) plaatsen in vakbladen en dagbladen zoals nader omschreven;

7. Kingspan te gebieden om de rectificatie zoals bedoeld onder punt 6 ook te plaatsen op de homepagina van haar website;

8. Kingspan hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding van deze ge- of verboden, te vermeerderen met € 25.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;

9. Kingspan hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Rockwool als gevolg van het onrechtmatig handelen van Kingspan geleden schade, op te maken bij staat;

10. Kingspan te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

2.2 Kingspan heeft verweer gevoerd en van haar kant in reconventie, verkort weergegeven, gevorderd:

a. Rockwool te bevelen met onmiddellijke ingang de openbaarmaking en verspreiding van de in de conclusie van eis in reconventie omschreven uitingen te staken en gestaakt te houden;

b. Rockwool te bevelen om een rectificatie te (doen) plaatsen op haar website zoals nader omschreven;

c. Rockwool hoofdelijk te veroordelen tot een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000,00 ineens en € 5.000,00 per dag dat Rockwool in strijd blijft handelen met de in sub a. en b. genoemde bevelen;

d. Rockwool te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

2.3 Rockwool heeft hiertegen op haar beurt verweer gevoerd.

2.4 Bij tussenvonnis van 3 november 2021 is een mondelinge behandeling bevolen. Van deze mondelinge behandeling, die op 5 april 2022 heeft plaatsgevonden, is proces-verbaal opgemaakt.

2.5 De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 5 oktober 2022 (hierna: ‘het eindvonnis’) in conventie de vorderingen 1., 2. en 4. van Rockwool gecombineerd/gedeeltelijk toegewezen en in samenhang daarmee ook de vorderingen 8., 9. en 10. Voor zover in cassatie van belang, heeft de rechtbank, samengevat, voor recht verklaard dat Kingspan Insulation onrechtmatig jegens Rockwool heeft gehandeld door zich schuldig te maken aan ongeoorloofde vergelijkende reclame met (a) haar uitlating op de website dat het classificeren van een materiaal als onbrandbaar niet betekent dat het materiaal niet brandt (rov. 4.6. tot en met rov. 4.21. en het dictum in conventie) en (b) haar uitlatingen tijdens de NEN Studiedagen inhoudende dat een combinatie van A1 isolatiemateriaal met A2 gevelbekleding bij een brandtest heeft gefaald (rov. 4.32. tot en met rov. 4.46. en het dictum in conventie). De rechtbank heeft in het bijzonder met betrekking tot de uitlatingen tijdens de NEN Studiedagen overwogen en geoordeeld:

“4.42. Tijdens de presentatie heeft [betrokkene 3] ook medegedeeld dat hij wetenschap heeft van testcombinaties van A1 isolatiemateriaal met A2 gevelbekleding die de zwaarste test, de BS 8414, niet hebben gehaald. Uit het e-mailbericht van 25 februari 2019 (opgenomen onder 2.19 [zie randnummer 1.20, A-G]) volgt dat [betrokkene 3] zich hierbij baseert op de testen zoals die zijn weergegeven in de Clive Betts brief (opgenomen onder 2.12 [zie randnummer 1.13, A-G]). Tijdens de zitting heeft Kingspan toegelicht dat zij zich daarbij ook heeft gebaseerd op 3 aanvullende testen (de ‘Little Venice Towers Test’, de ‘Sotech Test’ en een in een e-mailbericht van [betrokkene 4] (werkzaam bij een privaat testlaboratorium) genoemde test). In totaal komt dit uit op een zestal testen (zie daarvoor het op pagina 24 van de conclusie van antwoord opgenomen overzicht).

4.43. De rechtbank stelt vast dat het moet gaan om een vergelijking tussen gelijke grootschalige systeemtests onder gelijke omstandigheden van enerzijds A1 isolatiemateriaal gecombineerd met A2 gevelbekleding en anderzijds gevelsystemen met isolatiemateriaal en gevelbekleding van Euroklasse C en B, nu de slides-presentatie die vergelijking maakt. Volgens Kingspan volgt haar conclusie dat A1 isolatiemateriaal gecombineerd met A2 gevelbekleding bij een grootschalige systeemtest heeft gefaald het duidelijkst uit de Sotech test. Deze test is volgens Kingspan op 18 januari 2008 uitgevoerd. Om te komen tot een objectieve vergelijking moet in ieder geval duidelijkheid bestaan over de geteste materialen, de omstandigheden waaronder is getest en de gebruikte testopstelling. Vast staat dat van de Sotech test alleen als productie 11 een grafiek is overgelegd. Volgens Kingspan geven de grafiek en de statements die tijdens de GTI door haar medewerkers over de Sotech test zijn afgelegd voldoende duidelijkheid over deze test. Ter zitting is naar voren gekomen dat de testopstelling wordt gebouwd in overeenstemming met de constructie van het daadwerkelijk te bouwen gebouw. De opdrachtgever bepaalt dus de testopstelling. De testopstelling moet wel bestaan uit een, volgens de landelijke normen, goedgekeurde bouwconstructie. De wijze van testen bestaat uit een gestandaardiseerde methode. Dit maakt dat qua testopstellingen een aantal variabelen mogelijk is, zoals het door Rockwool onweersproken wel of niet plaatsen van ‘fire stops’ of de mate waarin zuurstof een rol kan spelen in de constructie (ventilatieruimtes). Om te komen tot een objectieve vergelijking moet er, naar het oordeel van de rechtbank, meer informatie beschikbaar zijn dan een grafiek en een aantal statements inhoudende dat er daadwerkelijk is getest. De claim van Kingspan dat uit de Sotech test volgt dat A1 isolatiemateriaal gecombineerd met A2 gevelbekleding bij een grootschalige systeemtest heeft gefaald, is daarmee niet te controleren.

Dat van een gefaalde test geen testrapport wordt opgesteld, zoals Kingspan betoogt, doet daar niet aan af en moet in die zin voor risico van Kingspan komen.

4.44. De juistheid van de mededeling van Kingspan ten aanzien van de gefaalde A1/A2 test kan ook niet volgen uit de door Kingspan ter zitting naar voren gehaalde test van 27 oktober 2016 (‘test één’). Ook daarvoor heeft te gelden dat, bij gebreke van stukken ter onderbouwing van de gebruikte materialen, omstandigheden en de testopstelling de conclusie die Kingspan daaruit trekt niet op objectieve wijze kan worden vastgesteld, zoals Rockwool terecht betoogt.

4.45. Blijven over de Australische test van 6 maart 2018, de Little Venice Towers test van 17 juli 2018 en een onbekende in een e-mailbericht van [betrokkene 4] opgenomen test. Van deze testen heeft Rockwool onvoldoende weersproken gesteld dat deze testen zijn aan te merken als objectieve BS 8414 testen. Voor zover Kingspan zich bij deze mededeling heeft gebaseerd op de in 2017 uitgevoerde DCLG testen heeft te gelden dat daarbij geen sprake was van Euroklasse A2 gevelbekleding, maar Euroklasse E gevelbekleding, zodat daarmee niet kan worden vergeleken.”

2.6 De rechtbank heeft Kingspan Insulation voorts verboden publiekelijk de mededeling te doen dat (a) het classificeren van een materiaal als onbrandbaar niet betekent dat het materiaal niet brandt en (b) een combinatie van A1 isolatiemateriaal met A2 gevelbekleding bij een brandtest heeft gefaald zonder dat daaraan brandtests ten grondslag liggen die op identieke wijze en onder identieke omstandigheden zijn uitgevoerd (rov. 4.51. tot en met rov. 4.53. en het dictum in conventie). Aan dit verbod heeft de rechtbank de gevorderde dwangsom verbonden met een maximum (rov. 4.57. en het dictum in conventie). Verder heeft de rechtbank Kingspan Insulation veroordeeld tot vergoeding van de schade die Rockwool als gevolg van het onrechtmatig handelen van Kingspan Insulation heeft geleden, op te maken bij staat (rov. 4.58. en het dictum in conventie).

2.7 In reconventie heeft de rechtbank vordering a. van Kingspan gedeeltelijk toegewezen en in samenhang daarmee haar vorderingen c. en d. Voor zover in cassatie van belang, heeft de rechtbank, samengevat, geoordeeld dat met het twitterbericht van 4 december 2020 misleidende informatie door Rockwool is verspreid (rov. 4.63. tot en met rov. 4.68.) en dat het twitterbericht van 29 augustus 2019 ongeoorloofde vergelijkende reclame oplevert (rov. 4.69. tot en met 4.71.). De uitlating op de website van Rockwool over isolatiemateriaal op platte daken met zonnepanelen bevat volgens de rechtbank de suggestie dat alle isolatie van Rockwool onbrandbaar is en is daarom een misleidende mededeling (rov. 4.72. tot en met rov. 4.76.). De rechtbank heeft Rockwool BV bevolen om met onmiddellijke ingang de openbaarmaking en verspreiding van de uitlating dat brandbaar isolatiemateriaal doorslaggevend is bij branden en de uiting inhoudende de suggestie dat het gehele isolatieassortiment van Rockwool voldoet aan de classificatie onbrandbaar te staken en gestaakt te houden (rov. 4.78. en het dictum in reconventie). Aan dit bevel heeft de rechtbank de gevorderde dwangsom verbonden met een maximum (rov. 4.80. en het dictum in reconventie).

2.8 De overige vorderingen in conventie en in reconventie, waaronder die tot rectificaties over en weer, heeft de rechtbank afgewezen.

Hoger beroep

2.9 Kingspan heeft bij dagvaarding van 16 december 2022 principaal hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Rockwool heeft op 1 augustus 2023 incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.10 Bij tussenarrest van 17 oktober 2023 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een mondelinge behandeling bevolen. Van deze mondelinge behandeling, die op 4 april 2024 heeft plaatsgevonden, is proces-verbaal opgemaakt.

2.11 Bij arrest van 24 september 2024 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het eindvonnis in conventie gedeeltelijk vernietigd, omdat volgens het hof de uitlatingen van Kingspan Insulation op haar website over als onbrandbaar geclassificeerd materiaal wel ongeoorloofde vergelijkende reclame opleveren, maar de uitlatingen van [betrokkene 3] tijdens de NEN Studiedagen niet. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof met betrekking tot de presentatie van [betrokkene 3] tijdens de NEN Studiedagen als volgt overwogen en geoordeeld:

“Presentatie tijdens de NEN-studiedagen (inhoud)

5.12. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de presentatie van [betrokkene 3] (zie rov. 3.20-3.21 van dit arrest) ongeoorloofde vergelijkende reclame oplevert en dat dit aan Kingspan kan worden toegerekend. Kingspan bestrijdt dat de presentatie kwalificeert als (vergelijkende) reclame en dat de presentatie onjuist zou zijn. Onder grief 4 gaat Kingspan nader in op de inhoud van de presentatie. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.13. Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank over de hoedanigheid waarin [betrokkene 3] deelnam aan de NEN-studiedagen (zie rov. 4.34-35 van het vonnis). Het hof voegt daaraan toe dat in de sheets van de presentatie van [betrokkene 3] weliswaar alleen wordt gerefereerd aan BBN [Brandveilig Bouwen Nederland, randnummer 1.19 hiervoor, A-G] in relatie tot zijn persoon, maar dat hij tijdens de presentatie spreekt over ‘wij als producent’ (zie rov. 3.21 van dit arrest), waarmee hij klaarblijkelijk Kingspan bedoelt. Daaruit blijkt dat hij weliswaar als lid van BBN, maar ook namens Kingspan spreekt. Dat zijn uitspraken dan in elk geval zijn te beschouwen als uitlatingen van Kingspan Insulation staat in het kader van dit beroep verder niet ter discussie.

5.14. Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank dat de mededelingen van [betrokkene 3] tijdens de studiedagen kwalificeren als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW (rov. 4.37). Daarvan is in dit geval sprake, omdat het betoog van [betrokkene 3] , dat ten onrechte wordt gefocust op de brandbaarheid van afzonderlijke materialen en dat brandveiligheid moet worden beoordeeld op systeemniveau, ook ertoe strekt dat producten die niet als (praktisch) onbrandbaar zijn geclassificeerd – zoals de kunststofisolatieproducten van Kingspan – kunnen blijven worden toegepast bij hoogbouwgevels, mits zij de systeemtest doorstaan. Zijn mededelingen dienen dan ook (mede) ter bevordering van de afzet van de producten van Kingspan. De gewraakte mededeling hield in dat gevelsystemen bestaande uit materiaal van Euroklasse A1 en A2 kunnen falen, terwijl gevelsystemen met Euroklasse C en B zoals kunststof materialen kunnen slagen bij grootschalige brandtesten. Daarmee wordt een impliciete vergelijking gemaakt met door concurrenten zoals Rockwool aangeboden producten. Dat de NEN-studiedagen plaatsvonden na een oproep van het ministerie van BZK en waren gericht op kennisoverdracht over brandveiligheid en wijzen van testen, leidt niet tot een andere conclusie over het voorgaande. Dat de mededelingen zijn gedaan in het kader van een discussie over het nut en de noodzaak van grootschalig testen, doet er ook niet aan af dat Kingspan een commercieel belang heeft bij de uitkomst van de discussie, namelijk de verkoop van kunststof isolatiemateriaal bij hoogbouw. Dat de naam van Kingspan en/of haar producten daarbij niet specifiek zijn genoemd, maakt dat niet anders. Uit de verklaringen van partijen blijkt verder dat het publiek bij de studiedagen met name bestond uit afnemers van deze producten. Dat draagt eraan bij de mededelingen niet alleen als een bijdrage aan een wetenschappelijke discussie/beleidsdiscussie maar ook als reclameboodschap te beschouwen. Het betoog van Kingspan dat het [betrokkene 3] vrij moet staan om zijn wetenschappelijke opvatting over dit onderwerp te geven, treft daarom ook geen doel: vanzelfsprekend komt [betrokkene 3] vrijheid van meningsuiting toe, maar deze is niet onbeperkt. Als zijn uitlatingen (ook) commerciële reclame opleveren, kunnen zij aan het bepaalde van artikel 6:194a BW worden getoetst.

5.15. De vraag is dan of de gewraakte mededelingen ongeoorloofde vergelijkende reclame opleveren. Anders dan de rechtbank beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Het hof licht dat als volgt toe. [betrokkene 3] is in zijn presentatie ingegaan op de al langer bestaande aandacht voor de brandveiligheid van gevels. Hij heeft uiteengezet dat er al sinds de jaren ’70 diverse Europese grootschalige testen beschikbaar zijn, maar dat de Europese regelgever tot nu toe heeft gekozen voor een classificatiesysteem waarbij alleen producten worden getest, uitgaande van het scenario van een beginnende kamerbrand, en verder geen brandtestmethode voor gevels is voorgeschreven. Hij heeft gepleit voor het testen op systeemniveau. Om het belang daarvan te illustreren heeft hij twee voorbeelden genoemd waaruit blijkt dat een gevelsysteem bestaande uit een combinatie van Euroklasse C en B materialen de systeemtest kan halen, terwijl een gevelsysteem bestaande uit een combinatie van Euroklasse A1 en A2 materialen bij de systeemtest kan falen. Ter ondersteuning van dat laatste heeft hij een foto getoond uit het rapport van de test van 17 juli 2018 inzake de Little Venice Towers waarbij een combinatie van Alucobond gevelpanelen (A2) en Rockwool Duoslab isolatie (A1) was gebruikt, wat een ‘fail’ opleverde (het betreft dus niet de test van 2 juli 2018, waarbij gebruik is gemaakt van de omstreden Vitracore G2 gevelbekleding, zoals de rechtbank heeft aangenomen, daar zijn partijen het over eens). Kingspan was niet bij deze test betrokken. Rockwool betoogt weliswaar dat hiermee een vergelijking wordt gemaakt op basis van testresultaten waarbij geen sprake is van vergelijkbare omstandigheden, maar dat doet niet af aan het punt dat [betrokkene 3] bij zijn presentatie maakte, namelijk dat de focus op de classificatie van afzonderlijke materialen tot schijnveiligheid leidt en grootschalige systeemtests nodig zijn om de brandveiligheid te testen. Het neemt ook niet weg dat hier wel op objectieve wijze relevante kenmerken van de producten met elkaar worden vergeleken. Daarbij is van belang dat niet in geschil is dat beide tests volgens een geaccepteerde testmethode (BS8414), door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze zijn uitgevoerd. Dat de gevelconstructies verschillend waren bij de twee voorbeelden die [betrokkene 3] noemde, doet hierbij niet ter zake, net zo min als dat de geteste gevelconstructie bij het tweede voorbeeld (van de Little Venice Towers) niet zou voldoen aan het Nederlandse Bouwbesluit, zoals Rockwool tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren bracht. Dat geldt ook als de testopstelling voor het Little Towers Project (waarbij een product van Rockwool is gebruikt) ongunstiger was dan die voor het project van het eerste voorbeeld (met een product van Kingspan), zoals ten aanzien van het aantal spouwbarrières en de samenstelling daarvan, de ventilatieruimtes en de aanwezigheid van decoratieve elementen. Dat deze verschillen in de presentatie niet zijn genoemd, betekent niet dat van een objectieve vergelijking geen sprake meer is of dat de gemaakte vergelijking misleidend is.

5.16. Voor alle duidelijkheid merkt het hof nog op dat met de mededelingen in de presentatie niet wordt gesuggereerd dat de Euroklasse-indeling geen betrouwbare informatie over de brandprestaties van de materialen zou geven en/of dat het voor de brandveiligheid van een gevel geen enkel verschil zou maken welke materialen worden gebruikt. Dat kan op basis van deze gegevens natuurlijk ook niet worden gezegd. Er wordt alleen mee geïllustreerd dat voor de brandveiligheid van een gevel niet alleen de afzonderlijke brandprestaties van de gevelbekleding en het isolatiemateriaal maar ook andere factoren van belang zijn en dat het daarom nodig is de gehele constructie te testen.

5.17. Gelet op het voorgaande slaagt grief 4. Op het debat over de andere testuitslagen waarop Kingspan zich beroept als bewijs voor de juistheid van haar uitingen hoeft bij deze stand van zaken niet meer te worden ingegaan.”

2.12 Daarnaast heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als vaststaand aangenomen dat Kingspan Holding, Kingspan BV en Kingspan Insulation gebruik maken van de website www.kingspan.com, waarbij zij ieder een eigen websiteonderdeel hebben. Volgens het hof kunnen twee ongeoorloofde citaten op het websiteonderdeel van Kingspan Insulation niet ook aan Kingspan Holding en Kingspan BV worden toegerekend. Daartoe heeft het hof overwogen:

“Website Kingspan citaat 1 (toerekening)

5.19. Met grief 1 komt Rockwool op tegen het oordeel van de rechtbank dat website citaat 1 (zie rov. 3.22-3.23 van dit arrest) alleen aan Kingspan Insulation en niet ook aan Kingspan Holding en Kingspan BV kan worden toegerekend. Volgens Rockwool moet hierbij de maatstaf van artikel 6:162 lid 3 BW – naast die van artikel 6:194 BW – worden toegepast en is dus sprake van toerekening op grond van de verkeersopvatting, wat bij het openbaar maken van een mededeling snel moet worden aangenomen. Zij voert een aantal omstandigheden aan op grond waarvan de mededeling volgens haar ook aan Kingspan Holding en Kingspan B.V. is toe te rekenen.

5.20. Zoals hiervoor al is vermeld, houdt artikel 6:194 lid 1 BW in dat hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. Wie kan worden beschouwd als degene die de (misleidende) mededeling openbaar heeft gemaakt of heeft laten maken, betreft de vraag wie de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Die vraag gaat vooraf aan de beoordeling of de onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, waarvoor als maatstaf geldt dat de onrechtmatige daad is te wijten aan zijn schuld of aan een oorzaak die volgens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:162 lid 3 BW). Eerst moet dus worden beoordeeld door wie de mededelingen zijn gedaan of van wie ze zijn uitgegaan.

5.21. Rockwool heeft geen grief gericht tegen de vaststelling dat de verschillende entiteiten van Kingspan gebruik maken van de website www.kingspan.com, waarbij zij ieder een eigen onderdeel hebben. Zij heeft ook niet bestreden dat de mededeling waar het hier om gaat op het onderdeel van de website van Kingspan Unidek staat, onder de vermelding ‘© Kingspan Group’, en dat dezelfde tekst ook op het onderdeel van Kingspan Insulation staat, waarbij voor verdere informatie wordt verwezen naar Kingspan Insulation (zie hiervoor rov. 3.22-3.23). Bij deze opzet kan niet worden gezegd dat alle Kingspan-entiteiten die gebruik maken van de website de mededelingen in kwestie openbaar hebben gemaakt of laten maken. Dat is wellicht wel het geval bij mededelingen op een algemeen deel van de website, maar niet bij mededelingen op een als zodanig herkenbaar onderdeel van de website van een afzonderlijke Kingspan-entiteit, zoals hier het geval is: die mededelingen worden alleen door de betreffende entiteit gedaan c.q. gaan alleen van die entiteit uit. Dat de mededeling onderdeel zou zijn van een groepsbrede marketingstrategie en dat ook andere Kingspanentiteiten ervan zouden profiteren, maakt dit niet anders. Dat Kingspan Holding, Kingspan Insulation, Kingspan B.V. en Kingspan Unidek met elkaar in een groep zijn verbonden in de zin van artikel 2:24b BW, met Kingspan Holding als topholding, wil ook nog niet zeggen dat

zij vanwege haar zeggenschap is te beschouwen als degene die de uitingen op de onderdelen van de afzonderlijke entiteiten mede openbaar heeft gemaakt. Rockwool heeft verder geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat – naast Kingspan Unidek en Kingspan Insulation – ook Kingspan Holding en Kingspan B.V. de bedoelde mededelingen openbaar hebben gemaakt of laten maken. Dat bijvoorbeeld Kingspan B.V. in gelijksoortige artikelen elders wel ook wordt genoemd, is ook geen reden om deze mededeling aan haar toe te schrijven. De door Rockwool aangevoerde omstandigheden zijn ook onvoldoende om het handelen van Kingspan Insulation mede aan Kingspan Holding en Kingspan B.V. toe te rekenen. Het hof sluit zich verder aan bij wat de rechtbank hierover in rov. 4.11 en 4.12 van het vonnis heeft overwogen. Grief 1 faalt dus.

Website Kingspan citaat 2 (toerekening)

5.22. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.21) dat niet kan worden gezegd dat Kingspan Holding, Kingspan Insulation en Kingspan B.V. de mededeling van website citaat 2 (zie rov. 3.24 van dit arrest), die op het onderdeel van Kingspan Unidek staat, openbaar hebben gemaakt of laten maken. Rockwool verwijst daarbij naar de toelichting op grief 1. Daaraan voegt zij nog toe dat Kingspan Unidek zich richt op daksystemen en dat het logisch is dat de uitlating is gedaan mede ten behoeve van de groepsentiteiten die zich bezig houden met de afzet van isolatiematerialen, te weten Kingspan Insulation en Kingspan B.V.

5.23. Zoals vermeld gaat het hier om een mededeling op het onderdeel van de website van Kingspan Unidek. Daarvoor geldt hetzelfde als wat hiervoor ten aanzien van website citaat 1 is overwogen. Dat Kingspan Unidek zich richt op een bepaalde toepassing van kunststofproducten voor de bouw (volgens Kingspan: EPS-isolatie, volgens Rockwool: daksystemen) terwijl de uitlating een bredere strekking heeft, wil niet zeggen dat de mededeling mede namens/ten behoeve van andere Kingspan-vennootschappen is gedaan en dat zij daarom ook moeten worden beschouwd als degene van wie de mededeling uitgaat. Rockwool heeft verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat – naast Kingspan Unidek – ook Kingspan Holding, Kingspan Insulation en Kingspan B.V. deze mededeling openbaar hebben gemaakt of laten maken, of dat het handelen van Kingspan Unidek ook aan Kingspan Holding, Kingspan Insulation en Kingspan B.V. moet worden toegerekend. Grief 2 faalt dus ook. Net als de rechtbank komt het hof dan ook niet toe aan de beoordeling van de mededeling zelf omdat alleen Kingspan Unidek daarvoor verantwoordelijk is en zij niet is betrokken in deze procedure.”

2.13 Het hof heeft het eindvonnis in reconventie bekrachtigd, omdat het hof het oordeel van de rechtbank over de uitingen van Rockwool deelt.

Cassatie

2.14 Rockwool is op 19 december 2024 tijdig van het arrest van 24 september 2024 in cassatie gekomen. Kingspan heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Nadat partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht, heeft Kingspan gerepliceerd en Rockwool gedupliceerd.

3 Juridische achtergrond

3.1 In cassatie gaat het enkel nog om door Rockwool gewraakte uitlatingen van Kingspan. Het cassatiemiddel stelt in dit verband in het bijzonder de beoordeling op de voet van art. 6:194 BW inzake misleidende reclame en van art. 6:194a BW inzake ongeoorloofde vergelijkende reclame en misleidende omissies aan de orde. Alvorens de onderdelen van het middel te bespreken, zal ik daarom ingaan op de uit art. 6:194 BW en art. 6:194a BW voortvloeiende toetsingskaders als juridische achtergrond van de onderhavige zaak. Bij de bespreking van deze juridische achtergrond sluit ik aan bij mijn conclusies in de zaken Digital Revolution BV/Media Concept Bürobedarf GmbH en Digital Revolution BV/Google Ireland Ltd.

Misleidende reclame en ongeoorloofde vergelijkende reclame

3.2 Afdeling 6.3.4 BW (art. 6:194 BW tot en met art. 6:196 BW) bestrijdt misleidende reclame, acquisitiefraude en ongeoorloofde vergelijkende reclame.

3.3 De regeling over misleidende reclame van (thans) art. 6:194 lid 1 BW in verbinding met art. 6:195 en 6:196 BW is sinds 1980 in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek te vinden. Zij geldt vanaf het einde van de implementatietermijn (1986) van Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame als geharmoniseerd recht. Inmiddels is deze richtlijn vervallen en vervangen door Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (hierna: ‘Reclamerichtlijn’). De Reclamerichtlijn bracht geen inhoudelijke wijzigingen mee ten opzichte van de voorheen geldende regeling.

3.4 De regeling over vergelijkende reclame van art. 6:194a BW is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen. Sinds 2006 is ook dit onderwerp op Unierechtelijk niveau geregeld in de Reclamerichtlijn.

3.5 Blijkens art.

8 lid 1 Reclamerichtlijn beoogt de Reclamerichtlijn minimumharmonisatie, behalve op het gebied van vergelijkende reclame voor zover het de vergelijking betreft: daar is maximumharmonisatie beoogd.

3.6 Art. 6:194 lid 1 BW bepaalt dat hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. Aan openbaar maken in de zin van art. 6:194 lid 1 BW komt een ruime strekking toe. Het vereiste dat de mededeling openbaar gemaakt moet zijn, houdt in dat het publiek ervan kon kennisnemen. Het misleidende karakter van een mededeling kan zijn gelegen in onjuistheid of in onvolledigheid. De vaststelling dat een mededeling onjuist of onvolledig is, brengt evenwel niet zonder meer mee dat deze ook misleidend is. Het artikellid geeft een niet uitputtende opsomming van aspecten waarop de misleiding betrekking kan hebben.

3.7 Aansprakelijke personen zijn zowel degenen van wie de mededeling uitgaat, als degenen die de mededeling in hun opdracht doen. Hierbij geldt dat het medium openbaar maakt (bijvoorbeeld de krant) en de opdrachtgever de mededeling openbaar laat maken (bijvoorbeeld degene die een advertentie plaatst in de krant). Het gaat hier om een zelfstandige aansprakelijkheid van zowel degene die openbaar maakt, als van degene die openbaar laat maken. In de parlementaire geschiedenis is in dit verband het volgende te vinden:

“De voorgestelde regeling, die aansluit bij het artikel, dat in het algemeen de aansprakelijkheid ingeval van onrechtmatige daad regelt (artikel 1401 BW), stelt in artikel 1416a voorop dat ieder die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, in beginsel onrechtmatig in de zin van artikel 1401 handelt, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. Het is hierbij irrelevant op welke wijze de mededeling openbaar wordt gemaakt, zodat onder de voorgestelde regeling verspreidingswijzen via bijv. pers, radio, televisie of bioscoopprojectie vallen.

In dit verband zij nog opgemerkt dat de gekozen omschrijving tevens tot uiting brengt dat het ontwerp alleen betrekking heeft op het (laten) doen van commerciële mededelingen (reclame) en niet op mededelingen van wereldbeschouwelijke, ideële of politieke aard.”

De wetgever heeft hiermee een ‘ketenaansprakelijkheid’ gecreëerd die op grond van art. 6:194a BW eveneens geldt in geval van ongeoorloofde vergelijkende reclame. In verband met de aansprakelijkheid van degenen die openbaar laten maken gaan Van Nispen, Huydecoper en Cohen Jehoram aan de hand van een voorbeeld in op de betekenis van de in art. 6:194 BW neergelegde formulering ‘door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt’:

“Deze omvat niet alleen bijvoorbeeld de producentenorganisatie die collectieve reclame maakt voor een bepaald product ten behoeve van alle tot de betreffende bedrijfstak behorende bedrijfsgenoten, maar beoogt ook om naast de adverteerder zelf het reclamebureau en het medium aansprakelijk te doen zijn. Dus de krant die de gewraakte advertentie opneemt, de bioscoop die de gewraakte uiting projecteert, etc. zijn naast de opdrachtgever gelijkelijk aansprakelijk. Zij maken de mededeling openbaar, de opdrachtgever laat deze openbaar maken in de zin van art. 6:194 BW.”

Lankhorst spreekt in dit kader over een uitbestede openbaarmaking. Ook in de rechtspraak van Uw Raad is een geval van uitbestede openbaarmaking al eens aan de orde geweest. Het arrest van 29 maart 1985 inzake […] BV/Stichting Konsumenten Kontakt heeft betrekking op een situatie waarin sprake was van een aansprakelijke persoon die een mededeling openbaar heeft laten maken. Het ging in die zaak om een importeur van tijdschriften die zijn tijdschriften mede deed verkopen door middel van colporteurs die in dienst waren van door de importeur ingeschakelde colportagebedrijven. De importeur werd aansprakelijk geacht voor het (laten) doen van misleidende mededelingen door de colporteurs, omdat de importeur gebruik maakte van de diensten van de colporteurs door de colportagebedrijven in te schakelen.

3.8 Sinds de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van afdeling 6.3.3A BW (art. 6:193a tot en met art. 6:193j BW) kunnen consumenten geen beroep meer doen op art. 6:194 BW. Uw Raad heeft in het World Online-arrest overwogen dat art. 6:194 BW (dat destijds enkel bestond uit het huidige eerste lid) sindsdien alleen van toepassing is op misleiding van iemand die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. De aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten moet aan de hand van art. 6:193a tot en met art. 6:193a-j BW, in welke bepalingen richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken is geïmplementeerd, worden beoordeeld.

3.9 Art. 6:194a BW bevat een specifieke regeling voor vergelijkende reclame. Op grond van art. 6:194a lid 1 BW wordt onder vergelijkende reclame verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Aan het begrip reclame in deze bepaling komt geen andere betekenis toe dan een openbaar gemaakte mededeling als bedoeld in art. 6:194 lid 1 BW. Indien de vergelijking niet kan worden herleid tot (de naam, het merk of de producten van) een bepaalde concurrent is geen sprake van vergelijkende reclame.

3.10 Art. 6:194a lid 2 BW stelt een aantal cumulatieve voorwaarden waaronder vergelijkende reclame geoorloofd is. Volgens art. 6:194a lid 2 BW is vergelijkende reclame, wat de vergelijking betreft, geoorloofd onder meer op voorwaarde dat deze op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, zoals de prijs, met elkaar vergelijkt (zie art. 6:194a lid 2 onder c BW).

3.11 Of reclame, vergelijkend of niet, misleidend is, is te beoordelen aan de hand van een maatmens. Voor het consumentenpubliek is de maatmens de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument. Nu het toepassingsbereik van art. 6:194 BW volgens Uw Raad is beperkt tot misleiding van iemand die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf (randnummer 3.8 hiervoor), zou als maatmens een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende beroeps- of bedrijfsbeoefenaar kunnen gelden.

3.12 In de oorspronkelijke Memorie van Toelichting van de (thans in art. 6:194 BW vervatte) regeling van misleidende reclame is opgemerkt dat reclame misleidend kan worden “wanneer deze (…) zodanige onwaarheden of halve waarheden bevat dat het publiek in goed vertrouwen afgaat op de juistheid van de gedane mededeling en als gevolg daarvan bij voorbeeld tot aankoop van de aangeprezen goederen overgaat”. Art. 2, onder c, Reclamerichtlijn definieert misleidende reclame als elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen. Daarbij dient – zo blijkt uit art. 3 Reclamerichtlijn – rekening te worden gehouden met het relevante publiek en met alle omstandigheden van het geval.

3.13 Kortom: (vergelijkende) reclame is misleidend als zij een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende beroeps- of bedrijfsbeoefenaar misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden.

Het verdient nog opmerking dat beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van misleiding nauw verweven is met de waardering van de feiten, zodat toetsing in cassatie slechts in beperkte mate mogelijk is.

Wijziging van art. 6:194 BW in verband met de bestrijding van acquisitiefraude

3.14 Naar aanleiding van een initiatiefwetsvoorstel van de Tweede Kamerleden Gesthuizen (SP) en Van Oosten (VVD) zijn per 1 juli 2016 aan art. 6:194 BW de artikelleden 2 tot en met 4 toegevoegd. In art. 6:194 lid 2 BW is bepaald dat een mededeling misleidend is (in de zin van art. 6:194 lid 1 BW) als sprake is van een misleidende omissie. In dat geval is niet vereist dat de mededeling openbaar is gemaakt: ook als zij specifiek is gericht “op” (bedoeld zal zijn: tot) een ander, is een mededeling misleidend indien sprake is van een misleidende omissie. Van een misleidende omissie is sprake als essentiële informatie die degene die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor hij een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens het derde lid van dezelfde bepaling is van een misleidende omissie eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt of gepresenteerd wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor hij die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

3.15 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de formulering van art. 6:194 lid 2 en lid 3 BW grotendeels is ontleend aan afdeling 6.3.3A BW (art. 6:193a-6:193j BW). De term ‘misleidende omissie’ is ontleend aan art. 6:193d lid 1 BW.

3.16 Opvallend is dat de tekst van art. 6:194 lid 2 BW in afwijking van het eerste lid van die bepaling gewag maakt van iemand die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie. De redactie van de bepaling suggereert dat hier slechts de norm uit het eerste lid nader is ingevuld, maar de parlementaire geschiedenis leert dat het de bedoeling van deze formulering (en vooral van de woorden “beroep” en “of organisatie”) is dat daarmee “de onduidelijkheid die bestaat over de positie van onder andere kerkgenootschappen en vrijwilligersorganisaties tussen het consumentenrecht enerzijds en de rechtsbescherming van ondernemingen anderzijds [wordt] tegengegaan”. De bedoeling was klaarblijkelijk om beroepen en organisaties expliciet onder het toepassingsbereik van de voorgestelde wetsbepaling te laten vallen.

3.17 Het eveneens bij deze initiatiefwet ingevoerde vierde lid van art. 6:194 BW bepaalt dat bij de beoordeling of sprake is van een misleidende omissie als bedoeld in art. 6:194 lid 2 en 3 BW, art. 6:193d lid 4 en art. 6:193e lid 1, onderdeel a. tot en met d., BW van overeenkomstige toepassing zijn. Het gevolg van het van overeenkomstige toepassing zijn van art. 6:193d lid 4 BW is dat de feitelijke context in aanmerking moet worden genomen bij het beantwoorden van de vraag of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden.

3.18 Hoewel de tekst van art. 6:194 lid 4 BW niet uitdrukkelijk verwijst naar de aanhef van art. 6:193e lid 1 BW, wordt in de regel aangenomen dat voor overeenkomstige toepassing van de omschrijving van essentiële informatie alleen ruimte is als er sprake is van een ‘uitnodiging tot aankoop’. Bij deze omschrijving is ook aan te sluiten bij toepassing van art. 6:194 lid 4 BW, met dien verstande dat voor “de consument” dan gelezen dient te worden “[degene die handelt in de uitoefening van een] beroep, bedrijf of organisatie”.

3.19 Uit het voorgaande is af te leiden dat alleen is te spreken van een misleidende omissie in de zin van art. 6:194 lid 2-4 BW (a)(i) als in een commerciële mededeling essentiële informatie niet is vermeld of (a)(ii) als essentiële informatie op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat is verstrekt of gepresenteerd en (b) dat iemand die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie daardoor een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Essentiële informatie is informatie die iemand die handelt in de uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Als de mededeling is aan te merken als een uitnodiging tot aankoop, is de informatie genoemd in art. 6:193e lid 1, onder a. tot en met d., BW steeds essentieel, voor zover zij niet reeds uit de context blijkt.

Gevolgen voor de bewijslastverdeling: art. 6:195 BW

3.20 Art. 6:195 BW introduceert een omkering van de bewijslast. Krachtens de regel uit het eerste lid rust op iemand die inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald of doen bepalen de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of erdoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust onderscheidenlijk waarop de ongeoorloofdheid van de vergelijkende reclame berust. Lid 2 verlegt de bewijslast van het ontbreken van schuld of toerekenbaarheid naar de aangesproken partij. Art. 6:195 BW omvat geen regels omtrent de verdeling van de stelplicht. Dit betekent dat het nog altijd aan de partij die zich op de regels uit afdeling 6.3.4 BW beroept is om voldoende onderbouwd te stellen dat en op welke wijze sprake is van misleiding of van ongeoorloofde vergelijkende reclame.

3.21 Tegen deze achtergrond bespreek ik het cassatiemiddel.

4 Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die zijn gericht tegen het oordeel dat de mededelingen van [betrokkene 3] tijdens de NEN Studiedagen geen ongeoorloofde vergelijkende reclame opleveren (onderdeel 1) en tegen het oordeel dat de ongeoorloofde vergelijkende reclame door Kingspan Insulation op haar website niet kan worden toegerekend aan Kingspan Holding, omdat niet kan worden gezegd dat Kingspan Holding die mededelingen openbaar heeft laten maken (onderdeel 2).

Onderdeel 1

4.2 Onderdeel 1 begint met subonderdeel 1.1 dat het in rov. 5.15. en 5.16. weergegeven oordeel van het hof omschrijft dat de aan Kingspan toe te rekenen mededelingen van [betrokkene 3] tijdens de NEN Studiedagen, die volgens het hof kwalificeren als vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a BW, geen ongeoorloofde vergelijkende reclame zijn in de zin van die wetsbepaling. Het subonderdeel bevat voor het overige geen klacht.

4.3 Daarop volgt deel A van onderdeel 1, dat uiteenvalt in de subonderdelen 1.2 tot en met 1.13. Deel A bevat klachten tegen het oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag gelegde motivering dat in de reclame op objectieve wijze een wezenlijk kenmerk van de isolatiematerialen is vergeleken.

4.4 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat bij de beoordeling of sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, steeds de eis geldt van art. 6:194a lid 2 onder c BW. Het doel van de mededelingen is hierbij niet relevant. Het gaat erom of sprake is van een vorm van reclame waarbij (1) een concurrent, of door een concurrent aangeboden diensten of goederen, uitdrukkelijk of impliciet wordt (worden) genoemd en (2) de criteria van art. 6:194a lid 2 BW niet in acht zijn genomen. Het is daarom niet relevant of [betrokkene 3] heeft gepleit voor het testen op systeemniveau.

Evenmin is relevant dat [betrokkene 3] het punt heeft willen maken dat de focus op de classificatie van de afzonderlijke materialen tot schijnveiligheid leidt en grootschalige systeemtests nodig zijn om de brandveiligheid te testen. Volgens het subonderdeel is slechts doorslaggevend of in de vergelijkende reclame op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van goederen en diensten met elkaar zijn vergeleken, zodat is voldaan aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW.

4.5 Ik leg de overwegingen van het hof in rov. 5.14. en rov. 5.15. zo uit dat het wezenlijke kenmerk van de isolatiematerialen dat in de reclame wordt vergeleken, volgens het hof is het kunnen toepassen van het isolatiemateriaal bij hoogbouwgevels, in verband met de brandveiligheid van hoogbouwgevels. De gewraakte vergelijking houdt namelijk in dat gevelsystemen bestaande uit materiaal van Euroklasse A1 en A2 kunnen falen, terwijl gevelsystemen met Euroklasse C en B kunnen slagen bij grootschalige brandtesten. Die vergelijking is gemaakt ter onderbouwing van de reclame van Kingspan dat haar isolatiemateriaal kan worden toegepast bij hoogbouwgevels, mits het de systeemtest doorstaat. In rov. 5.16. heeft het hof onderstreept dat de vergelijkende reclame geen betrekking heeft op brandprestaties van de isolatiematerialen, in de zin dat de Euroklasse-indeling geen betrouwbare informatie over de brandprestaties van de materialen zou geven en/of dat het voor de brandveiligheid van een gevel geen enkel verschil zou maken welke materialen worden gebruikt. Het hof heeft mijns inziens niet miskend dat voldaan moet zijn aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW dat in de vergelijkende reclame op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van producten met elkaar zijn vergeleken, maar is van oordeel dat aan die eis is voldaan. In dit kader is volgens het hof (mede) van belang dat in de reclame een wezenlijk kenmerk van de isolatiematerialen – in de hiervoor genoemde lezing: het kunnen toepassen van het isolatiemateriaal bij hoogbouwgevels, in verband met de brandveiligheid van hoogbouwgevels – in de gewraakte mededeling op objectieve wijze is vergeleken, omdat zij wordt ondersteund door twee tests die volgens een geaccepteerde testmethode (BS8414), door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze zijn uitgevoerd. Het hof heeft het doel van de mededeling (dat [betrokkene 3] heeft gepleit voor het testen op systeemniveau en dat grootschalige systeemtests nodig zijn om de brandveiligheid te testen) bij de beoordeling of aan de eis van de eis art. 6:194a lid 2 onder c BW is voldaan, dus niet relevant geacht. Subonderdeel 1.2 faalt daarom.

4.6 Subonderdeel 1.3 betoogt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de mededelingen van [betrokkene 3] enkel een pleidooi voor het testen op systeemniveau behelsden, dat oordeel onbegrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 5.14. namelijk juist geoordeeld dat de mededelingen dienden ter bevordering van de afzet van producten van Kingspan en dat [betrokkene 3] een impliciete vergelijking heeft gemaakt met door concurrenten, zoals Rockwool, aangeboden producten.

4.7 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de mededelingen enkel een pleidooi voor het testen op systeemniveau behelsden. Het hof heeft immers geoordeeld dat de mededelingen kwalificeren als vergelijkende reclame, en dat deze vergelijkende reclame in het specifieke geval als zodanig niet ongeoorloofd was.

4.8 Subonderdeel 1.4 bestaat op zijn beurt weer uit drie subonderdelen die verschillende lezingen van het oordeel van het hof bestrijden dat in de reclame op objectieve wijze relevante kenmerken van de producten met elkaar worden vergeleken, waarbij van belang is dat niet in geschil is dat beide tests waarnaar in de PowerPoint van de presentatie van [betrokkene 3] is verwezen volgens een geaccepteerde testmethode (BS8414), door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze zijn uitgevoerd. Het subonderdeel betoogt dat het hof met zijn oordeel dat bij beide tests gebruik is gemaakt van de BS8414-methode en beide tests door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze zijn uitgevoerd, niet duidelijk maakt welke tests het bedoelt.

4.9 Volgens subonderdeel 1.4.1 is het oordeel van het hof daarom onvoldoende gemotiveerd, temeer omdat Kingspan zich in hoger beroep enkel op het standpunt heeft gesteld dat de tijdens de NEN Studiedagen door [betrokkene 3] gepresenteerde slide 15 is gebaseerd op de Little Venice Towers-test, die op 17 juli 2018 is uitgevoerd.

4.10 Subonderdeel 1.4.2 klaagt dat als het hof heeft geoordeeld dat bij de door [betrokkene 3] in zijn reactie van 25 februari 2019 genoemde twee tests (zie randnummer 1.20) steeds de BS8414-testmethode is gebruikt en daarom sprake is van een objectieve vergelijking, dat oordeel onbegrijpelijk is. De door [betrokkene 3] in die reactie genoemde tests hebben enkel betrekking op tests van een combinatie van A1- en A2-materialen. Die tests zeggen echter niets over de in het kader van art. 6:194a BW relevante vraag of de tests iets relevants zeggen over de vergelijking tussen Euroklasse C- en B-materialen (dus met Kingspan-materialen) en de combinatie van Euroklasse A1- en A2-materialen (dus met Rockwool-materialen). In deze lezing van het oordeel van het hof is daarom niet te volgen waarom het gebruik van een geaccepteerde testmethode door een onafhankelijk instituut bij beide tests tot de conclusie kan leiden of daaraan kan bijdragen dat voldaan is aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW. Daaruit volgt immers in ieder geval niet dat een gelijke testmethode is toegepast bij de test van de combinatie C- en B-materialen (dus met Kingspan-materialen) en de test van de combinatie A1- en A2-materialen (dus met Rockwool-materialen).

4.11 Subonderdeel 1.4.3 voert aan dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat ook de test van de combinatie C- en B-materialen is uitgevoerd conform de BS8414-methode, en dat daarom sprake is van een objectieve vergelijking, dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Het hof heeft namelijk nergens vastgesteld welke test op die combinatie heeft gezien en met toepassing van welke methode die test is uitgevoerd. Rockwool heeft zich juist op het standpunt gesteld dat [betrokkene 3] tijdens de presentatie slechts heeft geïnsinueerd dat de combinatie C- en B-materialen dezelfde test heeft doorstaan, maar dat Kingspan geen bewijs heeft overgelegd van het bestaan van een dergelijke gelijke test. Subonderdeel 1.4.3 klaagt voorts dat het hof met een dergelijk oordeel in ieder geval buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat Kingspan niet heeft aangevoerd dat de test van de combinatie C- en B-materialen is uitgevoerd met toepassing van de BS8414-methode, laat staan dat Kingspan heeft gesteld dat die test is uitgevoerd onder vergelijkbare omstandigheden als de test met de combinatie van A1- en A2-materialen.

4.12 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.13 Daar waar het hof spreekt van ‘beide tests’ doelt het hof mijns inziens op de gewraakte mededeling tijdens de presentatie van [betrokkene 3] dat gevelsystemen bestaande uit materiaal van Euroklasse A1 en A2 kunnen falen, terwijl gevelsystemen met Euroklasse C en B kunnen slagen bij grootschalige brandtesten. Het hof beoordeelt namelijk of die vergelijking geoorloofd is. Het gaat dus niet om de reactie van [betrokkene 3] van 25 februari 2019, waar subonderdeel 1.4.2 vanuit gaat. Wat betreft de test met C-/B-materiaal geldt het volgende. Vast staat dat op slide 14 van de PowerPointpresentatie van [betrokkene 3] “BS8414-1” staat, (een test) die volgens de slide betrekking heeft op C-/B-materiaal (zie ook randnummer 1.21). De rechtbank is niet ingegaan op de vraag om welke test het specifiek gaat op slide 14.

De rechtbank heeft namelijk geoordeeld dat de foto die [betrokkene 3] op slide 15 heeft getoond afkomstig is van de July test van 2 juli 2018 en dat de juistheid van de mededeling dat een BS8414-test met A1-/A2-materiaal heeft gefaald, niet volgt uit de testen waarop Kingspan zich beroept. Op grond hiervan was de rechtbank reeds van oordeel dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame.

4.14 Kingspan heeft een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat slide 15 is gebaseerd op de July test van 2 juli 2018 (subgrief 4A en subgrief 4B). In het kader van subgrief 4A .heeft Kingspan in het bijzonder aangevoerd:

“4.33. (…)

4.34. [betrokkene 3] heeft volgend op de e-mailwisseling met [betrokkene 2] de foto op slide 15 aangepast, zoals ook door de Rechtbank is vastgesteld in r.o. 2.20. De zodoende door [betrokkene 3] getoonde foto is afkomstig van de zgn. op 17 juli 2018 in het AFE laboratorium in Dubai in opdracht van NDM (Metal Roofing & Cladding) uitgevoerde ‘Little Venice Towers’ BS8414 test, zijnde een test waarbij een systeem opgebouwd uit Alucobond A2 gevelpanelen en A1 Rockwool DuoSlab isolatie faalde doordat de systeemtest voortijdig werd beëindigd. Op pagina 33 van het officiële testrapport is de op slide 15 getoonde foto van de ‘Post-Test Phase’ opgenomen. Het officiële rapport is door Kingspan overgelegd als Productie 10.”

4.15 In het kader van subgrief 4B valt in het bijzonder te lezen (voetnoten niet geciteerd):

“4.35. In r.o. 4.41 oordeelt de Rechtbank dat [betrokkene 3] zich bij zijn presentatie zou hebben gebaseerd op de July test. Uit het voorgaande volgt reeds dat die conclusie onjuist is. Tijdens zijn presentatie heeft [betrokkene 3] zich op de in randnummer 4.34 besproken Little Venice Towers-test gebaseerd. Kingspan heeft geen betrokkenheid gehad bij de Little Venice Towers test. Het officiële testrapport dat beschikbaar was van de Little Venice Towers BS8414 test is (zodoende pas) in openbaarheid gekomen na een ‘Freedom of Information Act request’ van Kingspan. Uit het officiële testrapport van de Little Venice Towers test volgt dat een systeem bestaande uit een A1 isolatiemateriaal met een A2 gevelbekleding in een grootschalige test heeft gefaald (Productie 10). Uitdrukkelijk wordt verwezen naar de Summary in para. 2:

“During the test, it was observed that the flame spread reached above the test sample which required early termination of the test. […], it was confirmed that the flame spread reached above the sample within 20 minutes of the ignition.” (Productie 10, p. 5).”

4.16 Rockwool heeft met betrekking tot subgrief 4A in het bijzonder geschreven:

“Subgrief 4A

33. Het klopt dat de foto op slide 5 van de presentatie een foto betreft uit de Little Venice test. Voor de beoordeling van deze zaak is dit evenwel niet relevant. Zowel de July test als de Little Venice test vormen geen basis (laat staat een aantoonbare) voor een objectieve productvergelijking. Anders dan Kingspan stelt, kan uit de Little Venice Test niet objectief worden afgeleid dat een combinatie van A2 van gevelpanelen en A1 isolatiemateriaal een (representatieve) brandtest niet heeft gehaald.”

4.17 En met betrekking tot subgrief 4B (voetnoten niet geciteerd):

“Subgrief 4B

34. Hoewel de Rechtbank inderdaad ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de vergelijking is gebaseerd op de July-test, blijft overeind dat de door [betrokkene 3] gemaakte vergelijking moet zijn gebaseerd op objectieve feiten. De omstandigheid dat Kingspan niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van het rapport is daarbij niet relevant. Relevant is dat [betrokkene 3] een vergelijking maakt op basis van testresultaten waarbij geen sprake was van vergelijkbare omstandigheden. Van objectieve feiten is derhalve geen sprake.”

4.18 Kingspan heeft voorts een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.45. dat de juistheid van de mededeling, dat er een gefaalde BS8414-test bestaat met Euroklasse A1-/A2-materiaal, niet kan volgen uit, onder andere, de Little Venice Towers test (grief 4F) en heeft in dit kader geschreven (voetnoten niet geciteerd):

“4.41 Subgrief 4F richt zich tegen het in r.o. 4.45 gegeven oordeel[t] dat de juistheid van hetgeen Kingspan stelt over een gefaalde A1/A2 test (ook) niet kan volgen uit de Australische test van 6 maart 2018 en de Little Venice Towers test. De Little Venice Towers test is onder subgrief 4A reeds besproken. (…)”

4.19 Rockwool heeft met betrekking tot subgrief 4F slechts op de Australische test van 6 maart 2018 gereageerd.

4.20 Het hof heeft in rov. 5.15. geoordeeld dat [betrokkene 3] ter ondersteuning van de gewraakte mededeling dat een gevelsysteem bestaande uit een combinatie van Euroklasse A1- en A2-materialen bij een systeemtest kan falen, een foto getoond van de Little Venice Tower test. Uit die test volgt volgens het hof de juistheid van de mededeling dat een BS8414-test met A1-/A2-materiaal heeft gefaald. Het hof is uiteindelijk in rov. 5.17. tot de slotsom gekomen dat grief 4 slaagt en heeft verder geen melding gemaakt van het al dan niet slagen van grief 3.

4.21 Gegeven het slagen van grief 4 diende het hof de overige stellingen van Rockwool te beoordelen ter zake van de ongeoorloofdheid van de vergelijking in de reclame waaraan de rechtbank niet is toegekomen. Subonderdeel 1.4.3 wijst in dit kader op de stelling van Rockwool dat Kingspan geen bewijs heeft aangedragen van haar stelling dat een BS8414-test met C-/B-materiaal is geslaagd. In de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummers 88., 89. en 131., waarnaar subonderdeel 1.4.3 in dit kader verwijst, valt in het bijzonder te lezen:

“Presentatie van [betrokkene 3] en feitelijke mededelingen

88. Tijdens de NEN Studiedagen brandveilige gevels op 7, 20 maart en 23 april 2019 heeft [betrokkene 3] vervolgens zijn slides gepresenteerd aan het publiek. In zijn mondelinge toelichting heeft [betrokkene 3] de misleidende vergelijking kracht bijgezet door expliciet te stellen dat een combinatie van Euroklasse A-materialen brandtests niet heeft doorstaan, terwijl een combinatie van B/C materiaal de (geïnsinueerd wordt: dezelfde) test wel heeft doorstaan. Dit blijkt uit een geluidsopname van een deel van de presentatie van [betrokkene 3] (…).

89. (…) Zoals uit het vorengaande blijkt, zijn deze claims onjuist en wist [betrokkene 3] dit. Kingspan heeft geen enkel bewijs van de stelling dat isolatiematerialen in Euroklasse A (deugdelijke) brandtests niet hebben doorstaan. Laat staan dezelfde tests als die de combinatie van C- en B-materialen wel heeft doorstaan, zoals wordt gesuggereerd. (…)

(…)

131. Het meest sprekende voorbeeld ter onderbouwing van dit verwijt, is de presentatie van [betrokkene 3] tijdens de NEN Studiedagen. [betrokkene 3] maakte daarbij door middel van slides 14 en 15 een vergelijking tussen het doorstaan van enerzijds de combinatie van A1/A2-materialen en anderzijds C/B-materialen, waarbij door de vermelding van de testmethode BS-8414 de indruk wordt gemaakt dat sprake is van gelijksoortige tests. Dit is echter geenszins het geval. In het vorengaande is reeds uitvoerig toegelicht dat Kingspan tests met producten van haar concurrent dusdanig manipuleert dat de kans op falen het grootst is, terwijl zij tests met haar eigen producten dusdanig manipuleert dat de kans op slagen het grootst is.”

4.22 In de conclusie van antwoord is Kingspan eerst ingegaan op de, volgens Kingspan, bestaande systeemtesten met A1-/A2-materiaal. Vervolgens heeft Kingspan onder meer geschreven (voetnoten niet geciteerd):

“(…)

74. (…) Feit is dat Kingspan bekend is met tenminste veertien (14) testen van systemen opgebouwd met haar Euroklasse C K15 isolatieproduct, die een BS8414 systeemtest hebben gehaald. Deze veertien tests heeft Kingspan publiekelijk beschikbaar gesteld via haar website. (…)

(…)

168. Daar staan tenminste 14 succesvolle grootschalige BS8414 tests van systemen waarin Kingspan’s K15 isolatieproducten (Euroklasse C) zijn opgenomen, waarvan sommigen in combinatie met Euroklasse B gevelbekleding. (…)”

4.23 Het partijdebat met betrekking tot de tijdens de NEN Studiedagen gemaakte vergelijking heeft zich in het bijzonder geconcentreerd op het al dan niet bestaan van de BS8414-tests met A1-/A2-materiaal en op het verwijt dat de tests niet onder gelijke omstandigheden zouden zijn uitgevoerd. Op Rockwool rust de stelplicht dat de vergelijkende reclame ongeoorloofd is, terwijl op Kingspan ingevolge art. 6:195 BW de bewijslast rust ter zake van de materiële juistheid van de feitelijke gegevens in de reclame. Met zijn bestreden oordeel heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de stelling van Rockwool, dat er geen bewijs is dat er een BS8414-test bestaat met C-/B-materiaal die is geslaagd, mede gelet op hetgeen Kingspan heeft aangevoerd, waaronder een verwijzing naar haar openbare website waarop volgens haar meerdere geslaagde BS8414-tests met C-/B-materiaal staan gepubliceerd, onvoldoende is gemotiveerd, althans dat Kingspan voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een zodanige test bestaat. Het hof is daarom uitgegaan van het bestaan van een geslaagde BS8414-test met C-/B-materiaal. Gelet op hetgeen over en weer is aangevoerd (zie randnummers 4.21 en 4.22), is dit oordeel mijns inziens niet onbegrijpelijk. Bij deze stand van zaken behoefde het hof niet nader te motiveren om welke BS8414-test het gaat bij de beoordeling van de gewraakte mededeling dat gevelsystemen bestaande uit materiaal van Euroklasse A1 en A2 kunnen falen, terwijl gevelsystemen met Euroklasse C en B kunnen slagen bij grootschalige brandtesten. Het gaat erom dat er een geslaagde BS8414-test met C-/B-materiaal bestaat. Dat geldt voor elk van de door subonderdeel 1.4 aan de orde gestelde lezingen van het oordeel van het hof.

4.24 Ook de subonderdelen 1.5 tot en met 1.10 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik geef ze hier eerst weer.

4.25 Subonderdeel 1.5 klaagt dat het oordeel, dat niet in geschil is dat “beide tests” volgens de geaccepteerde BS8414-methode door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze zijn uitgevoerd en dat dit leidt tot, of bijdraagt aan, de conclusie dat is voldaan aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel wijst daarbij op een negental stellingen van Rockwool:

(i) de BS8414-methode geeft enkel algemene kaders voor de uitvoering van de test, maar de partij die de test uitvoert kan de testopstelling en de omstandigheden waaronder de test wordt uitgevoerd zelf aanpassen, waarbij Rockwool heeft verwezen naar een wetenschappelijk artikel van J. Schulz e.a.;

(ii) de onbetrouwbaarheid van de BS8414-methode is volgens J. Schulz e.a. (mede) gelegen in het feit dat de testopstelling wordt gekozen door degene die de test initieert (de ‘sponsor’), die er alles aan doet om de uitkomst van de test te beïnvloeden, zodat het realiteitsgehalte van een dergelijke test gering is;

(iii) omdat testopstellingen bij grootschalige tests zodanig zijn te bouwen dat kan worden “gestuurd” op het resultaat, is voor de beoordeling ervan essentieel te weten onder welke omstandigheden de tests hebben plaatsgevonden, welke testomstandigheden uit het testrapport blijken;

(iv) de testresultaten zijn blijkens de Zembla-uitzending van 6 mei 2021 en de verklaring van [betrokkene 5] in die uitzending echter veelal geheim en blijven dat ook.

Dat [betrokkene 3] in zijn presentatie de BS8414-testmethode heeft vermeld en dat de tests op basis daarvan zouden zijn gedaan, betekent volgens Rockwool niet dat de uitkomsten daarvan objectief vergelijkbaar zijn. In dat verband heeft Rockwool het volgende aangevoerd:

(v) waar slide 14 en 15 van de PowerPointpresentatie van [betrokkene 3] met elkaar worden vergeleken, valt op dat bij de test van Rockwool-materiaal gevelbeplating met een klein oppervlakte is gebruikt, dat niet strak aan elkaar is gemonteerd (zodat er veel zuurstof bijkomt en de brand zich gemakkelijker ontwikkelt);

(vi) bekend is dat Kingspan bij tests van haar eigen isolatiematerialen “fire barriers” plaatst onder de thermokoppels (temperatuursensoren), zodat deze zijn beschermd en een voor Kingspan gunstigere waarde produceren, evenals dat Kingspan veel varieert met de onderzijde van de testopstelling door deze wél of juist niet af te dichten in verband met zuurstofaanvoer. Verder kan variatie worden gezocht in de plaatsing van meerdere compartimenten en hindernissen in de spouw die de vuurontwikkelingen belemmeren, de “fire barriers” en de diepte van de geventileerde spouw. Dat blijkt uit de testrapporten, maar die houdt Kingspan verborgen;

(vii) voor zover het de Little Venice Towers-test betreft, is die test een fraai voorbeeld van een onrealistische testopstelling, waarbij bovendien de normale bouwprincipes en vereiste toepasselijke regelgeving niet in acht zijn genomen;

(viii) er is sprake van verschillende manipulaties ten nadele van het Rockwool-product, bijvoorbeeld voor wat betreft het aantal spouwbarrières en de samenstelling daarvan. Verder worden specificaties van brandwerend materiaal niet opgenomen, wordt een andere gevelbekleding gebruikt, verschillen de ventilatieruimtes en zijn bij de test van het Rockwool-product decoratieve elementen zichtbaar waarvan de specificaties onbekend blijven, terwijl deze elementen niet aanwezig zijn in de test van het Kingspan-product;

(ix) zonder het publiek te informeren over al deze ongelijkheden, gebruikt Kingspan deze tests om een oneerlijke vergelijking te maken om haar product beter in de markt te zetten.

4.26 Volgens subonderdeel 1.6 kon het hof in het licht van deze stellingen niet op begrijpelijke wijze concluderen dat niet in geschil is dat “beide tests” volgens de geaccepteerde BS8414-testmethode, door een onafhankelijk instituut, en op correcte wijze zijn uitgevoerd. Volgens het subonderdeel kon het hof, in het licht van de stellingen van subonderdeel 1.5, niet tot de conclusie komen dat tussen partijen niet in geschil is dat uit het volgen van die testmethode door een onafhankelijk instituut volgt dat op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de materialen van Kingspan en Rockwool met elkaar zijn vergeleken. Uit voornoemde stellingen volgt immers dat Rockwool de betrouwbaarheid van de BS8414-testmethode heeft betwist en dat toepassing van de BS8414-testmethode niet zonder meer een objectief vergelijkbaar resultaat oplevert, omdat (i) de testomstandigheden beïnvloedbaar zijn, (ii) de testomstandigheden bij de tests die ten grondslag liggen aan de door [betrokkene 3] getoonde slides verschillend zijn geweest, en (iii) in de Little Venice Towers-test sprake is geweest van een onrealistische en ten nadele van het Rockwool-product uitwerkende (aan het publiek niet vermelde) testopstelling.

4.27 Subonderdeel 1.7 klaagt dat gelet op in subonderdeel 1.5 genoemde stellingen zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het hof in het kader van de vraag of sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame van belang heeft geacht dat beide tests volgens de geaccepteerde BS8414-testmethode, door een onafhankelijk instituut, en op correcte wijze zijn uitgevoerd.

Uit die stellingen volgt dat het gegeven dat de BS8414-testmethode door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze is toegepast, nog niet betekent dat de testresultaten objectief vergelijkbaar zijn, nu de BS8414-testmethode enkel een algemeen kader stelt, maar de resultaten van een eventuele test afhankelijk zijn van de individuele testopstelling.

4.28 Volgens subonderdeel 1.8 heeft het hof miskend dat de in rov. 5.15. genoemde omstandigheden wel degelijk omstandigheden zijn waaruit volgt of kan volgen dat geen sprake is van de door art. 6:194a lid 2 onder c BW vereiste objectieve vergelijking. Dat geldt temeer omdat niet valt uit te sluiten dat bij op deze punten gelijke testomstandigheden de uitslag ofwel had kunnen zijn dat Kingspan-producten de BS8414-test evenmin hadden doorstaan, ofwel dat Rockwool-producten die test onder die omstandigheden wel hadden doorstaan, net als de Kingspan-producten.

4.29 Subonderdeel 1.9 voert aan dat het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de in subonderdeel 1.8 genoemde omstandigheden niet relevant zijn bij de toetsing aan de door art. 6:194a lid 2 onder c BW vereiste objectieve vergelijking. Volgens het subonderdeel is in ieder geval onvoldoende begrijpelijk waarom het hof deze omstandigheden niet relevant heeft geacht, omdat zij ieder voor zich en in ieder geval gezamenlijk er wel op wijzen dat bij de uitgevoerde tests geen sprake is geweest van een objectieve vergelijking van Rockwool-producten met Kingspan-producten in de zin van art. 6:194a lid 2 onder c BW, omdat de testopstellingen op voor de verkregen resultaten relevante wijze van elkaar verschillen.

4.30 Subonderdeel 1.10 betoogt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het aan de in middelonderdeel 1.8 genoemde omstandigheden geen nadere betekenis hoefde toe te kennen, (mede) omdat de beide tests zijn uitgevoerd op basis van de BS8414-testmethode, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de in subonderdeel 1.5 onder (i) tot en met (ix) genoemde omstandigheden.

4.31 De subonderdelen lenen zich, als gezegd, voor gezamenlijke behandeling.

4.32 Het hof heeft in rov. 5.14. geoordeeld dat sprake is van reclame, omdat het betoog van [betrokkene 3] , dat ten onrechte wordt gefocust op de brandbaarheid van afzonderlijke isolatiematerialen en dat de brandveiligheid moet worden beoordeeld op systeemniveau, ook ertoe strekt dat producten die niet als (praktisch) onbrandbaar zijn geclassificeerd – zoals de kunststofisolatieproducten van Kingspan – kunnen blijven worden toegepast bij hoogbouwgevels, mits zij de systeemtest doorstaan. Zijn mededelingen dienen volgens het hof (mede) ter bevordering van de afzet van de producten van Kingspan.

4.33 Voorts heeft het hof in rov. 5.14. geoordeeld dat de gewraakte mededeling inhield dat gevelsystemen met Euroklasse A1- en A2-materialen kunnen falen, terwijl gevelsystemen met Euroklasse C- en B-materialen, zoals kunststofisolatiematerialen, kunnen slagen bij grootschalige brandtesten. Daarmee wordt een impliciete vergelijking gemaakt met door concurrenten, zoals Rockwool, aangeboden producten. Volgens het hof heeft Kingspan een commercieel belang bij de uitkomst van de discussie over nut en noodzaak van grootschalig testen, namelijk de verkoop van kunststofisolatiemateriaal bij hoogbouw. Het hof is daarom van oordeel dat sprake is van vergelijkende reclame.

4.34 Zoals gezegd (randnummer 4.5 hiervoor) leg ik de overwegingen van het hof zo uit dat het wezenlijke kenmerk van de isolatiematerialen dat in de reclame wordt vergeleken, volgens het hof is het kunnen toepassen van het isolatiemateriaal bij hoogbouwgevels, in verband met de brandveiligheid van de hoogbouwgevels. De gewraakte vergelijking houdt namelijk in dat gevelsystemen bestaande uit materiaal van Euroklasse A1 en A2 kunnen falen, terwijl gevelsystemen met Euroklasse C en B kunnen slagen bij grootschalige brandtesten. Die vergelijking is gemaakt ter onderbouwing van de reclame van Kingspan dat haar isolatiemateriaal kan worden toegepast bij hoogbouwgevels, mits het de systeemtest doorstaat. In rov. 5.16. heeft het hof in wezen onderstreept dat de (vergelijkende reclame opleverende) mededelingen van [betrokkene 3] geen betrekking hadden op brandprestaties van de isolatiematerialen, althans dat met deze mededelingen niet is gesuggereerd dat de Euroklasse-indeling geen betrouwbare informatie over de brandprestaties van de materialen zou geven en/of dat het voor de brandveiligheid van een gevel geen enkel verschil zou maken welke materialen worden gebruikt.

4.35 Het hof heeft in rov. 5.15. geoordeeld dat is voldaan aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW dat in de vergelijkende reclame op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van producten met elkaar zijn vergeleken. In dit kader is volgens het hof van belang dat in de reclame een wezenlijk kenmerk van de isolatiematerialen – het kunnen toepassen van het isolatiemateriaal bij hoogbouwgevels, in verband met de brandveiligheid van de hoogbouwgevels – in de gewraakte mededeling op objectieve wijze is vergeleken, omdat de gewraakte mededeling wordt ondersteund door twee grootschalige brandtests die volgens een geaccepteerde testmethode (BS8414), door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze zijn uitgevoerd. De gewraakte vergelijking dat gevelsystemen bestaande uit materiaal van Euroklasse A1 en A2 kunnen falen, terwijl gevelsystemen met Euroklasse C en B kunnen slagen bij grootschalige brandtesten, wordt volgens hof dus gestaafd door enerzijds een bestaande BS8414-test met C-/B-materiaal die is geslaagd, en anderzijds een bestaande BS8414-test, met A1-A2-materiaal die is gefaald. Met betrekking tot de BS8414-test met C-/B-materiaal die is geslaagd, is het hof, gelet op het onderliggende partijdebat (zie de bespreking van subonderdeel 1.4) ervan uitgegaan dat deze BS8414-test bestaat. Met betrekking tot de BS8414-test met A1-A2-materiaal die is gefaald, is het hof uitgegaan van de Little Venice Towers-test (zie rov. 5.15.).

4.36 Het hof heeft voorts in rov. 5.15. geoordeeld dat het bij de beoordeling of aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW is voldaan niet ter zake doet dat a) de gevelconstructies verschillend waren (zie subonderdeel 1.5, stelling onder v)), b) de falende test met materiaal van Rockwool niet zou voldoen aan het Nederlands Bouwbesluit (zie subonderdeel 1.5, stelling onder vii)), en c) de testopstelling waarbij een product van Rockwool is gebruikt, ongunstiger was dan die waarbij een product van Kingspan is gebruikt, zoals ten aanzien van het aantal spouwbarrières en de samenstelling daarvan, de ventilatieruimtes en de aanwezigheid van decoratieve elementen (zie subonderdeel 1.5, stelling onder viii)). Het hof heeft deze stellingen dus verworpen. Het feit dat de verschillen in de presentatie niet zijn genoemd, betekent volgens het hof niet dat van een objectieve vergelijking geen sprake meer is of dat de gemaakte vergelijking misleidend is.

4.37 De subonderdelen 1.5 tot en met 1.10 stellen in wezen de vraag aan de orde of de omstandigheid dat de beide tests niet zijn uitgevoerd onder gelijke omstandigheden en dat deze verschillen in de presentatie niet zijn genoemd, meebrengt dat niet is voldaan aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW. Wat mij betreft is dit een terechte vraag en luidt het antwoord inderdaad bevestigend. Volgens de stellingen van subonderdeel 1.5 kan de uitslag van de BS8414-test bepaald zijn door de testopstelling en testomstandigheden, waaraan het isolatiemateriaal ondergeschikt is.

Hoewel de beoordeling van de ongeoorloofdheid en misleiding nauw verweven is met de waardering van de feiten (zie randnummer 3.14), kan in dat geval mijns inziens niet worden gezegd dat de uitslag van de beide BS8414-tests, als het gaat om de vergelijking tussen de isolatiematerialen, daadwerkelijk op objectieve wijze iets zegt over de geschiktheid van het isolatiemateriaal bij hoogbouwgevels in verband met de brandveiligheid van de hoogbouwgevels en doen, anders dan het hof suggereert, de verschillen in testopstelling en testomstandigheden wel degelijk ter zake terwijl die verschillen in de presentatie niet zijn genoemd. Dit heeft het hof miskend. Voor het oordeel dat is voldaan aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW is dan ook niet voldoende dat de gewraakte mededeling wordt ondersteund door twee grootschalige brandtests die volgens een geaccepteerde testmethode (BS8414), door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze zijn uitgevoerd, en het bestaan van deze beide tests is evenmin voldoende motivering voor de verwerping in rov. 5.15. van de in subonderdeel 1.5 centraal gestelde stellingen (zie randnummer 4.36). Het oordeel van het hof dat voldaan is aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW is daarom ook niet voldoende gemotiveerd. Ik kom dan ook tot de slotsom dat de subonderdelen 1.5 tot en met 1.10 in zoverre slagen.

4.38 Volgens subonderdeel 1.11 is het hof met zijn oordeel, dat aan de in subonderdeel 1.8 genoemde omstandigheden geen betekenis kan worden toegekend, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat de rechtbank in rov. 4.39. van haar eindvonnis heeft geoordeeld dat, wil de vergelijkbare, ik lees hier: vergelijkende, reclame geoorloofd zijn, op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de materialen met elkaar moeten worden vergeleken. Dat vereist volgens de rechtbank een gelijke test onder gelijke omstandigheden. Die overwegingen zijn door Kingspan in hoger beroep niet als zodanig bestreden. Volgens het subonderdeel is het bestreden oordeel in het licht van die onbestreden overwegingen van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk, omdat die omstandigheden erop wijzen dat géén sprake is geweest van gelijke tests onder gelijke omstandigheden.

4.39 Volgens de rechtbank moet sprake zijn van een gelijke test onder gelijke omstandigheden, wil voldaan zijn aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW. Nu volgens de rechtbank geen sprake is van een gelijke test onder gelijke omstandigheden, is een wezenlijk kenmerk van de materialen niet op objectieve wijze met elkaar vergeleken (de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW). Het oordeel dat een wezenlijk kenmerk van de materialen niet op objectieve wijze met elkaar is vergeleken, is door grief 3 en 4 bestreden. Onder grief 3, getiteld ‘Presentatie [betrokkene 3] kwalificeert niet als ongeoorloofde reclame in de zin van artikel 6:194a BW (r.o. 4.37-4.39 en 4.46)’, staat namelijk onder meer:

“4.13. (…) Naar het oordeel van de Rechtbank (i) kwalificeren twee slides uit deze presentatie als reclame en (ii) is deze reclame misleidend omdat een hierin door [betrokkene 3] gepresenteerde vergelijking niet op objectieve wijze kan worden vastgesteld. Beide conclusies zijn onjuist.”

4.40 In grief 3 en in het bijzonder in grief 4 is Kingspan vervolgens uitgebreid ingegaan op de inhoud van de presentatie van [betrokkene 3] ter onderbouwing van haar betoog dat de hiervoor geciteerde oordelen (i) en (ii) van de rechtbank onjuist zijn. Kingspan heeft onder meer aangevoerd dat de gewraakte mededeling juist is, omdat grootschalige testen bestaan die deze mededeling ondersteunen en gaat onder grief 4 in op allerlei testen die zijn uitgevoerd onder specifieke, van elkaar verschillende, omstandigheden, die volgens Kingspan zijn uitgevoerd volgens de BS8414-testmethode, dan wel zijn uitgevoerd met een vergelijkbare testmethode. Hiermee heeft Kingspan dus betoogd dat het bestaan van de BS8414-tests en niet zozeer de gelijke omstandigheden beslissend is (zijn) voor de beoordeling of de gewraakte mededeling geoorloofd is, en dat het in dit kader niet uitmaakt of de testomstandigheden en testopstelling verschillend zijn. Het hof heeft de grieven zo uitgelegd dat in grief 3 en grief 4 inderdaad door Kingspan is betoogd dat het bestaan van de BS8414-test bepalend is voor de beoordeling of de vergelijking geoorloofd is en de omstandigheden waaronder de test is uitgevoerd hieraan ondergeschikt is, terwijl die afwijkende omstandigheden volgens Rockwool juist wel bepalend zijn. In rov. 5.15. heeft het hof namelijk geoordeeld dat het niet relevant is dat de tests zijn uitgevoerd onder verschillende omstandigheden:

“5.15. (…) Dat de gevelconstructies verschillend waren bij de twee voorbeelden die [betrokkene 3] noemde, doet hierbij niet ter zake, net zo min als dat de geteste gevelconstructie bij het tweede voorbeeld (van de Little Venice Towers) niet zou voldoen aan het Nederlandse Bouwbesluit, zoals Rockwool tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren bracht. Dat geldt ook als de testopstelling voor het Little Towers Project (waarbij een product van Rockwool is gebruikt) ongunstiger was dan die voor het project van het eerste voorbeeld (met een product van Kingspan), zoals ten aanzien van het aantal spouwbarrières en de samenstelling daarvan, de ventilatieruimtes en de aanwezigheid van decoratieve elementen. Dat deze verschillen in de presentatie niet zijn genoemd, betekent niet dat van een objectieve vergelijking geen sprake meer is of dat de gemaakte vergelijking misleidend is.”

4.41 Deze uitleg van de gedingstukken is mijns inziens niet onbegrijpelijk en voor het overige aan het hof. Het hof is dan ook niet buiten de rechtsstrijd in hoger beroep getreden. Subonderdeel 1.11 faalt daarom.

4.42 Volgens subonderdeel 1.12 heeft het hof miskend dat vergelijkende reclame op basis van testresultaten óók ongeoorloofd is of kan zijn door bij de vergelijkende reclame niet te vermelden dat er ook van de gepresenteerde testresultaten afwijkende testresultaten beschikbaar zijn. Voorts is volgens het subonderdeel het oordeel dat de reclame niet ongeoorloofd is, onvoldoende gemotiveerd, omdat Rockwool ter onderbouwing van de ongeoorloofdheid heeft aangevoerd dat [betrokkene 3] geen melding heeft gemaakt van het feit dat een combinatie van A1/A2-materialen van Rockwool een door Kingspan zelf opgezette test juist wel heeft doorstaan, en niet heeft vermeld dat grootschalige tests met een combinatie C/B-materialen vaker falen dan dat deze materialen de test met goed gevolg afleggen.

4.43 Het hof gaat bij de beoordeling of de vergelijkende reclame geoorloofd is in het geheel niet in op de stellingen van Rockwool dat een combinatie van A1/A2-materialen van Rockwool een door Kingspan zelf opgezette test juist wel heeft doorstaan, en grootschalige tests met een combinatie C/B-materialen vaker falen dan dat deze materialen de test met goed gevolg afleggen. Het hof diende evenwel te beoordelen of met het niet vermelden van deze informatie, essentiële informatie is weggelaten in de zin dat de vergelijkende reclame, zonder deze informatie, een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende afnemer van het isolatiemateriaal misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het hof heeft daarom hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel dat geen sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 1.12 slaagt daarom.

4.44 Subonderdeel 1.13 voert aan dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het niet meer hoefde te reageren op de in de hiervoor geformuleerde motiveringsklachten aangevoerde door Rockwool in eerste aanleg ingenomen stellingen, het hof eraan voorbij heeft gezien dat Kingspan met grief 4 opkwam tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.32. tot en met 4.46.

dat de mededelingen van [betrokkene 3] ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a BW vormen. Het hof diende daarom, op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep, vanwege het slagen van grief 4, óók de in dat verband relevante stellingen te beoordelen die Rockwool in eerste aanleg heeft aangevoerd.

4.45 Het subonderdeel slaagt op de gronden die zijn uiteengezet bij subonderdeel 1.12.

4.46 Deel B van onderdeel 1 valt uiteen in de subonderdelen 1.14 en 1.15. Deel B klaagt in de kern dat het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, omdat het hof de alternatieve grondslagen die Rockwool met betrekking tot de presentatie van [betrokkene 3] bij de NEN Studiedagen heeft aangevoerd, namelijk dat sprake is van misleidende omissies in de zin van art. 6:194 lid 2 BW en van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW, niet heeft beoordeeld.

4.47 Subonderdeel 1.14 betoogt dat Rockwool aan haar vorderingen tevens ten grondslag heeft gelegd dat Kingspan zich bij haar vergelijkende mededelingen, waaronder dus de presentatie van [betrokkene 3] , schuldig heeft gemaakt aan misleidende omissies in de zin van art. 6:194 lid 2 BW door geen melding te maken van het scala aan grootschalige tests met een combinatie van Euroklasse A1- en A2-materialen waarbij de test wel glansrijk werd doorstaan, terwijl Kingspan tegelijkertijd ook niet heeft vermeld dat grootschalige tests met een combinatie van Euroklasse C- en B-materialen vaker falen dan dat zij de test met goed gevolg afleggen. Het hof had deze stellingen op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog moeten onderzoeken vanwege het slagen van grief 4 tegen het oordeel van de rechtbank dat de mededelingen van [betrokkene 3] wegens schending van art. 6:194a lid 2 onder c BW onrechtmatig zijn, aldus het subonderdeel.

4.48 Ook dit subonderdeel slaagt op de gronden die zijn uiteengezet bij de bespreking van subonderdeel 1.12.

4.49 Volgens subonderdeel 1.15 heeft Rockwool zich in eerste aanleg verder op het standpunt gesteld dat, indien het handelen van Kingspan niet geheel of gedeeltelijk onder art. 6:194 BW of art. 6:194a BW valt, de gedragingen in ieder geval toerekenbaar onrechtmatig zijn op grond van art. 6:162 BW. Gegeven het oordeel dat grief 4 slaagt, had het hof gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog de gegrondheid van de op art. 6:162 BW gestoelde vordering van Rockwool moeten beoordelen, aldus het subonderdeel.

4.50 In de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummers 145. tot en met 148., waarnaar het subonderdeel onder meer verwijst, valt te lezen:

“Onrechtmatige daad

145. Voor zover het handelen van Kingspan, geheel of gedeeltelijk niet onder het bereik van de art. 6:194 en/of art. 6:194a BW zou vallen, geldt dat (het samenstel van) gedragingen van Kingspan kwalificeren als een onrechtmatige daad (sui generis). Dit is onder meer van belang voor zover de mededelingen van Kingspan niet uitsluitend zouden zijn gedaan als reclame-uitingen. Hierbij moet overigens worden opgemerkt dat het begrip ‘reclame’ volgens artikel 2 lid 2 van de Richtlijn (EG) 97/55 erg ruim is; lobbyactiviteiten kunnen bijvoorbeeld ook worden aangemerkt als een commerciële activiteit ter bevordering van de afzet zoals in dat artikel benoemd. Zou niettemin een deel van de beklaagde uitlatingen buiten het reclamebegrip vallen, dan geldt het volgende.

Onrechtmatigheid

146. De onrechtmatigheid van de gedragingen van Kingspan kan worden gevonden in de feitelijke stellingen zoals hiervóór reeds toegelicht. Daarbij wijst ROCKWOOL specifiek op de (uitvoering van de) strategische beleidskeuzes van Kingspan – ook binnen Nederland – om een marketing- en lobbycampagne te baseren op onwaarheden, misleiding en het structureel (op onjuiste gronden) zwart maken van isolatiematerialen van minerale wol, specifiek die van ROCKWOOL. Dit alles, op zichzelf en in onderling verband bezien, is in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijke verkeer betaamt. Zeker nu Kingspan commerciële belangen boven veiligheidsbelangen plaats; zij misleidt het publiek over producten die levens kunnen redden of kosten.

147. De maatschappelijke onzorgvuldigheid wordt versterkt doordat Kingspan alles op alles heeft gezet om met misleidende brandtests de producten van ROCKWOOL zwart te kunnen maken. Binnen een vrije economie en met vrije mededinging is veel aanvaardbaar, maar met een dusdanig structureel misleidende handelswijze heeft Kingspan de grens (ver) overschreden. Dit geldt zeker waar Kingspan denigrerende mededelingen over ROCKWOOL-producten heeft gedaan, wetende dat deze onjuist zijn en/of dat geen enkel bewijs voor haar mededelingen bestond en/of zij juist bekend was met bewijs van het tegendeel (maar dit verzweeg).

148. De onrechtmatigheid van het handelen van Kingspan wordt vervolmaakt doordat zij bij haar strategie structureel de onvolkomenheden van haar eigen producten heeft verzwegen. Kingspan heeft vele mislukte brandtests verzwegen en alle rapporten van brandtests in de doofpot gestopt.”

4.51 Vervolgens wordt in de randnummers 149. tot en met 151. ingegaan op afzonderlijke voorwaarden voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW, in het bijzonder toerekening, relativiteit, schade en causaal verband.

4.52 Rockwool heeft aan die onrechtmatige gedraging dezelfde eerder ingenomen feitelijke stellingen ten grondslag gelegd (zie in dit verband randnummers 146. e.v. van de inleidende dagvaarding). Indien na vernietiging, in verband met het slagen van klachten uit onderdeel 1, het verwijzingshof toch tot het oordeel komt dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, zal het verwijzingshof niet meer toekomen aan de beoordeling van de vordering op de voet van art. 6:162 BW. Indien het verwijzingshof de vordering op de voet van art. 6:194 BW en art. 6:194a BW evenwel afwijst, deelt de vordering gegrond op art. 6:162 BW in hetzelfde lot, omdat dezelfde feiten en omstandigheden aan beide vorderingen ten grondslag zijn gelegd en er voor het overige geen feitelijke grondslag is aangevoerd waarop zelfstandig een onrechtmatige gedraging kan worden gegrond. In zoverre heeft subonderdeel 1.15 geen zelfstandige betekenis en faalt het bij gebrek aan belang.

4.53 De eindbalans wat betreft onderdeel 1 is dat verschillende klachten van onderdeel 1 tegen het oordeel van het hof dat de mededelingen tijdens de NEN Studiedagen niet kwalificeren als ongeoorloofde vergelijkende reclame, slagen. Het verwijzingshof zal opnieuw moeten beoordelen of de in de mededelingen besloten liggende vergelijkende reclame al dan niet geoorloofd is.

Onderdeel 2

4.54 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de mededelingen op de website www.kingspan.com (zie randnummers 1.23 tot en met 1.25) niet aan Kingspan Holding kunnen worden toegerekend, omdat niet kan worden gezegd dat Kingspan Holding de mededelingen openbaar heeft laten maken in de zin van art. 6:194 BW.

4.55 Subonderdeel 2.1 bevat geen cassatieklachten maar omschrijft het oordeel van het hof in rov. 5.21. van het bestreden arrest en het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11. van het eindvonnis.

4.56 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.21., dat Kingspan Holding de desbetreffende mededeling niet openbaar heeft laten maken, onjuist is. Rockwool heeft aangevoerd dat (i) Kingspan Holding enig bestuurder van Kingspan Insulation is, (ii) Kingspan Insulation en Kingspan Holding verbonden zijn in een groep in de zin van art.

2:24b BW en de centrale leiding en aansturing plaatsvindt via Kingspan Holding, (iii) onderaan de webpagina’s “© Kingspan Group” vermeld staat, hetgeen het groepskarakter van de website onderstreept, (iv) Kingspan Holding beslissende invloed op Kingspan Insulation heeft, en (v) Kingspan Holding over de gehele website de (eind)verantwoordelijkheid draagt. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat deze omstandigheden relevant zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van het laten openbaar maken van een mededeling (door de bestuurde vennootschap) in de zin van art. 6:194 (jo. art. 6:194a) BW.

4.57 Het hof heeft in rov. 5.20. vooropgesteld dat de vraag wie kan worden beschouwd als degene die de (misleidende) mededeling openbaar heeft gemaakt of heeft laten maken, de vraag betreft wie de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Die vraag gaat dus vooraf aan de beoordeling of de onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, waarvoor als maatstaf geldt dat de onrechtmatige daad is te wijten aan zijn schuld of aan een oorzaak die volgens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:162 lid 3 BW). Voor zover met de stellingen uit subonderdeel 2.2 is betoogd dat sprake is van toerekening op grond van de verkeersopvattingen op de voet van art. 6:162 lid 3 BW, is dat betoog door het hof dus verworpen.

4.58 Het hof heeft vervolgens in rov. 5.21. in het bijzonder de volgende feiten van belang geacht voor zijn oordeel dat de onrechtmatige gedraging niet (eveneens) is verricht door Kingspan Holding:

i) vast staat dat de verschillende entiteiten van Kingspan gebruik maken van de website www.kingspan.com, waarbij zij ieder een eigen onderdeel hebben;

ii) vast staat dat de mededeling waar het hier om gaat staat op het onderdeel van de website van Kingspan Unidek, onder de vermelding ‘© Kingspan Group’; en

iii) vast staat dat dezelfde tekst ook staat op het onderdeel van Kingspan Insulation, waarbij voor verdere informatie wordt verwezen naar Kingspan Insulation.

4.59 Volgens het hof kan bij deze opzet niet worden gezegd dat alle Kingspan-entiteiten die gebruik maken van de website de mededelingen in kwestie openbaar hebben gemaakt of laten maken. Dat is volgens het hof wellicht wel het geval bij mededelingen op een algemeen deel van de website, maar niet bij mededelingen op een als zodanig herkenbaar onderdeel van de website van een afzonderlijke Kingspan-entiteit, zoals hier het geval is: die mededelingen worden volgens het hof alleen door de betreffende entiteit gedaan, dan wel gaan alleen van die entiteit uit.

4.60 Het hof heeft voorts uitdrukkelijk in rov. 5.21. overwogen dat de omstandigheid dat de mededeling onderdeel zou zijn van een groepsbrede marketingstrategie en dat ook andere Kingspan-entiteiten ervan zouden profiteren, zijn oordeel niet anders maakt. De omstandigheid dat Kingspan Holding, Kingspan Insulation, Kingspan B.V. en Kingspan Unidek met elkaar in een groep zijn verbonden in de zin van art. 2:24b BW, met Kingspan Holding als topholding, wil volgens het hof ook niet zeggen dat zij, dat is Kingspan Holding, vanwege haar zeggenschap is te beschouwen als degene die de uitingen op de onderdelen van de afzonderlijke entiteiten mede openbaar heeft gemaakt. Het hof heeft zich verder, voor zover het Kingspan Holding betreft, aangesloten bij rov. 4.11. van het eindvonnis van de rechtbank, waarin is overwogen:

“4.11. Wat betreft Kingspan Holding Netherlands ligt dit anders. Zij is weliswaar enig aandeelhouder en bestuurder van Kingspan Insulation, maar Rockwool heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Kingspan Holding als aandeelhouder zich feitelijk gedraagt als bestuurder en feitelijk beleidsbepaler, hetgeen Kingspan ook heeft ontkend. De enkele stelling dat Kingspan Holding de hoogste entiteit van de Kingspan Groep [lees: Group. A-G] in Nederland is, kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet leiden tot de benodigde ‘actieve’ bemoeienis met de inhoud van de mededeling. De vermelding “© Kingspan Group” onderaan de website kan ook niet leiden tot toerekening aan Kingspan Holding, te meer nu Kingspan gemotiveerd heeft gesteld dat ieder van de Kingspan entiteiten een eigen onderdeel heeft op de algemene website van Kingspan. Dit betekent dat ten aanzien van Kingspan Holding niet wordt voldaan aan het vereiste van openbaar maken of openbaar laten maken."

4.61 Het hof heeft de stellingen uit subonderdeel 2.2 dus in aanmerking genomen bij de beoordeling of Kingspan Holding de mededelingen openbaar heeft gemaakt of openbaar heeft laten maken, en verworpen. Het hof heeft geoordeeld dat Kingspan Insulation de mededelingen op haar websiteonderdeel openbaar heeft gemaakt, waarbij onderaan de tekst voor verdere informatie wordt verwezen naar Kingspan Insulation. In randnummer 3.7 van deze conclusie is ingegaan op de verschillende categorieën aansprakelijke personen in de zin van art. 6:194 BW. Gelet op deze verschillende categorieën is Kingspan Holding voor deze openbaarmaking door Kingspan Insulation, naast Kingspan Insulation, slechts zelfstandig aansprakelijk op grond van art. 6:194 BW in verbinding met art. 6:194a BW, als Kingspan Holding is aan te merken als ‘opdrachtgever’, zoals deze in de literatuur wordt aangeduid (zie randnummer 3.7). In dit kader wijs ik erop dat de Reclamerichtlijn sinds 2006 in art. 6:194 BW is geïmplementeerd en de Reclamerichtlijn geen inhoudelijke wijzigingen meebracht ten opzichte van de voorheen geldende regeling (zie randnummer 3.3).

4.62 Het hof heeft dus niet miskend dat de in subonderdeel 2.2 genoemde omstandigheden relevant zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van het laten openbaar maken, maar heeft die stellingen in aanmerking genomen en verworpen. De groepsstructuur is volgens het hof onvoldoende om te kunnen spreken van het laten openbaar maken (zie de stellingen (i) en (ii)), dat ‘© Kingspan Group’ staat vermeldt, heeft het hof in aanmerking genomen, maar het hof wijst er eveneens op dat bij de tekst op het websiteonderdeel van Kingspan Insulation voor verdere informatie wordt verwezen naar Kingspan Insulation en op het feit dat iedere entiteit een eigen websiteonderdeel heeft (zie stelling (iii)), dat Kingspan Holding beslissende invloed op Kingspan Insulation heeft in de zin dat zij feitelijk het beleid bepaalt is onvoldoende gesteld en door Kingspan ontkent (en voor het overige is de enkele groepsstructuur dus onvoldoende om te kunnen spreken van het laten openbaar maken) (zie stelling (iv)), en dat Kingspan Holding over de gehele website de (eind)verantwoordelijkheid draagt, heeft het hof eveneens verworpen waarbij het hof van belang heeft geacht dat iedere entiteit een eigen websiteonderdeel heeft en de mededelingen op die onderdelen alleen uitgaan van de betreffende entiteit, die daarvoor dus alleen verantwoordelijk is (stelling (v)). Deze beoordeling en weging van de omstandigheden is niet onjuist en voor het overige aan het hof. Subonderdeel 2.2 faalt dan ook.

4.63 Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof de in subonderdeel 2.2 onder (i) tot en met (v) genoemde omstandigheden ten onrechte niet, althans niet op voldoende begrijpelijke wijze, heeft meegewogen bij de vraag of sprake is van een laten openbaar maken van de mededeling op de website door Kingspan Holding in de zin van art. 6:194 BW in verbinding met art. 6:194a BW.

4.64 Zoals opgemerkt bij de behandeling van subonderdeel 2.2, zijn de stellingen onder (i) tot en met (v) door het hof in aanmerking genomen en verworpen bij de beoordeling of Kingspan Holding de mededelingen op het websiteonderdeel van Kingspan Insulation openbaar heeft gemaakt of heeft laten maken. Dit oordeel is in de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk en zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet voor verdere toetsing vatbaar is. Subonderdeel 2.2 faalt dan ook.

4.65 Volgens subonderdeel 2.3.1 heeft het hof in rov. 5.21. de omstandigheid meegewogen dat Kingspan Holding en Kingspan Insulation met elkaar verbonden zijn in een groep in de zin van art. 2:24b BW met Kingspan Holding als topholding. Het hof heeft die omstandigheid echter enkel meegewogen in het kader van de vraag of de mededeling ook door een afzonderlijke entiteit openbaar is gemaakt. Het hof heeft die omstandigheden ten onrechte, dan wel op onvoldoende gemotiveerde wijze, niet meegewogen bij de vraag of Kingspan Holding als gevolg daarvan de mededeling openbaar heeft laten maken, terwijl die groepsverbondenheid en topholdingpositie juist ook in het kader van dat criterium van gewicht zijn.

4.66 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.21. overwogen dat de omstandigheid dat Kingspan Holding, Kingspan Insulation, Kingspan B.V. en Kingspan Unidek met elkaar in een groep zijn verbonden in de zin van art. 2:24b BW, met Kingspan Holding als topholding, niet wil zeggen dat Kingspan Holding vanwege haar zeggenschap is te beschouwen als degene die de uitingen op de onderdelen van de afzonderlijke entiteiten mede openbaar heeft gemaakt. Het hof bedoelt hier met ‘mede’ dat Kingspan Holding niet naast Kingspan Insulation aansprakelijke (rechts)persoon is voor de mededelingen op het websiteonderdeel van Kingspan Insulation. Mijns inziens dient rov. 5.21. zo te worden uitgelegd dat hiermee eveneens is geoordeeld dat Kingspan Holding de mededeling niet openbaar heeft laten maken via Kingspan Insulation. Subonderdeel 2.3.1 faalt derhalve.

4.67 Subonderdeel 2.3.2 klaagt dat bij de vraag of sprake is van een openbaar laten maken het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de door Rockwool in het kader van het beroep op dat criterium aangevoerde in subonderdeel 2.2 onder (i) tot en met (v) genoemde omstandigheden. Die omstandigheden kunnen evenwel ieder voor zich, dan wel in ieder geval in onderlinge samenhang, tot het oordeel leiden dat Kingspan Holding de mededeling op de website openbaar heeft laten maken, nu daaruit volgt dat Kingspan Holding enig bestuurder was van Kingspan Insulation, zij beslissende invloed op Kingspan Insulation had, en dat zij (eind)verantwoordelijk was voor de website, die blijkens de vermelding ‘© Kingspan Group’ een groepskarakter heeft, waarop de mededeling is gedaan.

4.68 Het subonderdeel is een herhaling van zetten. Het hof heeft in de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk geoordeeld dat, ondanks de omstandigheden (i) tot en met (v), Kingspan Holding de mededeling niet openbaar heeft laten maken. Het subonderdeel faalt.

4.69 Volgens subonderdeel 2.3.3 valt in het licht van de in subonderdeel 2.2 onder (i) tot en met (v) genoemde stellingen evenmin in te zien waarom het hof tot het oordeel is gekomen dat Rockwool verder geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat – naast Kingspan Unidek en Kingspan Insulation – ook Kingspan Holding de bedoelde mededelingen openbaar heeft laten maken. Rockwool heeft immers in het kader van die toetsingsgrond op het enig bestuurderschap, de art. 2:24b-groepstructuur, de daarmee samenhangende beslissende invloed, de (eind)verantwoordelijkheid over de website van Kingspan Holding en het uit de vermelding ‘© Kingspan Group’ blijkende groepskarakter van de website gewezen. In ieder geval valt daarom zonder nadere motivering niet in te zien waarom daaruit niet zou kunnen worden afgeleid dat Kingspan Holding de mededeling via Kingspan Insulation openbaar heeft laten maken, aldus het subonderdeel.

4.70 Het hof heeft de stellingen waarop subonderdeel 2.3.3 zich beroept in rov. 5.21. beoordeeld en verworpen, ook ten aanzien van de vraag of Kingspan Holding de mededelingen op het websiteonderdeel van Kingspan Insulation openbaar heeft laten maken via Kingspan Insulation, waarbij ik ermee volsta te verwijzen naar de bespreking van de voorgaande subonderdelen. Met het oordeel dat Rockwool “verder” geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat Kingspan Holding de bedoelde mededelingen openbaar heeft gemaakt of heeft laten maken, heeft het hof geoordeeld dat Rockwool voor het overige, dus naast de reeds besproken en verworpen stellingen van subonderdeel 2.2 onder (i) tot en met (v), geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die het oordeel kunnen dragen dat Kingspan Holding de mededelingen openbaar heeft laten maken, hetgeen niet onbegrijpelijk is. Subonderdeel 2.3.3 faalt daarom.

4.71 Subonderdeel 2.3.4 betoogt dat de in rov. 4.11. en 4.12. te vinden overwegingen van het eindvonnis van de rechtbank, waarbij het hof zich volgens rov. 5.21. heeft aangesloten, evenmin een voldoende begrijpelijke respons vormen op de in subonderdeel 2.2 onder (i) tot en met (v) genoemde stellingen. Ten eerste heeft het hof met de rechtbank ten onrechte verlangd dat Kingspan Holding zich als aandeelhouder feitelijk moet hebben gedragen als bestuurder en feitelijk beleidsbepaler. Dat oordeel vormt een onvoldoende gemotiveerde respons op deze stellingen, omdat Rockwool er juist op heeft gewezen dat Kingspan Holding in haar hoedanigheid van enig bestuurder is opgetreden en aldus Kingspan Insulation de mededeling openbaar heeft laten maken. Ten tweede heeft de rechtbank in rov. 4.11. van haar eindvonnis evenmin aandacht besteed aan de stellingen van Rockwool dat Kingspan Holding beslissende invloed heeft op Kingspan Insulation en dat Kingspan Holding de (eind)verantwoordelijkheid voor de website draagt, die website blijkens de vermelding ‘© Kingspan Group’ een groepskarakter heeft, terwijl die omstandigheden relevant zijn voor de vraag of zij de mededeling openbaar heeft laten maken.

4.72 Het subonderdeel kan niet slagen. Het hof heeft geoordeeld dat Kingspan Insulation de mededelingen op haar websiteonderdeel openbaar heeft gemaakt, waarbij onderaan de tekst voor verdere informatie wordt verwezen naar Kingspan Insulation. Mijns inziens is Kingspan Holding voor de openbaarmaking op het websiteonderdeel van Kingspan Insulation, naast Kingspan Insulation, slechts zelfstandig aansprakelijk op grond van art. 6:194 BW in verbinding met art. 6:194a BW, als Kingspan Holding is aan te merken als ‘opdrachtgever’. De motivering van het hof in rov. 5.21. komt erop neer dat niet kan worden gezegd dat Kingspan Holding heeft opgedragen tot het openbaar maken van de bedoelde mededelingen. Het hof heeft bij deze beoordeling de stellingen van subonderdeel 2.2 onder (i) tot en met (v) in aanmerking genomen en verworpen met een niet-onbegrijpelijke motivering waarom in de omstandigheden van het geval niet kan worden gezegd Kingspan Holding de mededelingen op de website van Kingspan Insulation openbaar heeft laten maken. Subonderdeel 2.3.4 faalt derhalve.

4.73 Volgens subonderdeel 2.4 hebben de rechtbank en het hof eraan voorbijgezien dat voor de vraag of een bestuurder een door hem bestuurde vennootschap een mededeling openbaar laat maken in de zin van art. 6:194 BW in verbinding met art. 6:194a BW niet is vereist dat die bestuurder ook als feitelijk beleidsbepaler optreedt. Het gaat erom of die bestuurder de mededeling openbaar heeft laten maken. Bovendien geldt als uitgangspunt dat een bestuurder ook de feitelijk beleidsbepaler van de door hem bestuurde vennootschap is, in ieder geval als het een enig bestuurder betreft, zoals in het onderhavige geval.

4.74 Zoals gezegd komt de motivering van het hof in rov. 5.21. erop neer dat niet kan worden gezegd dat Kingspan Holding opdrachtgever is. Het hof heeft zich in dit kader onder meer aangesloten bij rov. 4.11. van het eindvonnis, waarin, samengevat en voor zover het Kingspan Holding betreft, is geoordeeld dat het feit dat Kingspan Holding de hoogste entiteit van de Kingspan Group in Nederland is, niet leidt tot de benodigde ‘actieve’ bemoeienis met de inhoud van de mededeling.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 De Rockwool Group is wereldwijd marktleider op het gebied van steenwol-oplossingen. Rockwool International is de topholding van Rockwool Group en ontwikkelt, produceert en verkoopt steenwolproducten voor de internationale markt. Rockwool BV is de Nederlandse dochtervennootschap van Rockwool International en houdt zich bezig met de productie en de verkoop van steenwolproducten in de Benelux.

1.3 De Kingspan Group is één van de marktleiders op het gebied van (kunststof)isolatie. Over de gedagvaarde Kingspan entiteiten vermeldt het handelsregister het volgende:

- Kingspan Holding is een financiële holding met als enig aandeelhouder Kingspan Holdings (Overseas) Limited.

- Kingspan Insulation heeft als enig aandeelhouder en bestuurder Kingspan Holding en houdt zich bezig met de volgende activiteiten: ‘Vervaardiging van platen, folie, buizen en profielen van kunststof. Het fabriceren, distribueren en verkopen van isolatiemateriaal.’

- Kingspan BV heeft als enig aandeelhouder Kingspan Property B.V. en houdt zich bezig met de volgende activiteiten: ‘Groothandel gespecialiseerd in overige bouwmaterialen Groothandel, im- en export isolatiematerialen, dak-gevelbekleding, sandwichpanelen etc.’

Kingspan Holding is onder meer ook enig aandeelhouder van Kingspan Unidek B.V., die zich bezighoudt met de vervaardiging van en handel in kunststofproducten voor de bouw.

1.4 In de Europese Unie geldt een classificatiesysteem met een indeling van bouwproducten in klassen van materiaalgedrag bij brand. Voor Nederland is dit vastgelegd in de NEN-EN 13501-1. De brandprestaties van producten worden via dit systeem ingedeeld in zeven Euroklassen, lopend van A1, A2, B, C, D en E tot F. In de Beschikking van de Europese Commissie van 9 september 1994 (94/611/EG), waarin de indeling in brandprestatieklassen is geïntroduceerd, staat bij Euroklasse A als omschrijving ‘geen bijdrage tot de brand/ - zeer beperkte calorische inhoud en warmteafgifte - geen vlamvorming - beperkt massaverlies’, met bepaalde drempelwaarden. Klasse B kent als omschrijving ‘Zeer beperkte bijdrage tot de brand’, klasse C ‘Beperkte bijdrage tot de brand’, klasse D ‘Aanvaardbare bijdrage tot de brand’ en klasse E ‘Aanvaardbaar brandgedrag’, met verdere aanduidingen ten aanzien van vlamuitbreiding, rookproductie en ontvlambaarheid. Bij producten in klasse F zijn geen prestaties vastgesteld. In deze Beschikking waren nog geen drempelwaarden voor de klassen B, C en D opgenomen omdat deze nog onvoldoende waren uitgewerkt. In de Beschikking van de Europese Commissie van 8 februari 2000 (2000/147/EG), die Beschikking 94/611/EG heeft vervangen, is dit alsnog gebeurd. Daarbij is ook de onderverdeling in klassen A1 en A2 aangebracht. In de praktijk wordt Euro-brandklasse A1 aangeduid als ‘onbrandbaar’, A2 als ‘praktisch onbrandbaar’, B als ‘zeer moeilijk brandbaar’, C als ‘brandbaar’, D als ‘goed brandbaar’ en E en F als ‘zeer brandbaar'. Bij de bepaling van de indeling van een product wordt alleen gebruik gemaakt van een (kleinschalige) test van het individuele product. Het testen van het product in een constructie (zoals bij een grootschalige gevelsysteemtest) hoort daar niet bij.

1.5 Rockwool produceert en verkoopt (onder meer) isolatieproducten van steenwol met een Euroklasse A1 certificering. Kingspan produceert en verkoopt isolatieproducten van kunststof met Euroklasse B of lager.

1.6 Op 14 juni 2017 heeft een grote brand gewoed in de Grenfell Tower in Londen, een woontoren met 24 verdiepingen. De brand ontstond in een keuken op één van de benedenverdiepingen, sloeg door naar de gevel en verspreidde zich snel, waardoor er veel slachtoffers zijn gevallen. Het gebruikte gevelsysteem bestond uit een Euroklasse E gevelpaneel met een kunststof kern en voorzien van kunststof isolatiemateriaal, voor 95% afkomstig van producent Celotex en voor 5% afkomstig van Kingspan.

1.7 Na de brand heeft de Britse regering een onderzoekscommissie ingesteld, de Grenfell Tower Inquiry (hierna: ‘GTI’), om de oorza(a)k(en) van de brand te achterhalen en in kaart te brengen welke maatregelen nodig zijn om een dergelijke brand in de toekomst te voorkomen. In het kader van de GTI is onder meer informatie opgevraagd bij Kingspan en zijn enkele (oud)medewerkers van Kingspan door de onderzoekscommissie gehoord.

1.8 Voorafgaand aan de eerste fase van de GTI heeft de Britse regering een verbod ingesteld voor toepassing van kunststof isolatieproducten bij hoogbouw, inhoudende dat alleen nog Euroklasse A1 en A2-s1d0 isolatieproducten zijn toegestaan in gevelconstructies van bepaalde categorieën gebouwen met een minimale hoogte van 18 meter.

1.9 Op 30 oktober 2019 is het Phase 1 Report van de GTI uitgekomen. Onder “3. Conclusions” staat, voor zover hier van belang:

“23.52. In the light of the video evidence itself and the expert evidence summarised above, none of which was challenged, I am satisfied that, although many different factors played a part, the principal reason why the flames spread so rapidly up the building was the presence of the ACM panels with polyethylene cores, which had high calorific value, melted and acted as a source of fuel for the growing fire. I also think it more likely than not that the presence of PIR and phenolic foam insulation boards behind the ACM panels (...) contributed to the rate and extent of vertical flame spread, but it is not possible at this stage to quantify the extent of their respective contributions. Further investigation which is to be the subject of evidence in Phase 2 may enable me to come to a more definite conclusion about those matters in due course. I should like to be able to do so, because I think it would be in the public interest to obtain a better understanding of how these materials behave in conjunction with each other when exposed to fire. Further work also needs to be done on the extent to which exposed edges of the ACM panels and insulation boards may have contributed to the spread of flame.”

Het onderzoek van de GTI was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet afgerond.

1.10 De aandacht voor brandveiligheid van gebouwen heeft een discussie op gang gebracht over de wijze waarop bouwmaterialen op brandgedrag (de snelheid waarmee en de mate waarin een brand zich bij het bouwmateriaal en de constructie verspreidt) en brandwerendheid (de snelheid waarmee en de mate waarin een brand door een systeem of constructie dringt) moeten worden getest. De vraag is dan of kleinschalig testen (dat wil zeggen het testen van het individuele product) voldoende is om een oordeel te krijgen over de brandveiligheid van een gebouw of dat daarvoor grootschalige gevelsysteemtests nodig zijn.

1.11 In Nederland geldt geen verplichting tot het afnemen van een grootschalige test voorafgaand aan het bouwen van een hoogbouw gevelconstructie en worden verschillende kleinschalige testen gebruikt, zoals de Single Burning Item test. Een bekende grootschalige test (onder meer toegepast in het Verenigd Koninkrijk) is de BS8414. Bij deze test wordt het volledige gevelsysteem getest met gebruikmaking van een testwand van 8 à 9 meter hoog. Gedurende 30 minuten wordt het gevelsysteem vanaf de onderkant blootgesteld aan vuur. Bij deze test wordt de temperatuur in het systeem gemeten. Deze temperatuur mag gedurende de 30 minuten een bepaalde grens niet overschrijden. Een reden om de test voortijdig stop te zetten, doet zich voor als de vlammen boven de testopstelling uitkomen. In dat geval geldt de test als gefaald.

1.12 De Britse overheid heeft na de brand in Grenfell Tower aan BRE Global Ltd. (hierna: ‘BRE’) de opdracht gegeven tot het uitvoeren van een aantal BS8414-tests, bestaande uit een zestal verschillende combinaties van gevelsystemen.

Hierbij heeft het hof verwezen naar de Beschikking van de Commissie van 9 september 1994 ter uitvoering van artikel 20 van Richtlijn 89/106/EEG inzake voor de bouw bestemde produkten (PbEEG L 1994/241, p. 25).

Hierbij heeft het hof verwezen naar de Beschikking van de Commissie van 8 februari 2000 ter uitvoering van Richtlijn 89/106/EEG van de Raad wat de indeling van voor de bouw bestemde producten in klassen van materiaalgedrag bij brand betreft (kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 133) (Voor de EER relevante tekst) PbEEG L 2000/50, p. 14).

Rb. Gelderland 3 november 2021, zaaknummer C/05/390833 / HA ZA 21-364 (niet gepubliceerd).

Rb. Gelderland 5 oktober 2022, zaaknummer/rolnummer C/05/390833 / HA ZA 21-364/ 1291 / 167/ 1571/ 876 (niet gepubliceerd).

Hof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:6028.

Zie randnummer 1.22 hiervoor.

Zie randnummers 1.23 en 1.24 hiervoor.

Zie randnummers 1.23 en 1.24 hiervoor.

Zie randnummer 1.25 hiervoor.

EPS wordt gemaakt van polystyreenkorrels, die onder verhitting aan elkaar kleven, en wordt ook wel aangeduid als piepschuim of templex. Zie ook de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummer 16.

Respectievelijk conclusie (ECLI:NL:PHR:2025:985) voor HR 7 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1662, RvdW 2025/1197 (art. 81 RO) en conclusie (ECLI:NL:PHR:2025:986) voor HR 7 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1663, RvdW 2025/1196 (art. 81 RO).

C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper & T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 3. Vormen, namen en reclame, Deventer: Kluwer 2012, par. 5.2.1.

Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 316, GS Onrechtmatige daad, art. 6:194 BW, aant. 3.1 (C.J.J.C. van Nispen), GS Onrechtmatige daad, art. 6:194a BW, aant. 9 (C.J.J.C. van Nispen), T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 3 (G.H. Lankhorst) en C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper & T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 3. Vormen, namen en reclame, Deventer: Kluwer 2012, par. 5.3.2.6. Vergelijk D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 2.22-2.24 en 2.27. Zie ook HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8, JOR 2011/53 m.nt. J.B.S. Hijink en Ondernemingsrecht 2011/41 m.nt. M.A. Verbrugh (TMF), rov. 4.2.

T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 3 en 5 (G.H. Lankhorst).

Vergelijk HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, Ondernemingsrecht 2010/21 m.nt. H.M. Vletter-van Dort, JOR 2010/43 m.nt. K. Frielink en Ars Aequi 2010, p. 336 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (World Online), rov. 4.10.4.

Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 316-317, GS Onrechtmatige daad, art. 6:194 BW, aant. 6 en 10 (C.J.J.C. van Nispen), T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 3 (G.H. Lankhorst), D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2.30.

C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper & T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 3. Vormen, namen en reclame, Deventer: Kluwer 2012, par. 5.3.2.7.

MvT, Kamerstukken II 1975-1976, 13611, nr. 3, p. 7.

Zie D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 30 en ook P.W.J. Verbruggen & F. van Dort, ‘Middlemen of marketing: over de juridische verantwoordelijkheden van reclamebureaus in de reclameketen’, NTBR 2025/42, p. 358.

C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper & T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 3. Vormen, namen en reclame, Deventer: Kluwer 2012, par. 5.3.2.3 en 5.3.2.7. Zie ook MvT, Kamerstukken II 1975-1976, 13611, nr. 3, p. 9: “De aanhef van artikel 1416a is zodanig geredigeerd dat ook degene, die bij voorbeeld als producentenorganisatie collectieve reclame maakt voor een bepaald product ten behoeve van alle tot de betreffende bedrijfstak behorende bedrijfsgenoten, aansprakelijk kan worden gesteld.”

T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 3.b. (G.H. Lankhorst).

Oorspronkelijke eiseres in deze zaak was de Stichting Konsumenten Kontakt (art. 6:194 BW was destijds van toepassing op zowel zogenoemde B2B- als B2C-situaties).

HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4986, NJ 1985/593 m.nt. L. Wichers Hoeth.

Zie ook HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, Ondernemingsrecht 2010/21 m.nt. H.M. Vletter-van Dort, JOR 2010/43 m.nt. K. Frielink en Ars Aequi 2010, p. 336 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (World Online), rov. 4.10.2.

De definitie is gelijk aan die van art. 2, aanhef en onder c, Reclamerichtlijn.

GS Onrechtmatige daad, art. 6:194a BW, aant. 3.2 (C.J.J.C. van Nispen). De Reclamerichtlijn definieert in art. 2, aanhef en onder a, reclame als iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen.

T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194a BW, aant. 5 (G.H. Lankhorst), GS Onrechtmatige daad, art. 6:194a BW, aant. 4 (C.J.J.C. van Nispen) en D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 3.87.

Vaste rechtspraak sinds HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369, NJ 2000/374 m.nt. D.W.F. Verkade (Gut Springenheide), punt 31. Zie onlangs in dezelfde zin HvJ EU 14 november 2024, C-646/22, ECLI:EU:C:2024:957, NJ 2025/185 m.nt. D.W.F. Verkade (Compass Banca). Zie ook considerans (18) van de Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijn en 97/7/EG,98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad.

In die zin randnummer 2.5 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:334) voor HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1040, RvdW 2021/733 (Digital Revolution/Media Concept) (art. 81 RO). Evenzo D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2.35. Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 5d (G.H. Lankhorst), wiens opmerkingen evenwel vooral op het art. 6:194 BW van vóór 2008 (toen het nog mede op B2C-verhoudingen zag) lijken te zijn toegespitst.

MvT, Kamerstukken II 1975-1976, 13611, nr. 3, p. 10. Deze passage is ook aangehaald in D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2.33.

HvJ EU 8 februari 2017, C-562/15, ECLI:EU:C:2017:95, NJ 2018/2 en IER 2017/42 m.nt. E.H. Hoogenraad en B.B. Duivenvoorde, punt 31, HvJ EG 19 september 2006, C-356/04, ECLI:EU:C:2006:585, NJ 2007/18 m.nt. M.R. Mok (Lidl/Colruyt), punten 77-79 en HvJ EU 18 november 2010, C-159/09, ECLI:EU:C:2010:696, NJ 2011/53 m.nt. M.R. Mok (Lidl/Vierzon), punten 46-50.

Zo ook D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2.44.

Wet van 29 maart 2016 tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van acquisitiefraude door het doen van misleidende mededelingen jegens diegenen die handelen in de uitoefening van hun beroep, bedrijf of organisatie en wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van acquisitiefraude, Stb. 2016/133.

Zie ook MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p.

Van de testopstelling met kunststof isolatiemateriaal (100mm-thick rigid polyisocyanurate (PIR) foam insulation boards), gecombineerd met 4 mm dikke ACM gevelbekleding heeft BRE op 27 juli en 3 augustus 2017 een rapport uitgebracht, waarin staat dat de test na 8:45 minuten is beëindigd omdat de vlammen een aantal meters boven de testopstelling uitkwamen. Van de testopstelling met steenwol isolatiemateriaal (180 mm-thick stone wool dual density insulation board) gecombineerd met 4 mm dikke ACM gevelbekleding heeft BRE op 3 augustus 2017 een rapport uitgebracht waarin staat dat de test na 7:09 minuten is beëindigd omdat de vlammen een meter boven de testopstelling uitkwamen (de hierna onder 1.16 genoemde DCLG-tests).

1.13 Daarnaast is een commissie van het Britse parlement een onderzoek gestart naar de Engelse bouwregelgeving. In het kader van dat onderzoek is Kingspan gevraagd om een toelichting. In de brief van 6 juli 2018 heeft Kingspan de heer Clive Betts, de voorzitter van die commissie, een toelichting gegeven. In deze brief staat, voor zover hier van belang:

““Combustibility” Classifications

(...)

Furthermore, just because a material can burn, does not mean that it will burn in any given circumstances.

Product classifications say nothing about how one material will perform when combined with another in a system. For example, systems comprising “non-combustible” / “limited-combustibility” insulation and/or cladding materials have failed to meet BR 135 criteria (i.e. fail BS 8414). Similarly, systems comprising “non-combustible” / “limited-combustibility” insulation materials have been involved in some major fires around the world.

Systems incorporating “combustible” thermoset insulation materials can pass BS 8414 because, despite not meeting the requirements to be classified as “non-combustible” or “limited-combustibility”, thermoset insulation materials are also mostly “non-flammable”. They have been designed to char when exposed to fire/heat and self-extinguish when that fire/heat is removed. Therefore, relying on simplistic classification of individual products is not sufficient.

Given that passing BS 8414/BR 135 requires better performance than requiring insulation and cladding materials to be “non-combustible” or “limited-combustibility” there can be no case to ban combustibles if systems in which they are incorporated can pass BS 8414/BR 135. If Government is insistent on banning all but “non-combustible” or “limited-combustibility” materials then the systems that are used in future should still be subject to BS 8414 testing and classification according to BR 135.

(...)

Failed A1 / A2 Large Scale Fire Tests

Kingspan has evidence of three failed large scale fire tests where the cladding system was made up of A1 and A2 products. The tests are detailed below and supporting documentation is enclosed.

Test One

This is a failed test which was conducted at BRE on 27th October 2016. This system was comprised of Alucopanel solid core A2 ACM along with Fujairah Rockwool foil faced mineral fibre / stone wool insulation, rated as A1. The system failed on flame height which can be seen on a high resolution video which has been sent to the Committee in the post. We understand that no test report was produced for this test.

(...)

The system tested in this test is not typical in UK construction as the insulation is foil faced. However, it is rated as A1 and so would be allowed under the Government’s proposals.

Test Two

This is a failed test conducted in Australia on 6th March 2018. The system was comprised of an Alpolic solid core A2 panel in combination with Rockwool mineral fibre / stone wool. The test used was AS5113 which is identical to the method used for BS 8414, but with different pass/fail criteria. Nonetheless, if the BR 135 fail criteria which are used in BS 8414 tests are applied to the AS5113 data, the system fails. A copy of the report is enclosed.

(...)

The Australian test is also not typical of construction in the UK because the insulation is within the steel wall framework and sheathed in a steel sheet to protect it from the fire. (...) In any case, it provides for a system that should be “safer” than naked stone wool, because steel is entirely non-combustible, whereas stone wool contains 3-5% by weight of an organic combustible binder.

The other notable difference with this test is that, contrary to guidance in Approved Document B, the system does not include cavity barriers. This evidences that poor installation of cladding systems containing non-combustible / limited combustibility products may cause them to fail BS 8414 (...).

Test Three

This is a test which was carried out at Exova in Dubai on July 2nd 2018. The test was commissioned by Kingspan. The system was comprised of Rockwool DuoSlab (which is rated A1) and Vitracore G2 (which is rated A2). The construction of the test rig was a replica of the Ministry of Housing, Communities and Local Government tests conducted immediately after the tragedy at Grenfell Tower. The test failed on the basis of thermocouple data which is detailed in the enclosed preliminary report from Exova.

(...)

Despite failing this BS 8414 test, the products used in this system are A1 and A2 and would therefore be automatically permitted under current Building Regulations and the Government’s proposals on banning the use of combustible cladding. (...)”

1.14 Vanuit de Secretary of State for Housing, Communities and Local Government is bij brief van 13 september 2018 het volgende, voor zover hier van belang, aan de heer Clive Betts medegedeeld:

“The Government has today concluded fire safety tests of the Vitracore G2 cladding product.

Our testing has demonstrated that the product being sold on the market differs from the one tested for classification. The results show the samples tested contain more combustible adhesive than is specified in the original classification report. Although this, on its own, does not confirm that the product would not meet the A2 classification, it is clear that the samples do not match the specification, as set out in the original A2 classification report. Therefore it may not achieve the fire safety standard it has been classified to.

(...)”

1.15 Als gevolg hiervan is het product Vitracore G2 tijdelijk van de markt gehaald. In oktober 2019 is Vitracore G2 weer op de markt gekomen met een A2 certificering.

1.16 In een brief van 19 januari 2021 heeft Kingspan Insulation UK aan de heer Clive Betts het volgende, voor zover hier van belang, geschreven:

“1 CORRECTION OF MISUNDERSTANDING DURING ORAL EVIDENCE PROVIDED TO THE GRENFELL TOWER PUBLIC INQUIRY

(...)

1.2 This misunderstanding led to Counsel to the Inquiry suggesting to [betrokkene 1] that Kingspan “engaged in a wholesale attempt to mislead” you and the Select Committee and “a deliberate attempt to deceive Mr Betts and the select committee”. This allegation was based on an assertion that Kingspan had submitted a test report on 6 July 2018 to you and the Select Committee of a system which had been “designed to fail” and that Kingspan failed to inform the Select Committee of this fact. This is not accurate.

18. De regeling verbindt daaraan niet uitdrukkelijk het gevolg dat deze niet-openbaar gemaakte misleidende mededeling onrechtmatig is. Dat was echter wel de bedoeling van de initiatiefnemers van de wetswijziging. Zie bijvoorbeeld MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 19.

MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 19.

MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 19. Zie nader T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 7.b. (G.H. Lankhorst).

MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 19. Ook hier geldt dat de regeling vaststelt dat een mededeling door of namens een organisatie een misleidende mededeling kan zijn, maar aan die kwalificatie niet uitdrukkelijk het gevolg verbindt dat de mededelende persoon daarmee onrechtmatig handelt.

De tekst van art. 6:194 lid 4 BW verwijst naar art. 6:193e, onderdeel a. tot en met d., BW. Na de invoering van art. 6:194 lid 4 BW in 2016 is het aangehaalde art. 6:193e BW gewijzigd, waarbij de tekst van het voorheen geldende wetsartikel is terechtgekomen in lid 1 (en aangevuld met een onderdeel f.), waarachter twee artikelleden zijn toegevoegd. De tekst van art. 6:194 BW is aan deze sinds 2022 bestaande situatie niet aangepast.

MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 20. Zie D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 38.

MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 20, Sdu Commentaar Vermogensrecht, art. 6:194 BW, aant. 3.5 (B.J.V. Lukaszewicz), T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 9.b. (G.H. Lankhorst) en GS Onrechtmatige daad, art. 6:194 BW, aant. 40 (C.J.J.C. van Nispen).

MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 20, Sdu Commentaar Vermogensrecht, art. 6:194, aant. 3.5 (B.J.V. Lukaszewicz) en GS Onrechtmatige daad, art. 6:194 BW, aant. 40 (C.J.J.C van Nispen).

Deze regeling is vergelijkbaar met art. 6:193j BW.

Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 320. Dit volgt uit HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, Ondernemingsrecht 2010/21 m.nt. H.M. Vletter-van Dort, JOR 2010/43 m.nt. K. Frielink, Ars Aequi 2010, p. 336 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers en BIE 2010/27, p. 163 e.v. m.nt. C.J.J.C. van Nispen (World Online), rov. 4.17.4, maar ook rov. 4.19.2: “In die stellingen ligt derhalve naar het oordeel van het hof niet besloten dat het prospectus onjuiste of onvolledige informatie geeft over (de berekening van) de door de beleggers bij inschrijving in feite te betalen prijs. Dit oordeel is in cassatie op zichzelf niet bestreden. Dit brengt mee dat de stellingen van VEB met betrekking tot de introductieprijs niet beoordeeld moeten worden aan de hand van de art. 6:194-195 BW, maar aan de hand van de algemene regels inzake onrechtmatige daad. Anders dan onderdeel 8g betoogt, komt VEB dan ook geen beroep toe op de in art. 6:195 voorziene omkering van de bewijslast.” Zie ook reeds HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1562, NJ 1996/246 m.nt. D.W.F. Verkade (ABN AMRO/Coopag Finance), rov. 4.2: “Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het aan de Vereniging was te stellen dat en waarom de prospectussen tekort schoten in juistheid of volledigheid van de mededelingen die daarin zijn vervat. Heeft zij aan die stelplicht voldaan dan rust vervolgens, ingevolge het bepaalde bij art. 1416b [thans art. 6:195 BW, A-G], in beginsel op de Bank de bewijslast van de juistheid of volledigheid van die mededelingen, aangenomen dat zij inhoud en inkleding van die mededelingen zelf heeft bepaald of doen bepalen.”

Verwezen wordt naar de memorie van grieven van Kingspan van 23 mei 2023, randnummer 4.34.

Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummers 88., 89. en 131.

Zie rov. 4.41. van het eindvonnis en randnummers 1.13 en 1.16.

Zie rov. 4.42. tot en met 4.45 van het eindvonnis, geciteerd onder randnummer 2.5.

Memorie van grieven van Kingspan van 23 mei 2023, p. 20.

Memorie van grieven van Kingspan van 23 mei 2023, p. 20-21.

Bedoeld zal zijn slide 15.

Memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, p. 12.

Memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, p. 12.

Memorie van grieven van Kingspan van 23 mei 2023, p. 22-23.

Memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, p. 14.

Inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, p. 42 en p. 58.

We explain the misunderstanding and set out the true position in more detail below.

2 RELEVANT BACKGROUND

(...)

(a) The “May 2018 Test” took place on 22 May 2018 at Exova, Dubai: The system incorporated limited combustibility Alucobond A2 cladding and Rockwool DuoSlab non-combustible synthetic mineral fibre insulation. The intention was to test a system which might realistically be specified to be used on a building in the UK in accordance with the linear route to compliance, but which nevertheless contained certain design “imperfections”, which might be seen in practice and lead to a less robust fire performance than an optimally designed system. In fact, the system passed the test – i.e. the design imperfections did not adversely affect the performance of the system such as to result in a failure to meet the BR 135 criteria.

(b) The “July 2018 Test” took place on 2 July 2018 at Exova, Dubai: The system which was tested closely replicated the Department for Communities and Local Government (“DCLG”) post-fire tests (...) but incorporated Vitracore G2 cladding panels and Rockwool DuoSlab non-combustible synthetic mineral fibre insulation. At the time of the July 2018 Test, Vitracore G2 cladding panels were rated as of limited combustibility/A2 and available in the UK market. This system did not contain any deliberate design imperfections. (...) The system failed the test (...).

2.3 Subsequently, Kingspan provided you and the Select Committee with a copy of the July 2018 Test result (and a compilation of supporting documents), along with two other third party test results which had not been commissioned by Kingspan but had come to Kingspan’s attention, as examples of systems which would meet the linear route to compliance but which, nevertheless, failed to meet the BR 135 criteria when tested to BS 8414. The May 2018 Test was not shared with the Select Committee because it was not relevant as it did not illustrate the public safety point that Kingspan was seeking to explain: it is not in doubt that some systems comprising only A1/A2 materials will meet BR 135 requirements when tested to ES 8414, the point of public safety is that not all such systems will meet those requirements.

3 THE MISUNDERSTANDING CONCERNING THE BS 8414 TESTING OF SYSTEMS INCORPORATING MINERAL FIBRE INSULATION IN 2018

(...)

3.2 As explained above, the July 2018 Test report provided to you was of a realistic cladding system composed of non-combustible and limited combustibility cladding / insulation which had been robustly constructed and which closely replicated the DCLG tests (which tests set the benchmark by which the UK Government has determined national building safety).

3.3 Kingspan considers that the three tests provided to you with the 6 July 2018 letter illustrate the reality that some systems which meet the linear route to compliance for use over 18 metres (and which are therefore permitted to be used without any testing of the system), could nonetheless fail to meet the BR 135 requirements when tested to BS 8414.

(...).”

1.17 Naar aanleiding van het Phase 1 Report heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: ‘Ministerie’) de Adviescommissie Toepassing en Gelijkwaardigheid Bouwvoorschriften (ATGB) gevraagd om een advies over de brandveiligheidsregelgeving in Nederland. In de management-samenvatting van het advies van 30 maart 2020 staat onder meer op p. 2:

“De Engelse onderzoekers doen zelf ook aanbevelingen. De ATGB heeft een deel daarvan overgenomen en vertaald naar een op de Nederlandse situatie afgestemde aanbeveling. Een deel van de aanbevelingen is met motivatie niet overgenomen. Een belangrijke daarin is de Engelse aanbeveling om in de gevel alleen nog onbrandbare materialen toe te staan. De noodzaak van de aanbeveling blijkt echter niet uit het Engelse onderzoek.

De ATGB vindt een dergelijke aanpassing van de regelgeving op dit moment voorbarig.

(...).”

1.18 Het Ministerie heeft vervolgens DGMR Bouw B.V. (hierna: ‘DGMR’) opdracht gegeven om een inventarisatie uit te voeren naar de aanpassing van de wettelijke eisen aan de brandveiligheid van gevels in andere EU-landen naar aanleiding van de brand in Grenfell Tower en naar de achterliggende argumentatie daarvoor. DGMR heeft voor haar onderzoek input gevraagd vanuit de branchepartijen, waaronder de Werkgroep Brandveiligheid, (destijds) bestaande uit onder anderen [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’), werkzaam bij Rockwool, en [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’), werkzaam bij Kingspan. Voorafgaand aan het geven van de input heeft [betrokkene 3] aan de werkgroep in een e-mailbericht van 3 februari 2021 het volgende, voor zover hier van belang, geschreven:

“Er is ook meermaals gezien dat systemen opgebouwd uit onbrandbaar materiaal (A1/A2) toch falen in grootschalige testen door vervorming van systemen en daardoor gecreëerde schoorstenen zie voor meer informatie:

https://wwvv.parliament.uk/globalassets/documents/commons-committees/communities-and-localgovemment/2017-19-Correspondence/Letter-from-Kingspan-regarding-fire-test-result-documents-06-july-2018.pdf

1 van deze testen is gedaan door Kingspan met een product Vitracore G2 waar nadien een discussie ontstond dat het product een andere samenstelling had dan de samenstelling die in de UK op de A2 claim stond. Ondanks dit is er niet aangegeven dat het geen A2 had maar enkel dat het product anders van samenstelling was. Even ter verduidelijking dat [e]en ieder weet dat deze test achteraf bekritiseerd werd maar slechts een voorbeeld is. Hierin staan ook nog andere testen benoemd waaronder een test zonder Fire Barriers uitgevoerd in Australië (FB is in Australië niet verplicht en zoals aangegeven in mijn betoog tijdens ons laatste overleg is dit in NL helaas meer regel dan uitzondering door onduidelijke omschrijving in de regelgeving). Dit zijn slechts een paar voorbeelden, we weten ook dat er in Dubai Warringtonfire ook een test is gedaan door de overheid in Londen voor de Little Venice Towers. Ook hier bleek een A1 isolatie met een A2 ACM cassette niet te voldoen aan de eis van branduitbreiding op de gevel in een BS8414 test maar wel aan de lineaire route.”

1.19 Vanuit de organisatie Brandveilig Bouwen Nederland (hierna: ‘BBN’) is invulling gegeven aan de NEN Studiedagen Brandveiligheid Gevels die in maart en april 2019 zijn gehouden. [betrokkene 3] is lid van BBN en heeft tijdens deze NEN Studiedagen een presentatie gegeven. [betrokkene 2] is eveneens lid van BBN en heeft ook een presentatie gehouden. Voorafgaand aan de studiedagen hebben de sprekers (onder wie [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ) de presentaties met elkaar gedeeld. Op 25 februari 2019 heeft [betrokkene 2] in reactie hierop het volgende, voor zover hier relevant, aan [betrokkene 3] geschreven:

“Op sheet 14 van de presentatie wordt geclaimd dat er een Fail is geweest op een grootschalige test volgens BS8414-1 met een combinatie van A1 en A2 materialen.

Mijn collega’s uit de UK merken op dat de betreffende foto die gebruikt wordt suggereert dat de test in kwestie een test is geweest waarbij het product Vitracore G2 betrokken was.

Uit de recente consultatie van de regering in Engeland is echter naar voren gekomen dat dit materiaal ten onrechte de A2 classificatie claimde:

 de calorische waarde als gevolg van meer lijm in het product dan in het originele classificatie rapport is opgenomen, is hoger dan de grens die geldt voor een A2 classificatie en als zodanig is het product teruggetrokken van de markt vanwege een onterechte classificatie.

Wij zijn daarom van mening dat een claim op basis van een test met dit product dan ook geen stand kan doen. Wij verzoek[en] jou dan ook deze sheet aan te passen of aanvullend bewijs te leveren die deze claim afdoende onderbouw[t].”

1.20 In reactie daarop heeft [betrokkene 3] op 25 februari 2019 aan [betrokkene 2] geschreven:

“Dit is enkel 1 voorbeeld waarbij je gelijk hebt dat door de overheid bevestigd is dat de compositie anders was dan het certificaat er is echter nergens een bevestiging dat de nieuwe compositie geen A2 is. Daarnaast hebben we nog twee andere testen met bewijs in ons bezit (beide met Rockwool Isolatie) en een A2 aluminium Composiet die de 8414 niet gehaald hebben. Ik heb dus substantieel bewijs en het is een feit dat dit niet per definitie beteken[t] dat A1/A2 een grootschalige test doorstaan.

Zoals je begrijpt heb ik het bewijs (de Rockwool met een A2 aluminium composiet van een zeer gerespecteerde fabrikant is project gerelateerd getest door een Engelse gemeente) en ga ik de slide dus ook niet verwijderen. Voor bewijs verwijs ik graag naar https://www.parliament.uk/documents/commons-committees/communities-and-local-government/2017-19-correspondence/Letter-from-Kingspan-regarding-fire-test-result-documents-06-july-2018.pdf

Dit is nog zonder de test die ik noemde van de Britse gemeente.

Lijkt me voldoende onderbouwd dus...”

1.21 De presentatie van [betrokkene 3] getiteld ‘Wanneer is een gevel ‘brandveilig’?’ bevatte onder meer de volgende slides:

Slide 14:

Slide 15:

De versie voor het e-mailcontact met [betrokkene 2] :

De getoonde versie:

1.22 Tijdens de presentatie heeft [betrokkene 3] een toelichting gegeven. Daarvan is hier het volgende van belang:

“We weten bijvoorbeeld dat C+B, dat weten wij als producent omdat wij zelf die producten maken, isolatiemateriaal C met een gevelbekleding B volstaat prima in een grootschalige geveltest. Ook nog de zwaarste van Europe, in de 8414 in Engeland. Tegelijkertijd weten we ook dat als we materiaalniveau A1 en A2 hebben, dat het niet altijd goed gaat. Dus wat zeggen die materiaalclassificaties in een beginnend brandje, in het begin, in de hoek in de kamer nu over je daadwerkelijke risico op je gevel? Die gaat wat verder dan dat.”

1.23 Ook op de website van Kingspan zijn mededelingen geplaatst over brandveiligheid. De verschillende entiteiten van Kingspan maken allemaal gebruik van de website www.kingspan.com, waar zij ieder een eigen onderdeel hebben. Ten tijde van de inleidende dagvaarding stond op deze website in het onderdeel van Kingspan Unidek de volgende tekst, onder vermelding van “© Kingspan Group”:

“Het belang van grootschalig testen

Materialen classificeren als brandbaar betekent niet dat deze materialen ook daadwerkelijk branden of verbranden. Net zoals onbrandbaar niet betekent dat ze niet branden. Bovendien zegt het brandgedrag van een individueel materiaal ook niets over het brandgedrag in een constructie. Kingspan pleit daarom voor grootschalig testen.

(...)

Professioneel advies Heeft u vragen over brandveiligheid van een reeds uitgevoerd project of van een project dat nog gebouwd moet worden? Wij helpen u graag verder. (...)

Kingspan Unidek B.V.”

1.24 Dezelfde tekst staat ook op het onderdeel toebehorend aan Kingspan Insulation. Onderaan die tekst wordt voor verdere informatie verwezen naar Kingspan Insulation.

1.25 Op het onderdeel van Kingspan Unidek staat op de website de volgende tekst:

“Brandveiligheid van gevels: schijnveiligheid in plaats van brandveiligheid

Wat Kingspan zorgen baart, is dat – onder de huidige regelgeving – gevelbekledingssystemen met onbrandbare materialen (die overigens als gehele gevel wel degelijk kunnen branden) vaak als ‘veilig’ worden beschouwd zonder dat deze aan een grote systeemtest onderworpen worden. Er hebben zich wereldwijd enkele verwoestende hoogbouwbranden voorgedaan in gevelbekledingssystemen die met onbrandbare isolatiematerialen waren geïsoleerd. (...)”

1.26 Kingspan heeft op haar website een ‘Position Paper’ opgenomen. Hierin staat, voor zover hier van belang:

“Veiligheid garanderen met behulp van bouwvoorschriften

(...)

Samenvatting:

(...)

Brand is een complexe materie en een te grote focus op de brandbaarheid van individuele materialen is misleidend. Wat telt is hoe het samenspel van de individuele materialen zich gedraagt in een volledige gevelconstructie, zoals dat concreet in een gebouw het geval is. Dat geldt overigens ook voor andere constructieonderdelen. Uit grootschalige testen blijkt dat gevelconstructies die brandbaar isolatiemateriaal bevatten, met de juiste detaillering toegepast, evengoed kunnen presteren als gelijkwaardige systemen met onbrandbare isolatie.

Kingspan pleit daarom voor:

• Grootschalige systeemtesten van alle gevelbekledingssystemen, ongeacht welke materialen deze bevatten;

• Een stop op de automatische conformiteit van samengestelde producten op basis van individuele eigenschappen van toegepaste materialen op basis van hun classificatie voor brandgedrag;

• (...)

(...)

2. Waarom biedt het testen van volledige systemen de beste garantie voor brandveiligheid?

Na de brand in de Grenfell-tower, heeft de overheid in Groot-Brittannië een onafhankelijk expert-adviespanel in het leven geroepen. Het uiteindelijke doel van dit panel is om de veiligheid van de gebouwen in heel Groot-Brittannië te garanderen en bewoners gerust te stellen.

Om de brandveiligheid van de verschillende gevelbekledingssytemen te beoordelen, koos het expert-adviespanel ervoor om zeven materiaalcombinaties te testen volgens de grootschalige gevelproef BS 8414. Deze internationaal erkende – meest stringente – test is bedoeld om een volledig gevelbekledingssysteem te beoordelen op relevante brandveiligheidsaspecten. Binnen deze test wordt gekeken naar zowel materiaal- als constructiegedrag bij brand.

Binnen enkele minuten na het begin van de test faalde het gevelbekledingssyteem dat voor de Grenfell-tower was gebruikt (en brandbare isolatie bevatte). Hetzelfde systeem met onbrandbare isolatie faalde evenwel ook, en zelfs in een nog korter tijdsbestek. Hieruit kan worden geconcludeerd dat het brandgedrag van een gevel in de praktijk niet zonder meer blijkt uit het brandgedrag van individuele materialen. Het toont tevens aan dat bij beoordeling op grond van deskresearch uiterste voorzichtigheid geboden is!

(...).”

1.27 Op het Twitteraccount van Rockwool Benelux zijn de volgende berichten geplaatst:

op 29 augustus 2019:

op 4 december 2020:

1.28 Op de website van Rockwool staat informatie over zonnepanelen op een plat dak. Daarin staat, voor zover hier van belang:

“In verband met een verhoogd brandrisico en de verzekerbaarheid van het gebouw is toepassing van brandveilige dakisolatie raadzaam. Bovendien verdient de investering in onbrandbare isolatie zich op de lange termijn dubbel en dwars terug.

T. Hartlief

In de zaak

1Rockwool A/S

2. Rockwool B.V.

(hierna afzonderlijk respectievelijk: ‘Rockwool International’ en ‘Rockwool BV’ en gezamenlijk: ‘Rockwool’)

tegen

1Kingspan Holding Netherlands B.V.

2. Kingspan B.V.

3. Kingspan Insulation B.V.

(hierna afzonderlijk respectievelijk: ‘Kingspan Holding’, ‘Kingspan BV’ en ‘Kingspan Insulation’ en gezamenlijk: ‘Kingspan’)

Deze zaak gaat over verschillende reclame-uitingen door Rockwool en door Kingspan, twee producenten van isolatiemateriaal. In de onderhavige procedure hebben Rockwool en Kingspan elkaar over en weer onder meer op de voet van art. 6:194 BW en art. 6:194a BW aangesproken. Aan de ingestelde vorderingen zijn verschillende mededelingen ten grondslag gelegd die betrekking hebben op of verband houden met de brandprestaties van isolatiemateriaal en/of de brandveiligheid van hoogbouwgevels. Hierbij speelt op de achtergrond de brand op 14 juni 2017 in de Grenfell Tower in Londen, een woontoren met 24 verdiepingen, en de aandacht die mede daardoor is ontstaan voor de brandveiligheid van gebouwen en in het bijzonder van hoogbouwgevels.

In cassatie gaat het enkel nog om door Rockwool gewraakte uitlatingen van Kingspan. Voor zover in cassatie van belang heeft Kingspan zich volgens Rockwool tijdens de NEN Studiedagen schuldig gemaakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame door enkele in een presentatie gedane mededelingen. Daarnaast is Kingspan Holding volgens Rockwool aansprakelijk voor ongeoorloofde vergelijkende reclame die op het onderdeel van de website van Kingspan Insulation is gepubliceerd, omdat Kingspan Holding als topholding van Kingspan Insulation de reclame openbaar heeft laten maken.

Het hof heeft geoordeeld dat de in de presentatie gedane mededelingen tijdens de NEN Studiedagen weliswaar zijn te kwalificeren als vergelijkende reclame, maar als zodanig niet ongeoorloofd zijn. Het hof heeft verder geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat Kingspan Holding de op het onderdeel van de website van Kingspan Insulation gepubliceerde ongeoorloofde vergelijkende reclame openbaar heeft laten maken. In cassatie worden beide oordelen door Rockwool bestreden.

4.79 De slotsom is dat diverse klachten van onderdeel 1 doel treffen en dat het bestreden arrest daarom moet worden vernietigd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummer 31. en productie 11, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 4 april 2024, p. 17, 18 en 20 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 5 april 2022, p. 7.

Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummers 32.-34. en producties 11 en 12 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 5 april 2022, p. 4.

Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummer 35.

Het gaat om de uitzending van het televisieprogramma Zembla op 6 mei 2021 (‘Brandende belangen’). In de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummer 11. staat: “(…) De op de website van Zembla gegeven omschrijving hiervan luidt: De vuurzee in Grenfell Tower maakte in 2017 een einde aan het leven van 72 Londenaren. De woontoren was kort daarvoor gerenoveerd. Volgens Britse onderzoekers heeft de gebruikte gevelisolatie bijgedragen aan de brand. Isolatiefabrikanten beweren dat hun producten veilig zijn, maar blijken cruciale gegevens over de brandbaarheid te hebben gemanipuleerd of verzwegen. (…)”

Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummer 35.

Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummer 132.

Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummer 132.

Verwezen wordt naar de spreekaantekeningen in hoger beroep van Rockwool van 4 april 2024, randnummer 2., het proces-verbaal van mondelinge behandeling in hoger beroep van 4 april 2024, p. 17 en p. 25, de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 33., 34. en 37. (voetnoot 39) en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummer 26.

Wederom wordt verwezen naar de spreekaantekeningen in hoger beroep van Rockwool van 4 april 2024, randnummer 2., het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 4 april 2024, p. 17 en p. 25, de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 33., 34. en 37. (voetnoot 39) en de spreekaantekeningen in eerste aanleg Rockwool van 5 april 2022, randnummer 26.

Wederom wordt verwezen naar de spreekaantekeningen in hoger beroep van Rockwool van 4 april 2024, randnummer 2., het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 4 april 2024, p. 17 en p. 25, de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 33., 34. en 37. (voetnoot 39) en de spreekaantekeningen in eerste aanleg Rockwool van 5 april 2022, randnummer 26.

Volgens het subonderdeel laat het hof in het midden of deze door Rockwool gestelde verschillen daadwerkelijk bestaan en kan in cassatie daarom hypothetisch van de juistheid van deze feiten uitgegaan worden. Of de verschillen daadwerkelijk bestaan en relevant zijn voor de testuitslagen, dient het verwijzingshof (alsnog) te onderzoeken, aldus het subonderdeel.

Memorie van grieven van Kingspan, randnummers 4.31-4.41.

Verwezen wordt naar de spreekaantekeninqen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummers 15. en 16. en de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummers 86. en 114.

Verwezen wordt naar de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummers 15. en 16.

Verwezen wordt naar de memorie van grieven van Kingspan van 23 mei 2023, randnummers 4.32 e.v.

Verwezen wordt naar de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummers 15. en 16., de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummer 114. en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 4 april 2024, p. 15.

Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding van Rockwool van 7 juli 2021, randnummers 145. tot en met 151.

Verwezen wordt naar de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 60. en 62. en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummer 52.

Verwezen wordt naar de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummer 60. en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 5 april 2022, p. 8.

Verwezen wordt naar de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummer 52.

Verwezen wordt naar de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 60. en 62. en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummer 52.

Verwezen wordt naar de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 60. en 62., de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummer 52. en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 5 april 2022, p. 8.

Zie in dit verband de definitie van ‘handelaar’ in art. 2, sub d Reclamerichtlijn: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelt voor doeleinden welke betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook eenieder die in naam van of namens een handelaar optreedt (onderstreping van mij, A-G).

In de schriftelijke toelichting van Rockwool wordt nog gewezen op de artikelen 6:193a tot en met art. 6:193j BW. Deze bepalingen zijn evenwel van toepassing in B2C-verhoudingen en vormen de implementatie van de richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, die onder meer een eigen definitie bevat van het begrip ‘handelaar’ in de zin van die richtlijn.

Verwezen wordt naar de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 60. en 62., de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummer 52. en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 5 april 2022, p. 8.

Wederom wordt verwezen naar de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 60. en 62., de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummer 52. en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 5 april 2022, p. 8.

Wederom wordt verwezen naar de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 60. en 62., de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummer 52. en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 5 april 2022, p. 8.

Verwezen wordt naar de memorie van antwoord van Rockwool van 1 augustus 2023, randnummers 60. en 62., de spreekaantekeningen in eerste aanleg van Rockwool van 5 april 2022, randnummer 52. en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 5 april 2022, p. 8.

De onderhavige zaak verschilt dan ook (onder andere) in dit opzicht van hof ’s-Gravenhage 19 juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW8770, waar Rockwool in haar schriftelijke toelichting in randnummer 35 naar verwijst en waarin het hof heeft geoordeeld: “Kubus heeft erop gewezen dat de B.V.’s deel uitmaken van hetzelfde concern en uitwisselbaar zijn, terwijl MBrands blijkens de vermelding in productie 7B bovendien verantwoordelijk is voor de website. MBrands heeft een en ander niet, althans onvoldoende weersproken.” (onderstreping van mij, A-G)