ECLI:NL:PHR:2025:1092

S.E. Bartels In de zaak [verzoeker] , procederend voor zichzelf, alsmede op grond van art. 3:171 BW ten behoeve van de gemeenschap en tevens als gevolmachtigd vertegenwoordiger van de gezamenlijke erfgenamen van [erflater 1] , zijnde: - de erfgenamen van [erflater 2] , - de erfgenamen van [erflater 3] , - [erfgenaam 1] , - [erfgenaam 2] , - [erfgenaam 3] , - [erfgenaam 4] , tegen Het Openbaar Lichaam Bonaire. Partijen worden hierna verkort aangeduid als [de erven] (verzoekers tot cassatie) en het OLB (verweerder in cassatie). 1Inleiding De rechtsvoorganger van het OLB heeft in 1995 een perceel grond onbevoegd in erfpacht uitgegeven; een derde was vanaf 1959 eigenaar van de grond. De erfpachter heeft op de grond een woning gebouwd. Het recht van erfpacht is nadien verkocht en geleverd. In deze procedure vorderen [de erven] , de erfgenamen van de in 2003 overleden eigenaar van de grond, dat het OLB wordt veroordeeld om het perceel te ontruimen en leeg en vrij van erfpacht aan hen ter beschikking te stellen. Het OLB heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering problematisch zal zijn in verband met het bestaande recht van erfpacht. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft de vordering afgewezen. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in zijn eerste tussenvonnis geoordeeld dat de vordering van [de erven] in beginsel een passende vorm van schadevergoeding is die toewijsbaar is op de voet van art. 6:103 BW BES (hierna: BW). In een later tussenvonnis is het hof daarvan teruggekomen en heeft het geoordeeld dat de vordering tot ontruiming van het perceel en het leeg en vrij van erfpacht opleveren als schadevergoeding bij weging van alle relevante omstandigheden niet toewijsbaar is. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering zoals die op dat moment luidde, daarom zal worden afgewezen. Na daartoe door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben [de erven] hun vordering aangevuld. Zij hebben hun oorspronkelijke vordering gehandhaafd en hebben subsidiair gevorderd dat aan hen “een vervangende geldelijke schadevergoeding” wordt toegekend. In het eindvonnis – het zevende vonnis van het hof in deze zaak – heeft het hof het OLB veroordeeld om aan [de erven] te betalen (i) de door een deskundige geschatte objectieve waarde van de eigendom van het perceel in het economische verkeer in onbebouwde en onbezwaarde staat (USD 61.000,-) en (ii) de door het OLB en zijn rechtsvoorganger in het verleden ontvangen erfpachtcanons (USD 3.207,26), onder de voorwaarde dat [de erven] de eigendom van het perceel gelijktijdig overdragen aan het OLB. Het hof heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Het middel klaagt dat het hof de vordering van [de erven] ten onrechte heeft aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding in natura op grond van art. 6:103 BW. Betoogd wordt dat het hof de vordering had moeten aanmerken als een vordering tot revindicatie. Het middel klaagt verder dat het hof niet bevoegd was om een afweging te maken tussen de kosten van het ter vrije beschikking stellen van het perceel en het belang van [de erven] en dat het hof met zijn oordeel dat [de erven] de eigendom van het perceel moeten overdragen aan het OLB buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het middel klaagt voorts dat het hof heeft gehandeld in strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het keert zich tot slot tegen de motivering die het hof heeft gegeven ter onderbouwing van het oordeel dat de proceskosten worden gecompenseerd.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan randnummer 2.2 van het bestreden tussenvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 5 februari 2019. 2.1 [de erven] zijn de erven van de op 15 februari 2003 overleden [erflater 1] , geboren [erflater 1] (hierna: [erflater 1]). 2.2 In 1959 heeft de grootvader van [erflater 1] aan haar het recht van eigendom van [het perceel] , Bonaire (hierna: het perceel) verkocht en geleverd. 2.3 Bij notariële akte van 10 mei 1995 is het perceel door de rechtsvoorganger van het OLB abusievelijk onbevoegd in erfpacht uitgegeven aan een derde die daarop een woning heeft gebouwd. Deze woning en het recht van erfpacht zijn nadien doorverkocht. 2.4 In 1996 is door (een familielid van) [erflater 1] bij de rechtsvoorganger van het OLB geprotesteerd tegen de gang van zaken rondom de uitgifte van het recht van erfpacht op het perceel. In de jaren daarna zijn er diverse contacten geweest tussen familieleden van [erflater 1] en de rechtsvoorganger van het OLB over de ontstane situatie. In 2014 is de kwestie ook voorgelegd aan de Nationale ombudsman. Dit alles heeft niet geleid tot een voor partijen bevredigende oplossing.

In eerste aanleg 3.1 Bij inleidend verzoekschrift van 19 september 2016 hebben [de erven] zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (hierna: het GEA). Zij hebben, na wijziging van eis bij akte van 29 maart 2017, het GEA verzocht: (i) hen toe te staan kosteloos te procederen; (ii) het OLB te veroordelen om binnen een termijn die het GEA juist acht het perceel te (laten) ontruimen en geheel leeg en vrij aan verzoekers, althans de erven, ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 5.000,- voor iedere dag dat het OLB daarmee in gebreke zal blijven, althans dat het GEA verzoekers, althans de erven, zal toestaan om, indien het OLB in gebreke mocht blijven om binnen de door het GEA te bepalen termijn het perceel te ontruimen, de ontruiming zelf te bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm; (iii) het OLB te veroordelen in de kosten van het geding. 3.2 Aan het verzoek onder (ii) hebben [de erven] het volgende ten grondslag gelegd: - [erflater 1] was eigenaar van het perceel en verzoekers zijn haar erfgenamen. - Het OLB heeft zonder toestemming van [erflater 1] en/of de erven het perceel in erfpacht uitgegeven. - Ondanks meerdere sommaties weigert het OLB het perceel, dat het zonder geldig recht of titel occupeert of laat occuperen, te ontruimen. Het is het OLB wettelijk niet toegestaan om het perceel zonder toestemming van verzoekers in erfpacht uit te geven. - Verzoekers zijn gerechtigd om onmiddellijke ontruiming van het perceel te vorderen. - Verzoekers lijden door de onrechtmatige occupatie van het perceel door toedoen van het OLB vermogensschade. Zij hebben dan ook belang bij toewijzing van hun verzoek. 3.3 Het OLB heeft verweer gevoerd. Het heeft primair aangevoerd dat [de erven] in hun verzoeken niet-ontvankelijk zijn op de grond dat zijn voorganger, het EGB, in 1999 met [erflater 1] is overeengekomen het perceel te ruilen tegen een ander perceel. Door de grondruilovereenkomst heeft [erflater 1] afstand gedaan van eventuele vorderingen gericht op het terugkrijgen van het perceel, aldus het OLB. Het OLB heeft subsidiair aangevoerd dat de vordering tot ontruiming en onbezwaarde levering ongegrond is en het heeft daartoe het volgende aangevoerd: - Uit de vordering van [de erven] kan worden afgeleid dat de rechtsgeldigheid van de erfpacht niet wordt betwist. Indien [de erven] menen dat de vestiging van de erfpacht gebrekkig zou zijn, zouden zij geen vordering tot ontruiming tegen het OLB behoeven in te stellen, maar zouden zij zich rechtstreeks tot de huidige erfpachter moeten richten. [de erven] richten hun vordering echter uitsluitend tegen het OLB, hetgeen impliceert dat zij het bestaan van de erfpacht erkennen. - Het OLB kan de erfpacht op grond van de wet niet opzeggen. Zolang de erfpacht voortduurt, is het OLB niet gerechtigd tot ontruiming en is levering – leeg en in onbezwaarde staat – derhalve niet mogelijk. - Ook indien de erfpachter bereid zou zijn zijn rechten vrijwillig prijs te geven, zou het OLB hem minimaal de resterende waarde van de erfpacht en de marktwaarde van de op het perceel gerealiseerde opstallen moeten vergoeden. Vervolgens zou het OLB nog aanzienlijke kosten moeten maken om de opstallen af te breken. Het opleggen van een dergelijke verplichting staat niet in verhouding tot de schade die het OLB eventueel bij [de erven] zou hebben veroorzaakt. [de erven] hebben bij een dergelijke vordering rechtens geen belang, althans maken zij misbruik van recht door de onderhavige vordering in te stellen. 3.4 Bij tussenvonnis van 30 augustus 2017 heeft het GEA de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen overleg te voeren. Het GEA heeft alle verdere beslissingen aangehouden. Voor zover van belang overwoog het GEA: “3. Bij de akte wijziging van eis hebben eisers […] een afschrift gevoegd van een brief van [erflater 1] (ondertekend met [erflater 1] ), waarin zij het Bestuurscollege verzoekt om grondruil van [het perceel] , gedateerd 3 december 1999. OLB heeft in verband met dit verzoek, dat niet heeft geleid tot een afwikkeling, een beroep gedaan op afstand van recht en rechtsverwerking. […] 5. De brief van 3 december 1999 is […] een rechtsfeit dat aan toewijzing van de vordering in de weg staat, omdat het Gerecht deze met OLB kwalificeert als een afstand van recht op de aanvankelijke aanspraak op vrije terbeschikkingstelling. Met de grondruil zou de kous af zijn. De grondruil kan nog steeds worden geeffectueerd en OLB heeft zich daartoe met zoveel woorden bereid verklaard. 6. Afgezien van de afstand van recht zijn er nog andere redenen voor niet-toewijzing van de volledige vordering. De vordering is te beschouwen als een revindicatie-actie, het opeisen van de zaak van OLB als degene die haar zonder recht houdt als bedoeld in artikel 5:2 Burgerlijk Wetboek BES (verder: BW). OLB houdt echter slechts de blote eigendom van de zaak; het erfpachtrecht wordt gehouden door [de erfpachter] of haar rechtsopvolger, die geen partij zijn in deze procedure. Hooguit zou het dus nog kunnen gaan om toewijzing van een deel van de vordering, namelijk voor zover die de terbeschikkingstelling aan eisers van de blote eigendom van het perceel betreft. Het Gerecht tekent daarbij aan dat OLB in geval van een minnelijke oplossing bereid is daaraan mee te werken […]. 7. De uitgifte in erfpacht van het niet aan OLB toebehorend perceel is voorts, als een inbreuk op een recht, te kwalificeren als een onrechtmatige daad van OLB jegens eisers als erven van [erflater 1] . Volgens de hoofdregel van artikel 6:162 lid 1 BW is OLB verplicht de schade van de erven te vergoeden. Op de schadevergoeding zijn de artikelen 6:95 e.v. BW van toepassing. 8. Eisers vordering kan worden geïnterpreteerd als een vordering om schadevergoeding in die vorm dat OLB alsnog het perceel ontruimd en vrij ter beschikking van eisers zal stellen. Bij de beoordeling van die vordering is het bepaalde in artikel 6:103 BW, eerste twee volzinnen, van belang: Schadevergoeding wordt voldaan in geld. Nochtans kan de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen. Van de hoofdregel “schadevergoeding in geld” wordt slechts om bijzondere redenen afgeweken in verband met het feit dat ten aanzien van de uitvoering van een veroordeling tot een andere prestatie weer nieuwe problemen kunnen ontstaan […]. Die situatie doet zich hier voor. De gevorderde terbeschikkingstelling levert een soortgelijk probleem op als in rechtsoverweging 6 al verwoord. De te verwachten nieuwe problemen zijn door OLB afdoende geschetst en bestaan erin dat de toewijzing van het gevorderde de belangen van derden, in dit geval de huidige gerechtigde tot het erfpachtrecht, zal schaden. Verwacht mag worden dat deze derde zich niet voetstoots zal neerleggen bij het vrij en ontruimd opleveren van het perceel. Daarbij neemt het Gerecht in aanmerking dat die derde zich voorzienbaar zal beroepen op de beschermende werking van artikel 3:24 BW BES. Ook dit alles zou ertoe leiden dat de vordering als ingesteld niet kan worden toegewezen. 9. Schadevergoeding in geld is in deze procedure niet gevorderd. Zoals al vermeld hebben eisers daarvoor een andere procedure aangekondigd. 10. Het wordt tijd dat eisers hun knopen tellen. Hun teleurstelling in de afloop van de zaak is voorstelbaar. Zij zullen er echter rekening mee moeten houden dat OLB het aanbod om door middel van het effectueren van de grondruil een oplossing van het geschil te bereiken, na een afwijzing van de vordering niet gestand zal doen. […] 11.

4.41 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het eindvonnis niet in stand kan blijven, doch uitsluitend wat betreft het oordeel dat het OLB wordt veroordeeld tot betaling aan [de erven] van een bedrag van USD 3.207,26 wegens ontvangen erfpachtcanons, onder de voorwaarde dat [de erven] de eigendom van het perceel gelijktijdig overdragen aan het OLB. Ik meen dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen door te bepalen dat de veroordeling tot betaling van dit bedrag dient plaats te vinden zonder dat daaraan een voorwaarde wordt verbonden.

De conclusie strekt: - tot vernietiging van het eindvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 30 juli 2024, doch uitsluitend wat betreft het oordeel dat het OLB wordt veroordeeld tot betaling aan [de erven] van een bedrag van USD 3.207,26 wegens ontvangen erfpachtcanons, onder de voorwaarde dat [de erven] de eigendom van het perceel gelijktijdig overdragen aan het OLB; - tot afdoening van de zaak op de wijze zoals hiervoor in 4.24 en 4.25 uiteen is gezet; en - tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het Gerecht in Eerste Aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, heeft in zijn tussenvonnis van 30 augustus 2017 op p. 2 als feit vastgesteld dat onderzoek in de kadastrale registers heeft uitgewezen dat het recht van [erflater 1] niet is gekadastreerd, dat wil zeggen: op kadastrale kaarten was niet zichtbaar dat het perceel aan haar was verkocht en geleverd. Zie de akte wijziging van eis van 29 maart 2017, onder 14-21.

Gemeenschappelijk Hof van Justitie 29 september 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:245. Gemeenschappelijk Hof van Justitie 29 juni 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:240. De hier van toepassing zijnde standaard cassatietermijn voor burgerlijke zaken is drie maanden. Zie art. 4, eerste zin, Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Zie het eindvonnis, p. 1 onderaan. Met ingang van de staatkundige hervormingen per 10 oktober 2010 hebben Curaçao, Aruba en Sint Maarten elk een eigen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, terwijl voor de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, de zgn. ‘BES-eilanden’, een Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering BES geldt. Zie voor een overzicht van de verschillen met het Nederlandse appelprocesrecht de Conclusie van A-G Hartlief vóór HR 22 december 2023 ECLI:NL:HR:2023:1812 (81 RO), alinea 3.4 e.v. Zie voor de Conclusie: ECLI:NL:PHR:2025:912. De zaak die leidde tot HR 22 december 2023 speelde zich af op Curaçao. Wat in de Conclusie van A-G Hartlief m.b.t. het procesrecht van Curaçao is gesteld, heeft ook betekenis voor de andere wetboeken van burgerlijke rechtsvordering (Rv Aruba en Rv BES). Zie voetnoot 17 van die Conclusie. Zie G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p. 68-69, 109, 113 en 115; op p. 113 spreekt Lewin van een ‘afgezwakt grievenstel’, omdat eventuele grieven voor de procedure wel degelijk van groot belang kunnen zijn. Zie art. 20 lid 1 Rv BES. Zie ook G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p. 69. Zo moet het hof ervoor waken dat partijen niet worden verrast door een beslissing waarmee zij gelet op het verloop van het partijdebat geen rekening behoefden te houden. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/97 en G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p. 255-256. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/97 en G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p.187. G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2009, p.148. Eerder, in r.o. 2.6 van zijn derde tussenvonnis van 29 september 2020, had het hof nog overwogen dat [de erven] niet hebben bestreden dat het erfpachtrecht van [betrokkene 1] , de huidige erfpachter, geldig is en dat het OLB de erfpacht niet eenzijdig kan opzeggen. Ter aanvulling vermeld ik hier, zoals al eerder aangehaald, dat het GEA in het kader van de beoordeling van de (als zodanig door haar geïnterpreteerde) vordering van [de erven] tot schadevergoeding in die vorm dat het OLB alsnog het perceel ontruimd en vrij ter beschikking van [de erven] zal stellen, in aanmerking heeft genomen dat de erfpachter zich voorzienbaar zal beroepen op de beschermende werking van art. 3:24 BW, en dat ook dit ertoe zou kunnen leiden dat de “vordering als ingesteld” niet kan worden toegewezen. Zie het tussenvonnis, r.o. 8. Ik merk daarbij op art. art. 3:24 BW in een casus als de voorliggende niet kan dienen als grondslag voor het repareren van de vestiging die mislukte als gevolg van beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder. Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:103 BW, aant. 2 (L.B.A. Tigelaar). Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:103 BW, aant. 2 (L.B.A. Tigelaar), en de daar genoemde auteurs. In het eerste tussenvonnis had het hof nog overwogen dat het de vordering van [de erven] tot het ontruimen en ter vrije beschikking stellen van het perceel aan hen, “in beginsel” een passende vorm van schadevergoeding acht die toewijsbaar is op de voet van art. 6:103 BW (r.o. 2.9). Ik merk op dat een belangenafweging hoe dan ook niet in het voordeel van [de erven] had kunnen uitvallen. De ingestelde vordering kon op de grondslag van art. 6:103, tweede volzin, BW niet slagen op dezelfde gronden als die waarop een vordering uit hoofde van revindicatie niet had kunnen slagen (zie hiervoor in 4.11, slot). Het is ook om die reden dat het hof [de erven] (meermaals) in de gelegenheid heeft gesteld hun eis te wijzigen. Bij de later op 6 december 2022 genomen akte van het OLB was als productie10 een taxatierapport gevoegd. Het hof heeft in r.o. 2.1 van het tussenvonnis van 30 juli 2024 overwogen dat [de erven] terecht aanvoeren dat in dat rapport ten onrechte de erfpacht van het terrein als ware het onbebouwd is getaxeerd en niet de eigendom, aangezien het hier gaat om de inbreuk door het OLB op de eigendom van [de erven] . Dit is in een nieuwe taxatie aangepast en het hof gaat in het eindvonnis uit van de door de deskundige geschatte (hogere) waarde. Voor de goede orde merk ik op dat van een vervangende schadevergoeding in de zin van art. 6:87 BW geen sprake is. De in dat artikel bedoelde vervangende schadevergoeding is de schadevergoeding die in de plaats treedt van de prestatie die oorspronkelijk verschuldigd was. Zie Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:87 BW, aant. 4 (P.S. Bakker). We moeten er in deze zaak van uitgaan dat [de erven] nog bloot eigenaar zijn. In abstracto zou denkbaar zijn dat het OLB door verjaring bloot eigenaar is geworden, maar dat is in de procedure niet aan de orde geweest. Bij de uitleg van overeenkomsten kunnen opvolgende gedragingen licht werpen op de bedoeling van partijen. Zo blijkt onder meer uit HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1368, NJ 1994/574 (Gasunie/Gemeente Anloo). Er bestaat, aldus Valk, geen reden waarom hetzelfde principe niet ook bij andere rechtshandelingen dan overeenkomsten zou gelden. Hij verwijst naar HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382 (ISG/RBS), waar is overwogen dat “in het algemeen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend kunnen zijn voor de uitleg daarvan”. Zie W.L. Valk, in: Uitleg van rechtshandelingen, Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2016, Paris: Zutphen 2016, p. 27. In r.o. 2.4 van het tussenvonnis van 25 januari 2022 wordt, zonder een voorwaarde te noemen, opgemerkt dat het bedrag van USD 3.207,26 “kan (…) worden toegewezen”. Je zou – los van de zaak zoals deze voorligt – een boom kunnen opzetten over de vraag of art. 6:104 BW de (meest) passende grondslag is voor de verplichting tot afdracht van de ontvangen canon, omdat het (in mijn ogen) niet in de eerste plaats gaat om vergoeding van aan de eigenaar toegebrachte schade, maar om het afdragen van burgerlijke vruchten die, zonder dat daartoe een bevoegdheid bestond, zijn gegenereerd met de zaak van de eigenaar. Een zelfstandig recht op afgifte van deze vruchten, zonder het te hoeven plaatsen in de sleutel van een schadevergoeding, past mijns inziens in het stelsel van de wet. Hetgeen is bepaald in art. 3:121 BW (jo. 3:124 BW) lijkt een aardige leidraad te kunnen zijn, ook als deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing zou zijn. Zie over art. 3:121 BW Asser/Bartels & van Mierlo 2021/195. In HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, NJ 2017/239 (Vano/Foreburghstaete II) heeft uw Raad echter, in lijn met de voorafgaande Conclusie, overwogen: “In het oordeel van het hof ligt besloten dat de op art. 3:121 lid 1 en lid 3 gebaseerde vordering van Vano is aan te merken als een vordering tot schadevergoeding. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” Over de vraag of dat in het algemeen zo is, zou ik de debatten nog wel eens willen heropenen.

Om de oplossing van het geschil door middel van overleg tussen partijen niet te blokkeren zal het Gerecht de beslissing in de zaak aanhouden. Verwijzing zal plaatsvinden naar de rol van 27 september 2017 voor uitlating door partijen over de voortgang van hun overleg. […] Mocht een minnelijke regeling niet tot stand komen, dan zal op basis van voorgaande rechtsoverwegingen een eindbeslissing worden genomen, ook ten aanzien van de proceskosten.” [cursivering origineel, A-G] 3.5 Partijen hebben geen minnelijke schikking bereikt. Na een comparitie van partijen op 25 januari 2018 heeft het GEA op 21 februari 2018 eindvonnis gewezen. Het GEA heeft de vordering van [de erven] onder (ii) afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elk der partijen belast blijft met de aan de eigen zijde gevallen kosten. Het GEA heeft als volgt overwogen: “Ter comparitie is van de zijde van eisers nogmaals onomwonden duidelijk gemaakt dat zij OLB betichten van ernstige nalatigheid en zelfs fraude. Met nadruk is naar voren gebracht dat eisers met geen andere oplossing genoegen kunnen nemen dan onbezwaarde ter beschikking stelling en overdracht van het perceel. Het door het OLB gedane aanbod om door middel van een grondruil en bijkomende voorzieningen de pijn voor eisers zoveel als mogelijk te verzachten, achten eisers onvoldoende compensatie voor de door OLB erkende fouten bij de uitgifte in erfpacht van het perceel. Het Gerecht heeft eisers voorgehouden dat zij de vrijheid hebben om het aanbod van OLB naast zich neer te leggen. Tevens is hen voorgehouden dat het Gerecht geen aanleiding ziet terug te komen op hetgeen in het tussenvonnis is overwogen, dat het hen vrijstaat het oordeel van het Gerecht in hoger beroep te doen toetsen, alsmede dat op 21 februari 2018 eindvonnis zal worden gewezen, hetgeen hierbij geschiedt.” In hoger beroep 3.6 [de erven] zijn, onder aanvoering van twee grieven, van het tussenvonnis en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof). Zij hebben verzocht dat het hof de vonnissen van het GEA vernietigt en, opnieuw rechtdoende, hun hiervoor in 3.1 onder (ii) weergegeven vordering alsnog toewijst, met veroordeling van het OLB in de proceskosten van beide instanties. 3.7 Met hun eerste grief kwamen [de erven] op tegen de hiervoor in 3.5 weergegeven overwegingen in het eindvonnis. De toelichting op deze grief hield in dat [de erven] het oordeel van het GEA in hoger beroep wensen “te doen toetsen.” 3.8 De tweede grief van [de erven] richtte zich allereerst tegen de gronden die het GEA ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de brief van 3 december 1999 kwalificeert als een afstand van recht op de aanvankelijke aanspraak op vrije terbeschikkingstelling van het perceel (tussenvonnis, r.o. 3-5). De grief keerde zich daarnaast tegen r.o. 8, hiervoor in 3.4 weergegeven. In de toelichting op hun klacht tegen het daar gegeven oordeel hebben [de erven] aangevoerd dat het hen ontgaat waarom zij de consequenties moeten dragen voor iets wat niet voor hun risico dient te komen, dat de problemen die zijn geschetst door het OLB “behelpbaar” zijn, en dat de omstandigheid dat daar kosten aan zijn verbonden niet voor hun risico kan komen. 3.9 Het OLB heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen van het GEA bevestigt. Het OLB heeft onder meer aangevoerd dat het GEA met juistheid heeft geoordeeld dat het OLB slechts de blote eigendom van het perceel houdt en dat de erfpacht te goeder trouw wordt gehouden door een derde die geen partij is in de procedure. Het OLB heeft herhaald dat het niet is gerechtigd om de erfpacht eenzijdig te beëindigen en dat een eventuele veroordeling uitsluitend zou kunnen strekken tot de levering van de blote eigendom van het perceel, hetgeen uitdrukkelijk niet is wat [de erven] met hun vordering beogen. 3.10 Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 oktober 2018 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. 3.11 Het hof heeft zes tussenvonnissen gewezen. In het eerste tussenvonnis van 5 februari 2019 heeft het hof de verweren van het OLB dat [erflater 1] in het verleden afstand heeft gedaan van haar aanspraak op het perceel, dan wel haar recht daarop heeft verwerkt, verworpen (r.o. 2.6-2.8). Het hof overwoog vervolgens: “2.9. Aldus staat vast dat door het onbevoegd gevestigde recht van erfpacht op het perceel nog altijd inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van [de erven] , zodat grondslag aanwezig is voor toekenning van enige vorm van schadevergoeding. [de erven] hebben onweersproken gesteld dat het perceel omringd wordt door percelen die eigendom zijn van familieleden, zodat in geval van toewijzing van de vordering feitelijk bezien wederom sprake zal zijn van één groot familieterrein. Mede gelet daarop acht het Hof de vordering van [de erven] tot het ontruimen en ter vrije beschikking stellen van het perceel aan hen, in beginsel een passende vorm van schadevergoeding die toewijsbaar is op de voet van artikel 6:103 BW. OLB heeft echter aangevoerd dat een toewijzing van de vordering zal leiden tot executieproblemen in verband met het bestaande recht van erfpacht dat het Land niet eenzijdig kan beëindigen. 2.10. Voor zover al moet worden aangenomen dat de huidige erfpachter zich met succes kan beroepen op de bescherming ingevolge artikel 3:86 lid 1 BW, geldt dat de redenering van OLB niet zonder meer begrijpelijk is. Uit het […] bij het inleidende verzoekschrift overgelegde rapport van 7 oktober 2015 van de Nationale Ombudsman blijkt immers dat de huidige erfpachter begin 2015 heeft aangegeven in principe bereid te zijn om onder voorwaarden (waaronder het verkrijgen van de eigendom van een gelijkwaardig huis) mee te werken aan beëindiging van de erfpacht en verhuizing. 2.11. OLB zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte nader toe te lichten op grond waarvan zij meent dat er thans (redelijkerwijs) geen mogelijkheden zijn om het recht van erfpacht op het perceel op te heffen dan wel te beëindigen met verwijdering van de daarop gerealiseerde bebouwing. [de erven] zullen vervolgens, eveneens bij akte, mogen reageren. 2.12. De overige beslissingen worden aangehouden.” 3.12 Vervolgens heeft het OLB een akte genomen en [de erven] een antwoordakte. In zijn akte van 9 april 2019 heeft het OLB naar voren gebracht dat voor minnelijke beëindiging van de erfpacht de noodzakelijke instemming van de huidige erfpachter, [betrokkene 1] , ontbreekt. Ter onderbouwing heeft het OLB gewezen op een verklaring van [betrokkene 1] uit 2015. In zijn tweede tussenvonnis van 30 juli 2019 constateerde het hof dat het OLB de in (r.o. 2.11 van) het eerste tussenvonnis gevraagde toelichting te beperkt heeft opgevat door de erfpachter – kennelijk – uitsluitend te bevragen over doel en strekking van zijn mededeling uit 2015: “2.4 […] Dit terwijl in het kader van de beoordeling van de vordering het juist van wezenlijk belang is om te weten onder welke concrete voorwaarden en tegen welke vergoeding de erfpachter op dit moment bereid is de overeenkomst van erfpacht te beëindigen. Duidelijk is dat OLB daarover zijn eigen ideeën ontwikkeld heeft, maar enkel de erfpachter kan wat dit betreft de noodzakelijke helderheid verschaffen. OLB zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte alsnog een schriftelijke verklaring van de erfpachter te overleggen waarin deze vraag wordt beantwoord. [de erven] dienen in hun antwoordakte aan te geven of de akte van OLB aanleiding geeft voor een eiswijziging.” 3.13 Naar aanleiding van dit tussenvonnis heeft het OLB een akte genomen en [de erven] een antwoordakte.

Op 29 september 2020 heeft het hof een derde tussenvonnis gewezen. Daarin is het volgende overwogen: “2.6 [de erven] hebben niet bestreden dat het erfpachtrecht van [betrokkene 1] geldig is en dat het Land de erfpacht niet eenzijdig kan opzeggen. De erfpachter, zo blijkt uit genoemde brief, staat niet te trappelen om te verhuizen, vindt dat zelfs (zeer) bezwaarlijk. Dat hij het toch niet op voorhand afwijst, heeft – zo niet geheel dan toch voor een groot deel – te maken met de omstandigheid dat zijn buren – leden van de familie [verzoeker] – “in kleine en grotere incidenten hinder en schade veroorzaken.” Als dat laatste juist is – [de erven] hebben het niet weersproken – dan horen [de erven] – en ruimer: hun familie, om wier belang het in deze zaak voor de erven (mede) gaat – daar geen voordeel van te hebben. Ook blijkt uit de brief dat de erfpachter, als hij al vertrekt, zijn huid zo duur mogelijk zal verkopen en stevige voorwaarden wil stellen. Dat zal naar verwachting niet minder worden wanneer hij weet dat OLB in beginsel verplicht is om hem uit te kopen en dus weinig tot geen manoeuvreer- en onderhandelingsruimte heeft. Mogelijkheden om de erfpachter te dwingen zijn eisen te matigen heeft OLB naar het zich laat aanzien niet. Mede gelet op het eerder in het geding gebrachte taxatierapport zullen de kosten om de erfpachter uit te kopen, dan wel hem in de gelegenheid te stellen om elders een gelijkwaardig te kopen of bouwen al ruim boven de US$ 200.000,- liggen en daar komen de eventuele andere eisen van de erfpachter dan nog bij. 2.7 Daartegenover is niet gebleken dat aan de zijde van [de erven] met het door hen gewenste herkrijgen van de vrije beschikking over hun terrein (ten opzichte van de eigendom van een vergelijkbaar terrein of een vergoeding van de grondwaarde) een financieel belang is gemoeid, laat staan een belang dat in de buurt komt de door het OLB te maken kosten. De erven hebben ook niet gesteld dat een van hen (of destijds hun moeder) op het perceel wilde gaan wonen of dat zij er andere plannen mee hebben. Op [één erfgenaam] na wonen de overgebleven erfgenamen ook allen buiten Bonaire. 2.8 Waar het de erven om gaat, is het volledig rechtzetten van een inmiddels historische misstand en het herstel van het familiebezit. Dat zijn op zichzelf zeer beslist gerechtvaardigde belangen. Belangen die – zeker gelet op de historie van dit dossier – het nodige gewicht in de schaal leggen. De uitgifte van de grond in erfpacht in 1995 kan immers een grove onzorgvuldigheid worden genoemd en het lijkt er ook sterk op dat OLB vervolgens heeft nagelaten adequaat in te grijpen op een moment dat de misstap misschien nog tegen relatief beperkte kosten kon worden hersteld. 2.9 Maar hoe betreurenswaardig en verwijtbaar deze gang van zaken ook is geweest, en hoe storend de (voortdurende) inbreuk op het eigendomsrecht van de erven ook moge zijn, op het perceel woont anno 2020, in beginsel naar tevredenheid, al geruime tijd een erfpachter, de derde inmiddels. Hem te laten verkassen tegen zeer aanzienlijke, uit de openbare middelen te betalen, kosten staat in geen redelijke verhouding tot het belang van [de erven] om juist op deze manier schadeloos te worden gesteld. Het schadevergoedingsrecht is weliswaar erop gericht dat de benadeelde zoveel mogelijk wordt gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven, maar het gaat om een streven, een uitganspunt; het geldt niet onverkort. In sommige gevallen dient de benadeelde met (iets) minder genoegen te nemen - meestal (zie artikel 6:103 BW, eerste volzin) met een vergoeding in geld, soms met een andere prestatie die het nadeel niet geheel maar toch nog zoveel mogelijk wegneemt. Dat is ook in deze zaak het geval, hoe teleurstellend dat voor [de erven] ook zal zijn. 2.10 De conclusie moet daarom zijn dat de in het eerste tussenvonnis als in beginsel als passend beschouwde vorm van schadevergoeding bij weging van alle relevante omstandigheden van dit geval niet toewijsbaar is. Voor toepassing van de in artikel 6:103 BW gegeven bevoegdheid is geen plaats. De vordering zoals die thans luidt zal daarom worden afgewezen. 2.11 Van belang is echter wel dat is verzekerd dat [de erven] thans, na al die jaren, op een passende wijze worden gecompenseerd. Daartoe zal in elk geval de waarde van de onbebouwde grond dienen te worden vergoed ofwel dient hun een passende, want vergelijkbare, vervangende kavel te worden aangeboden. Hopelijk lukt het partijen om, nu duidelijk is dat de door de erven gewenste vorm van genoegdoening er ook na een beoordeling in de tweede en laatste feitelijke instantie niet in zit, samen een bevredigende regeling te treffen. Indien zij daarin niet slagen, krijgen [de erven] zo nodig nog een allerlaatste kans om hun eis aan te passen, dit naar aanleiding van bovenstaande oordelen. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol voor akte uitlating. […] 2.12 Verder wordt iedere beslissing eerst aangehouden.” 3.14 Bij akte van 12 januari 2021 hebben [de erven] hun eis gewijzigd. Zij hebben primair hun oorspronkelijke vordering, hiervoor in 3.1 onder (ii) weergeven, gehandhaafd. [de erven] hebben deze vordering aangevuld in die zin dat zij subsidiair vorderen dat aan hen “een vervangende geldelijke schadevergoeding” wordt toegekend, bestaande uit: - de huidige waarde van het perceel als ware dit onbebouwd; - de waardevermindering van de (naastgelegen) familiewoning in verband met de onmogelijkheid om gebruik te maken van de openbare weg; - een vergoeding gelijk aan het bedrag aan erfpachtcanon dat door het OLB en/of diens rechtsvoorganger voor het perceel is geïnd in de afgelopen 26 jaar; - een vergoeding voor 26 jaar onterecht gebruiksgenot (huurgelden); en - een voorschot op geleden en nog te lijden (immateriële) schade van USD 100.000,-, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht. 3.15 Nadat het OLB een antwoordakte had genomen, heeft het hof op 29 juni 2021 een vierde tussenvonnis gewezen. Daarin is onder meer overwogen: “2.1 In het laatste tussenvonnis heeft het Hof in rov. 2.6 tot en met 2.10 uiteengezet waarom de in het eerste tussenvonnis in beginsel als passend beschouwde vorm van schadevergoeding – teruggave van het perceel in ontruimde en onbebouwde staat – bij weging van alle relevante omstandigheden van dit geval niet met gebruikmaking van de in artikel 6:103 BW gegeven bevoegdheid zal worden toegewezen. 2.2 Aan die beslissing houdt het Hof vast. Wel dient nog te worden ingegaan op het verweer waarmee [de erven] in eerste aanleg de geldigheid van de erfpacht hebben betwist. Die betwisting is in zoverre ook juist dat de eerste en latere erfpachters – al dan niet te goeder trouw – geen beroep kunnen doen op de bescherming van artikel 3:88 lid 1 juncto 3:98 BW omdat de beschikkingsonbevoegdheid van het Land bij de vestiging van het erfpachtrecht de oorzaak van alle problemen is. Dat bevoegdheidsgebrek kan niet worden geheeld door de derdenbescherming van artikel 3:88 lid 1 BW. Wel bestaat de mogelijkheid dat de erfpachters het erfpachtrecht door verjaring hebben verkregen, waarbij toepassing van art. 3:99 BW (tienjaarstermijn bij goede trouw) niet is uitgesloten. Voorts moet worden geconstateerd dat na de komst van de eerste erfpachter meer dan twintig jaren zijn verstreken zonder dat de familie [verzoeker] (een van de) de erfpachters in rechte heeft aangesproken op beëindiging van het onrechtmatige gebruik van hun perceel. Hoe dat alles echter verder ook zij, in alle gevallen geldt dat de situatie na vijfentwintig jaar zodanig is dat de (maatschappelijke) kosten om het terrein leeg te kunnen opleveren in geen redelijke verhouding staan tot het belang van [de erven] om op juist deze manier schadeloos te worden gesteld.

Steeds zal immers de huidige bewoner verlangen dat OLB hem compenseert voor het verlies van zijn opstallen en de kosten van de gedwongen verhuizing. 2.3 Partijen hebben geen minnelijke regeling getroffen en [de erven] hebben gebruik gemaakt van de hun voor dat geval geboden allerlaatste kans om alsnog hun eis te wijzigen. Zij hebben deze eis aangevuld met een subsidiaire vordering tot schadevergoeding die uiteenvalt in enkele hierna te bespreken posten. Omdat het Hof de eiswijziging op voorhand heeft toegestaan en het Land in belangrijke mate zelf verantwoordelijk is voor de duur van het geschil komen de nieuwe vorderingen […] niet in strijd met een goede procesorde. 2.4 De gevorderde schadevergoeding bestaande in de waarde van de grond in onbebouwde staat is toewijsbaar; OLB verzet zich daartegen ook niet. Het Hof zal partijen daarom opdragen om de grond te laten waarderen door een voor beiden aanvaardbare taxateur, waarbij de taxatiekosten voor rekening van OLB zullen zijn. Deze taxateur dient de objectieve waarde in het economisch verkeer in onbebouwde en onbezwaarde staat vast te stellen, nadat hij partijen de gelegenheid heeft gegeven om commentaar te leveren op zijn concept taxatierapport en hij dat commentaar en zijn reactie daarop kenbaar bij zijn definitieve oordeel heeft betrokken. Tegenover het ontvangen van die vergoeding staat in beginsel wel dat [de erven] het eigendomsrecht aan OLB zullen moeten overdragen. 2.5 Het Hof is vooralsnog voornemens de gevorderde bedragen aan erfpachtcanon toe te wijzen als winstafdracht in de zin van artikel 6:104 BW. Voldoende aannemelijk is dat [de erven] enige schade hebben geleden doordat zij het perceel niet hebben kunnen gebruiken (vgl. HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9662, NJ 2015/33). OLB heeft zich bij eerdere gelegenheden ook steeds bereid verklaard tot deze afdracht, in aanvulling op de aangeboden grondruil. OLB zal daarom worden opgedragen om bij akte te verantwoorden welke bedragen hij sinds 1995 aan canon heeft ontvangen. 2.6 Naast winstafdracht is er (in verband met dezelfde onrechtmatige gedraging) geen plaats voor vergoeding van gederfde winst en [de erven] vorderen die ook niet of het moest zijn als onderdeel van de gestelde waardevermindering van het voormalige ouderlijk huis op belendende perceel waarin de familie [verzoeker] een restaurant zou hebben willen vestigen. Die waardevermindering zou dan het gevolg zijn van de beslissing van de erfpachters om op het terrein een muur te plaatsen. Dat zij daarmee het voormalig ouderlijk huis van iedere toegang tot de openbare weg hebben verstoken is echter uit de stukken niet af te leiden en mede gelet op de mogelijkheden die artikel 5:57 BW biedt voor aanwijzing van een noodweg ook niet aannemelijk. 2.7 Vergoeding van huurinkomsten naast de canon is in beginsel niet aan de orde voor zover deze zijn betaald aan de erfpachter(s) voor het door de eerste erfpachter op diens kosten gebouwde huis. In de verwijzing van [de erven] naar de bij hun laatste akte als productie 6 overlegde schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] zou echter de suggestie kunnen worden gelezen dat OLB het huis enige tijd zelf heeft verhuurd, via Fundashon Kas Bonairiano. OLB dient hierop nog bij akte te reageren en de hoogte het bedrag aan eventueel ontvangen huur te verantwoorden. Naar aanleiding van deze reactie zal dan worden bezien of toch een bedrag moet worden toegewezen. 2.8 De vergoeding van immateriële schade is naar huidig recht aan strenge voorwaarden gebonden. Hoe frustrerend en pijnlijk de gang van zaken voor (de erven) [verzoeker] ook geweest is, aan die voorwaarden is dit geval niet voldaan. Ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen. Het staat OLB uiteraard vrij om, als pleister op de wonde naast de compensatie voor de materiële schade, zelf een gebaar te maken. 2.9 De zaak zal wederom worden verwezen naar de rol voor gelijktijdige akte uitlating waarbij partijen het bedoelde taxatierapport in het geding kunnen brengen. OLB dient voorts een met stukken gestaafd overzocht te produceren van de door hem ontvangen bedragen aan erfpachtcanon […] en (eventueel) huur […]. Na ontvangst van die stukken zal […] indien mogelijk eindvonnis worden gewezen. 2.10 Verder wordt iedere beslissing eerst aangehouden.” 3.16 In het opvolgende vijfde tussenvonnis van 25 januari 2022 heeft het hof het OLB opgedragen om makelaar en taxateur ‘Sunbelt Realty Bonaire’ opdracht te geven om op kosten van het OLB de actuele waarde in het economisch verkeer vast te stellen van het perceel in onbebouwde staat. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 3.17 Het OLB heeft op 6 december 2022 een akte genomen. Daarbij is als productie een taxatierapport gevoegd. [de erven] hebben aangevoerd dat in dat rapport ten onrechte de erfpacht van het terrein als ware het onbebouwd is getaxeerd en niet de eigendom. In zijn zesde tussenvonnis van 21 november 2023 heeft het hof geoordeeld dat dit standpunt van [de erven] juist is. Het hof heeft het OLB in de gelegenheid gesteld een nieuwe taxatie te doen uitvoeren, ditmaal van de eigendom van het terrein als ware het onbebouwd, met inachtneming van de instructies uit het tussenvonnis van 29 juni 2021. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 3.18 Naar aanleiding van het zesde tussenvonnis heeft het OLB bij akte van 19 maart 2024 een nieuw taxatierapport overgelegd. Op 30 juli 2024 heeft het hof eindvonnis gewezen. Het hof heeft de vonnissen van het GEA vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het OLB veroordeeld tot betaling aan [de erven] van USD 61.000,- en USD 3.207,26, onder de voorwaarde dat [de erven] de eigendom van het perceel gelijktijdig overdragen aan het OLB. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof heeft het volgende overwogen: “2.1 De deskundige heeft de objectieve waarde van de eigendom in het economische verkeer in onbebouwde en onbezwaarde staat geschat op US$ 61.000. Het Hof sluit zich hierbij aan. Tot betaling hiervan aan [de erven] zal OLB voorwaardelijk worden veroordeeld. 2.2. Voorts zal OLB worden veroordeeld tot betaling aan [de erven] van US$ 3.207,26 wegens ontvangen erfpachtcanons […] 2.3. Huurinkomsten zijn niet komen vast te staan. 2.4. Betaling van de genoemde twee bedragen is verplicht onder de voorwaarde van gelijktijdige overdracht van de eigendom van het perceel door [de erven] aan OLB […]. Analogische toepassing van artikel 7:26 lid 3 BW ligt voor de hand. 2.5. [de erven] hebben in een zeer laat stadium van deze reeds op 19 september 2016 begonnen procedure, te weten op 12 januari 2021, hun eis zodanig gewijzigd dat de onderhavige veroordeling mogelijk is. Het Hof ziet daarin aanleiding de kosten van deze procedure te compenseren.” In cassatie 3.19 Bij procesinleiding van 25 oktober 2024 hebben [de erven] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van de zes tussenvonnissen en van het eindvonnis van 30 juli 2024. Het OLB heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Het OLB heeft zijn standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten. [de erven] hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. [de erven] hebben gerepliceerd. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen. Onderdeel 1 4.2 Het eerste onderdeel gaat uit van de veronderstelling dat het hof in r.o.

2.9 van het tussenvonnis van 5 februari 2019, hiervoor in 3.11 weergegeven, en in de opvolgende tussenvonnissen en het eindvonnis de (primaire) vordering van [de erven] “tot het ontruimen en ter vrije beschikking stellen van het perceel” (uitsluitend) heeft aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding in natura uit hoofde van art. 6:103 BW. Het onderdeel bevat de klacht dat dit onjuist of onbegrijpelijk is. Ter toelichting stellen [de erven] dat zij hun vordering niet hebben gebaseerd op schadevergoeding in natura, maar op een inbreuk op hun eigendomsrecht doordat door (de voorganger van) het OLB op het perceel onbevoegd een recht van erfpacht is gevestigd, en dat zij in dat kader hebben gevorderd dat het perceel aan hen terug wordt geleverd, althans ter beschikking wordt gesteld vrij van erfpacht. Volgens het onderdeel is dan ook onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de vorderingen, zo nodig met ambtshalve aanvulling van gronden, niet heeft aangemerkt als een vordering ter revindicatie. Het onderdeel stelt dat het hof vervolgens ook niet bevoegd was om in het tussenvonnis van 29 september 2020 en in de opvolgende vonnissen een afweging te maken tussen de kosten van het ter vrije beschikking stellen van het perceel en het belang van [de erven] Aangezien [de erven] als eigenaar van het perceel exclusief bevoegd zijn tot opeising van de (onbezwaarde) eigendom, is volgens het onderdeel geen plaats voor een belangenafweging, althans niet op de voet van art. 6:103 BW. 4.3 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ik licht dit als volgt toe. 4.4 Het GEA heeft in r.o. 6 van zijn tussenvonnis geoordeeld dat afgezien van afstand van recht (zie daarover r.o. 5) er nog andere redenen zijn voor niet-toewijzing van de volledige vordering. Het GEA heeft uitdrukkelijk onderkend dat de vordering van [de erven] is te beschouwen als een revindicatie-actie (tweede volzin). Het GEA heeft in de tweede en derde alinea van r.o. 6 overwogen (i) dat het OLB slechts de blote eigendom van de zaak houdt, (ii) dat het erfpachtrecht wordt gehouden door de aanvankelijke erfpachter of haar rechtsopvolger, (iii) dat die geen partij zijn in de onderhavige procedure, en (iv) dat het dus hooguit nog zou kunnen gaan om toewijzing van een deel van de vordering, namelijk voor zover die de terbeschikkingstelling aan [de erven] van de blote eigendom van het perceel betreft. 4.5 Het GEA heeft vervolgens geoordeeld dat de uitgifte in erfpacht van het niet aan het OLB toebehorend perceel voorts is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van het OLB jegens [de erven] als erven van [erflater 1] en dat het OLB volgens de hoofdregel van art. 6:162 lid 1 BW verplicht is hun schade te vergoeden (r.o. 7). Het GEA heeft in r.o. 8 geoordeeld dat de vordering van [de erven] kan worden geïnterpreteerd als een vordering tot schadevergoeding in die vorm dat het OLB alsnog het perceel ontruimd en vrij ter beschikking van [de erven] zal stellen (een schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom; zie art. 6:103, tweede volzin, BW). Het GEA heeft daarbij overwogen dat de gevorderde terbeschikkingstelling “een soortgelijk probleem” oplevert als eerder is verwoord in r.o. 6: verwacht mag worden dat de huidige gerechtigde tot het erfpachtrecht, een derde die niet in de procedure is betrokken, zich niet voetstoots zal neerleggen bij het vrij en ontruimd opleveren van het perceel. Het GEA nam daarbij in aanmerking dat deze derde zich voorzienbaar zal beroepen op de beschermende werking van art. 3:24 BW. Ook dit alles, zo concludeerde het GEA, zou ertoe leiden dat de vordering als ingesteld niet kan worden toegewezen. In r.o. 9 heeft het GEA nog opgemerkt dat schadevergoeding in geld in de onderhavige procedure niet is gevorderd. 4.6 Ter comparitie na het tussenvonnis hebben [de erven] benadrukt dat zij met geen andere oplossing genoegen kunnen nemen dan onbezwaarde ter beschikking stelling en overdracht van het perceel. 4.7 In hun memorie van grieven zijn [de erven] niet uitdrukkelijk opgekomen tegen het oordeel in r.o. 6 van het tussenvonnis dat het, gelet op de daar genoemde feiten en omstandigheden, hooguit nog zou kunnen gaan om toewijzing van een deel van de vordering, namelijk voor zover die de terbeschikkingstelling aan [de erven] van de blote eigendom van het perceel betreft. Ook hebben zij geen grief gericht tegen de overweging aan het begin van r.o. 8 dat de vordering van [de erven] kan worden geïnterpreteerd als een vordering tot schadevergoeding in die vorm dat het OLB alsnog het perceel ontruimd en vrij ter beschikking van hen zal stellen. Wat betreft r.o. 8 keerde grief 2 van [de erven] zich alleen tegen het oordeel dat de vordering als ingesteld niet kan worden toegewezen. 4.8 Het appelprocesrecht op Bonaire verschilt op enkele punten van het Nederlandse appelprocesrecht. Zo kent het procesrecht op Bonaire geen grievenstelsel zoals dat in Nederland bestaat. Dit kan in verband worden gebracht met de omstandigheid dat, ook weer anders dan naar Nederlands burgerlijk procesrecht, procesvertegenwoordiging in eerste aanleg en hoger beroep niet verplicht is. 4.9 Naar het procesrecht van Bonaire is een appellant dus niet gehouden om, op straffe van niet-ontvankelijkheid, een memorie van grieven in te dienen. In verband daarmee schrijft art. 281a Rv BES voor dat het hof, indien geen middel is voorgesteld, ambtshalve recht kan doen. In dit verband wordt aangenomen dat het hof ook buiten eventuele grieven om ambtshalve tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan beslissen, zij het dat deze vrijheid tot ambtshalve vernietiging niet onbegrensd is. Dient de appellant wél van grieven, dan is de taak van het hof, opnieuw anders dan in Nederland, niet beperkt tot een beoordeling van de grieven, zo blijkt uit het genoemde art. 281a Rv BES. Lewin stelt dat het ingevolge deze bepaling aan het beleid van het hof is overgelaten: (i) of het, indien geen grieven zijn aangevoerd, de bestreden uitspraak ambtshalve zal vernietigen en (ii) of het, indien wel grieven zijn aangevoerd, de bestreden uitspraak zal vernietigen op gronden die niet door de grieven worden bestreken. 4.10 In het hiervoor in 4.4 geparafraseerd weergegeven oordeel van het GEA ligt naar mijn mening het oordeel besloten dat de vordering van [de erven] tot revindicatie niet kan slagen. Nu [de erven] tegen dit oordeel in hoger beroep geen (duidelijke) grief hebben gericht, was het hof in het licht van het hiervoor geschetste kader niet verplicht om de – na de akte van 12 januari 2021 inhoudende een eiswijziging: primaire – vordering van [de erven] te beoordelen op de grondslag van art. 5:2 BW in verbinding met art. 3:296 lid 1 BW (revindicatie). Aangezien [de erven] ook niet zijn opgekomen tegen het oordeel in r.o. 8 dat hun vordering kan worden geïnterpreteerd als een vordering tot schadevergoeding in die vorm dat het OLB alsnog het perceel ontruimd en vrij ter beschikking van hen zal stellen, lag strikt genomen alleen deze grondslag van de ingestelde vordering ter beoordeling in hoger beroep voor (althans tot de eiswijziging bij akte van 12 januari 2021). 4.11 Wat hier ook van zij: uit de inhoud van de tussenvonnissen van het hof kan naar mijn mening tussen de regels door het oordeel worden gelezen dat een vordering uit hoofde van revindicatie niet kan (had kunnen) worden toegewezen. Het hof is in r.o. 2.2 van zijn tussenvonnis van 29 juni 2021 ingegaan op het verweer waarmee [de erven] in eerste aanleg de geldigheid van de erfpacht hebben betwist. Het hof heeft geoordeeld dat die betwisting in zoverre juist is dat de eerste en latere erfpachters – al dan niet te goeder trouw – geen beroep kunnen doen op de bescherming van art. 3:88 lid 1 in verbinding met art. 3:98 BW, omdat de beschikkingsonbevoegdheid van de rechtsvoorganger van het OLB bij de vestiging van het erfpachtrecht de oorzaak van alle problemen is.

Dat bevoegdheidsgebrek, zo oordeelde het hof met juistheid, kan niet worden geheeld door de derdenbescherming van art. 3:88 lid 1 BW. Het hof overwoog direct aansluitend – en ook dat kan ik goed volgen – dat wel de mogelijkheid bestaat dat de erfpachters het erfpachtrecht door verjaring hebben verkregen, waarbij toepassing van art. 3:99 BW (tienjaarstermijn bij goede trouw) niet is uitgesloten, en dat voorts moet worden geconstateerd dat na de komst van de eerste erfpachter meer dan twintig jaren zijn verstreken zonder dat de familie [verzoeker] (één van de) de erfpachters in rechte heeft aangesproken op beëindiging van het onrechtmatige gebruik van hun perceel. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Aangezien de huidige erfpachter in de onderhavige procedure geen partij is, en de door het hof genoemde (mogelijke) verweren derhalve niet ter beoordeling voorlagen, kon een revindicatie-vordering jegens het OLB reeds daarom niet slagen. 4.12 Als ik het goed zie, bouwt de klacht aan het slot van het onderdeel dat het hof niet bevoegd was om een afweging te maken tussen de kosten van het ter vrije beschikking stellen van het perceel en het belang van [de erven] , uitsluitend voort op het betoog dat [de erven] hun vordering hebben gebaseerd op een inbreuk op hun eigendomsrecht, en dat zij in dat kader hebben gevorderd dat het perceel aan hen terug wordt geleverd, althans ter beschikking wordt gesteld vrij van erfpacht (revindicatie). De klacht faalt in zoverre op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. 4.13 Zo het onderdeel de klacht bevat dat het hof hoe dan ook in het kader van de beoordeling van het verzoek op de voet van art. 6:103, tweede volzin, BW de belangen van [de erven] niet mocht afwegen tegen het belang van het OLB – het niet aan de erfpachter hoeven te betalen van een te hoog bedrag voor het bebouwde perceel – gaat de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:103, tweede volzin, BW bepaalt dat de rechter op vordering van de benadeelde een schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom kan toekennen. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter. In de literatuur wordt aangenomen dat deze bevoegdheid wordt begrensd door de redelijkheid en billijkheid, hetgeen kan meebrengen dat de rechter een goede reden moet hebben om een vordering van een benadeelde tot schadevergoeding in natura af te wijzen, maar dat de motiveringsplicht van de rechter met betrekking tot zijn beslissing niet zwaar is. Het hof heeft zijn oordeel in r.o. 2.10 van het tussenvonnis van 29 september 2020 dat voor toepassing van de in art. 6:103 BW gegeven bevoegdheid – bij nader inzien – geen plaats is, uitvoerig gemotiveerd in de voorafgaande rechtsoverwegingen. De gemaakte afweging is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Overigens komt het middel niet op tegen de inhoud van de gemaakte belangenafweging. 4.14 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het onderdeel faalt. Onderdeel 2 4.15 Het tweede onderdeel valt uiteen in de onderdelen 2A, 2B en 2C. Onderdeel 2A is in de kern gericht tegen: - de overweging dat tegenover het ontvangen van de schadevergoeding bestaande in de waarde van de grond in onbebouwde staat in beginsel staat dat [de erven] het eigendomsrecht aan het OLB zullen moeten overdragen (tussenvonnis van 29 juni 2021, r.o. 2.4); en - de veroordeling van het OLB tot betaling aan [de erven] van USD 61.000 en USD 3.207,26, onder de voorwaarde dat zij de eigendom van het perceel gelijktijdig overdragen aan het OLB (eindvonnis, dictum). 4.16 Het onderdeel bevat de klacht dat de overweging en het oordeel dat [de erven] “de eigendom moeten overdragen (als voorwaarde voor schadevergoeding)” onjuist of onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel stelt dat geen van partijen “een dergelijke (voorwaardelijke) overdracht” heeft gevorderd of daarmee gezamenlijk hebben ingestemd, en dat het hof derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Voor zover het hof in de stellingen van partijen wel een dergelijke eis of instemming heeft gelezen, is dat volgens het onderdeel in het licht van de processtukken zonder nadere motivering onbegrijpelijk. 4.17 Ik merk vooraf het volgende op. Het hof heeft in r.o. 2.4 van het eindvonnis overwogen dat betaling van de in r.o. 2.1 en 2.2 genoemde twee bedragen is verplicht onder de voorwaarde van gelijktijdige overdracht van de eigendom door [de erven] aan het OLB. Het in r.o. 2.1 genoemde bedrag betreft een geldsom van USD 61.000, zijnde de door een deskundige geschatte objectieve waarde van de eigendom in het economische verkeer in onbebouwde en onbezwaarde staat. Bij het in r.o. 2.2 genoemde bedrag gaat het om een geldsom van USD 3.207,26 wegens ontvangen erfpachtcanons. Het hof verwijst in r.o. 2.4 voor de betalingsverplichting van de beide bedragen onder de voorwaarde van gelijktijdige overdracht van het perceel door de erven [de erven] aan het OLB naar r.o. 2.4 (slot) van het tussenvonnis van 29 juni 2021. Het hof gaat in laatstgenoemde rechtsoverweging echter uitsluitend in op de gevorderde schadevergoeding bestaande in de waarde van de grond in onbebouwde staat. Het hof overweegt aan het slot dat tegenover het ontvangen van die vergoeding in beginsel staat dat [de erven] het eigendomsrecht aan het OLB zullen moeten overdragen. In rechtsoverweging 2.4 bespreekt het hof niet de vordering tot betaling van de door (de rechtsvoorganger van) het OLB ontvangen erfpachtpachtcanons. Daarop gaat het hof in de opvolgende r.o. 2.5 in: “2.5 Het Hof is vooralsnog voornemens de gevorderde bedragen aan erfpachtcanon toe te wijzen als winstafdracht in de zin van artikel 6:104 BW. Voldoende aannemelijk is dat [de erven] enige schade hebben geleden doordat zij het perceel niet hebben kunnen gebruiken (vgl. HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9662, NJ 2015/33). OLB heeft zich bij eerdere gelegenheden ook steeds bereid verklaard tot deze afdracht, in aanvulling op de aangeboden grondruil. OLB zal daarom worden opgedragen om bij akte te verantwoorden welke bedragen hij sinds 1995 aan canon heeft ontvangen.” In deze rechtsoverweging maakt het hof geen koppeling tussen de verplichting tot afdracht van de door (de rechtsvoorganger van) het OLB ontvangen erfpachtpachtcanons en de overdracht van de eigendom van het perceel door [de erven] aan het OLB. 4.18 Het is niet duidelijk of het onderdeel ook opkomt tegen het oordeel dat aan de verplichting tot betaling aan [de erven] van het bedrag van USD 3.207,26 wegens ontvangen erfpachtcanons de voorwaarde wordt verbonden van gelijktijdige overdracht door hen van het perceel aan het OLB. Het onderdeel bestrijdt r.o. 2.4 (slot) van het tussenvonnis van 29 juni 2021, maar het komt niet op tegen r.o. 2.4 van het eindvonnis, waarin het hof oordeelt dat de betaling “van de twee bedragen,” derhalve ook het in r.o. 2.2 genoemde bedrag van USD 3.207,26, is verplicht onder de voorwaarde van gelijktijdige overdracht van de eigendom van het perceel door [de erven] aan het OLB. Het onderdeel bestrijdt wel het dictum (tweede gedachtestreepje), maar specificeert niet wat het bedoelt met de veroordeling tot betaling van “een geldsom.” Ik lees het onderdeel aldus dat het ook opkomt tegen het oordeel in r.o. 2.4 van het eindvonnis (en het dictum) dat het OLB verplicht is tot betaling van het bedrag van USD 3.207,26 wegens ontvangen erfpachtcanons onder de voorwaarde van gelijktijdige overdracht van de eigendom van het perceel door [de erven] aan het OLB. Zoals hierna zal blijken, is mijns inziens de uitkomst ten aanzien van de af te dragen erfpachtcanon een andere dan die ten aanzien van de vergoeding van de waarde van de grond in onbebouwde en onbezwaarde staat. 4.19 [de erven] hebben ter rolzitting van 12 januari 2021 een akte tevens inhoudende een eiswijziging genomen.

Zij hebben hun oorspronkelijke vordering gehandhaafd en die vordering aangevuld in die zin dat zij subsidiair vorderen dat aan hen “een vervangende geldelijke schadevergoeding” wordt toegekend, bestaande uit onder meer (a) de huidige waarde van het perceel als ware dit onbebouwd en (b) een geldelijke vergoeding gelijk aan het bedrag aan erfpachtcanon dat door het OLB en/of diens rechtsvoorganger voor het perceel is geïnd in de afgelopen 26 jaar. Het OLB heeft zich met betrekking tot de gevorderde vervangende schadevergoeding onder (a) gerefereerd aan het oordeel van het hof en het heeft zich met betrekking tot (onder meer) de gevorderde vervangende schadevergoeding onder (b) op het standpunt gesteld dat de eisvermeerdering niet in de beoordeling kan worden betrokken, althans dat de vordering wordt afgewezen. 4.20 Het hof heeft de subsidiaire vordering van [de erven] tot toekenning van een vervangende schadevergoeding klaarblijkelijk aldus gelezen dat die is ingesteld uitsluitend voor het geval dat de oorspronkelijke (primaire) vordering tot veroordeling van het OLB tot het (laten) ontruimen van het perceel en tot het geheel leeg en vrij (onbezwaard) aan [de erven] ter beschikking stellen ervan, wordt afgewezen. 4.21 Het hof heeft in het tussenvonnis van 29 september 2020 geoordeeld dat schadevergoeding in de vorm van teruggave aan [de erven] van het perceel in ontruimde en onbebouwde staat niet met gebruikmaking van de in art. 6:103 BW gegeven bevoegdheid zal worden toegewezen. In r.o. 2.2 van het opvolgende tussenvonnis van 29 juni 2021 heeft het hof geoordeeld dat het aan die beslissing vasthoudt. Dit bracht mee dat het hof de subsidiaire vordering van [de erven] diende te beoordelen. Het hof heeft de vordering tot vervangende schadevergoeding, waar het betreft ‘de huidige waarde van het perceel als ware het onbebouwd’ (zie hiervoor in 3.14), kennelijk zo begrepen dat in plaats van ‘teruggave’ van de onbezwaarde eigendom vergoeding van die waarde werd gevorderd. Tegen die lezing is de schade begroot. Wanneer de vordering zo kon worden begrepen, is de schadebegroting goed te volgen: de rekensom klopt. Als immers de schade wordt begroot op de huidige waarde in onbebouwde en onbezwaarde staat, past daarbij dat [de erven] na ontvangst van dat bedrag niet langer eigenaar is (geld in plaats van grond). Indien deze voorwaarde niet was gesteld én de schade van [de erven] zou worden begroot op de huidige waarde van de grond in onbebouwde en onbezwaarde staat, dan zou dit tot gevolg hebben dat [de erven] méér vergoed zouden krijgen dan de door hen geleden schade. De uitleg die het hof aan de vordering heeft gegeven, vind ik niet onbegrijpelijk. Ik licht dit nader toe. Als het hof niet deze uitleg aan de vordering ‘vergoeding van de waarde in onbebouwde staat’ zou hebben gegeven, wat zou er dan zijn gevorderd? De schadevergoedingsvordering van [de erven] zou dan zijn het ‘waardeverlies’ als gevolg van het feit dat het grondstuk wel is bezwaard met erfpacht (‘door jouw onrechtmatige handelen ben ik nu alleen nog maar bloot eigenaar’). De schade van [de erven] zou dan anders moeten worden berekend, te weten ‘waarde in onbezwaarde staat minus waarde in bezwaarde staat’. Dat het hof de vordering niet aldus heeft opgevat, blijkt al uit r.o. 2.4 van het vierde tussenvonnis, waar is geoordeeld dat voor het bepalen van de omvang van de toewijsbaar geachte vordering tot vergoeding van de waarde in onbebouwde staat een taxateur moett worden aangewezen die de objectieve waarde in het economisch verkeer in onbebouwde en onbezwaarde staat dient vast te stellen. Mede gelet op de latere proceshouding van [de erven] vind ik dat geen onbegrijpelijke uitleg. 4.22 [de erven] zijn in hun akte van 23 november 2021 niet ingegaan op de overweging aan het slot van r.o. 2.4 van het tussenvonnis van 29 juni 2021 dat tegenover het ontvangen van de schadevergoeding bestaande in de waarde van de grond in onbebouwde staat in beginsel staat dat [de erven] het eigendomsrecht aan het OLB zullen moeten overdragen. Indien [de erven] het met die overweging niet eens waren, dan lag het mijns inziens in de rede dat zij hierover in het eerstvolgende processtuk in elk geval iets hadden opgemerkt, alleen al om het hof te bewegen daarop terug te komen. Dit hebben zij niet gedaan. In hun latere akte van 6 december 2022, waarin een reactie wordt gegeven op het taxatierapport van ‘Sunbelt Realty Bonaire’, hebben [de erven] aangevoerd dat zij van mening zijn dat ten onrechte de erfpacht van het perceel als ware het onbebouwd is getaxeerd en niet de eigendom (zie het tussenvonnis van 21 november 2023, r.o. 2.1). Ook in deze akte zijn zij niet ingegaan op de eerder door het hof geformuleerde voorwaarde. Zij lijken met deze reactie juist uit te gaan van de juistheid van de door het hof gegeven uitleg van de vordering. 4.23 Het stond het hof gelet op het voorgaande naar mijn mening vrij om aan de verplichting tot betaling aan [de erven] van het bedrag van USD 61.000 (de door de deskundige geschatte waarde van de eigendom in het economische verkeer in onbebouwde en onbezwaarde staat) de voorwaarde te verbinden van overdracht van de eigendom van het perceel aan het OLB, omdat dit aansluit op de niet onbegrijpelijke uitleg van de vordering. In zoverre faalt het onderdeel. 4.24 Met betrekking tot de betalingsverplichting van het bedrag van USD 3.207,26 wegens ontvangen erfpachtcanons onder de voorwaarde van gelijktijdige overdracht van de eigendom van het perceel door [de erven] aan het OLB ligt dit mijns inziens anders. Hiervoor in 4.17 heb ik uiteengezet dat het hof in r.o. 2.5 van het tussenvonnis van 29 juni 2021 niets vermeldt over een betalingsverplichting van de gevorderde bedragen aan erfpachtcanon onder de voorwaarde van gelijktijdige overdracht van de eigendom van het perceel door [de erven] aan het OLB. Het lijkt er daarom op dat r.o. 2.4 van het eindvonnis en het in dat vonnis opgenomen dictum (achter het tweede gedachtestreepje) berust op een vergissing en dat het hof de gestelde voorwaarde uitsluitend heeft bedoeld te willen opnemen voor de betalingsverplichting van het bedrag van USD 61.000 (de geschatte objectieve waarde van de eigendom in het economische verkeer in onbebouwde en onbezwaarde staat). Niettemin is de voorwaarde in het dictum ook opgenomen met betrekking tot de betaling van het bedrag van USD 3.207,26. Er was mijns inziens geen enkele grond voor het stellen van deze voorwaarde bij de verplichting tot betaling aan [de erven] van de door (de voorganger van) het OLB in het verleden ontvangen erfpachtcanons met betrekking tot het perceel. [de erven] hadden immers, zo kan ook worden afgeleid uit r.o. 2.5 van het tussenvonnis van 29 juni 2021 en r.o. 2.4 van het tussenvonnis van 25januari 2022, onvoorwaardelijk recht op betaling van de ontvangen erfpachtcanons (voor zover betrekking hebbend op het perceel) op grond van, zoals het hof heeft geoordeeld, art. 6:104 BW (winstderving). 4.25 Nu het hof niet bevoegd was om aan de betalingsverplichting van het bedrag van USD 3.207,26 de voorwaarde van gelijktijdige overdracht van het perceel te stellen, kan worden betoogd dat het hof op dit punt op onjuiste wijze de rechtsgronden heeft aangevuld. Het eindvonnis kan in zoverre dan ook niet in stand blijven. Ik meen dat terugwijzing naar het hof niet nodig is en dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen door te bepalen dat het OLB wordt verplicht om aan [de erven] een bedrag van USD 3.207,26 te betalen (zonder dat aan deze verplichting enige voorwaarde wordt gesteld). 4.26 Onderdeel 2B klaagt dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het onderdeel stelt dat het hof niet de eigendom van [de erven] kon afnemen of dit als voorwaarde kon stellen voor schadevergoeding, nu geen sprake was van ontneming in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

In elk geval, zo vervolgt het onderdeel, heeft het hof niet gemotiveerd dat aan deze voorwaarden is voldaan, zodat onbegrijpelijk is waarom [de erven] tegen hun wil worden verplicht (voorwaardelijk) de eigendom over te dragen aan het OLB. Volgens het onderdeel wordt dit niet anders nu [de erven] schadevergoeding ontvangen na overdracht, nu zij deze overdracht immers niet wensen en het hof hen “niet kan dwingen deze overdracht te accepteren” nu geen van partijen dit heeft gevorderd en vanwege de strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. 4.27 Bij de bespreking van onderdeel 2A is uiteengezet waarom het hof mijns inziens aan de verplichting tot betaling van het bedrag van USD 61.000 aan [de erven] de voorwaarde kon stellen van een gelijktijdige overdracht van de eigendom van het perceel door hen aan het OLB. Als iemand als (vervangende) schadevergoeding de reële waarde ontvangt voor een stuk grond dat hij in eigendom heeft, dan dient hij dat perceel over te dragen aan de betaler. Als dat niet gebeurt dan zou de ontvanger niet gerechtvaardigd in een betere positie worden gebracht. Het hof heeft door het stellen van de voorwaarde niet gehandeld in strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het staat [de erven] immers vrij om niet aan de voorwaarde te voldoen. In dat geval behouden zij de eigendom van het perceel. Keerzijde is dan uiteraard wel dat de voorwaarde niet in vervulling gaat en het OLB niet verplicht wordt om aan [verzoeker] het bedrag van USD 61.000 te betalen. 4.28 Met betrekking tot het stellen van de genoemde voorwaarde aan de betalingsverplichting van het bedrag van USD 3.207,26 geldt hetzelfde. Indien [de erven] niet voldoen aan de voorwaarde dan behouden zij de eigendom van het perceel. Van strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is dan ook geen sprake. Zoals hiervoor uiteen is gezet, kon het hof evenwel de voorwaarde hier niet stellen en dient dit volgens mij te leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis. 4.29 Onderdeel 2C bevat de klacht dat het hof niet bevoegd was om tegen de wil van [de erven] een eigendomsoverdracht op te leggen als voorwaarde voor schadevergoeding. Ter toelichting stelt het onderdeel dat een schadevergoeding (anders dan in geld) alleen op vordering van de benadeelde kan worden opgelegd en dat [de erven] geen vordering strekkende tot (voorwaardelijke) overdracht van het perceel hebben ingesteld en het OLB ook niet. Volgens het onderdeel heeft het hof dit miskend althans is onbegrijpelijk op welke gronden het hof heeft geoordeeld dat [de erven] (voorwaardelijke) overdracht hebben gevorderd. 4.30 Als ik het goed zie, bevat het onderdeel in wezen een herhaling van de klachten van de onderdelen 2A en 2B dan wel bouwt het daarop voort. Ik volsta dan ook met een verwijzing naar de hiervoor bij de bespreking van de onderdelen 2A en 2B uiteengezette gronden. Onderdeel 3 4.31 Het derde onderdeel is gericht tegen het oordeel in r.o. 2.5 van het eindvonnis dat [de erven] in een zeer laat stadium van deze reeds op 19 september 2016 begonnen procedure, te weten op 12 januari 2021, hun eis zodanig hebben gewijzigd dat de onderhavige veroordeling mogelijk is, en dat het hof daarin aanleiding ziet om de proceskosten tussen partijen te compenseren. Volgens het onderdeel is deze beslissing onbegrijpelijk, omdat [de erven] hun eis niet hebben gewijzigd “in de zin dat een (voorwaardelijke) overdracht mogelijk is.” Het onderdeel stelt dat de overweging verder onbegrijpelijk is, omdat [de erven] hun eis hebben aangepast “op verzoek van het hof” en als gevolg van het oordeel in het tussenvonnis van 29 september 2020 dat de kosten van het ter vrije beschikking stellen van het perceel (door de erfpachter uit te kopen) niet in verhouding staan tot het belang van [de erven] Hierdoor is volgens het onderdeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom het [de erven] dusdanig is te verwijten dat zij hun eis in een laat stadium hebben gewijzigd dat dit compensatie van proceskosten zou opleveren (rechtvaardigen). Dit klemt temeer, zo besluit het onderdeel, daar het hof in r.o. 2.8 van het tussenvonnis van 29 september 2020 spreekt van “een grove onzorgvuldigheid” van (de rechtsvoorganger van) het OLB door de grond in erfpacht uit te geven en dat het OLB vervolgens heeft nagelaten adequaat in te grijpen op het moment dat de misstap misschien nog tegen relatief beperkte kosten kon worden hersteld. 4.32 Art. 60 lid 1 Rv BES bepaalt: “Wie bij vonnis in het ongelijk gesteld wordt, wordt in de kosten verwezen. De kosten mogen echter geheel of ten dele gecompenseerd worden tussen echtgenoten of andere levensgezellen, bloedverwanten in de rechte linie, broers en zussen of aangehuwden in dezelfde graad, alsmede indien de partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld. Ook kan de rechter de kosten die nodeloos worden gemaakt of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die ze aanwendde of veroorzaakte.” 4.33 De rechter heeft bij de beslissing tot compensatie van de proceskosten op grond van de in het artikel genoemde tweede situatie veel vrijheid: hij hoeft niet te wegen of partijen in gelijke mate over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Wanneer de rechter tot compensatie van kosten overgaat, moet hij dit, hoe summier ook, motiveren. 4.34 Op goede gronden kan worden betoogd dat het hof, wat er ook zij van de gegeven motivering, reeds kon komen tot het oordeel dat de proceskosten tussen partijen moeten worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Zo heeft het hof de primaire (oorspronkelijke) vordering van [de erven] tot veroordeling van het OLB om het perceel te (laten) ontruimen en geheel leeg en vrij (onbezwaard) aan hen ter beschikking te stellen, afgewezen. Het hof heeft verder de meeste schadeposten – in het kader van de door [de erven] in hun akte van 12 januari 2021 subsidiair gevorderde vervangende schadevergoeding – afgewezen. Het gaat daarbij om de gevorderde waardevermindering van de familiewoning, de gevorderde geldelijke vergoeding voor 26 jaar onterecht gebruiksgenot (huurgelden) en de gevorderde immateriële schadevergoeding. Het hof heeft twee van de gevorderde schadeposten toegewezen – de geschatte objectieve waarde van de eigendom van het perceel in het economische verkeer in onbebouwde en onbezwaarde staat en een bedrag wegens door (de rechtsvoorganger van) het OLB in het verleden ontvangen erfpachtcanons met betrekking tot het perceel – en het heeft aan de betalingsverplichting van het OLB de voorwaarde verbonden dat [de erven] gelijktijdig de eigendom van het perceel overdragen. 4.35 Overigens meen ik dat de door het hof gegeven motivering de beslissing tot compensatie van de kosten kan dragen. Hetgeen [de erven] aanvoeren, leidt niet tot de slotsom dat de beslissing onbegrijpelijk is. Het betoog dat de beslissing onbegrijpelijk is omdat [de erven] hun eis niet hebben gewijzigd “in de zin dat een (voorwaardelijke) overdracht mogelijk is,” kan ik niet goed volgen. Wat het hof in de redengeving onmiskenbaar tot uitdrukking heeft gebracht is dat eerst de eiswijziging op 12 januari 2021, waarbij [de erven] een subsidiaire vordering tot vervangende schadevergoeding hebben ingediend, kon leiden tot een veroordeling in geld. 4.36 Ook het door [de erven] aangevoerde tweede argument faalt. Ter toelichting merk ik allereerst op dat het GEA in eerste aanleg had geoordeeld dat “de vordering als ingesteld,” het ter beschikking stellen aan hen van een leeg en vrij perceel, niet kan worden toegewezen, en dat [de erven] in de procedure geen schadevergoeding in geld hebben gevorderd. Met deze laatste overweging werden [de erven] als het ware uitgenodigd om in een eventuele appelprocedure, al dan niet subsidiair, (tevens) een vordering tot schadevergoeding in geld in te dienen.

In de memorie van grieven is een dergelijke vordering niet opgenomen. Het hof heeft [de erven] in meerdere tussenvonnissen gewezen op de mogelijkheid om hun eis te wijzigen (het betoog dat [de erven] hun eis hebben aangepast “op verzoek van het hof” mist derhalve feitelijke grondslag). Zo heeft het hof in r.o. 2.4 van het tussenvonnis van 30 juli 2019 het OLB in de gelegenheid gesteld om bij akte een verklaring van de erfpachter te overleggen waarin antwoord wordt gegeven op de vraag of, en zo ja onder welke concrete voorwaarden en tegen welke vergoeding, hij bereid is de overeenkomst van erfpacht te beëindigen, en heeft het hof overwogen dat [de erven] in hun antwoordakte dienen aan te geven of de akte van het OLB aanleiding geeft voor een eiswijziging. In het opvolgende tussenvonnis van 29 september 2020 heeft het hof uitvoerig gemotiveerd dat voor toepassing van de in art. 6:103 BW gegeven bevoegdheid geen plaats is en dat “de vordering zoals die thans luidt” daarom zal worden afgewezen (r.o. 2.9). Het hof heeft de zaak toen aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om samen een bevredigende regeling te treffen. Het hof heeft in r.o. 2.11 van dat tussenarrest overwogen: “Indien zij daarin niet slagen, krijgen [de erven] zo nodig nog een allerlaatste kans om hun eis aan te passen, dit naar aanleiding van bovenstaande oordelen.” 4.37 Naar aanleiding van dit tussenvonnis hebben [de erven] op 12 januari 2021 een akte tevens houdende eiswijziging genomen. Het hof heeft in het tussenarrest van 29 juni 2021 overwogen dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen en dat [de erven] gebruik hebben gemaakt van de hun voor dat geval geboden allerlaatste kans om alsnog hun eis te wijzigen. 4.38 Het hof was niet gehouden om [de erven] in de gelegenheid te stellen hun eis te wijzigen. Het lag op de weg van [de erven] om dit eventueel zelfstandig te doen. In r.o. 2.6 van het tussenvonnis van 29 september 2020 heeft het hof overwogen dat [de erven] niet hebben bestreden dat het erfpachtrecht van de huidige erfpachter geldig is en dat het OLB de erfpacht niet eenzijdig kan opzeggen (eerste zin). Het laatste processtuk van [de erven] vóór dit tussenvonnis was hun antwoordakte van 18 augustus 2020. Deze antwoordakte is genomen op een akte van het OLB na het tussenvonnis van 30 juli 2019. Uit de hiervoor weergegeven r.o. 2.6 van het tussenvonnis van 29 september 2020 kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat [de erven] er al in een eerder stadium rekening mee moesten houden dat hun oorspronkelijke vordering mogelijk niet voor toewijzing in aanmerking kwam en dat zij daarom uit voorzorg van de hen in het tussenvonnis van 30 juli 2019 geboden gelegenheid gebruik hadden kunnen en moeten maken, hetgeen zij niet hebben gedaan. In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat de bestreden beslissing tot compensatie van de proceskosten en de daarvoor gegeven motivering onbegrijpelijk zijn. 4.39 Het betoog aan het slot van het onderdeel kan ik niet goed plaatsen. Het moge zo zijn dat het hof in r.o. 2.8 van het tussenvonnis van 29 september 2020 heeft geoordeeld dat de uitgifte van de grond in erfpacht in 1999 een grove onzorgvuldigheid kan worden genoemd en dat het er ook sterk op lijkt dat het OLB vervolgens heeft nagelaten adequaat in te grijpen op een moment dat de misstap misschien nog tegen relatief beperkte kosten kon worden hersteld. Dit neemt niet weg dat het op de weg van [de erven] als appellanten lag om (tijdig) een vordering in te dienen die voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen. Nu het in een eerder stadium voor [de erven] duidelijk moet zijn geweest dat hun oorspronkelijke vordering niet voor toewijzing in aanmerking kwam – niet op de grondslag van revindicatie en ook niet op de grondslag van art. 6:103 BW (schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom) – hadden zij ook in een eerder stadium hun vordering kunnen wijzigen/aanvullen. Het onderdeel faalt. Onderdeel 4 4.40 Het vierde onderdeel bouwt uitsluitend voort op de klachten van de hiervoor besproken onderdelen. Het onderdeel bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.