ECLI:NL:PHR:2024:911

T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999, hierna: de verdachte 1Het cassatieberoep 1.1 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft de verdachte bij arrest van 21 april 2023 wegens “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken, met aftrek van de tijd als bedoeld in art. 27 Sr. Daarnaast heeft het hof de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling afgewezen. Het hof heeft tot slot de vordering van de benadeelde partij toegewezen, een en ander zoals nader in het arrest omschreven. 1.2 Namens het openbaar ministerie heeft H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket Den Haag een schriftuur houdende één middel van cassatie voorgesteld. Het middel richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling. 1.3 Namens de verdachte is door C.J.J. Visser, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende tegenspraak ingediend. 2Waar het in deze zaak om gaat 2.1 Het cassatieberoep van het openbaar ministerie is uitsluitend gericht tegen de beslissing van het hof waarbij de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna v.i.) met 150 dagen is afgewezen. Deze vordering heeft betrekking op een vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 juni 2017 in een andere strafzaak, waarin aan de veroordeelde een gevangenisstraf van vijf jaren is opgelegd. Het hof heeft de vordering afgewezen, omdat het hof de gedwongen klinische opname beschouwt als een vorm van vrijheidsbeneming, die bij de berekening van het strafrestant dat nog niet door de veroordeelde is ondergaan moet worden verdisconteerd. Het hof heeft vastgesteld dat er, rekening houdend met de tijd die de veroordeelde in de gevangenis en in de kliniek heeft doorgebracht, geen v.i. meer over blijft die nog herroepen kan worden. Zou de vordering tot herroeping van de v.i. met 150 dagen worden toegewezen dan zou de veroordeelde per saldo langer van zijn vrijheid worden beroofd dan de vijf jaar gevangenisstraf die hem bij vonnis van 2 juni 2017 is opgelegd. Dat is volgens het hof een uitzonderlijke omstandigheid die strijd zou opleveren met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 7 EVRM. Tegen de motivering van dit oordeel is het cassatieberoep van het openbaar ministerie gericht. 2.2 De vraag die in dit cassatieberoep centraal staat, is of de een gedwongen klinische opname in een zorginstelling in het kader van een bijzondere voorwaarde bij de v.i. moet worden beschouwd als vrijheidsbeneming en of de duur van deze opname dient te worden afgetrokken van het strafrestant waarop de vordering tot herroeping van de v.i. is gericht. 2.3 Omdat het hier gaat om een vordering tot herroeping van de v.i. met betrekking tot een eerdere veroordeling van de verdachte zal ik in het vervolg van deze conclusie van ‘veroordeelde’ spreken in plaats van ‘verdachte’. 2.4 Hierna citeer ik onder 3 allereerst de vaststellingen van het hof rondom de v.i. en het verloop hiervan en onder 4 de beslissing van het hof op de vordering tot herroeping van de v.i. Vervolgens kom ik onder 5 toe aan de bespreking van het middel. 3. Vaststellingen door het hof ten aanzien van de voorwaardelijke invrijheidsstelling 3.1 Het hof heeft in zijn arrest van 21 april 2023 ten aanzien van de voorwaardelijke invrijheidsstelling (hierna: v.i.) van de veroordeelde het volgende vastgesteld: “Verdachte is, als minderjarige, bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 juni 2017 onder parketnummer 08-952872-16 onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) jaren, met aftrek van voorarrest, ter zake van – kort gezegd – twee gewapende overvallen al dan niet in vereniging en het dealen van cocaïne en heroïne. De tenuitvoerlegging hiervan is gestart op 24 augustus 2017. In de tussenliggende tijd heeft op 1 januari 2020 een wetswijziging plaatsgehad, is artikel 15c lid 3 (oud) Sr vervallen en is het in essentie gelijkluidende artikel 6:1:18 lid 2 Sv in werking getreden. Bij besluit Voorwaardelijke Invrijheidstelling van 4 maart 2020 is aan de veroordeelde, met toepassing van artikel 6:2:10 Sv, de voorwaardelijke invrijheidstelling verleend. Op 15 maart 2020 is de veroordeelde feitelijk in vrijheid gesteld onder algemene en bijzondere voorwaarden. Bij aanvang van de voorwaardelijke invrijheidstelling bedroeg het strafrestant 609 dagen. Bij beslissingen van de politierechter in de rechtbank Overijssel van 6 januari 2021 en 26 juli 2021 is de v.i. gedeeltelijk herroepen voor twee maal de duur van 120 dagen, waardoor het strafrestant hierna 369 dagen bedroeg (609 dagen min 240 dagen (2 x 120 dagen) = 369 dagen). De politierechter in de rechtbank Overijssel heeft op 8 december 2021 de v.i. met een periode van 120 dagen uitgesteld. Aan de v.i. die hierna volgde is een aantal bijzondere voorwaarden verbonden, waaronder een meldplicht bij de reclassering en de verplichting te verblijven in een zorginstelling ([zorginstelling]) voor een klinische behandeling. De klinische opname is gestart op 28 maart 2022. Op 13 december 2022 heeft de rechtbank Overijssel de proeftijd van de v.i. verlengd met één jaar, te rekenen vanaf de datum van het aflopen van de voorwaardelijke invrijheidstelling. De rechtbank heeft bepaald dat de klinische behandeling en de detentietijd in totaal niet langer mogen duren dan de vijf jaar vrijheidsbeneming die aan de veroordeelde is opgelegd. De veroordeelde heeft van 28 maart 2022 tot en met 27 december 2022, 275 dagen in de [zorginstelling] verbleven. Hij heeft zich op 27 december 2022 onttrokken aan de klinische behandeling. Uit het dossier blijkt dat de veroordeelde zich na zijn onttrekking op 11 januari 2023 heeft gemeld en vervolgens is aangehouden. Op 13 januari 2023 heeft de rechter-commissaris de schorsing van de v.i. bevolen. Op 8 februari 2023 is de v.i. door de politierechter in de rechtbank Overijssel gedeeltelijk herroepen voor de duur van 30 dagen. Op 6 april 2023 is de v.i. door de rechtbank Overijssel gedeeltelijk herroepen voor de (resterende) duur van 8 dagen en is het meer gevorderde afgewezen. De veroordeelde heeft van 11 januari 2023 tot en met de beslissing van de rechtbank Overijssel op 6 april 2023, 86 dagen in detentie verbleven. De periode dat de veroordeelde in detentie of in de kliniek heeft verbleven, bedraagt (vanaf 28 maart 2022) samen 361 dagen (275 + 86 dagen). Het strafrestant 369-361 betrof op 6 april 2023, 8 dagen. De veroordeelde is op 14 april 2023 in vrijheid gesteld.”

4.1 Het hof heeft in zijn arrest van 21 april 2023 over de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling als volgt beslist: “In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feit begaan, terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd destijds nog niet was verstreken. De vordering van het openbaar ministerie tot herroeping van de v.i. is derhalve in beginsel gegrond. De vraag die in deze zaak vooral een rol speelt is of er nog een strafrestant herroepen kan worden dan wel of de gedwongen klinische opname van de veroordeelde in de [zorginstelling] als een vorm van vrijheidsbeneming zou moeten worden aangemerkt en voor aftrek van de v.i. in aanmerking komt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voor de beoordeling van deze zaak is relevant het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2021 (ECLI:NL:HR:2021:850). “6.2 Artikel 15c lid 3 (oud) Sr is gewijzigd bij de Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking (Wet van 25 november 2015, Stb. 2015, 460). Deze gewijzigde bepaling is in werking getreden op 1 januari 2018 (Stb. 2016, 493). Als gevolg van de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82) op 1 januari 2020 is artikel 15c lid 3 (oud) Sr vervallen, en is het in essentie gelijkluidende artikel 6:1:18 lid 2 Sv in werking getreden. 6.3 De in artikel 6:1:18 lid 2 Sv vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid de proeftijd die is verbonden aan de voorwaardelijke invrijheidstelling van een tot een gevangenisstraf veroordeelde te verlengen met ten hoogte twee jaar of, in bepaalde gevallen, telkens met ten hoogste twee jaar. Deze regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de toepassing van deze bepaling op gevallen waarin de veroordeling voor 1 januari 2018 is uitgesproken in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in artikel 7 EVRM. 6.4.1 Wel kunnen – indien de onherroepelijke veroordeling tot vrijheidsstraf voor 1 januari 2018 is uitgesproken – de bijzondere voorwaarden die door het openbaar ministerie worden verbonden aan de verlengde proeftijd, in een uitzonderlijk geval onverenigbaar zijn met artikel 7 lid 1 EVRM indien daardoor ten nadele van de veroordeelde wijziging wordt gebracht in de aard en de maximale feitelijke duur van de door de rechter opgelegde vrijheidsstraf. Zo'n situatie doet zich in het bijzonder voor wanneer die voorwaarden vrijheidsbeneming, bijvoorbeeld vanwege (gedwongen) opneming in een zorginstelling, met zich brengen van een langere duur dan ten hoogste mogelijk was op grond van artikel 15c lid 3 Sr zoals dat gold voor 1 januari 2018, te weten van een duur gelijk aan de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend. 6.4.2 Artikel 6:1:18 lid 2 Sv kent de rechter die oordeelt over de verlenging van de proeftijd geen rol toe bij het bepalen van de voorwaarden die aan die verlengde proeftijd worden verbonden. Wordt echter de verlenging van de proeftijd gevorderd met het oog op de tenuitvoerlegging van (mede) een voorwaarde die gelet op wat onder 6.4.1 is overwogen strijdig moet worden geacht met artikel 7 lid 1 EVRM, dan moet deze omstandigheid er toe leiden dat de vordering wordt afgewezen. 6.4.3 In dit verband verdient nog het volgende opmerking. Blijkens de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 18, heeft de wetgever ervoor gekozen niet te voorzien in een regeling van overgangsrecht, omdat de wetgever ervan uitging dat onmiddellijke werking van de wetswijziging niet strijdig zou zijn met het legaliteitsbeginsel. Wetswijzingen als de onderhavige kunnen echter in het licht van (met name) artikel 7 lid 1 EVRM al snel – veelal complexe – vragen van overgangsrechtelijke aard oproepen. Dergelijke vragen – en de daarmee gepaard gaande onzekerheden voor de rechtspraktijk – kunnen worden vermeden wanneer wordt voorzien in een specifieke wettelijke overgangsregeling die ertoe strekt dat de aard van de door de rechter onherroepelijk opgelegde straf en de duur waarvoor die straf maximaal ten uitvoer kan worden gelegd, worden gerespecteerd, ook in situaties waarin artikel 7 lid 1 EVRM niet tot het treffen van een dergelijke voorziening dwingt of lijkt te dwingen.”

Het hof stelt op basis van de stukken in het dossier vast dat verdachte als minderjarige, bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 juni 2017 onder parketnummer 08-952872-16 met toepassing van het volwassenenstrafrecht onherroepelijk is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) jaren, met aftrek van voorarrest. De tenuitvoerlegging hiervan is gestart op 24 augustus 2017. Op 1 januari 2020 heeft een wetswijziging plaatsgehad, is artikel 15c lid 3 (oud) Sr vervallen en is het in essentie gelijkluidende artikel 6:1:18 lid 2 Sv in werking getreden. De in artikel 6:1:18 lid 2 Sv vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid de proeftijd die is verbonden aan de voorwaardelijke invrijheidstelling van een tot een gevangenisstraf veroordeelde te verlengen. Omdat de regeling betrekking heeft op de executie van de opgelegde straf en de invoering ervan niet kan worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging, kan niet worden gezegd dat de toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in artikel 7 EVRM. Toch kunnen – indien de onherroepelijke veroordeling tot vrijheidsstraf voor 1 januari 2018 is uitgesproken, zoals in deze zaak het geval is – de bijzondere voorwaarden die door het openbaar ministerie worden verbonden aan de verlengde proeftijd, in een uitzonderlijk geval onverenigbaar zijn met artikel 7 lid 1 EVRM. Dit kan indien daardoor ten nadele van de veroordeelde wijziging wordt gebracht in de aard en de maximale feitelijke duur van de door de rechter opgelegde vrijheidsstraf. Zo’n situatie doet zich in het bijzonder voor wanneer die voorwaarden vrijheidsbeneming, bijvoorbeeld vanwege (gedwongen) opneming in een zorginstelling, met zich brengen van een langere duur dan ten hoogste mogelijk was op grond van artikel 15c lid 3 Sr zoals dat gold voor 1 januari 2018, te weten van een duur gelijk aan de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend. Het hof is van oordeel dat in onderhavige zaak sprake is van een dergelijk uitzonderlijk geval dat onverenigbaar is met artikel 7 lid 1 EVRM dat niet ten nadele van de veroordeelde mag worden uitgelegd. Daartoe overweegt het hof als volgt. Het hof is net als de rechtbank Overijssel van oordeel dat de door veroordeelde ondergane gedwongen klinische opname in de [zorginstelling] als een vorm van vrijheidsbeneming moet worden beschouwd. Het gegeven dat het doel van de vrijheidsbeneming bij klinische opname (behandeling) anders is dan het doel van tenuitvoerlegging van een straf doet aan het gegeven dat er sprake is van gedwongen vrijheidsbeneming niet af. De tijd die de veroordeelde in de gevangenis en in de kliniek heeft doorgebracht mag daardoor niet de duur van vijf jaren overstijgen, nu aan de veroordeelde, bij vonnis van 2 juni 2017, een maximale vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd. Bij toewijzing van de onderhavige vordering herroeping v.i. van 150 dagen zou veroordeelde per saldo langer van zijn vrijheid beroofd zijn dan de 5 jaar gevangenisstraf die was beoogd bij vonnis van 2 juni 2017. Dat zou, naar het oordeel van het hof in de gegeven uitzonderlijke omstandigheden strijd opleveren met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in artikel 7 van het EVRM. De uitzonderlijke omstandigheden bestaan hieruit dat veroordeelde als minderjarige is veroordeeld volgens het volwassenenstrafrecht en dat heeft hem – juist ook in verhouding tot zijn (destijds) nog jeugdige leeftijd – een zeer forse gevangenisstraf opgeleverd. De daaruit voortvloeiende gedwongen vrijheidsbeneming heeft veroordeelde inmiddels volledig ondergaan. Naar het oordeel van het hof zijn derhalve geen gronden (meer) aanwezig voor toewijzing van die vordering herroeping v.i. van 150 dagen. De vordering zal dan ook worden afgewezen.” 5Het middel 5.1 Het middel komt op tegen de afwijzing van de vordering tot herroeping van de v.i.. Het middel klaagt dat het oordeel dat het hof aan deze afwijzing ten grondslag heeft gelegd, namelijk dat de duur van de klinische opname die in het kader van de bijzondere voorwaarde heeft plaatsgevonden (geheel) in aftrek komt van de gevorderde herroeping van de v.i., getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de relevante factoren bij de vraag of en in hoeverre de duur van de klinische behandeling in het kader van een bijzondere voorwaarde bij de v.i. in minder moet worden gebracht. 5.2 In de toelichting op het middel wordt door het openbaar ministerie samengevat het volgende aangevoerd: - het arrest van 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850, NJ 2021/298 waar het hof zich op baseert, had betrekking op de verandering van wetgeving met betrekking tot de verlenging van de proeftijd en de vraag of de bijzondere voorwaarden die door het openbaar ministerie worden verbonden aan de verlengde proeftijd in een uitzonderlijk geval onverenigbaar zijn met art. 7 lid 1 EVRM; - niet valt (zonder meer) in te zien waarom dit arrest van de Hoge Raad van belang zou (kunnen) zijn voor de vraag of de duur van de klinische opname als een zodanige vorm van vrijheidsbeneming zou moeten worden aangemerkt dat die (geheel) voor 'aftrek' in aanmerking zou komen; in zoverre getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting. - of er sprake is van vrijheidsbeneming moet in de sleutel van art. 5 EVRM worden bezien en het hof had moeten toetsen of de duur van de klinische opname bij een (gedeeltelijke) herroeping van de v.i. ten opzichte van de oorspronkelijk opgelegde straf een serieuze strafverzwaring zou betekenen die niet in verhouding staat met het nog ten uitvoer te leggen voorwaardelijk deel van de straf; - het hangt van de omstandigheden van het geval af, of en in hoeverre een klinische opname is aan te merken als vrijheidsbeneming die gelijk gesteld kan worden met een vrijheidsstraf; of dat het geval is hangt af van de aard, de duur, de effecten en wijze van tenuitvoerlegging, alsmede de mate waarin de betrokkene autonoom kan functioneren en de mogelijkheid heeft eigen keuzes te maken; - nu het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan bovengenoemde factoren is het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval de gehele duur van de klinische opname voor aftrek in het kader van de vordering tot (gedeeltelijke) herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking komt, ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. De bespreking van het middel 5.3 Bij de beoordeling van de vordering tot herroeping van de v.i. stelt het hof zich de vraag “of er nog een strafrestant herroepen kan worden dan wel of de gedwongen klinische opname van de veroordeelde in de [zorginstelling] als een vorm van vrijheidsbeneming zou moeten worden aangemerkt en voor aftrek van de v.i. in aanmerking komt”. 5.4 Er spelen dus twee kwesties: de vraag of de klinische opname moet worden beschouwd als een vorm van vrijheidsbeneming en de vraag of de duur van de klinische opname in aftrek moet komen op de duur van de gevorderde herroeping van de v.i. Deze vragen hangen sterk met elkaar samen, maar moeten worden beantwoord aan de hand van een eigen beoordelingskader. Voor de beantwoording van de vraag of de klinische opname kan worden aangemerkt als vrijheidsbeneming, is – zo merkt het openbaar ministerie in zijn cassatieschriftuur terecht op – art. 5 EVRM richtinggevend. Als de de klinische opname moet worden beschouwd als vrijheidsbeneming in de zin van art.

6.1 Het middel faalt. 6.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie ook M.E. van Wees, Vrijheidsontnemende en vrijheidsbeperkende maatregelen (Praktijkwijzer Strafrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2024. EHRM 6 november 1980, nr. 7367/76 (Guzzardi v. Italy), § 92, EHRM 26 februari 2002, nr. 39187/98 (H.M. v. Switzerland), § 42, EHRM 26 juni 2005, nr. 61603/00 (Storck v. Germany), § 71 en EHRM 17 januari 2012nr. 36760/36 (Stanev v. Bulgaria), § 115, hiervoor geciteerd onder 5.8 EHRM 26 juni 2005, nr. 61603/00 (Storck v. Germany), § 74 en EHRM 17 januari 2012, nr. 36760/36 (Stanev v. Bulgaria), § 117, hiervoor geciteerd onder 5.8 EHRM 17 januari 2012, nr. 36760/36 (Stanev v. Bulgaria), § 116, hiervoor geciteerd onder 5.8 Zie in dit verband ook de conclusie van AG Vegter (ECLI:NL:PHR:2021:194, ondere 45) voorafgaand aan het arrest van HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850, waarin hij opmerkt (ik heb de voetnoten weggelaten): “Kennelijk wordt met klinische opname gedoeld op de opneming van een veroordeelde in een zorginstelling voor een bepaalde termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd (art. 15a lid 3 onder 6 oud Sr en sinds 1 januari 2020: art. 6.2.11 lid 3 onder f Sv). Het gaat nu de vordering strekt tot verlenging met 365 dagen dus om klinische opname gedurende ten hoogste 365 dagen. Het gaat hier inderdaad om een ingrijpende voorwaarde die (los gezien van de duur van de proeftijd) bij de initiële verlening van de VI al is gesteld. Het ingrijpende karakter dat neerkomt op vrijheidsontneming maakt het van grote betekenis dat in ieder geval over verlenging van de duur door de rechter wordt beslist. Aan dat uitgangspunt wordt hier niet getornd. Kortom de voorwaarde van klinische opname in het kader van de VI is van meet af aan in beeld en de rechterlijke bemoeienis bij de verlenging van de proeftijd vormt een waarborg tegen in het licht van art. 5 EVRM verboden willekeurige vrijheidsbeneming. Anders dan de rechtbank meen ik derhalve dat het voortduren van de bijzondere voorwaarde van klinische opname bij het verlengen van een proeftijd niet van doorslaggevend gewicht is bij de vraag of die verlenging moet worden aangemerkt als een ‘penalty’ als bedoeld in art. 7 EVRM. Wel staat het de rechter vrij aan het ingrijpende karakter van een voorwaarde als klinische opname bij de beoordeling van de vordering tot verlenging van de proeftijd betekenis toe te kennen, indien een serieuze strafverzwaring in beeld komt. Zo kan en moet er rekening mee worden gehouden of en in hoeverre de duur van de klinische opname die van een nog te executeren strafdeel overschrijdt”. P.C. Vegter & E.J. de Vries, Bijzondere voorwaarden bij V.I. Over het stellen van bijzondere voorwaarden door het Openbaar Ministerie in het kader van voorwaardelijke invrijheidstelling (toezichtsrapport PG bij de Hoge Raad der Nederlanden), Den Haag: 2024. De eerste kanttekening is mijns inziens in onderhavige zaak niet van toepassing, nu het in onderhavige zaak niet gaat om de verlenging van een proeftijd.

5 EVRM dan is echter – anders dan het openbaar ministerie betoogt – het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2021 (ECLI:NL:HR:2021:850) en de daarin toegepaste toets aan art. 7 EVRM wel van belang. Uit dit arrest kan immers worden afgeleid dat een bijzondere voorwaarde die vrijheidsbeneming met zich meebrengt er niet toe mag leiden dat de maximale duur van de aanvankelijk opgelegde vrijheidsstraf wordt overschreden. 5.5 Hierna zal ik ingaan op de wijze waarop het hof beide vragen heeft beantwoord en daarbij bespreken of de oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting dan wel of onvoldoende zijn gemotiveerd. Kan de klinische opname worden beschouwd als een vorm van vrijheidsbeneming? 5.6 Het openbaar ministerie stelt in de cassatieschriftuur (de motivering van) het oordeel van het hof dat de klinische opname vrijheidsbeneming oplevert ter discussie. Voor de leesbaarheid geef ik de overwegingen van het hof hierover nogmaals weer: “Het hof is net als de rechtbank Overijssel van oordeel dat de door veroordeelde ondergane gedwongen klinische opname in de [zorginstelling] als een vorm van vrijheidsbeneming moet worden beschouwd. Het gegeven dat het doel van de vrijheidsbeneming bij klinische opname (behandeling) anders is dan het doel van tenuitvoerlegging van een straf doet aan het gegeven dat er sprake is van gedwongen vrijheidsbeneming niet af. De tijd die de veroordeelde in de gevangenis en in de kliniek heeft doorgebracht mag daardoor niet de duur van vijf jaren overstijgen, nu aan de veroordeelde, bij vonnis van 2 juni 2017, een maximale vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd.” 5.7 Voor de beantwoording van de vraag of een klinische opname vrijheidsbeneming oplevert, is zoals gezegd art. 5 EVRM richtinggevend. 5.8 Het EHRM heeft op 17 januari 2012, in de zaak Stanev v. Bulgarije, de uitgangspunten samengevat die het EHRM hanteert bij de beoordeling van wat als vrijheidsbeneming in het kader van art. 5 lid 1 EVRM moet worden beschouwd:“(a) General principles 115. The Court reiterates that the difference between deprivation of liberty and restrictions on liberty of movement, the latter being governed by Article 2 of Protocol No. 4, is merely one of degree or intensity, and not one of nature or substance. Although the process of classification into one or other of these categories sometimes proves to be no easy task in that some borderline cases are a matter of pure opinion, the Court cannot avoid making the selection upon which the applicability or inapplicability of Article 5 depends (see Guzzardi v. Italy, 6 November 1980, §§ 92-93, Series A no. 39). In order to determine whether someone has been deprived of his liberty, the starting-point must be his specific situation and account must be taken of a whole range of factors such as the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question (see Storck, cited above, § 71, and Guzzardi, cited above, § 92). 116. In the context of deprivation of liberty on mental-health grounds, the Court has held that a person could be regarded as having been “detained” even during a period when he was in an open hospital ward with regular unescorted access to the unsecured hospital grounds and the possibility of unescorted leave outside the hospital (see Ashingdane v. the United Kingdom, 28 May 1985, § 42, Series A no. 93). 117. Furthermore, in relation to the placement of mentally disordered persons in an institution, the Court has held that the notion of deprivation of liberty does not only comprise the objective element of a person’s confinement in a particular restricted space for a not negligible length of time. A person can only be considered to have been deprived of his liberty if, as an additional subjective element, he has not validly consented to the confinement in question (see Storck, cited above, § 74). 118. The Court has found that there was a deprivation of liberty in circumstances such as the following: (a) where the applicant, who had been declared legally incapable and admitted to a psychiatric hospital at his legal representative’s request, had unsuccessfully attempted to leave the hospital (see Shtukaturov v. Russia, no. 44009/05, § 108, ECHR 2008); (b) where the applicant had initially consented to her admission to a clinic but had subsequently attempted to escape (see Storck, cited above, § 76); and (c) where the applicant was an adult incapable of giving his consent to admission to a psychiatric institution which, nonetheless, he had never attempted to leave (see H.L. v. the United Kingdom, no. 45508/99, §§ 89-94, ECHR 2004-IX). 119. The Court has also held that the right to liberty is too important in a democratic society for a person to lose the benefit of Convention protection for the single reason that he may have given himself up to be taken into detention (see De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18 June 1971, §§ 64-65, Series A no. 12), especially when it is not disputed that that person is legally incapable of consenting to, or disagreeing with, the proposed action (see H.L. v. the United Kingdom, cited above, § 90). 120. In addition, the Court has had occasion to observe that the first sentence of Article 5 § 1 must be construed as laying down a positive obligation on the State to protect the liberty of those within its jurisdiction. Otherwise, there would be a sizeable gap in the protection from arbitrary detention, which would be inconsistent with the importance of personal liberty in a democratic society. The State is therefore obliged to take measures providing effective protection of vulnerable persons, including reasonable steps to prevent a deprivation of liberty of which the authorities have or ought to have knowledge (see Storck, cited above, § 102). Thus, having regard to the particular circumstances of the cases before it, the Court has held that the national authorities’ responsibility was engaged as a result of detention in a psychiatric hospital at the request of the applicant’s guardian (see Shtukaturov, cited above) and detention in a private clinic (see Storck, cited above).” 5.9 Het EHRM maakt dus onderscheid tussen gevallen waarin sprake is van ‘vrijheidsbeneming’ (deprivation of liberty), waarop art. 5 EVRM van toepassing is, en gevallen waarin sprake is van ‘vrijheidsbeperking’ (restrictions on liberty of movement) en waarop art. 2 van Protocol no. 4 van toepassing is. Voor de beoordeling of sprake is van vrijheidsbeneming wijst het EHRM erop dat steeds moet worden uitgegaan van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij acht moet worden geslagen op “a whole range of factors such as the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question”. Daarnaast dienen bij de beoordeling of sprake is van vrijheidsbeneming niet alleen de objectieve omstandigheden van de confinement beoordeeld te worden, maar moet ook een subjectief element worden betrokken: van vrijheidsbeneming kan alleen sprake zijn als de betrokkene “has not validly consented to the confinement in question”. Het EHRM overweegt verder dat ook wanneer iemand vanwege zijn of haar mentale gezondheid verblijft in een open hospital en op reguliere basis onbegeleid op en buiten het terrein van die open hospital mag verblijven, sprake kan zijn van detention. Het begrip ‘vrijheidsbeneming’ in de zin van art. 5 EVRM ziet dus niet uitsluitend op situaties waarin iemand gedwongen in detentie of in een zorginstelling verblijft, en geen of weinig vrijheden heeft. 5.10 In het onderhavige geval is de veroordeelde klinisch opgenomen geweest op een forensisch psychiatrische afdeling.

Deze opname vond plaats in het kader van de tenuitvoerlegging van een bijzondere voorwaarde en had daarmee een dwingend karakter: het niet meewerken aan de opname door de veroordeelde levert een schending van de gestelde voorwaarde op en kan ertoe leiden dat de veroordeelde weer terugkeert in (gewone) detentie. Hoewel het hof niet ingaat op de specifieke omstandigheden waaronder de veroordeelde in de FPA verbleef, is duidelijk dat de veroordeelde hierin gedurende lange tijd (275 dagen) gedwongen verbleef. In het licht van de jurisprudentie van het EHRM zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende om de klinische opname aan te merken als vrijheidsbeneming. 5.11 Deze opvatting vindt bevestiging in het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850. De Hoge Raad overweegt in dat arrest dat indien een bijzondere voorwaarde vrijheidsbeneming met zich meebrengt, dit ertoe kan leiden dat de aard en duur van de oorspronkelijke straf wordt aangepast. In dergelijke gevallen kan strijdigheid ontstaan met art. 7 EVRM: “indien daardoor ten nadele van de veroordeelde wijziging wordt gebracht in de aard en de maximale feitelijke duur van de door de rechter opgelegde vrijheidsstraf, Zo'n situatie doet zich in het bijzonder voor wanneer die voorwaarden vrijheidsbeneming, bijvoorbeeld vanwege (gedwongen) opneming in een zorginstelling, met zich brengen van een langere duur dan ten hoogste mogelijk was op grond van artikel 15c lid 3 Sr zoals dat gold voor 1 januari 2018, te weten van een duur gelijk aan de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend.” 5.12 Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het hof dat een gedwongen klinische opname kan worden beschouwd als een vorm van vrijheidsbeneming niet van een onjuiste rechtsopvatting. 5.13 Dan nog de vraag of het oordeel van het hof dát de klinische opname vrijheidsbeneming oplevert voldoende is gemotiveerd. Het hof heeft dat niet uitvoerig gedaan. De vraag die kan worden gesteld, is of het hof hiertoe in het onderhavige geval gehouden was. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat het gedwongen verblijf in een zorginstelling in beginsel vrijheidsbeneming met zich meebrengt, net zoals het verblijf in een penitentiaire inrichting (ook als dit een half-open inrichting is) als vanzelf als vrijheidsbeneming wordt aangemerkt. Wat mij betreft hoefde het hof zijn oordeel op dit punt niet nader te motiveren. Dat zou pas anders worden wanneer er indicaties zijn dat het verblijf in de zorginstelling geen vrijheidsbenemend, maar een vrijheidsbeperkend karakter heeft, bijvoorbeeld vanwege het open karakter van de zorginstelling of de specifieke vrijheden die de veroordeelde geniet. In dezelfde lijn redeneren Vegter en De Vries in het toezichtsrapport van de PG bij de Hoge Raad over bijzondere voorwaarden bij v.i. van 2024. Zij merken op pagina 30 van het rapport het volgende op: “In de rechtspraak heeft het arrest van de Hoge Raad (AG TS: gedoeld wordt op HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850, NJ 2021/298 m.nt. Ten Voorde) een opmerkelijk vervolg gekregen voor de beslissing tot herroeping van de v.i. ingeval er sprake is van opneming in een zorginstelling als bijzondere voorwaarde. De duur van de opneming wordt in aftrek gebracht op de door herroeping nog ten uitvoer te leggen periode waarover v.i. is verleend. Daarbij passen twee kanttekeningen. De mogelijkheid van aftrek is er uitsluitend bij straffen op grond van vonnissen en arresten die voor 1 januari 2018 onherroepelijk zijn geworden. Bovendien dient te worden nagegaan of de uitvoering van de voorwaarde daadwerkelijk vrijheidsontneming heeft meegebracht. Uitvoering van de opneming in een zorginrichting kan (in de laatste fase) immers bijvoorbeeld ook plaatsvinden in een transmurale afdeling van een FPK met veel vrijheden zodat van vrijheidsontneming geen sprake is.” 5.14 Ik ben het met de strekking van deze opmerking, voor zover het gaat om de vraag of de voorwaarde daadwerkelijke vrijheidsbeneming heeft meegebracht, eens. Daar wil ik aan toevoegen dat het wat mij betreft in de rede ligt, dat het openbaar ministerie bij de vordering tot herroeping van de v.i. waaraan als voorwaarde een gedwongen opname in een kliniek is verbonden, gemotiveerd naar voren brengt onder welke concrete omstandigheden de veroordeelde in de kliniek heeft verbleven en waarom deze omstandigheden tot het oordeel zouden moeten leiden dat er geen sprake is van vrijheidsbeneming. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting en de daarin aangehaalde conclusie van het openbaar ministerie blijkt niet van zulke bijzondere omstandigheden. Er wordt wel aangedragen dat sprake is van een laag beveiligingsniveau, maar dit wordt niet concreet onderbouwd. Nu dit niet is gebeurd had het hof zijn oordeel dat sprake is van vrijheidsbeneming in mijn ogen niet nader hoeven te motiveren. Komt de klinische opname in aanmerking voor aftrek van de duur van de v.i.? 5.15 Het hof verbindt aan zijn oordeel dat de gedwongen klinische opname van de veroordeelde moet worden beschouwd als een vorm van vrijheidsbeneming de conclusie dat de duur van deze klinische opname moet worden afgetrokken van de v.i.. Aan deze conclusie legt het hof eveneens het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2021 (ECLI:NL:HR:2021:850) ten grondslag. 5.16 Dit arrest ziet op de situatie waarin een onherroepelijke veroordeling tot vrijheidsstraf is uitgesproken vóór 1 januari 2018 en de proeftijd ten aanzien van de voorwaardelijke invrijheidsstelling is verlengd op grond van het op 1 januari 2020 ingevoerde art. 6:1:18 lid 2 Sv. 5.17 In de onderhavige zaak gaat het niet om de verlenging van de proeftijd, waardoor de feitelijke duur van de vrijheidsbeneming wordt verlengd, maar om de vraag of de tijd die de veroordeelde in het kader van een voorwaarde in een zorginstelling heeft doorgebracht in mindering dient te worden gebracht op het strafrestant. De kernvraag is echter dezelfde: mag vanwege een voorwaarde die vrijheidsbeneming met zich brengt de maximale duur van de oorspronkelijk opgelegde vrijheidsstraf worden overschreden? Nu de Hoge Raad op deze kernvraag antwoord geeft in het arrest van 15 juni 2021, is dat arrest van de Hoge Raad ook in onderhavige zaak van belang. Het hof heeft door naar dit arrest te verwijzen dus het juiste toetsingskader toegepast. 5.18 Het hof heeft de klinische opname terecht beschouwd als een vorm van vrijheidsbeneming. Het oordeel van het hof dat de tijd die de veroordeelde in desbetreffende inrichting heeft doorgebracht in aftrek moet komen op de duur van de v.i. getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zou het hof in de onderhavige zaak immers hebben geoordeeld dat de duur van de klinische opname niet voor aftrek van de v.i. in aanmerking komt, dan zou (evenals in het geval dat een proeftijd wordt verlengd met het oog op de tenuitvoerlegging van een klinische opname) de periode van vrijheidsbeneming de omvang van de opgelegde vrijheidsstraf overstijgen en dat is in het onderhavige geval in strijd met art. 7 EVRM.