ECLI:NL:PHR:2024:885

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 4 november 2022 de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van € 22.196,16 aan de staat. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 443 dagen. 2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/04316. De Hoge Raad heeft in deze zaak bij arrest van 14 november 2023 het beroep van de betrokkene (op de voet van artikel 437 lid 2 Sv) niet-ontvankelijk verklaard. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, ten tijde van de indiening van de cassatieschriftuur beiden advocaat te Rotterdam, hebben een middel van cassatie voorgesteld. 4. Het middel komt op tegen (de motivering van) de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De strafzaak 5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een taakstraf van zestig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door dertig dagen hechtenis. Het hof heeft ten aanzien van het primair ten laste gelegde feit bewezen verklaard – kort gezegd – het van 10 januari 2018 tot en met 11 juni 2018 opzettelijk telen van een groot aantal hennepplanten. In de bewezenverklaring is “een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 133 hennepplanten” doorgehaald. De ontnemingszaak 6. In het bestreden arrest heeft het hof, in dezelfde samenstelling als in de strafzaak, met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen: “Bij arrest van dit hof van 4 november 2022 is de betrokkene veroordeeld ter zake van – kort en zakelijk weergegeven – het telen van hennepplanten in de periode van 10 januari 2018 tot en met 11 juni 2018 in een pand in Waddinxveen. Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene uit dit bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat in de zojuist genoemde periode twee oogsten hebben plaatsgevonden. Hierbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat bij het aantreffen van de hennepkwekerij op 12 juni 2018 in een aanhanger vuilniszakken en aarderesten lagen, verdroogde resten van hennepplanten op de grond en onder het zeil lagen en in meerdere ruimtes hennepafval is aangetroffen, kalkafzetting zichtbaar was op zowel het zeil als aan de onderzijde van de plantenpotten, op meerdere voorwerpen zoals onder meer op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen stof lag zonder vegen, het purschuim en de houten latten waren verkleurd, resten van hennepplanten (op de droogrekken en hennepscharen) zijn aangetroffen en in een aantal vuilniszakken potgrond zat waarin zich wortelresten en gebruikte stekblokjes/rondjes bevonden. Ook in de aangetroffen potten bevond zich potgrond met daarin wortelresten van hennepplanten. Deze omstandigheden maken naar het oordeel van het hof aannemelijk dat aan de meest recente oogst in ieder geval één eerdere oogst is voorafgegaan. Gelet op de bewezenverklaarde periode, de gemiddelde kweekcyclus van tien weken in combinatie met het gegeven dat bij de inval op 12 juni 2018 kennelijk de planten recent waren geoogst, acht het hof het aannemelijk dat twee oogsten hebben plaatsgevonden, namelijk de meest recente oogst, waarvan de resten tijdens de inval nog zichtbaar waren, en één daaraan voorafgaande oogst. Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van het "Rapport berekening wederrechtelijk voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr" d.d. 19 februari 2019, met dien verstande dat het hof uitgaat van twee eerdere oogsten. Het hof acht het, gelet op de indeling en grootte van aangetroffen kweekruimte A, eveneens aannemelijk dat het bij die eerdere oogsten om 133 hennepplanten ging. In het pand is een hoeveelheid van 690 gram hennep aangetroffen. Het hof gaat ervan uit dat de betrokkene hierover geen opbrengst heeft ontvangen, zodat de waarde hiervan (€ 2.808,30) in mindering zal worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De stelling van de verdachte dat hij de rekeningen ten behoeve van water en licht van respectievelijk € 7.000,- en € 2.000,- heeft betaald, is op geen enkele wijze nader onderbouwd. Het hof zal deze kosten dan ook niet in mindering brengen op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof komt aldus tot de navolgende berekening: Opbrengst 133 planten x 28,2 gram = 3,75 kilogram hennep 3,75 kilogram x € 4.070 = € 15.262,50 € 15.262,50 x 2 oogsten = € 30.525,00 Kosten Afschrijvingskosten € 150,00 Variabele kosten (1.33 x € 3,88) € 516,04 Huisvestingskosten € 2.094,23 € 2.760,27 € 2.760,27 x 2 oogsten = € 5.520,54 Aangetroffen hennep: € 4.070,00 x 0,690 = € 2.808,30 Wederrechtelijk verkregen voordeel € 22.196,16” 7. Voor het bewijs en ten behoeve van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruikgemaakt van een kopie van het tegen de betrokkene gewezen strafarrest van het gerechtshof Den Haag d.d. 4 november 2022, met de daarbij behorende bewijsmiddelenbijlage, alsmede een ‘rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij’. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen: “Wederrechtelijk verkregen voordeel Vaststelling opbrengst per oogst In het pand werd op de entresol een ruimte aangetroffen, welke bouwkundig ingericht was als zijnde kweekruimte. Deze ruimte zal in dit dossier verder worden benoemd als kweekruimte A. Uit onderzoek in de kwekerij is niet vast komen staan hoeveel hennepplanten er per vierkante meter stonden. De opbrengst hennep in grammen is afhankelijk van het aantal planten per m2. Indien het aantal planten per m2 niet bekend is, zal uitgegaan worden van 15 planten per m2, en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant volgens het ’Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van 1 juni 2016. Kweekruimte A was opgedeeld in twee kweekbedden. Kweekbed 1 had een afmeting van 1 bij 4,90 meter. Kweekbed 2 had een afmeting van 1 bij 4 meter zijnde een totaaloppervlakte van 8,90 m2. (133 planten % 8,90 m2 totaaloppervlakte = 14,94 planten per m2) . In het voordeel van de verdachte zal in dit rapport worden uitgegaan van 15 planten per m2. In totaal werd in kweekruimte A: 133 hennepplanten per kweekcyclus geoogst. Verschillende indicatoren werden aangetroffen die erop duiden dat deze kweekruimte al langere tijd aanwezig was.” Het middel 8. Het middel komt, als gezegd, op tegen (de motivering van) de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 9.

19. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging. 20. Ik heb ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven 21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De stellers van het middel wijzen op hetgeen aan de orde is gekomen tijdens de zitting in eerste aanleg: “De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat alle drie de ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend kunnen worden bewezen. (…) Ten aanzien van het bezit van de planten, stelt de officier van justitie dat het aantreffen van de 133 potten niet automatisch betekent dat er ook 133 planten zijn geweest.” Zie het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 16 maart 2021, p. 2. Tevens wijzen de stellers van het middel op de zinsnede uit het ontnemingsrapport: “Uit onderzoek in de kwekerij is niet vast komen staan hoeveel hennepplanten er per vierkante meter stonden.” De rechtbank Den Haag heeft bewezen verklaard – kort gezegd – 1. het van 5 september 2017 t/m 11 juni 2018 opzettelijk telen, in elk geval opzettelijk aanwezig hebben van een groot aantal hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van 30 gram van een materiaal bevattende hennep; 2. het op 12 juni 2018 opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep; 3. het van 5 september 2017 t/m 12 juni 2018 stelen van elektriciteit d.m.v. verbreking (onderstrepingen mijnerzijds). Het in de tenlastelegging onder 1. en 2. voorkomende onderdeel “een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 133 hennepplanten” is telkens doorgehaald. Zie conclusie Keulen 16 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1071, randnummers 15-24. Vgl. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161, rov. 2.3. Bijvoorbeeld een verweer dat betrekking heeft op de vraag of het gebruik van verklaringen van medeveroordeelden tot het bewijs verenigbaar is met artikel 6 EVRM (HR 9 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1026, rov. 2.3.4) of een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM dat is gegrond op de stelling dat het bewijs op onrechtmatige wijze is vergaard (HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501, NJ 1999/589, rov. 3.3). Vgl. onder meer HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501, NJ 1999/589, rov. 3.3; HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295, NJ 2001/219, rov. 4.3; HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199, NJ 2006/370, rov. 3.3; HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161, rov. 2.3; HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.5.1; HR 9 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1026, rov. 2.3.4; HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:789, rov. 2.3-2.4, met CAG Bleichrodt. J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 441. W.S. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 76-77. Zie bijvoorbeeld HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:365 (OM-cassatie; zaak waarin het hof ‘Geerings’ ten onrechte toepaste). Ik laat dat zien aan de hand van enkele oude (voornamelijk uitleverings)uitspraken, die volgens mij nog niet zijn achterhaald. Zo is het opzettelijke vervoeren van een partij verdovende middelen van A naar B hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr als het opzettelijk aanwezig hebben van diezelfde partij. Datzelfde geldt voor de uitvoer of invoer van dezelfde partij verdovende middelen in het geval de locaties A en B in verschillende landen zijn gelegen. Zie HR 13 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9892, NJ 1995/252. Idem is het opzettelijk vervoeren en het opzettelijk invoeren van dezelfde partij verdovende middelen indien het vervoer tegelijkertijd invoer oplevert. HR 27 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0443, NJ 1989/787; HR 28 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0656, NJ 1989/788; HR 25 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0741, NJ 1989/790. Daarentegen is het opzettelijke vervoer c.q. het opzettelijk aanwezig hebben van een partij verdovende middelen van A naar B, niet gelijk aan het verdere vervoer van B naar C, waarbij aantekening verdient dat in de hierna genoemde zaken de betreffende locaties en tijden betrekkelijk ver uiteen lagen: het ging namelijk om de aankoop, het wereldwijd scheepsvervoer, de opslag en de verkoop van (telkens deels dezelfde partijen) verdovende middelen, waarmee uiteraard redelijk veel tijd was gemoeid. Zie de uitleveringszaken HR 10 september 1996, nr. 103.233 U (T.C.), HR 10 september 1996, nr. 103.623 U (G.P), en HR 19 november 1996, nr. 103.623 U-II (G.P.), ECLI:NL:HR:1996:ZD0577, NJ 1997/155, in alle gevallen CAG Fokkens. Helaas is deze laatste uitspraak in NJ 1997/155 slechts zeer beperkt weergegeven en zijn de eerste twee uitspraken niet gepubliceerd. Lezing van deze drie samenhangende uitspraken in onderling verband is buitengewoon instructief voor de feitelijke vraag onder welke omstandigheden de Hoge Raad, die ten dele zelf als feitenrechter optrad, oordeelt dat Opiumwetdelicten als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt. Ten slotte is het vervaardigen van een bepaalde partij verdovende middelen in een bepaalde periode en een bepaalde plaats gelijk te stellen met het aanwezig hebben van de daardoor verkregen verdovende middelen in diezelfde plaats en tijdens diezelfde periode, ook al neemt het vervaardigen een einde met het ontstaan van het product waarvan de dader (vervolgens) het aanwezig hebben wordt verweten. Zie HR 29 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8646.

Volgens de stellers van het middel kan uit het arrest in de ontnemingszaak bezwaarlijk anders volgen dan dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel er “ten onrechte” van uit is gegaan dat in de strafzaak is vastgesteld dat ter gelegenheid van de doorzoeking 133 hennepplanten zijn aangetroffen en dat betrokkene die 133 hennepplanten aanwezig heeft gehad. Gelet op het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en het in de strafzaak gewezen vonnis berust die aanname op een vergissing, aldus de stellers van het middel. De bespreking van het middel 10. De hierboven aangehaalde motivering wijst uit dat het hof aannemelijk heeft geacht dat twee oogsten hebben plaatsgevonden: een recente oogst waarvan de resten tijdens de inval nog zichtbaar waren en een daaraan voorafgaande oogst. Het hof heeft, in dezelfde samenstelling als in de strafzaak waarin het opzettelijk telen van “een groot aantal hennepplanten” is bewezen verklaard, eveneens aannemelijk geacht dat het bij beide oogsten om 133 hennepplanten ging. Daartoe heeft het hof uitdrukkelijk stilgestaan bij de inhoud van het ontnemingsrapport, alsmede bij de feitelijke indeling en grootte van de aangetroffen kweekruimte. 11. Benadrukt zij dat de omvang van het onderzoek dat in de ontnemingszaak dient plaats te vinden, wordt omlijnd door de wettelijke taakverdeling tussen enerzijds de rechter die oordeelt op de grondslag van de tenlastelegging (de strafrechter) en anderzijds de rechter die – in een afsplitsing van de strafzaak – oordeelt naar aanleiding van de vordering tot ontneming (de ontnemingsrechter). De ontnemingsrechter is gebonden aan het oordeel van de strafrechter over het antwoord op de vragen van artikel 348 en 350 Sv, met inbegrip van de eerste vraag van artikel 350 Sv. Dit oordeel van de strafrechter heeft betrekking op (i) de bewezenverklaring (dan wel de vrijspraak) van de in de strafzaak ten laste gelegde gedragingen, (ii) de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de (eventuele) bewezenverklaring steunt, en (iii) alle andere verweren die zich richten tegen het bewijs van het ten laste gelegde. Over deze kwesties kan in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd.Aan de ontnemingsrechter komt een zelfstandig oordeel toe over (i) het al dan niet begaan van andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten, (ii) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat, en (iii) alle verweren die (specifiek) op het voorgaande betrekking hebben. 12. De ontnemingsrechter is dus, kort gezegd, gebonden aan de vaststellingen van de strafrechter voor zover het gaat om het bewijs van hetgeen is ten laste gelegd. Echter, hoe het arrest in de strafzaak moet worden gelezen en hoe de relevante vaststellingen van de strafrechter (dus) luiden, is in de ontnemingszaak in eerste instantie aan de ontnemingsrechter. Zijn uitleg daarvan is onderhevig aan (slechts) een begrijpelijkheidstoets, indien in cassatie hierover wordt geklaagd. 13. Gelet op de motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij, als gezegd, in het bijzonder aandacht is besteed aan de inhoud van het ontnemingsrapport, alsmede bij de feitelijke indeling en grootte van de aangetroffen kweekruimte, komt het oordeel van het hof mij niet onbegrijpelijk voor. Daaraan doet niet af dat de officier van justitie tijdens de terechtzitting in eerste aanleg heeft opgemerkt dat “het aantreffen van de 133 potten niet automatisch betekent dat er ook 133 planten zijn geweest”. Evenmin doet daaraan af dat het ontnemingsrapport de zinsnede bevat: “Uit onderzoek in de kwekerij is niet vast komen te staan hoeveel hennepplanten er per vierkante meter stonden.” Ook bij afwezigheid van een concrete vaststelling van het aantal hennepplanten per vierkante meter heeft het hof op toereikende gronden aannemelijk kunnen achten dat twee oogsten van 133 hennepplanten hebben plaatsgevonden, op basis waarvan vervolgens het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat. 14. Dat het hof de opgelegde betalingsverplichting heeft gestoeld op een schatting waarbij is uitgegaan van 133 hennepplanten, terwijl het hof in de strafzaak het onderdeel uit de tenlastelegging “een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 133 hennepplanten” heeft doorgehaald, roept overigens wel de vraag op of voordeel wordt ontnomen uit een delict waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Die vraag kan worden geplaatst in de sleutel van de hiervoor besproken wettelijke taakverdeling tussen de strafrechter en de ontnemingsrechter (de ontnemingsrechter is gebonden aan de door de strafrechter gegeven vrijspraak), maar ook – zonder dat dit m.i. tot verschillende antwoorden leidt – in de sleutel van de onschuldpresumptie. Hoewel de stellers van het middel dat niet met zoveel woorden aanroeren, bespreek ik dat laatste onderwerp toch. 15. In mijn conclusies van 7 maart 2023, ECLI:NL:PHR:267 en ECLI:NL:PHR:278 (voorafgaand aan HR 18 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:631 en ECLI:NL:HR:2023:632) en van 28 november 2023, ECLI:NL:PHR:990 (voorafgaand aan HR 23 januari 2024, ECLI:NL:HR:69) heb ik uitgebreid stilgestaan bij de kwestie in hoeverre een partiële vrijspraak in de strafzaak van invloed is op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel c.q. de berekening van de omvang van de betalingsverplichting. Uit de daarin besproken rechtspraak leid ik af dat de duiding van hetgeen in de tenlastelegging is ‘doorgestreept’ doorslaggevend is voor de beoordeling of het gaat om een partiële vrijspraak die eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting (mede) wordt gebaseerd op de doorgestreepte onderdelen. Bemelmans leidt in dit kader uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat beslissend is of het doorgehaalde onderdeel ‘een afzonderlijk verwijt’ oplevert. Indien dat het geval is, mag niet wegens hetgeen is doorgehaald worden ontnomen; indien dat niet het geval is (en het doorgehaalde slechts een meer algemene of meer specifieke aanduiding van het wél bewezen verklaarde gedeelte van de tenlastelegging betreft) dan is ontneming geoorloofd. De Zanger spreekt met betrekking tot het tweede geval over een ‘concretisering’ of ‘precisering’ waaraan niet de betekenis kan worden toegekend dat de betrokkene van het betreffende feit is vrijgesproken. 16. Indien ik goed zie dat doorslaggevend is of het delict waarvan het voordeel wordt ontnomen enerzijds en datgene waarvan (partieel) is vrijgesproken anderzijds al dan niet als één feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt, zij aangetekend dat de Hoge Raad voor wat betreft het feitbegrip in Opiumwetzaken reeds lang betrekkelijk strak de hand houdt aan de eis van eenheid van plaats én tijd. Iemand die op dezelfde locatie doch in uiteenlopende tijdvakken gelijksoortige, voltooide delicten begaat aangaande verschillende (zij het gelijksoortige) voorwerpen, pleegt in de regel méér dan één strafbaar feit in de zin van artikel 68 Sr. 17. Het uitgangspunt van de ontnemingsrechter in het bestreden arrest, dat iedere oogst heeft bestaan uit 133 hennepplanten, is m.i. niet onverenigbaar met de vrijspraak van “een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 133 hennepplanten” en de bewezenverklaring van “een groot aantal”. Het doorgehaalde onderdeel heeft m.i. niet zozeer het karakter van een afzonderlijk verwijt, als wel van een concretisering of precisering, waaraan niet de betekenis kan worden toegekend dat de betrokkene van het betreffende feit is vrijgesproken. De partiële vrijspraak heeft – blijkens de lezing van het strafarrest door de ontnemingsrechter – de strekking dat onbewezen is dat de betrokkene tweemaal ongeveer 133 planten heeft geoogst, hetgeen mij niet onbegrijpelijk voorkomt. Daardoor kan thans niet worden aangenomen dat voordeel wordt ontnomen uit een delict waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. 18. Het middel faalt.