ECLI:NL:PHR:2024:879

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, hierna: de verdachte Inleiding 1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 4 mei 2023 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging ter zake van het onder 1, 2, 3 en 6 tenlastegelegde en de verdachte vrijgesproken van de feiten 4 en 5. 2. Het cassatieberoep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Bij schriftuur heeft G.K. Schoep, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket, vestiging Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld. 3. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak tegen de verdachte (23/01858 P). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. Het middel 4. Het middel is gericht tegen de beslissing van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte. 5. Met rechts- en motiveringsklachten wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat geen sprake is van enkel (langdurig) tijdsverloop, maar van bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waarbij sprake is van inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte, waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen en er aldus geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM.

6. Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – onder 1, 2, 3 en 6 ten laste gelegd dat: “1. hij op of omstreeks 09 december 2013 in de gemeente [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 14.374 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende, hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II; 2. hij op of omstreeks 09 december 2013 in de gemeente [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [b-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 604 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II; 3. hij op of omstreeks de periode van 01 september 2013 tot en met 09 december 2013 in de gemeente [plaats] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (in een woning gelegen aan de [b-straat 1] ) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Enexis, in elk geval aap een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking; 6. hij op of omstreeks 09 december 2013, in de gemeente [plaats] , althans in Nederland, (een) voorwerp(en), te weten een personenauto (Ferrari Spider F335, [kenteken 1] ) en/of een personenauto (Mercedes-Benz ML 420 Cdi, [kenteken 2] ), heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten voornoemde personenauto(‘s), gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf;” 7. Het hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen (onderstrepingen mijnerzijds): “De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard gelet op de schending van artikel 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daartoe is – op gronden zoals verwoord in de pleitnota – het navolgende aangevoerd. Naast de enorme overschrijding van de redelijke termijn waarbij pas is gedagvaard nadat in 2018 een verzoekschrift op grond van artikel 36 Sv (oud) is ingediend, is, mede als gevolg, hiervan, de waarheidsvinding onmogelijk gemaakt waardoor niet meer gesproken kan worden van een recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Verbalisanten die in 2018 zijn gehoord, kunnen vanwege het grote tijdsverloop zich zaken niet meer precies herinneren, onderliggende stukken van het dossier zijn niet meer te raadplegen, getuigen zijn niet gehoord vanwege het niet meer kunnen traceren van de getuige ( [getuige 1] ), dan wel door het verloop van tijd verslechteren van de gezondheidssituatie ( [getuige 2] ) en zelfs het overlijden van de getuige ( [getuige 3] ). Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. De overschrijding van de redelijke termijn in combinatie met de duur van de schending, de schending van het verdedigingsbelang, het schenden van het ondervragingsrecht, het schenden van equality of arms en het in gedrang komen van de waarheidsvinding leiden tot een behandeling die in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Omdat door dit verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet en ertoe leidt dat de verdediging niet adequaat gebruik heeft kunnen maken van de verdedigingsrechten, is dit in strijd met artikel 6 EVRM en dient zulks te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Hoewel het tijdsverloop in de onderhavige strafzaak in het bijzonder voor de verdachte als onwenselijk moet worden geacht, wordt verwezen naar de jurisprudentie waarin ook een forse overschrijding van de redelijke termijn niet dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Daarnaast concludeert de advocaat-generaal op grond van de onderliggende stukken van het onderzoek tot de rechtmatigheid van het onderzoek. Het overweegt als volgt. Het hof stelt vast dat op 9 december 2013 – na een anonieme melding en een positieve blokmeting – op drie locaties (een loods aan de [a-straat 1] en woningen aan de [b-straat 2] en [b-straat 1] te [plaats] ) bij de verdachte is binnengetreden waarbij; een hoeveelheid hennep (14.374 gram), een hennepkwekerij (604 planten), meerdere personenauto’s en een boot met trailer zijn aangetroffen. De verdediging heeft op 12 mei 2017 onderzoekswensen opgegeven (onder andere het horen van [getuige 2] ) en vervolgens heeft de verdediging op 24 april 2018 een verzoek ex artikel 36 Sv (oud) ingediend tot beëindiging van de zaak. Op de regiezitting van 20 augustus 2018 heeft de verdediging verzocht getuigen te horen. Ter zitting; van 20 augustus 2018 is opdracht verleend tot het horen van een zevental getuigen in het belang van de verdediging. Op 17 januari 2019 en 13 mei 2019 zijn diverse getuigen gehoord. [getuige 1] – die zou kunnen verklaren over het huren van de loods aangaande de tenlastegelegde feiten 2 en 3 – is niet gehoord omdat hij niet te traceren was, [getuige 2] – die zou kunnen verklaren over de aangetroffen personenauto’s ter zake van het tenlastegelegde in feit 6 – was vanwege zijn gezondheid niet meer in staat een verklaring af te leggen en verbalisanten en overige getuigen konden vragen niet meer beantwoorden vanwege het tijdsverloop. Na een veroordelend vonnis van de rechtbank Limburg van 5 november 2020 is namens de verdachte vervolgens op 11 november 2020 hoger beroep ingesteld. In hoger beroep vonden zittingen plaats op 16 september 2022 en 21 april 2023. De strafzaak werd op 16 september 2022 aangehouden en verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde een tweetal getuigen te horen, zijnde de voormalig raadsman van verdachte (inzake een in het dossier ontbrekende, originele huurovereenkomst met [getuige 3] ) en de [getuige 3] . Uit de processen-verbaal van de raadsheer-commissaris van 7 oktober 2022 volgt dat de voormalig raadsman van verdachte zich hoofdzakelijk op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en dat [getuige 3] – die blijkens een overgelegde kopie huurovereenkomst huurder was van de opslagruimte aan de [b-straat 1] en volgens opgave: van de verdachte van meer ruimtes aangaande de tenlastegelegde feiten 2 en 3 – is overleden. De redelijke termijn heeft in onderhavige zaak een aanvang genomen bij de inverzekeringstelling van de verdachte op 9 december 2013. In eerste aanleg hebben zittingen plaatsgevonden op 20 augustus 2018 (regiezitting) en 22 oktober 2020 (inhoudelijk). De rechtbank heeft vonnis gewezen op 5 november 2020. Namens de verdachte is vervolgens op 11 november 2020 hoger beroep ingesteld. In hoger beroep vonden zittingen plaats op 16 september 2022 – de zaak werd aangehouden en verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde een tweetal getuigen te horen – en op 21 april 2023.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie zijn (tweede) standaardarrest: HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis. Zie ook HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.nt. Kooijmans, rov. 2.3.1: “Het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 zijn uitgangspunten en regels geformuleerd over de inbreuk op dit voorschrift en het rechtgevolg dat daaraan dient te worden verbonden. In dat arrest is beslist dat overschrijding van de redelijke termijn nimmer kan leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging of de ontnemingsvordering.” HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.11: “Evenals de vergelijkbare regel van art. 14, derde lid aanhef en onder c, IVBPR beoogt het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. Naast de bescherming die aldus aan de verdachte wordt geboden zijn er andere factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de preventieve werking die geacht wordt uit te gaan van berechting en bestraffing, de gerechtvaardigde belangen van het eventuele slachtoffer van het feit, en de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen.” Vgl. in dit verband ook mijn conclusie van 7 november 2023, ECLI:NL:PHR:2023:994 (middel 1), die voorafging aan HR 19 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1764 (middel 1 werd door de HR afgedaan met art. 81 lid 1 RO). Voor de maatstaf op basis waarvan moet worden bepaald of zich een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft voorgedaan van zodanige aard en ernst dat daaraan het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid moet worden verbonden, verwijst de Hoge Raad in HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, nog naar het in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5, weergegeven ‘Zwolsman-criterium’ (stammend uit HR 19 december ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, NJ 1996/249 m.nt. Schalken, rov. 5.2). Inmiddels heeft de Hoge Raad het Zwolsman-criterium genuanceerd en bijgesteld in HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.5.2. Die nuancering sluit nauw aan bij de in de hoofdtekst onder (iii) genoemde grond voor niet-ontvankelijkheid die bestaat uit een inbreuk op verdedigingsrechten. Ik citeer (uit rov. 2.5.2): “De strekking van deze maatstaf [d.w.z. het Zwolsman-criterium dat de Hoge Raad in rov. 2.5.1 heeft geciteerd] is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.” Deze bijstelling trekt de maatstaf voor niet-ontvankelijkheid als sanctie op vormverzuimen in de zin van art. 359a Sv gelijk aan de maatstaf voor niet-ontvankelijkheid als sanctie op – onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare – schendingen van de verdedigingsrechten. De tot niet-ontvankelijkheid leidende vormverzuimen van art. 359a Sv zijn daarmee louter nog een speciaal geval van de tot niet-ontvankelijkheid leidende inbreuken op verdedigingsrechten. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.nt. Kooijmans, rov. 2.3.2. Zie ook HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1016, NJ 2019/284 (niet-ontvankelijkverklaring OM in de vervolging t.z.v. diefstal wegens schending aanwezigheidsrecht verdachte, die na instellen h.b. door Nederlandse autoriteiten is uitgezet): “Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt - afgezien van de in de wet geregelde gevallen - zowel indien het een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv betreft maar ook indien het een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte betreft die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. In beide gevallen moet het in ieder geval gaan om een onherstelbaar vormverzuim onderscheidenlijk onherstelbare inbreuk.” Idem HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:713, NJ 2019/291. Ik tracht met deze drie zinnen in de hoofdtekst de kern weer te geven van de volgende passage uit HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.nt. Kooijmans, rov. 2.3.4.: “(…). Andere gevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging liggen meer in de rede indien sprake is van een - onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare - schending van de verdedigingsrechten. Ingeval bijvoorbeeld het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde uitsluitend steunt op een hem belastende tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring, terwijl op de gronden als vermeld in HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 moet worden aangenomen dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent die verklaring, en verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde ook niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dan wel bedoeld steunbewijs geen betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de verdachte zijn betwist, ligt het in de rede dat die betwiste getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebezigd en dat de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, en in een ontnemingszaak dat de ontnemingsvordering wordt afgewezen. Dat is niet anders indien het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal.” HR 12 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1009, NJ 2022/281.

Ter zake van de in acht te nemen redelijke termijn en het verloop van de vervolging stelt het hof het volgende. Het hof stelt voorop dat elke verdachte ex artikel 6, eerste lid, EVRM recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. In het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008, waarin uitgangspunten en regels zijn geformuleerd over de inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en het rechtgevolg dat daaraan dient te worden verbonden, heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat enkel de overschrijding van de redelijke termijn als zodanig geen grond vormt voor de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen (vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.21.). Uitgangspunt is dat een zaak binnen 2 jaar afgedaan dient te worden in zowel de eerste aanleg als vervolgens in hoger beroep. Wanneer sprake is van een gedetineerde verdachte dient de zaak binnen 16 maanden afgedaan te zijn. De Hoge Raad heeft in het arrest vuistregels geformuleerd die zien op de mate waarin strafkorting is geïndiceerd in voorkomende gevallen. Daarbij is overwogen dat voor gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan 12 maanden is overschreden de Hoge Raad handelt naar bevind van zaken. De redelijkheid van de vervolgingstermijn is naar het oordeel van de Hoge Raad onder meer afhankelijk van: (a) de ingewikkeldheid van de zaak; (b) de invloed van verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en; (c) de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Als aanvangsmoment van de vervolgingstermijn als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft te gelden het moment dat vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze de verwachting heeft ontleend – en in redelijkheid ook heeft kunnen ontlenen – dat het Openbaar Ministerie een strafvervolging tegen hem zal instellen. Het hof stelt vast dat tussen de inverzekeringstelling op 9 december 2013 en het vonnis van 5 november 2020 een periode van 6 jaar en 11 maanden ligt. Tussen het instellen van het hoger beroep door de verdachte op 11 november 2020 en het eindarrest van het hof op 4 mei 2023 is een periode van 2 jaar en 6 maanden verstreken. De redelijke termijn is daarmee in eerste aanleg overschreden met 4 jaar en 11 maanden en in hoger beroep met 6 maanden. Evident is dat de redelijke termijn daarmee in zeer aanzienlijke mate is overschreden. Deze vertraging vindt zijn oorsprong in het stilzitten van het Openbaar Ministerie en is in het bijzonder te wijten aan de omstandigheid dat de zaak door de bevoegde autoriteiten niet voortvarend is behandeld. Hoewel mede op verzoek van de verdediging nader onderzoek is gelast, is de overschrijding van de redelijke termijn in het onderhavige geval daarmee niet (mede) aan de verdediging te wijten. Het dossier is op 5 juni 2015 gesloten. Daarna ligt het onderzoek stil. De verdediging heeft op de ingediende onderzoekswensen niet van het Openbaar Ministerie vernomen en heeft vervolgens een verzoekschrift ex artikel 36 Sv ingediend. Pas daarna is de verdachte op 24 juli 2018 gedagvaard – de aanvang van de behandeling ter zitting heeft een aantal jaren op zich laten wachten – waarna het onderzoek zelf bovendien de nodige tijd in beslag heeft genomen. Het vervolgens in 2018 door de rechtbank en in 2022 door het hof gelaste nader onderzoek heeft niet de gewenste duidelijkheid kunnen bieden. Uit de in dit verband opgemaakte processen-verbaal blijkt dat het tijdsverloop in deze een belangrijke factor is waardoor ten aanzien van het tenlastegelegde onder 1, 2 en 3 de verbalisanten niet meer de gevraagde informatie kunnen verschaffen, een getuige niet meer te traceren is, een andere getuige is overleden en ten aanzien van feit 6 weer een andere getuige vanwege zijn gezondheid niet in staat is te verklaren. Als maatstaf ter beoordeling hanteert het hof het volgende. In de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 2008 is erop gewezen dat ook andere factoren nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van – bijvoorbeeld – getuigen. Artikel 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling binnen een redelijke termijn heeft volgens de Hoge Raad evenwel niet het oog op deze factoren en strekt in het bijzonder niet ertoe de verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen, zoals het recht getuigen te ondervragen. De in voormeld arrest van 17 juni 2008 geformuleerde uitgangspunten en regels houden alleen verband met het recht op behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en gelden dus niet voor de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten (vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, rov. 2.3.2). Tevens geldt hierbij als uitgangspunt dat indien een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van artikel 359a Sv valt, de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging niet in aanmerking komt, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij moet het in de eerste plaats gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is, gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat ‘the proceedings as a whole were not fair’. Uit een en ander volgt dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen en dat aan de motivering van die beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring hoge eisen worden gesteld. Andere gevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging liggen volgens de Hoge Raad meer in de rede indien sprake is van een – onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare – schending van de verdedigingsrechten. Ingeval bijvoorbeeld het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde uitsluitend steunt op een hem belastende tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring, terwijl op de gronden als vermeld in HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 moet worden aangenomen dat de verdachte niet het bij artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent die verklaring, en verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde ook niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dan wel bedoeld steunbewijs geen betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de verdachte zijn betwist, ligt het in de rede dat die betwiste getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebezigd en dat de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken, van het hem tenlastegelegde, en in een ontnemingszaak dat de ontnemingsvordering wordt afgewezen. ‘Dat is niet anders indien het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal,’ (vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, rov. 2.3.4 en HR 12 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1009, rov. 2.3).

Uit hetgeen hiervoor is weergegeven volgt dat als – onevenredig – tijdsverloop een complicatie vormt bij de bewijsgaring of de waardering van het bewijs, de strafrechter daarmee rekening kan houden en, indien de bewijsvoering anders op gespannen voet zou komen met de ‘fairness of the proceedings as a whole’, tot een vrijspraak kan komen. Het hof is van oordeel dat het in deze specifieke zaak echter niet slechts gaat om een overschrijding van de redelijke termijn die zich door strafvermindering dan wel bewijsuitsluiting kan laten compenseren. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat in onderhavige zaak geen sprake is van enkel tijdsverloop, maar van bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waarbij sprake is van inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte, waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen. De door de rechtbank en het hof noodzakelijk geachte onderzoekshandelingen kunnen immers niet meer uitgevoerd worden omdat de zaak jarenlang is blijven liggen en daarmee de herinnering van de verbalisanten (voor zover nog werkzaam bij de politie) is vervaagd en getuigen niet meer kunnen worden opgespoord dan wel gehoord. Het hof merkt hierbij op dat de verdediging zelf actief is geweest door op voorhand onderzoekswensen en een artikel 36 Sv (oud) verzoek in te dienen. Het tijdsverloop en de inactiviteit van het Openbaar Ministerie heeft echter mede negatieve gevolgen voor onderzoekswensen aan de zijde van de verdediging, hetgeen een schending van het: verdedigingsbelang, het ondervragingsrecht en het uitgangspunt van 'equality of arms’ tot gevolg heeft gehad. Van een ‘gelijk speelveld’ is door de gehele gang van zaken geen sprake meer. Daardoor is naar de mening van het hof de waarheidsvinding in het gedrag gekomen. Dit heeft geleid tot een behandeling die in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM . Nog los van de omstandigheid dat de verdachte al jaren leeft onder een dreigende strafvervolging in deze zaak – met alle beperkingen die daaraan zijn verbonden, zoals een voortdurend beslag op onroerend goed – is het hof van oordeel dat in deze concrete en specifieke zaak de situatie zich voordoet dat, mede door het onbehoorlijke tijdsverloop, voor de vaststelling van feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist, hetgeen in samenhang bezien betekent dat er van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM geen sprake meer kan zijn. Daarbij gaat het in casu om inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte die onherstelbaar zijn en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze zijn gecompenseerd. De beginselen van een behoorlijke procesorde zijn zodanig geschonden dat daarmee de waarheidsvinding in het gedrang is gekomen, waardoor naar het oordeel van het hof de gehele strafprocedure voor de verdachte geen eerlijk proces meer is geweest, of – in de bewoordingen van het EHRM – ‘the proceedings as a whole were not fair’. In deze afweging heeft het hof eveneens de zwaarte van de strafzaak meegewogen waarin, na jaren vertraging en inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door het Openbaar Ministerie een (enigszins) beperkte sanctie als een taakstraf van 200 uur als strafeis is gesteld. Ook heeft het hof de ernst van de verdenking meegewogen, samen met de constatering dat het strafblad van verdachte geen blijk geeft van naderhand gepleegde strafbare feiten. Het hof zal, alles afwegende, op grond van het hiervoor overwogene in genoemde omstandigheden, in dit uitzonderlijke geval – na vernietiging van het vonnis waarvan beroep – het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging ten aanzien van de feiten 1 (partieel: met uitzondering van 87 gram hennep waarvan de verdachte wetenschap had), 2, 3 en 6.” Het beoordelingskader 8. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan de enkele overschrijding van de redelijke termijn nooit, dus ook niet in uitzonderlijke gevallen, leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. De op artikel 6 lid 1 EVRM gestoelde aanspraak op de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn, beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven, aldus overwoog de Hoge Raad in (onder meer) het genoemde standaardarrest. In dit arrest wijst de Hoge Raad er bovendien op dat ook ‘andere’ factoren verplichten tot een voortvarende afhandeling van strafzaken. Eén daarvan is de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van – bijvoorbeeld – getuigen. 9. De aanspraak op een redelijke termijn voor de behandeling van een strafzaak heeft evenwel niet het oog op de genoemde ‘andere’ factoren en strekt er dus niet toe de verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen, zoals het recht getuigen (tijdig) te ondervragen, aldus oordeelde de Hoge Raad in HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.nt. Kooijmans. De in het standaardarrest uit 2008 (inzake de overschrijding van de redelijke termijn) geformuleerde uitgangspunten en regels houden alleen verband met het recht op behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en gelden niet voor de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten, zo vervolgde de Hoge Raad. Die uitgangspunten en regels gelden dus ook niet (zo voeg ik daaraan toe) als die inbreuk op de verdedigingsrechten het gevolg is van enkel tijdsverloop. Dit betekent m.i. dat inbreuken op verdedigingsrechten opzichzelfstaand moeten worden beoordeeld en dat daarop een eigenstandig sanctiearsenaal van toepassing is. 10. In HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.nt. Kooijmans, bespreekt de Hoge Raad allereerst de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging. De Hoge Raad onderscheidt drie categorieën van gevallen waarin die sanctie in het vizier komt, namelijk (i) gevallen waarin de wet de niet-ontvankelijkheid voorschrijft, (ii) gevallen van vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv, te weten onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit, en – zoals in het thans voorliggende geval – (iii) buiten het bereik van artikel 359a Sv vallende (onherstelbare) inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte. Alleen in uitzonderlijke gevallen kunnen vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv (categorie (ii)) en inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte (categorie (iii)) aanleiding geven voor de sanctie van niet-ontvankelijkheid. Wat betreft categorie (iii) gaat het dan alleen om uitzonderlijke gevallen waarin zich onherstelbare inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte hebben voorgedaan die niet zijn gecompenseerd op een wijze die beantwoordt aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging en die van dien aard zijn en zodanig ernstig dat “the proceedings as a whole were not fair”. 11. Andere rechtsgevolgen liggen naar het oordeel van de Hoge Raad méér in de rede indien zich een hiervoor bedoelde – onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare – schending van de verdedigingsrechten heeft voorgedaan. Een voorbeeld betreft het geval waarin het bewijs van de schuld van de verdachte aan het hem ten laste gelegde uitsluitend steunt op een door de verdachte betwiste getuigenverklaring waaromtrent de verdachte het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen. Dan ligt het in de rede dat die getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebruikt en dat de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. 12.

De Hoge Raad acht deze overwegingen ook van toepassing op gevallen waarin het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal. Ik begrijp de voorgaande beschouwingen van de Hoge Raad daarmee zo dat wanneer de verdachte als gevolg van onevenredig tijdsverloop niet ‘daadwerkelijk en effectief’ het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen ten aanzien van een getuige van wie de verklaring voor het bewijs doorslaggevend of zwaarwegend is, terwijl deze inbreuk op verdedigingsrechten onherstelbaar en niet voor (procedurele) compensatie vatbaar is gebleken, bewijsuitsluiting als rechtsgevolg in de rede ligt en vrijspraak daarvan het eventueel bijkomende gevolg is. 13. Ik wijs in dat kader tot slot nog op het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1009, NJ 2022/281, waarop ook de steller van het middel in zijn cassatieschriftuur een beroep doet. In die zaak had het hof geoordeeld dat geen sprake was van enkel tijdsverloop, maar van “bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrang was gekomen”, nu onderzoekshandelingen – bestaande uit het doen opmaken van aanvullende processen-verbaal en de oproeping van een tolk als getuige – niet meer konden worden uitgevoerd. Als gevolg daarvan deed zich volgens het hof de situatie voor dat – door tijdsverloop – informatie was uitgewist die voor de vaststelling van feiten noodzakelijk werd geacht. Dit betekende dat er van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM geen sprake meer kon zijn, aldus oordeelde het hof. De Hoge Raad casseerde dit oordeel van het hof en overwoog (onderstrepingen mijnerzijds): “2.4.2 Dit verstrekkende oordeel is niet toereikend gemotiveerd. In dat verband is van belang dat uit wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven [D.A.: dat zijn citaten uit HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059] volgt dat als – onevenredig – tijdsverloop een complicatie vormt bij de bewijsgaring of de waardering van het bewijs, de rechter daarmee rekening kan houden en, indien de bewijsvoering anders op gespannen voet zou komen met de “fairness of the proceedings as a whole”, tot een vrijspraak kan komen. De door het hof vastgestelde gang van zaken kan zijn kennelijke oordeel dat sprake was van een niet voor (procedurele) compensatie vatbare schending van de verdedigingsrechten die meebrengt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in de vervolging van de verdachte, daarom niet dragen.” De bespreking van het middel 14. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep (kort gezegd) bepleit dat de overschrijding van de redelijke termijn in combinatie met de duur van de schending, de schending van het verdedigingsbelang, het ondervragingsrecht en van de equality of arms, alsook het in gedrang komen van de waarheidsvinding, hebben geleid tot een behandeling van de strafzaak die in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Het Openbaar Ministerie dient dan ook, zo betoogt verdediging, niet-ontvankelijk te worden verklaard in strafvervolging van de verdachte. 15. Het hof is, mét de verdediging, tot de slotsom gekomen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De op dit punt belangrijkste overwegingen van het hof vat ik hieronder nog eens samen. 16. Naar het oordeel van het hof zijn er naast de excessieve overschrijding van de redelijke termijn (een overschrijding van vier jaar en elf maanden in eerste aanleg, en zes maanden in hoger beroep) in dit geval ook “bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waarbij sprake is van inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte, waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrag is gekomen”. Zo heeft het tijdsverloop ertoe geleid dat onderzoekshandelingen niet meer kunnen worden uitgevoerd omdat de herinnering van de verbalisanten (voor zover nog werkzaam bij de politie) is vervaagd en getuigen niet meer kunnen worden opgespoord en gehoord. Dit terwijl de verdediging zelf actief is geweest door op voorhand onderzoekswensen en een verzoek ex artikel 36 (oud) Sv in te dienen. In deze concrete zaak doet zich dan ook de situatie voor dat mede door het onbehoorlijke tijdsverloop de voor de vaststelling van feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist. Bovendien gaat het in casu om inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte die onherstelbaar zijn en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze zijn gecompenseerd, waardoor de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig zijn geschonden dat de gehele strafprocedure voor de verdachte geen eerlijke meer is geweest. In dat verband heeft het hof mede betekenis toegekend aan de zwaarte van de strafzaak, de ernst van de verdenking en de constatering dat het strafblad van de verdachte geen blijk geeft van naderhand gepleegde strafbare feiten. 17. Naar het mij voorkomt, houdt ’s hofs oordeel in essentie (slechts) in dat het, ondanks herhaalde pogingen van de verdediging tot een voortvarende afdoening van de strafzaak, aan de langdurige inactiviteit van het Openbaar Ministerie is te wijten dat het – door het verstrijken van de tijd – inmiddels niet meer mogelijk is de voor de waarheidsvinding noodzakelijk geachte feiten en omstandigheden vast te stellen, en dat het Openbaar Ministerie dáárdoor niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvolging van de verdachte. Zoals de Hoge Raad in zijn eerdere rechtspraak al heeft uitgemaakt, moeten dergelijke gevolgen voor de waarheidsvinding echter op een andere wijze worden geadresseerd. Uit die rechtspraak volgt immers dat de rechter, in gevallen waarin – onevenredig – tijdsverloop een complicatie vormt bij de vergaring of de waardering van het bewijs, daarmee rekening kan houden en, indien de bewijsbeslissing en de bewijsvoering anders op gespannen voet zouden komen met de “fairness of the proceedings as a whole”, tot bewijsuitsluiting en (eventueel) een vrijspraak kan komen. 18. Gelet op het voorgaande is het middel, dat klaagt dat het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, terecht voorgesteld.