ECLI:NL:PHR:2024:862

in prejudiciële zaak S.D. Lindenbergh In de zaak [de bewindvoerder], die optreedt als bewindvoerder in het bewind dat is ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan [de rechthebbende]. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze prejudiciële zaak gaat over de vraag of de beschermingsbewindvoerder behoort tot de kring van wettelijke vertegenwoordigers als bedoeld in art. 4:193 BW. De vraag is relevant vanwege de mogelijke samenloop tussen art. 1:441 lid 5 (en lid 2) BW (taken bewindvoerder bij opgekomen nalatenschap) en art. 4:193 BW (termijn voor wettelijke vertegenwoordiger inzake beneficiaire aanvaarding of verwerping van nalatenschap). In de onderhavige procedure ligt in essentie de vraag voor hoe de samenloop ten aanzien van bevoegdheden en termijnen gereguleerd zou moeten zijn. 1.2 Een erfgenaam kan een nalatenschap aanvaarden of verwerpen (art. 4:190 lid 1 BW). Een aanvaarding kan zuiver geschieden of onder voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiaire aanvaarding). Art. 4:193 lid 1 BW bepaalt dat een wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam voor deze niet zuiver kan aanvaarden en dat hij voor verwerping een machtiging van de kantonrechter behoeft. Hij is verplicht een verklaring van beneficiaire aanvaarding of van verwerping af te leggen binnen een, eventueel op grond van art. 4:193 lid 1 BW in verbinding met art. 4:192 lid 2 BW door de kantonrechter te verlengen, termijn van drie maanden vanaf het tijdstip waarop de nalatenschap, of een aandeel daarin, de erfgenaam toekomt. Heeft de wettelijke vertegenwoordiger deze termijn laten verlopen, dan geldt de nalatenschap als door de erfgenaam beneficiair aanvaard (art. 4:193 lid 2 BW). 1.3 Titel 1.19 BW bevat bepalingen met betrekking tot de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen. Art. 1:441 lid 5 BW bepaalt dat de bewindvoerder, met uitsluiting van de rechthebbende, bevoegd is om een aan de rechthebbende opgekomen nalatenschap te aanvaarden. Tenzij de aanvaarding geschiedt met toestemming van de rechthebbende, kan de bewindvoerder niet anders aanvaarden dan onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Voor de verwerping van een nalatenschap kent Titel 1.19 BW geen afzonderlijke regeling. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de verwerping van een nalatenschap een beschikkingshandeling is die valt onder het bereik van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW. De bewindvoerder behoeft voor deze handeling toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter. Als wordt aangenomen dat de verwerping van een nalatenschap een beschikkingshandeling is, kan ook de rechthebbende verwerpen, zij het met medewerking van de bewindvoerder of met vervangende machtiging van de kantonrechter (art. 1:438 lid 2 BW). 1.4 Op grond van de wet heeft de bewindvoerder die is benoemd op grond van art. 1:431 BW met betrekking tot nalatenschappen die onder het bewindsvermogen vallen derhalve ruimere keuzemogelijkheden dan de wettelijke vertegenwoordiger in de zin van art. 4:193 lid 1 BW, waarbij de rechthebbende soms een beslissende stem heeft (te weten in de situatie dat de bewindvoerder de nalatenschap zuiver wenst te aanvaarden en de rechthebbende niet). Een ander verschil tussen art. 1:441 BW en art. 4:193 lid 1 BW is dat eerstgenoemde bepaling geen termijnen bevat en art. 4:193 lid 1 BW wel. Het gevolg van het laten verstrijken van die termijn door de wettelijke vertegenwoordiger is dat de nalatenschap geldt als door de erfgenaam beneficiair aanvaard. 1.5 Ik betoog dat in de samenloop van art. 1:441, leden 2 en 5, BW met art. 4:193 BW het beste kan worden voorzien door de bewindvoerder de hem in art. 1:441 BW gegeven bevoegdheden te laten uitoefenen binnen de door art. 4:193 BW gestelde termijn van drie maanden, welke termijn eventueel door de kantonrechter kan worden verlengd. Binnen deze termijn kan de bewindvoerder de aan de rechthebbende toekomende nalatenschap (i) beneficiair aanvaarden (art. 1:441 lid 5 BW), (ii) met toestemming van de rechthebbende zuiver aanvaarden (art. 1:441 lid 5 BW), of (iii) met toestemming van de rechthebbende verwerpen (art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW). Indien de bewindvoerder niet binnen de door art. 4:193 BW gestelde termijn een keuze maakt, geldt de nalatenschap na het verstrijken daarvan als door de rechthebbende beneficiair aanvaard. 1.6 Voor het geval de rechthebbende en de bewindvoerder van mening verschillen over de vraag of de nalatenschap moet worden verworpen, geldt in mijn visie het volgende. Als de bewindvoerder of de rechthebbende binnen de door art. 4:193 lid 1 BW gestelde, eventueel door de kantonrechter te verlengen termijn van drie maanden bij de kantonrechter een verzoek indient op de voet van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW respectievelijk art. 1:438 lid 2 BW om hem te machtigen de nalatenschap te verwerpen, wordt de lopende termijn voor het afleggen van een verklaring van rechtswege geschorst vanaf de dag van ontvangst van het verzoekschrift. Mocht de kantonrechter het verzoek tot afgifte van een vervangende machtiging tot verwerping toewijzen, dan wordt de beschikking van de kantonrechter aangemerkt als een (vervangende) verklaring tot verwerping van de nalatenschap. Op deze manier wordt namelijk voorkomen dat het in art. 4:193 lid 2 BW genoemde gevolg, beneficiaire aanvaarding, intreedt indien de bewindvoerder nalaat om na de beslissing van de kantonrechter tijdig binnen de resterende termijn een verklaring van verwerping af te leggen. Als de kantonrechter het verzoek van de bewindvoerder of de rechthebbende afwijst, dient de beschikking te worden aangemerkt als een (vervangende) verklaring tot beneficiaire aanvaarding.

2.1 In zijn tussenbeschikking van 11 april 2024 heeft het hof onder 2.1 en 2.2 de volgende feiten vastgesteld. 2.2 Bij beschikking van 26 maart 2012 heeft de kantonrechter in de rechtbank Zutphen op de voet van art. 1:431 BW over alle goederen die (zullen) toebehoren aan [de rechthebbende] (hierna: de rechthebbende) een bewind ingesteld met benoeming van [de bewindvoerder] tot bewindvoerder (hierna: de bewindvoerder). 2.3 Op 1 januari 2023 is de zus van de rechthebbende (hierna: erflaatster) overleden. Zij heeft geen echtgenoot, geregistreerd partner, kinderen of ouders achtergelaten. Erflaatster heeft in haar laatste testament haar [broer] tot enige erfgenaam benoemd. Hij heeft de nalatenschap op 9 januari 2023 verworpen. Dat betekent dat de wet de ouders van erflaatster en haar broers en zussen, onder wie de rechthebbende, als erfgenamen tot de nalatenschap van erflaatster roept (art. 4:10 lid 1, aanhef en onder b, BW). De ouders van erflaatster zijn vóór erflaatster overleden. Of naast de rechthebbende nog andere broers of zussen of hun afstammelingen als erfgenaam optreden is niet duidelijk.

In eerste aanleg 3.1 Bij verzoekschrift van 19 juni 2023 heeft de bewindvoerder zich gewend tot de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank). Zij heeft de rechtbank verzocht om haar machtiging te verlenen om de nalatenschap van erflaatster te mogen verwerpen. 3.2 Bij beschikking van 28 juni 2023 heeft de rechtbank de bewindvoerder in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft daartoe, verkort weergeven, overwogen dat de termijn van drie maanden als bedoeld in art. 4:193 lid 2 BW is verstreken. Daardoor geldt de nalatenschap als door de rechthebbende beneficiair aanvaard en kan zij deze niet meer verwerpen. In hoger beroep 3.3 De bewindvoerder is, onder aanvoering van twee grieven, van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof). Zij heeft het hof verzocht om hetzij haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen dan wel te oordelen dat voor verwerping van de nalatenschap in dit geval geen machtiging van de kantonrechter nodig is (omdat dit als het ware tot de gewone autonomie van de rechthebbende behoort), zodat de rechthebbende door een verklaring bij de griffie kan verwerpen. 3.4 Op 31 augustus 2023 heeft het hof de zaak mondeling behandeld. Daarbij zijn verschenen de bewindvoerder en de rechthebbende. Zij zijn bijgestaan door een advocaat. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 3.5 Bij tussenbeschikking van 11 april 2024 heeft het hof op de voet van art. 392 lid 2 Rv de bewindvoerder in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en over de inhoud van de te stellen vragen. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 3.6 De bewindvoerder heeft op 2 mei 2024 een akte genomen. 3.7 Bij tussenbeschikking van 4 juni 2024 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, op de voet van art. 392 lid 1 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld: “Vraag A Behoort de bewindvoerder die is benoemd op grond van artikel 1:431 BW tot de kring van wettelijke vertegenwoordigers als bedoeld in artikel 4:193 BW? en, indien het antwoord op vraag A bevestigend luidt: Vraag B Dient ook de bewindvoerder van een meerderjarigenbewind de verklaring van verwerping, van beneficiaire aanvaarding of van zuivere aanvaarding binnen de door artikel 4:193 lid 1 BW voorgeschreven termijn van drie maanden (eventueel te verlengen door de kantonrechter) af te leggen? Vraag C Geldt indien de bewindvoerder de verklaring van verwerping, beneficiaire aanvaarding of zuivere aanvaarding niet binnen drie maanden aflegt, de nalatenschap als door de rechthebbende beneficiair aanvaard? Vraag D Geldt ook in geval van verwerping door de rechthebbende in een meerderjarigenbewind dat die verklaring binnen drie maanden moet worden afgelegd en dat bij het ongebruikt verstrijken van die termijn de nalatenschap als beneficiair aanvaard geldt?” In cassatie 3.8 De prejudiciële vragen zijn op 5 juni 2024 binnengekomen bij de Hoge Raad. 3.9 Op de voet van art. 393 lid 1 Rv in verbinding met art. 3.3.6.1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden heeft de Hoge Raad de Procureur-Generaal in de gelegenheid gesteld te worden gehoord. 3.10 Op 24 juni 2024 heb ik de Hoge Raad in overweging gegeven de gestelde prejudiciële vragen in behandeling te nemen. 3.11 De Hoge Raad heeft de bewindvoerder ingevolge art. 393 lid 1 Rv tot en met 23 augustus 2024 in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te maken. Op 16 augustus 2024 zijn namens de bewindvoerder schriftelijke opmerkingen ingediend. Als bijlage daarbij heeft de cassatieadvocaat een brief overgelegd van 15 augustus 2024 van de verenigingen Horus (branchevereniging voor professionele mentoren, bewindvoerders, curatoren en inkomensbeheerders) en NBBI (branchevereniging voor professionele bewindvoerders). In deze brief geven zij hun visie over de rol van de beschermingsbewindvoerder bij de afwikkeling van nalatenschappen. 4Juridisch kader 4.1 In zijn tussenbeschikking van 11 april 2024 heeft het hof het kader geschetst dat heeft geleid tot het voornemen om prejudiciële vragen te stellen (r.o. 3.2 t/m 3.11.5). Een deel van het hieronder weer te geven juridisch kader is daaraan ontleend. 4.2 Hieronder zal ik achtereenvolgens ingaan op de volgende onderwerpen: - de regeling van het beschermingsbewind; art. 1:441 BW; parlementaire geschiedenis - aanvaarding en verwerping van nalatenschappen; algemeen - art. 4:193 BW (wettelijke vertegenwoordiger); parlementaire geschiedenis - verschillen tussen art. 4:193 BW en art. 1:441 BW - verplichting tot vereffening in geval van beneficiaire aanvaarding; verzoek tot ontheffing (art. 4:202 lid 2 BW) - de Aanbevelingen meerderjarigenbewind - de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter - verhouding tussen art. 1:441 lid 5 BW en art. 4:193 BW; opvattingen in de literatuur - verhouding tussen art. 1:441 lid 5 BW en art. 4:193 BW; (beperkte) rechtspraak De regeling van het beschermingsbewind; art. 1:441 BW; parlementaire geschiedenis 4.3 Beschermingsbewind is bedoeld voor de meerderjarige die niet in staat is om zijn vermogensrechtelijke belangen zelfstandig behoorlijk waar te nemen als gevolg van zijn lichamelijke en/of geestelijke toestand of ten gevolge van verkwisting of het hebben van problematische schulden (art. 1:431 BW). Beschermingsbewind leidt niet tot handelingsonbekwaamheid, maar tot onbevoegdheid tot beheer (art. 1:438 lid 1 BW) en een beperkte bevoegdheid tot beschikking (art. 1:438 lid 2 BW). 4.4 Titel 19 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek luidt: ‘Onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen’. Deze Titel is aan Boek 1 toegevoegd bij wet van 15 mei 1981. Op 1 september 1982 is de regeling van het beschermingsbewind in werking getreden. Na 1982 is de regeling meermaals gewijzigd, onder meer door de per 1 januari 2014 ingevoerde ‘Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap’, waarin de verschillende beschermingsmaatregelen zijn gestroomlijnd. Deze wet bevat aanvullingen en wijzigingen van de in Boek 1 BW opgenomen regels omtrent de curatele, onderbewindstelling van meerderjarigen en mentorschap. Bij de wet is onder meer de kring van personen die om instelling van een beschermingsmaatregel kunnen verzoeken, aanzienlijk uitgebreid. 4.5 De vijf uitgangspunten van de ‘Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap’ zijn: (i) de maatregel is passend en bevordert, waar mogelijk, de zelfredzaamheid van de rechthebbende; (ii) de betrokkenheid van personen in de nabije omgeving wordt ondersteund; (iii) de kwaliteit van wettelijke vertegenwoordigers wordt gewaarborgd; (iv) de wet reflecteert de bestaande praktijk; en de regels omtrent curatele, bewind en mentorschap worden gestroomlijnd en afgebakend. 4.6 Art. 1:431 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter een bewind kan instellen over één of meer van de goederen die een meerderjarige als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren: a.

De grieven slagen, zodat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Hiermee komt tot uitdrukking dat, anders dan de kantonrechter oordeelde, de nalatenschap van de erflaatster niet van rechtswege reeds als beneficiair aanvaard heeft te gelden en dat verwerping van die nalatenschap nog mogelijk is. Omdat voor de verwerping namens de rechthebbende in de omstandigheden van deze zaak geen machtiging van de rechter nodig is, wijst het hof het daarop gerichte verzoek van Markar af.” 4.50 In een aantal andere uitspraken in zaken waarin de bewindvoerder na het verstrijken van de wettelijke termijn van drie maanden, genoemd in art. 4:193 lid 2 BW, de kantonrechter had verzocht om een machtiging te verlenen om voor en namens de rechthebbende een nalatenschap te verwerpen, is die termijn onverkort toegepast. Dit leidde tot de slotsom dat daarmee de nalatenschap van rechtswege gold als beneficiair aanvaard door de rechthebbende en dat de bewindvoerder in zijn verzoek niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Ik vermeld hier allereerst een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 10 februari 2023. In die zaak had de bewindvoerder uitdrukkelijk een beroep gedaan op de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 11 oktober 2022. De rechtbank heeft als volgt overwogen: “4.2 Kort gezegd komt de hiervoor gemelde uitspraak van het Hof er op neer dat in geval van een meerderjarigenbewind – zoals in dit geval bij de rechthebbende – een nalatenschap na verloop van drie maanden niet op grond van artikel 4:193 lid 2 BW van rechtswege geldt als beneficiair aanvaard. Het hof overweegt namelijk dat met een beroep op het proportionaliteitsbeginsel geen goede grond bestaat de rechthebbende en de bewindvoerder verder te beknotten dan artikel 1:441 lid 5 BW doet. 4.3. Met inachtneming van de Aanbevelingen meerderjarigenbewind […] en de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter […] gaat de kantonrechter voorbij aan de beslissing van het Hof. Anders dan het Hof is de kantonrechter namelijk van oordeel dat bij een opengevallen nalatenschap het beginsel van rechtszekerheid dient te prevaleren boven het proportionaliteitsbeginsel. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt het proportionaliteitsbeginsel niet geschonden door toepassing van artikel 4:193 BW. De volgende overwegingen leiden tot dit oordeel. 4.4. De hiervoor genoemde redenering van het Hof maakt de weg vrij voor bewindvoerders om de belangen van de rechthebbende te negeren, dat wil zeggen “stil te zitten” na het openvallen van een nalatenschap waarin een betrokken rechthebbende gerechtigd is. Een bewindvoerder zou in die situatie kunnen afwachten tot een mede-erfgenaam of schuldeiser zich tot de bewindvoerder wendt. Gedurende de tijd dat wordt afgewacht, ontbeert de rechthebbende de bescherming van zijn of haar belangen die er wel is c.q. die wel ontstaat indien de nalatenschap door de rechthebbende (al dan niet van rechtswege) beneficiair is aanvaard. 4.5. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het stelsel van beneficiaire aanvaarding en vereffening niet alleen waarborgen biedt voor degenen die als erfgenaam tot een nalatenschap worden geroepen, maar dat ook de positie en belangen van schuldeisers een rol spelen. Vanzelfsprekend kunnen schuldeisers een potentiële erfgenaam termijnen stellen om zich uit te laten over diens erfgenaamschap en zelfs verzoeken om een vereffenaar te laten benoemen. De kantonrechter ziet niet in hoe de rechthebbende en de bewindvoerder verder worden beknot door artikel 1:441 lid 5 BW door toepassing van artikel 4:193 BW. Als uitgangspunt geldt namelijk dat het binnen deze termijn mogelijk is om de nalatenschap namens de rechthebbende te kunnen verwerpen. Van het beknotten van of in mogelijkheden of bevoegdheden is geen sprake, er is slechts sprake van een daaraan verbonden termijn. 4.6. En juist deze termijn is gesteld ten behoeve van de rechtszekerheid én in het belang van alle betrokkenen in een nalatenschap. Dat die termijn geldt op basis van de wet leidt in beginsel ook niet tot een ander rechtsgevolg dan wanneer die termijn gesteld zou worden door een mede-erfgenaam of schuldeiser. Ook in dat laatste geval leidt het (laten) verstrijken van de gestelde termijn tot een beperking van de mogelijkheden van de rechthebbende, in die zin dat verwerping van de nalatenschap daarna niet meer mogelijk is. Naar het oordeel van de kantonrechter is in artikel 4:193 lid 1 BW dan ook geen sprake van een buitenproportionele termijn. Hieruit volgt dat het aan het verstrijken van deze termijn in artikel 4:193 lid 2 BW genoemde gevolg, namelijk dat de nalatenschap vanaf dat moment geldt als beneficiair aanvaard namens de rechthebbende, evenmin buitenproportioneel is. 4.7. Naar het oordeel van de kantonrechter behoort het bovendien tot de verantwoordelijkheid van de bewindvoerder om binnen de wettelijke termijn die actie te ondernemen die in het belang van de rechthebbende is. Dat is ook in overeenstemming met het belang van de rechtszekerheid die een opengevallen nalatenschap verlangt. Voorkomen moet worden dat “stilzitten” wordt ingegeven door de eigen belangen van de bewindvoerder om al dan niet een rol te (willen) vervullen in de beneficiaire afwikkeling (de vereffening) van de nalatenschap. Wetsuitleg en -toepassing zouden naar het oordeel van de kantonrechter juist een stimulans moeten zijn om de bewindvoerder – in het belang van de rechthebbende en alle betrokkenen in een nalatenschap – aan te zetten tot het ondernemen van actie. 4.8. De kantonrechter past de wettelijke termijn van 4:193 lid 2 BW onverkort toe en stelt daarbij vast dat de termijn is verstreken. Daarmee is de nalatenschap van rechtswege beneficiair aanvaard door de rechthebbende en dient verzoekster niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek.” 4.51 Ik noem verder de uitspraak in eerste aanleg in de onderhavige zaak. Net als de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 10 februari 2023 volgde de rechtbank Gelderland uitdrukkelijk niet de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 oktober 2022, “onder meer gezien de vergaande consequenties voor wat betreft de rechtsbescherming van degenen van wie de goederen onder bewind zijn gesteld en de daarvoor noodzakelijke zekerheid in het rechtsverkeer.” De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen: “Rechtszekerheid Hoewel de beslissing van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden betrekking heeft op een verzoek van een professionele beschermingsbewindvoerder, heeft deze ook gevolgen voor de zogenoemde familiaire bewindvoerders. Zij zijn vaak medegerechtigd in dezelfde nalatenschap als de rechthebbende. Met zekere regelmaat moeten familiaire bewindvoerders erop worden gewezen dat zij namens rechthebbende aanspraak moeten maken op diens legitieme portie (waarmee hun eigen aanspraak op de nalatenschap wordt verminderd). Veelal wordt aangegeven dat dit niet de wens is van erflater, dat rechthebbende het geld niet nodig heeft of dat de (geestelijk beperkte) rechthebbende de wens heeft de nalatenschap aan zijn familieleden te laten. Door de beschikking van het gerechtshof ontstaat ongewenste ruimte voor familiaire bewindvoerders om niet in het belang van rechthebbende te handelen. De beschikking van het gerechtshof is ingegeven door het argument van proportionaliteit van de beschermingsmaatregel van bewind. Deze beslissing kan er echter ook toe leiden dat de verderstrekkende maatregel van curatele vaker wordt uitgesproken, indien degenen van wie de goederen onder bewind staan de bescherming van art. 4:193, tweede lid, BW ontberen.

De conclusie strekt tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen in de hierboven onder 6.2 (vraag A), 6.4 (vraag B), 6.5-6.6 (vraag C) en 6.7-6.8 (vraag D) aangegeven zin. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:2460. Rb. Gelderland 28 juni 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:7325. De rechtbank heeft haar beslissing uitvoerig gemotiveerd. Die motivering zal hieronder bij het juridisch kader onder 4.55 worden weergegeven. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:2460. Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3741. Zie over beschermingsbewind onder meer Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020, par. 9.3 (nr. 688 e.v.). Stb. 1981, 283. Een voorstel van wet is ingediend op 24 oktober 1978. Zie: Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 1. Koninklijk Besluit van 9 juli 1982, Stb. 1982, 452. Zie over de ingrijpende wijzigingen van de wettelijke regeling inzake het beschermingsbewind bij de Wet van 16 oktober 2013 (Stb. 2013, 414) nader: Groene Serie Personen- en familierecht, titel 19 Boek 1 BW, aant. 14 (J.H.M. ter Haar). Een belangrijke aanleiding voor de wijzigingen was het faillissement van een beschermingsbewindvoerder, waardoor de noodzaak bleek van het stellen van aanvullende wettelijke kwaliteitseisen aan professionele bewindvoerders. Wet van 16 oktober 2013 tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake curatele, onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en mentorschap ten behoeve van meerderjarigen en enige andere bepalingen (Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap), Stb. 2013, 414. De wet is op 1 januari 2014 in werking getreden. Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3, p. 1. Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3, p. 4. Zie over de wetswijzigingen in 2014 ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/651. Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3, p. 2. W.D. Kolkman, ‘Aanvaarding, verwerping en beschermingsbewind: geen automatisme na drie maanden’, TE 2019/4/1, onder 3. M. Eding, ‘Beschermingsbewind op maat’, WPNR 2019/7248, p. 554-560. H.J. de Jonge, ‘Aandachtspunten bij de afwikkeling van een nalatenschap in geval van meerderjarigenbewind’, FTV 2024/15, onder 1. Zie voorts: W.D. Kolkman, ‘Aanvaarding, verwerping en beschermingsbewind: geen automatisme na drie maanden’, TE 2019/4/1, onder 2 en 3. Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 3, p. 23. Stb. 2002, 429, p. 3 (bovenaan). Zie: Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/742; M. Eding in haar noot onder Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2022:8787, JERF 2023/14, onder 10; W.D. Kolkman, ‘Aanvaarding, verwerping en beschermingsbewind: geen automatisme na drie maanden’, TE 2019/4.1, onder 6; E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Beschermingsbewind en vereffening: Ktr. Zwolle 10 oktober 2006, zaaknummer 334499 ER 06-43 (LJN: AZ0018)’, JE 2006/6.5, onder 3. Zie anders: Sdu Commentaar Erfrecht, art. 4:193 BW (bijgewerkt tot 21 augustus 2023), aant. 1 en 2 (M.H.F. van Vugt). Van Vugt betoogt dat het feit dat Titel 1.19 voor de verwerping van een nalatenschap geen eigen regeling kent, betekent dat een beschermingsbewindvoerder voor de verwerping van een nalatenschap op grond van art. 4:193 BW machtiging van de kantonrechter behoeft. Als de rechthebbende niet in staat is toestemming te geven of weigerachtig is, dan kan niet met vervangende machtiging van de kantonrechter zuiver worden aanvaard. De Memorie van Antwoord vermeldt daarover: “Gelet op de belangen van de schuldeisers der nalatenschap kan de wet bezwaarlijk nog verder gaan in het beperken van de verplichtingen van erfgenamen die niet in hun overig vermogen voor de schulden der nalatenschap aansprakelijk wensen te zijn en deswege door beneficiaire aanvaarding het verhaalsrecht van de schuldeisers hebben beperkt tot de hun nagelaten goederen. Al kunnen zij aan de hand van een door hen op te maken boedelbeschrijving met een voorlopige staat van schulden het min of meer waarschijnlijk maken dat de boedel solvent is, de boedelrechter kan hieromtrent bezwaarlijk voldoende zekerheid hebben, voordat enige tijd na het openvallen van de nalatenschap is verstreken en de nodige goederen voor de voldoening van de opeisbare schulden zijn te gelde gemaakt. Eerder een eind maken aan zijn bevoegdheid tot toezicht houden en aan de vereffeningsplicht van de erfgenamen, zal de boedelrechter moeilijk voor zijn verantwoording kunnen nemen. Slechts als aan het dubbele vereiste is voldaan dat er een executeur is en deze aan de hand van een door hem gemaakte boedelbeschrijving met voorlopige staat van schulden kan aantonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn, kan de vereffening aan hem worden overgelaten. […] Evenmin ziet de ondergetekende voldoende grond om alsnog af te stappen van de kortelings bij de vaststelling van het nieuwe Boek 1 en de Invoeringswet uitdrukkelijk gehandhaafde regel dat een nalatenschap door de wettelijke vertegenwoordiger van een minderjarige of curandus slechts onder voorrecht van boedelbeschrijving kan worden aanvaard. Een wettelijke vertegenwoordiger behoort niet op kosten van de vertegenwoordigde het risico te aanvaarden dat de verhouding tussen de goederen en de schulden der nalatenschap tegenvalt en de vertegenwoordigde met een passief saldo wordt belast. […] Tegen het denkbeeld dat de boedelrechter de wettelijke vertegenwoordiger zou kunnen toestaan, hetzij al dadelijk zuiver te aanvaarden, hetzij de wegens beneficiair aanvaarding begonnen vereffening te staken, pleiten voorts dezelfde argumenten als in de vorige alinea vermeld. […]” Zie: Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 4, p. 946-947. Zie: E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Beschermingsbewind en vereffening: Ktr. Zwolle 10 oktober 2006, zaaknummer 334499 ER 06-43 (LJN: AZ0018)’, JE 2006/6.5, onder 2. Sdu Commentaar Erfrecht, art. 4:193 BW (bijgewerkt tot 21 augustus 2023), aant. 1 (M.H.F. van Vugt); Asser/Perrick 4 2021/506; L.C.A. Verstappen, ‘(Zuivere en beneficiaire) aanvaarding en verwerping’, WPNR 2023/7431, p. 741-744, nr. 11; E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Beschermingsbewind en vereffening: Ktr. Zwolle 10 oktober 2006, zaaknummer 334499 ER 06-43 (LJN: AZ0018)’, JE 2006/6.5, onder 2; Groene Serie Erfrecht, art. 4:193 BW, aant. 2 (B.E. Reinhartz). Stb. 2002, 558. Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 4, p. 940. Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 4, p. 941. Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 4, p. 945. Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 4, p. 940-941. Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 4, p. 942. Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 4, p. 2196. Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 4, p. 941. Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 4, p. 1228-1229. MvT Bezemwet, Kamerstukken II 1999/2000, 27 021, 3, p. 21. Zie: Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 4, p. 2197. Zie voor de Toelichting Meijers waarnaar in de passage wordt verwezen hiervoor onder 4.22. Zie voetnoot 20 hiervoor. Derde Nota van Wijziging, ontvangen op 7 oktober 1991. Zie: Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 4, p. 2194. MvA II, ontvangen op 19 januari 1993. Zie: Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 4, p. 2195. Zesde Nota van Wijziging, ontvangen op 3 oktober 1999.

voor een bepaalde of onbepaalde tijdsduur indien de meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel b. voor een bepaalde tijdsduur indien de meerderjarige tijdelijk niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen als gevolg van verkwisting of het hebben van problematische schulden. 4.7 In de literatuur wordt gesteld dat in vrijwel alle gevallen een ‘onbeperkt’ bewind wordt ingesteld, dat wil zeggen een bewind over alle huidige en toekomstige goederen van de rechthebbende. In die gevallen behoren ook de goederen van een aan de rechthebbende toegevallen nalatenschap tot het bewindsvermogen. Dit onbeperkte bewind is echter geen vanzelfsprekendheid. Strekt het bewind zich uit over een specifiek goed van de rechthebbende, bijvoorbeeld zijn onroerende zaak, dan strekt het bewind zich niet uit over zijn andere goederen. Een ontvangen erfenis kan zodoende buiten de strekking van het bewind blijven. In dat geval is er geen rol voor de bewindvoerder weggelegd bij de aanvaarding of verwerping van een nalatenschap. De rechthebbende bepaalt dat dan zelf. 4.8 Art. 1:438 lid 2 BW bepaalt dat de rechthebbende tijdens het bewind slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen kan beschikken. 4.9 Art. 1:441 BW luidt, voor zover van belang: “1. Tijdens het bewind vertegenwoordigt de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte. (…) 2. Hij behoeft echter toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter voor de volgende handelingen: a. beschikken en aangaan van overeenkomsten tot beschikking over een onder het bewind staand goed, tenzij de handeling als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd of krachtens rechterlijk bevel geschiedt; (…) 5. De bewindvoerder is, met uitsluiting van de rechthebbende, bevoegd een aan de rechthebbende opgekomen nalatenschap te aanvaarden. Tenzij de aanvaarding geschiedt met toestemming van de rechthebbende, kan de bewindvoerder niet anders aanvaarden dan onder het voorrecht van boedelbeschrijving.” 4.10 In de wetsgeschiedenis is het vijfde lid summier toegelicht: “In lid 5 is een – niet in artikel 3.6.1.5 voorkomende – bepaling opgenomen inzake het aanvaarden van een aan de rechthebbende opgekomen erfenis, waarvan de tweede zin behoudens een voor de hand liggende uitzondering, overeenstemt met artikel 353 lid 1 van Boek 1. De bepaling is uiteraard slechts van belang indien de tot de nalatenschap behorende goederen onder het bewind zouden vallen, zodat de aanvaarding tot de taak van de bewindvoerder behoort. (…).”Hiertoe opent artikel 431 de mogelijkheid (…)” 4.11 Bij de inwerkingtreding van Boek 4 op 1 januari 2003 is het voorheen in het vijfde lid van art. 1:441 BW opgenomen woord ‘erfenis’ vervangen door het woord ‘nalatenschap’. 4.12 Voor de verwerping van een nalatenschap kent Titel 1.19 geen afzonderlijke regeling. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de verwerping van een nalatenschap een beschikkingshandeling is die valt onder het bereik van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW. De bewindvoerder behoeft voor deze handeling toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter. 4.13 Puntsgewijs weergegeven geeft de wet de bewindvoerder dus de volgende bevoegdheden: - hij is zelfstandig bevoegd beneficiair te aanvaarden (art. 1:441 lid 5 BW); - hij kan met toestemming van de rechthebbende zuiver aanvaarden (art. 1:441 lid 5 BW); - hij kan met toestemming van de rechthebbende verwerpen (art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW); - hij kan, als de rechthebbende niet in staat is toestemming te geven of weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter verwerpen (art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW). 4.14 Als wordt aangenomen dat de verwerping van een nalatenschap een beschikkingshandeling is dan kan ook de rechthebbende verwerpen (art. 1:438 lid 2 BW), zij het slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter. Aanvaarding en verwerping van nalatenschappen; algemeen 4.15 Art. 4:190 lid 1 BW bepaalt dat een erfgenaam een nalatenschap kan aanvaarden of verwerpen. Een aanvaarding kan zuiver geschieden of onder voorrecht van boedelbeschrijving. Dit laatste wordt ook wel aangeduid als beneficiaire aanvaarding. Ingevolge art. 4:190 lid 3 BW kan de keuze alleen onvoorwaardelijk en zonder tijdsbepaling geschieden. Zij kan niet een deel van het erfdeel betreffen. Het vierde lid van art. 1:490 BW bepaalt dat een eenmaal gedane keuze onherroepelijk is en terugwerkt tot het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap, en dat een aanvaarding of verwerping niet op grond van dwaling, noch op grond van benadeling van één of meer schuldeisers kan worden vernietigd. Art. 4:191 lid 1 BW bepaalt dat de in art. 4:190 BW bedoelde keuze wordt gedaan door het afleggen van een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis. De verklaring wordt ingeschreven in het boedelregister. 4.16 Art. 4:192 BW luidt: “1. Een erfgenaam aanvaardt de nalatenschap zuiver wanneer hij zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt doordat hij overeenkomsten aangaat strekkende tot vervreemding of bezwaring van goederen van de nalatenschap of deze op andere wijze aan het verhaal van schuldeisers onttrekt. De eerste volzin is niet van toepassing indien de erfgenaam zijn keuze reeds eerder heeft gedaan. 2. Indien een erfgenaam zijn keuze nog niet heeft gedaan, kan de kantonrechter hem daarvoor op verzoek van een belanghebbende een termijn stellen, die ingaat op de dag nadat de belanghebbende deze beschikking aan de erfgenaam heeft doen betekenen en de beschikking onder vermelding van de gedane betekening heeft doen inschrijven in het boedelregister. De kantonrechter kan op verzoek van de erfgenaam de termijn voor de afloop daarvan een of meer malen verlengen; de verlenging wordt in het boedelregister ingeschreven. 3. Laat de erfgenaam de termijn verlopen zonder inmiddels een keuze te hebben gedaan, dan wordt hij geacht de nalatenschap zuiver te aanvaarden. 4. Een erfgenaam die nog geen keuze heeft gedaan, wordt geacht beneficiair te aanvaarden, wanneer een of meer zijner mede-erfgenamen door een verklaring beneficiair aanvaarden, tenzij hij alsnog de nalatenschap zuiver aanvaardt of verwerpt binnen drie maanden nadat hij van die beneficiaire aanvaarding kennis heeft gekregen of, indien voor hem op het tijdstip van die beneficiaire aanvaarding een overeenkomstig het tweede lid gestelde of verlengde termijn liep, binnen die termijn. De zuivere aanvaarding kan slechts geschieden op de wijze als bepaald in het eerste lid van het vorige artikel.” Wettelijke vertegenwoordiger (art. 4:193 BW) 4.17 Art. 4:193 BW bepaalt: “1. Een wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam kan voor deze niet zuiver aanvaarden en behoeft voor verwerping een machtiging van de kantonrechter. Hij is verplicht een verklaring van beneficiaire aanvaarding of van verwerping af te leggen binnen drie maanden vanaf het tijdstip waarop de nalatenschap, of een aandeel daarin, de erfgenaam toekomt. Deze termijn kan overeenkomstig artikel 192 lid 2, tweede zin, worden verlengd. 2.

Buiten kijf staat immers dat deze bepaling van toepassing is op curatele en dat de curator als wettelijk vertegenwoordiger heeft te gelden. De kantonrechter overweegt voorts dat er thans ingrijpende verschillen (dreigen te) ontstaan in de rechtsbescherming van de degenen van wie de goederen onder bewind zijn gesteld, met onzekerheid voor rechthebbenden tot gevolg. De kantonrechter acht dit in strijd met de juist voor deze categorie van personen gewenste rechtszekerheid. Daarnaast geldt dat de in art. 4:193, tweede lid, gestelde termijn rechtszekerheid biedt aan alle bij de nalatenschap betrokkenen (in gelijke zin: beschikking 10 februari 2023, Rechtbank Oost-Brabant, ECLI:NL:RBOBR:2023:743). De bescherming die voor rechthebbenden uitgaat van het beginsel van rechtszekerheid, gaat naar het oordeel van de kantonrechter dan ook voor op het proportionaliteitsbeginsel. Lex specialis De kantonrechter meent voorts, anders dan het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat het niet zo evident is dat artikel 1:441, vijfde lid, BW als lex specialis heeft te gelden. Zij stelt vast dat artikel 1:441 BW in werking is getreden op 1 september 1982. Met ingang van 1 januari 2003 vond er een tekstuele wijziging plaats en is het woord “erfenis” vervangen door het woord “nalatenschap”. Artikel 4:193 BW is eerst in werking getreden per 1 januari 2003. Het ligt dan naar het oordeel van de kantonrechter niet voor de hand om ervan uit te gaan dat art. 1:441, vijfde lid, BW een lex specialis is van art. 4:193 BW. Artikel 1:441, vijfde lid, BW is immers van aanzienlijk oudere datum dan artikel art. 4:193 BW, terwijl door de tekstuele wijziging per 1 januari 2003 van artikel 1:441, vijfde lid, BW de inhoud van die bepaling niet verandert. Nu in de wetsgeschiedenis van het later ingevoerde art. 4:193 BW daarover niet met zoveel woorden iets is opgenomen, bestaat er onvoldoende aanleiding om van een lex specialis uit te gaan mede gezien de hiervoor aangegeven ingrijpende gevolgen voor de rechtszekerheid. Zo al zou moeten worden uitgegaan van een lex specialis, wat de kantonrechter dus niet doet, dan kan slechts worden geconstateerd dat art. 1:441, vijfde lid, BW in dat geval enkel een lex specialis voor de aanvaarding van een nalatenschap inhoudt. Over de verwerping van de nalatenschap wordt in dit artikellid niet gesproken. Niet blijkt dat is beoogd voor de termijn zoals genoemd in artikel 4:193 BW en de effecten van het verlopen van die termijn iets anders te bepalen in het geval van beschermingsbewind. Opgemerkt wordt nog dat in het antwoord van de minister op Kamervragen in 2011 de beschermingsbewindvoerder wel als wettelijk vertegenwoordiger van de rechthebbende wordt gezien. De minister geeft aan dat de bewindvoerder een ruime taakomschrijving toekomt (Handelingen 2011/2012, 33054 nr. 3), en in de vervulling van die taak is, aldus de minister, de bewindvoerder de wettelijk vertegenwoordiger van de rechthebbende voor wat betreft de onder bewind staande goederen. De kantonrechter stelt tot slot vast, dat in dit geval de termijn van drie maanden als bedoeld in art. 4:193, tweede lid, BW is verstreken en dat de nalatenschap derhalve van rechtswege beneficiair is aanvaard. Verzoeker is dan ook niet ontvankelijk in haar verzoek.” 5Bevindingen Het voorgaande overziend, kom ik tot de volgende bevindingen. 5.1 Op grond van art. 1:441 lid 1, eerste zin, BW (“vertegenwoordigt de bewindvoerder”) moet de beschermingsbewindvoerder worden gekwalificeerd als een wettelijke vertegenwoordiger. De mogelijke samenloop van art. 1:441, lid 2 en lid 5, BW en 4:193 BW is door de wetgever niet uitdrukkelijk onder ogen gezien, zodat uit de wetsgeschiedenis niet eenduidig is op te maken hoe met die samenloop dient te worden omgegaan. 5.2 Het gaat in de kern eigenlijk om twee inhoudelijke vragen: - Welke bijzondere (dat wil zeggen van die van andere wettelijke vertegenwoordigers te onderscheiden) bevoegdheden komen de beschermingsbewindvoerder met betrekking tot een aan de rechthebbende toekomende nalatenschap toe? - Welke termijnen gelden voor de uitoefening van die bevoegdheden? 5.3 Wat de hiervoor in 5.2 genoemde eerste vraag betreft, maak ik uit het onder 4.27 weergegeven citaat op dat tijdens de parlementaire behandeling van art. 4:193 BW onder ogen is gezien dat de bewindvoerder in geval van beschermingsbewind op grond van art. 1:441 lid 5 BW bijzondere bevoegdheden heeft die afwijken van hetgeen in art. 4:193 BW is bepaald. De bewindvoerder kan volgens art. 1:441 lid 5 BW immers met toestemming van de rechthebbende zuiver aanvaarden en, naar wordt aangenomen op grond van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW verwerpen, terwijl art. 4:193 BW in die mogelijkheden niet voorziet. In zoverre leent art. 4:193 BW zich dus niet voor onverkorte toepassing in geval van beschermingsbewind. Zie ik het goed, dan brengen de hiervoor onder 4.34 weergegeven Aanbevelingen dat ook tot uitdrukking. 5.4 Wat de hiervoor in 5.2 genoemde tweede vraag betreft, stel ik vast dat art. 1:441 BW geen termijnen bevat. Art. 4:193 lid 1 BW daarentegen bepaalt dat de wettelijke vertegenwoordiger verplicht is een verklaring van beneficiaire aanvaarding of van verwerping af te leggen binnen drie maanden vanaf het tijdstip waarop de nalatenschap, of een aandeel daarin, de erfgenaam toekomt. Deze termijn kan overeenkomstig art. 4:192 lid 2, tweede zin, BW worden verlengd. Uit de hiervoor in 4.26 weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat ook voor de wettelijke vertegenwoordiger de mogelijkheid open staat van het vragen van verlenging van de termijn. Heeft de wettelijke vertegenwoordiger meer tijd nodig om een keuze te maken dan moet hij, om te voorkomen dat het gevolg van 4:193 lid 2, eerste zin, BW intreedt, binnen de genoemde termijn van drie maanden een verzoek om verlenging indienen. Ik zou willen betogen dat het tijdig indienen van een verlengingsverzoek meebrengt dat de lopende termijn voor het afleggen van een verklaring van rechtswege wordt geschorst vanaf de dag van ontvangst van het verzoekschrift tot en met de dag waarop de kantonrechter op het verzoek heeft beslist. Mocht de kantonrechter het verzoek tot verlenging afwijzen, dan gaat de resterende termijn lopen op de dag na die van de beslissing. 5.5 Heeft de wettelijke vertegenwoordiger de termijn laten verlopen, dan geldt de nalatenschap als door de erfgenaam beneficiair aanvaard. De Aanbevelingen gaan er kennelijk van uit dat ook in geval van beschermingsbewind de termijn van art. 4:193 BW geldt. Op dit punt moet dus een keuze worden gemaakt: geldt in geval van beschermingsbewind art. 1:441 BW onverkort, dus zonder termijnen, of geldt ook hier de termijn van art. 4:193 lid 1 BW? 5.6 Voor het eerste valt te zeggen dat uit de in art. 1:441 BW neergelegde keuzemogelijkheden voor de bewindvoerder in samenspraak met de rechthebbende kan worden afgeleid dat de wetgever kennelijk een zekere autonomie voor ogen heeft gehad en de uitoefening daarvan destijds niet aan termijnen heeft gebonden. Zou worden aangenomen dat voor de uitoefening van de genoemde keuzemogelijkheden de termijn van art. 4:193 lid 1 BW geldt, dan is de inperking in de autonomie mijns inziens evenwel beperkt. De bewindvoerder en de rechthebbende worden immers niet beknot in het maken van een keuze. De keuzemogelijkheden van art. 1:441, leden 2 en 5, BW, samen met de mogelijkheid die art. 1:438 lid 2 BW de rechthebbende biedt om zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek hem te machtigen de nalatenschap te mogen verwerpen, zijn ruimer dan de twee keuzemogelijkheden die worden genoemd in art. 4:193 lid 1 BW.

Zie: Van der Burght c.s., Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 4, p. 2195. Rb. Zwolle-Lelystad 10 oktober 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ0018. Zie over de uitspraak: E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Beschermingsbewind en vereffening: Ktr. Zwolle 10 oktober 2006, zaaknummer 334499 ER 06-43 (LJN: AZ0018)’, TE 2006/6.5. De meest recente versie dateert van 31 januari 2023. Zie: https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/cbm/aanbevelingen-meerderjarigenbewind.pdf. Zie de Aanbevelingen meerderjarigenbewind (versie 31 januari 2023), p. 3. Anders: hof Arnhem-Leeuwarden, 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8787. Aanbevelingen meerderjarigenbewind (versie 31 januari 2023), p. 17 en 18. De voetnoot is overgenomen en doorgenummerd. Het LOVCK&T heeft op 7 november 2022 een aangepaste Handleiding goedgekeurd (Versie 9.0). Zie: https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/cbm/handleiding-erfrechtprocedures-kantonrechter.pdf. Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter (versie 9.0, november 2022), p. 2. Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter (versie 9.0, november 2022), p. 13. Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter (versie 9.0, november 2022), p. 93. Zie onder meer: Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/742; W.D. Kolkman, ‘Aanvaarding, verwerping en beschermingsbewind: geen automatisme na drie maanden’, TE 2019/4.1, onder 4; Sdu Commentaar Erfrecht (red. R.L. Albers-Dingemans e.a.), art. 4:193, aant. C (E.W.J. Ebben); Groene Serie Erfrecht, art. 4:193 BW, aant. 2 (B.E. Reinhartz); M. Eding in haar noot onder hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2022:8787, JERF 2023/14, onder 7. W.G. Huijgen e.a., Compendium erfrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 261. Asser/Perrick 4 2021/506b. Verstappen, Handboek Boedelafwikkeling 2021/2022, Zutphen: Walburgpers 2021, par. 6.3.4.2. Vgl. HR 9 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1018, NJ 1989/239, m.nt. W.M. Kleijn (Erven Van der Kammen). In een eerdere versie van art. 4:193 BW was geregeld dat de beneficiaire aanvaarding pas intrad nadat de door de kantonrechter gestelde of verlengde termijn was verlopen. Deze regeling sloot aan bij het arrest HR 9 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1018, NJ 1989/239, m.nt. W.M. Kleijn (Erven Van der Kammen), maar had het nadeel dat het uitbrengen van de verplichte keuze veelal zou uitblijven, waardoor gedurende langere tijd een onduidelijke rechtstoestand zou bestaan. Vgl. MvT, Parl. Gesch. Inv. Boek 4 2003, p. 2196. Rb. Limburg 24 juli 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:8065, RN 2014/6. L.C.A. Verstappen, XII.2.4, in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020. Voetnoten zijn overgenomen en doorgenummerd. W.D. Kolkman, ‘Aanvaarding, verwerping en beschermingsbewind: geen automatisme na drie maanden’, TE 2019/4.1, onder 4. Zie voorts: Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/742. W.D. Kolkman, ‘Aanvaarding, verwerping en beschermingsbewind: geen automatisme na drie maanden’, TE 2019/4.1, onder 7. E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Beschermingsbewind en vereffening: Ktr. Zwolle 10 oktober 2006, zaaknummer 334499 ER 06-43 (LJN: AZ0018)’, TE 2006/6.5, onder 5. E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, ‘Beschermingsbewind en vereffening: Ktr. Zwolle 10 oktober 2006, zaaknummer 334499 ER 06-43 (LJN: AZ0018)’, TE 2006/6.5, onder 3. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8787. M.I.W.E. Hillen-Muns, ‘Aanvaarding van een nalatenschap door de meerderjarigenbewindvoerder’, JBN 2023/29, onder 1. M.I.W.E. Hillen-Muns, ‘Aanvaarding van een nalatenschap door de meerderjarigenbewindvoerder’, JBN 2023/29, onder 2 (p. 14-15). M.I.W.E. Hillen-Muns, ‘Aanvaarding van een nalatenschap door de meerderjarigenbewindvoerder’, JBN 2023/29, onder 2 (p. 15, r.k.). M.I.W.E. Hillen-Muns, ‘Aanvaarding van een nalatenschap door de meerderjarigenbewindvoerder’, JBN 2023/29, onder 2 (p. 16, l.k.). Ik merk op dat dit in de rechtspraak over wettelijke vertegenwoordiging ook wel voorkomt. Vgl. Rb. Limburg 23 mei 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:2632 in geval van minderjarige kinderen. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8787, JERF 2023/14, m.nt. M. Eding. Zie eerder: Rb. Limburg 24 juli 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:8065, RN 2014/6. Rb. Oost-Brabant 10 februari 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:743, JERF 2023/72. Van de uitspraken waarin de termijn van art. 4:193 lid 2 BW zonder (uitvoerige) motivering is toegepast, noem ik Rb. Zeeland-West-Brabant 12 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:387 en Rb. Rotterdam 29 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6770. Rb. Gelderland 28 juni 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:7325. Art. 1:441 lid 5 BW is bij de inwerkingtreding van Boek 4 op 1 januari 2003 slechts aldus gewijzigd dat het daarin voorheen opgenomen woord ‘erfenis’ is vervangen door het woord ‘nalatenschap’ (zie hiervoor in 4.15). De in het artikellid genoemde bevoegdheden van de bewindvoerder zijn vanaf de invoering op 1 september 1982 niet gewijzigd.

Heeft hij de termijn laten verlopen, dan geldt de nalatenschap als door de erfgenaam beneficiair aanvaard. De kantonrechter kan hiervan aantekening doen houden in het boedelregister. 3. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing in het geval, bedoeld in artikel 41 van de Faillissementswet.” 4.18 Op grond van art. 4:193 BW kan een wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam voor deze derhalve niet zuiver aanvaarden, doch alleen beneficiair, en behoeft hij voor verwerping een machtiging van de kantonrechter. 4.19 De wetgever geeft nergens een omschrijving van het begrip ‘wettelijke vertegenwoordiger’. Tot de in art. 4:193 BW bedoelde wettelijke vertegenwoordigers behoren in ieder geval (i) de ouders die het gezag over hun kind uitoefenen (gezamenlijk: art. 1:253i BW, of alleen: art. 1:274 BW), (ii) de ouder en de ander die niet de ouder is die het gezag over het kind uitoefenen (art. 1:253sa BW), (iii) de voogd (art. 1:337 BW) en (iv) de curator (art. 1:386 juncto 1:337 e.v. BW) ingeval van ondercuratelestelling. Ten aanzien van beschermingsbewindvoerders bestaat minder eenduidigheid. 4.20 Boek 4 BW is, zoals hiervoor is vermeld, in werking getreden op 1 januari 2003. De totstandkoming van dit Boek kent een lange voorgeschiedenis. Reeds in het Ontwerp Meijers (1954) was voorgesteld dat een wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam voor deze niet zuiver kan aanvaarden en dat een verwerping de machtiging van de (toen nog:) ‘boedelrechter’ behoeft (art. 4.5.2.4). In de toelichting op dit artikel staat onder meer: “Ten slotte zij er op gewezen, dat vertegenwoordigers krachtens volmacht en de organen van een rechtspersoon niet onder wettelijke vertegenwoordigers kunnen worden gerekend. Wettelijke vertegenwoordiging wordt door de wet voorgeschreven en geregeld. Zo b.v. bij de voogdij, de curatele van een geestelijk gestoorde, van een afwezige of van een gefailleerde.” 4.21 In het Ontwerp Meijers worden niet alleen de wettelijke vertegenwoordigers voor handelingsonbekwamen genoemd, maar ook anderen, zoals de bewindvoerder in een afwezigenbewind en de curator als wettelijke vertegenwoordiger van een failliet. Ook in een later stadium van de wetsgeschiedenis wordt de term ‘wettelijke vertegenwoordiger’ niet beperkt tot de vertegenwoordiger van handelingsonbekwamen. Zo vermeldt de Memorie van Antwoord (1969): “Zowel het geldende recht als het ontwerp bepaalt dat een ieder de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving kan aanvaarden, alsmede dat een wettelijk vertegenwoordiger niet zuiver, alleen beneficiair kan aanvaarden. Zie in het geldende recht de artikelen 440 en 520 B.W. (voogd, curator en bewindvoerder voor een afwezige) en 41 B.W. (faillissementscurator). Bij het nieuwe Boek 1 is deze regel, wat voogd en curator betreft, opnieuw vastgesteld in artikel 353.” 4.22 Zoals hiervoor is vermeld, is de regeling van het beschermingsbewind (Titel 19 van Boek 1 BW) eerst op 1 september 1982 in werking getreden. 4.23 Eén van de belangen die de wetgever nastreeft met art. 4:193 BW is de bescherming van de erfgenaam tegen nadeel veroorzaakt door handelen van de vertegenwoordiger. De Toelichting Meijers vermeldt daarover: “Voorop staat de regel, dat de wettelijke vertegenwoordiger door geen daden zijnerzijds een zuivere aanvaarding kan bewerkstelligen en daardoor de erfgenaam persoonlijk kan doen aansprakelijk worden. Veelal wordt dit voor het tegenwoordige recht ook aangenomen, zelfs door hen, die de schulden van rechtswege op de erfgenaam doen overgaan.” 4.24 Met betrekking tot de ratio van de termijn van drie maanden die de wettelijke vertegenwoordiger is gesteld om een verklaring van beneficiaire aanvaarding of van verwerping af te leggen, vermeldt de Memorie van Antwoord: “Met de te dezer plaatse in het voorlopig verslag aan het woord zijnde leden acht de ondergetekende het een eenvoudiger en duidelijker stelsel dat wanneer de wettelijke vertegenwoordiger de termijn heeft laten verlopen zonder dat de erfenis die aan de door hem vertegenwoordigde erfgenaam is opgekomen, is aanvaard of verworpen, de nalatenschap van rechtswege als door die erfgenaam onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard geldt. Het voordeel is dat de rechtstoestand van de nalatenschap en de rechtspositie van de erfgenaam niet langdurig in het onzekere kunnen blijven. Een hiertoe strekkende bepaling is thans als een nieuw lid 2 opgenomen, terwijl het in het oorspronkelijke tweede lid bepaalde is verwerkt in lid 1. Daar is de verplichting van de wettelijke vertegenwoordiger nu omschreven als de verplichting om tijdig de verklaring van beneficiaire aanvaarding of van verwerping af te leggen. De tweede zin van het nieuwe lid 2 bepaalt dat de boedelrechter, in het belang van de schuldeisers der nalatenschap en andere belanghebbenden, van de niet door een verklaring maar van rechtswege ingetreden beneficiaire aanvaarding, zo deze hem bekend is geworden, aantekening in het boedelregister kan doen houden. (…)” 4.25 In de Invoeringswet Boek 4 wordt met betrekking tot de aanvang van de termijn voor het maken van een keuze het volgende vermeld: “Niet onaannemelijk is dat in vele nalatenschappen, bij gebreke van een keuze, gedurende langere tijd een onduidelijke rechtstoestand zal bestaan. (…) Ter bevordering van een geordend rechtsverkeer en ter vermijding van de noodzaak en kosten, ook in kleine boedels, van een verklaring van beneficiaire aanvaarding en inschrijving daarvan, is in de tweede zin van lid 1 bepaald dat de termijn voor de keuze van de wettelijk vertegenwoordiger van rechtswege aanvangt, zodat ingevolge lid 2 de nalatenschap na ongebruikt verloop van de termijn als beneficiair aanvaard geldt. De termijn loopt vanaf het tijdstip waarop de nalatenschap de erfgenaam toekomt, dat wil in de meeste gevallen zeggen vanaf het overlijden van de erflater. Komt de nalatenschap de erfgenaam eerst toe nadat een eerder geroepen erfgenaam haar verwierp, dan loopt de termijn vanaf het tijdstip van de verwerping. Komt een aandeel in de nalatenschap eerst later op aan een erfgenaam, door de vervulling van een door de erflater aan een erfstelling toegevoegde voorwaarde (het geval, bedoeld in artikel 4.5.2.1 lid 3), dan loopt de termijn vanaf het tijdstip dat de voorwaarde werd vervuld.” 4.26 Art. 4:193 lid 1, laatste zin, BW bepaalt dat de termijn van drie maanden overeenkomstig art. 4:192 lid 2, tweede zin, BW kan worden verlengd. In het Ontwerp Meijers luidde het tweede lid van het toen voorgestelde art. 4.5.2.4 (het huidige art. 4:193 BW): “Binnen de in [art. 4.5.2.3] bepaalde termijn is [de wettelijke vertegenwoordiger] verplicht de erfenis te verwerpen of onder voorrecht van boedelbeschrijving te aanvaarden; een verwerping behoeft de machtiging van de boedelrechter.” In de Toelichting Meijers staat de volgende passage: “De hier op de wettelijke vertegenwoordiger gelegde verantwoordelijkheid kan niet te zwaar worden geacht. In de eerste plaats staat ook voor hem krachtens art. 4.5.2.3 lid 2 [het huidige art. 4:192 lid 2 BW, A-G] de mogelijkheid open van het vragen van verlenging van de termijn.” 4.27 Bij de parlementaire behandeling van art. 4:193 BW in de fase van de Invoeringswet was de regel van art. 1:441 lid 5 BW al ingevoerd. Bij die behandeling wordt verwezen naar het beschermingsbewind, zij het dat er geen aandacht wordt besteed aan de verhouding tussen de genoemde twee artikelen. Ik vermeld hier de volgende passage: “Slechts als een der partijen het vrije beheer over zijn goederen mist, is een notariële akte verplicht.

Die ruimere keuzemogelijkheden blijven bestaan, zij het dat een keuze moet worden gemaakt binnen een (verlengbare) termijn van drie maanden vanaf het tijdstip waarop de nalatenschap, of een aandeel daarin, de rechthebbende toekomt. Gelet hierop acht ik het hiervoor in 4.38 genoemde proportionaliteitsargument, dat het hof Arnhem-Leeuwarden in de hiervoor in 4.49 weergegeven beschikking van 11 oktober 2022 in het bijzonder aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, van weinig gewicht. 5.7 Voor het argument dat de in art. 4:193 lid 1 BW neergelegde termijn van drie maanden geldt valt te zeggen dat die termijn, zoals in de hiervoor beschreven feitenrechtspraak uitdrukkelijk onder ogen wordt gezien, de rechtszekerheid ten goede komt. Dit dient het belang van allen die bij de afwikkeling van een nalatenschap zijn betrokken. Geldt de termijn van drie maanden, dan kan de bewindvoerder niet stilzitten en wordt hij gedwongen om (in overleg met de rechthebbende) tijdig een keuze te maken. Is daarvoor meer tijd nodig, dan kan de termijn overeenkomstig art. 4:192 lid 2, eerste zin, BW eventueel door de kantonrechter worden verlengd. 5.8 In hun brief van 15 augustus 2024, hiervoor genoemd in 3.11, voeren de brancheverenigingen Horus en NBBI in punt 7 aan dat bewindvoerders vaak te laat worden geïnformeerd over het bestaan van een nalatenschap; de termijn van drie maanden is dan al verstreken. Ik ben me ervan bewust dat deze situatie zich kan voordoen. Mocht zich de situatie voordoen dat een bewindvoerder pas na het verstrijken van genoemde termijn ervan in kennis wordt gesteld dat de rechthebbende erfgenaam is, dan is er mijns inziens geen bezwaar om vast te houden aan het gevolg van art. 4:193 lid 2 BW: beneficiaire aanvaarding. Weliswaar wordt de autonomie dan ingeperkt, maar de rechtszekerheid dient dan naar mijn mening te prevaleren. Dit gevolg is, financieel gezien, in elk geval niet in het nadeel van de rechthebbende (zie ook hierna in 5.9). Als een bewindvoerder binnen de termijn van drie maanden ervan op de hoogte is gebracht dat de rechthebbende erfgenaam is, dan kan hij nog tijdig een verzoek indienen om verlenging van de termijn. In hun brief voeren Horus en NBBI verder aan dat bewindvoerders bij de afwikkeling van nalatenschappen met onder meer de volgende praktische bezwaren worden geconfronteerd: (i) bewindvoerders beschikken veelal niet over de benodigde kennis en vaardigheden om op verantwoorde wijze tot afwikkeling van een nalatenschap te geraken, (ii) bewindvoerders beschikken over het algemeen niet over de financiële middelen in het bewind om een erfrechtspecialist in te schakelen, en (iii) er is geen beloning geregeld voor de door de bewindvoerder verrichte werkzaamheden in het kader van de afwikkeling van een nalatenschap. Dit zijn voor de praktijk stellig relevante observaties, maar zij leggen voor de hier te nemen beslissing weinig gewicht in de schaal. Met deze aspecten kan een bewindvoerder immers ook worden geconfronteerd indien zou worden geoordeeld dat art. 1:441 (lid 2 en) lid 5 BW moet(en) worden aangemerkt als ‘lex specialis’ van art. 4:193 BW. 5.9 Het wettelijke gevolg van het niet tijdig maken van een keuze biedt de rechthebbende ook enige rechtsbescherming. Wordt niet tijdig een keuze gemaakt door de bewindvoerder, dan geldt de nalatenschap als door de rechthebbende als beneficiair aanvaard (art. 4:193 lid 2 BW). Dit gevolg is, financieel gezien, in elk geval niet in het nadeel van de rechthebbende. Weliswaar is het gevolg van beneficiaire aanvaarding dat de nalatenschap volgens de wet moet worden vereffend (art. 4:202 lid 1, aanhef en onder a, BW), maar op deze verplichting bestaat onder meer de uitzondering genoemd in art. 4:202 lid 2 BW: als het saldo van de nalatenschap positief is, kan de wettelijke vertegenwoordiger die voor de erfgenaam beneficiair heeft aanvaard de kantonrechter verzoeken om ontheffing van de verplichting om te vereffenen volgens de wet. 5.10 Wordt aangenomen dat de bewindvoerder niet een wettelijke vertegenwoordiger is in de zin van art. 4:193 lid 1 BW, dan brengt dit mee dat het bepaalde in het tweede lid ook niet van toepassing is. Het niet kwalificeren van de bewindvoerder als een wettelijke vertegenwoordiger in de zin van art. 4:193 lid 1 BW heeft tot gevolg dat art. 4:192 BW in beeld kan komen. Als de bewindvoerder (al dan niet samen met de rechthebbende) niet binnen afzienbare tijd een keuze maakt tussen zuivere aanvaarding, beneficiaire aanvaarding of verwerping, dan kan de kantonrechter op verzoek van een belanghebbende een termijn stellen voor het maken van een keuze (art. 4:192 lid 2). Het laten verlopen van die termijn zonder een keuze te hebben gedaan zou dan volgens art. 4:192 lid 3 BW meebrengen dat de rechthebbende wordt geacht de nalatenschap zuiver te hebben aanvaard. Dit lijkt zich niet te verhouden tot de bescherming die het bewind de rechthebbende zou moeten bieden. 5.11 Omdat met het hanteren van een vaste termijn de rechtszekerheid is gediend en met de mogelijkheid tot verlenging voldoende recht wordt gedaan aan de ruimere autonomie van het beschermingsbewind, heeft de hiervoor in 5.7 genoemde tweede optie, het gelden van de termijn van art. 4:193 lid 1 BW, mijn voorkeur. 5.12 Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat in de samenloop van art. 1:441, leden 2 en 5, BW met art. 4:193 BW het beste kan worden voorzien door de bewindvoerder de hem in art. 1:441 BW gegeven bevoegdheden te laten uitoefenen binnen de door art. 4:193 BW gestelde termijn van drie maanden. Binnen deze termijn kan hij derhalve de nalatenschap (i) zelfstandig beneficiair aanvaarden (art. 1:441 lid 5 BW), (ii) met toestemming van de rechthebbende zuiver aanvaarden (art. 1:441 lid 5 BW), of (iii) met toestemming van de rechthebbende verwerpen (art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW). 5.13 Indien de bewindvoerder niet binnen de door art. 4:193 BW gestelde, eventueel door de kantonrechter te verlengen termijn één van de hiervoor in 5.12 genoemde keuzes maakt, geldt de nalatenschap als door de rechthebbende beneficiair aanvaard. 5.14 Resteert de vraag wat rechtens is indien de rechthebbende en de bewindvoerder van mening verschillen over de vraag of de nalatenschap al dan niet moet worden verworpen. Die vraag beantwoord ik als volgt. 5.15 Dient de bewindvoerder op de in art. 1:441 lid 2, aanhef BW genoemde gronden een verzoek in om hem te machtigen een aan de rechthebbende toekomende nalatenschap te mogen verwerpen, dan zou het kunnen voorkomen dat op dat verzoek niet binnen de in art. 4:193 lid 1 BW genoemde termijn van drie maanden wordt beslist. Om te voorkomen dat dan van rechtswege het in art. 4:193 lid 2, eerste zin, BW genoemde rechtsgevolg, beneficiaire aanvaarding, intreedt, zou ik willen betogen dat het indienen door de bewindvoerder van een verzoek op de voet van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW om hem te machtigen een aan de rechthebbende toekomende nalatenschap te verwerpen, meebrengt dat de lopende termijn in de zin van art. 4:193 lid 1 BW voor het afleggen van een verklaring van rechtswege wordt geschorst vanaf de dag van ontvangst van het verzoekschrift. 5.16 Aangenomen dat de verwerping van een nalatenschap een beschikkingshandeling is, brengt art. 1:438 lid 2 BW mee dat ook de rechthebbende tijdens het bewind met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter kan verwerpen. Het indienen door de rechthebbende van een verzoek op de voet van dit artikel om hem te machtigen een aan hem toekomende nalatenschap te verwerpen, brengt in mijn visie om de hiervoor in 5.15 genoemde reden eveneens mee dat de lopende termijn in de zin van art.

Tegenover het bestaande recht is dat echter geen verzwaring: de aanvaarding van een nalatenschap voor minderjarigen, curandi en faillieten moet immers toch steeds onder het voorrecht van boedelbeschrijving geschieden (zie de artikelen 1:353 en 1:386 BW en artikel 41 Faillissementswet). Slechts voor het beschermingsbewind kan hiervan worden afgeweken – artikel 1:441 BW – maar dan is toestemming van de rechthebbende vereist. Gewoonlijk zal de bewindvoerder echter wel niet kunnen vertrouwen op de geldigheid van de toestemming van iemand van wie ook de toekomstige goederen reeds onder bewind zijn gesteld.” 4.28 Het derde lid van art. 4:193 BW bepaalt uitdrukkelijk dat de leden 1 en 2 niet van toepassing zijn in het geval, bedoeld in art. 41 Fw. Deze bepaling, die in een laat stadium is ingevoerd, wordt als volgt toegelicht: “Ingevolge lid 3 mist artikel 4.5.2.4 toepassing in geval van faillissement, nu daarvoor in artikel 41 Fw een eigen regeling is gegeven (van overeenkomstige toepassing bij de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, artikel 313 Fw). Bij faillissement, en ook in geval van schuldsanering, is er geen reden af te wijken van de in artikel 41 Fw gestelde eis van toestemming van de rechter-commissaris voor beneficiaire aanvaarding. Voorts bestaat er onvoldoende aanleiding om ook bij faillissement uit te gaan van het systeem dat de nalatenschap na drie maanden in beginsel als beneficiair aanvaard geldt. Aan te nemen valt dat de faillissementscurator vrijwel altijd een tijdige keuze voor beneficiaire aanvaarding of verwerping zal maken, zeker wanneer hem om een keuze wordt verzocht. Niet uit te sluiten valt voorts dat de faillissementscurator in verband met de aan beneficiaire aanvaarding verbonden verplichting tot vereffening van de nalatenschap, daarvan in meer gevallen zal willen afzien dan de ouder of voogd. Vergelijk voor het begrip wettelijk vertegenwoordiger overigens de Toelichting van Meijers op artikel 4.5.2.4, blz. 355.” Verschillen tussen art. 4:193 BW en art. 1:441 BW 4.29 Op grond van de tekst van de wet bestaan er tussen de inhoud van art. 4:193 BW en die van art. 1:441 BW de volgende verschillen: - Op grond van art. 4:193 lid 1 BW kan de wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam niet zuiver aanvaarden doch slechts beneficiair aanvaarden. In art. 1:441 lid 5 BW is bepaald dat de bewindvoerder (naast beneficiair aanvaarden) wel zuiver kan aanvaarden, maar dat hij dat alleen kan met toestemming van de rechthebbende. Indien de rechthebbende daartoe niet in staat of weigerachtig is, dan kan de toestemming niet worden vervangen door machtiging van de kantonrechter. - Art. 4:193 lid 1 BW bepaalt dat de wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam voor verwerping de machtiging van de kantonrechter nodig heeft. In Titel 19 van Boek 1 BW is geen uitdrukkelijke bepaling over verwerping van een nalatenschap namens de rechthebbende opgenomen. Algemeen wordt aangenomen dat de verwerping van een nalatenschap een beschikkingshandeling is die valt onder het bereik van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW: de bewindvoerder behoeft voor verwerping toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter. - Op grond van art. 4:193 lid 1 BW is een wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam verplicht een verklaring van beneficiaire aanvaarding of van verwerping af te leggen binnen drie maanden vanaf het tijdstip waarop de nalatenschap of het aandeel daarin aan de erfgenaam toekomt. Heeft de wettelijke vertegenwoordiger de termijn laten verlopen, dan geldt de nalatenschap als door de erfgenaam beneficiair aanvaard. Art. 1:441 BW bevat geen termijn voor de aanvaarding of verwerping van een nalatenschap. Gevolg van beneficiaire aanvaarding; verplichting tot vereffening; verzoek tot ontheffing (art. 4:202 lid 2 BW) 4.30 Het gevolg van beneficiaire aanvaarding is dat de nalatenschap volgens de wet moet worden vereffend (art. 4:202 lid 1, aanhef en onder a, BW). Op deze verplichting bestaan verschillende uitzonderingen. Zo bepaalt art. 4:202 lid 2 BW: “Indien het saldo van de nalatenschap positief is kan de wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam die voor deze beneficiair heeft aanvaard de kantonrechter verzoeken om ontheffing van de verplichting om te vereffenen volgens de wet.” 4.31 Dit artikellid was aanvankelijk voorgesteld als lid 3 bij art. 4.5.2.4 (het huidige 4:193 BW). Het artikellid is als volgt toegelicht: “Deze voorziening is nodig omdat in de meeste gevallen bij boedels met minderjarigen en curandi de verplichting om te vereffenen volgens de regels die de wet bij de beneficiaire aanvaarding stelt, een te zwaar middel is. Indien het saldo van de nalatenschap positief is, biedt het nieuwe lid 3 daarom de mogelijkheid om van deze verplichting aan de kantonrechter ontheffing te vragen.” 4.32 Het voorgestelde derde lid is uiteindelijk verplaatst naar lid 2 van art. 4:202 BW met de volgende toelichting: “Het derde lid van artikel 4.5.2.4 is overgebracht naar artikel 4.5.3.1 lid 2, waardoor in laatstgenoemd artikel volledig is geregeld wanneer een vereffening overeenkomstig afdeling 4.5.3 moet plaats hebben.” 4.33 In een uitspraak van 10 oktober 2006 heeft de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad geoordeeld dat het in art. 4:202 lid 2 opgenomen begrip ‘wettelijke vertegenwoordiger’ beperkt dient te worden uitgelegd en slechts betrekking heeft op ouders, voogden en curatoren van handelingsonbekwamen. In deze zaak vielen alle goederen van twee kinderen onder een meerderjarigenbewind. Na het overlijden van hun moeder heeft de bewindvoerder namens de kinderen de nalatenschap beneficiair aanvaard. Uit de voorlopige beschrijving van de nalatenschap bleek dat deze een positief saldo kende. De bewindvoerder diende bij de kantonrechter een verzoek in om ontheven te worden van de verplichting tot wettelijke vereffening. Na te hebben geoordeeld dat hij geen enkele reden heeft om te betwijfelen dat alle schulden probleemloos uit de nalatenschap kunnen worden voldaan, overwoog de kantonrechter: “4 Wel stelt de kantonrechter zich de vraag of een beschermingsbewindvoerder gerekend moet worden tot de wettelijk vertegenwoordigers die zijn bedoeld in art. 4:202 lid 2 BW. Met die term worden immers gewoonlijk ouders, voogden en curatoren aangeduid: degenen die handelingsonbekwame personen in en buiten rechte vertegenwoordigen. Bij beschermingsbewind is geen sprake van handelingsonbekwaamheid. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de opheffingsmogelijkheid bij derde nota van wijziging in de wet gekomen, en wel aanvankelijk bij het artikel dat nu genummerd is 4:193 BW. De toelichting daarop luidt dat deze voorziening nodig is, omdat ‘in de meeste gevallen bij boedels met minderjarigen en curandi de verplichting om te vereffenen volgens de regels die de wet bij de beneficiaire aanvaarding stelt, een te zwaar middel is’, aldus PG Invoeringswet p. 2195. Ook die oorspronkelijke plaats in art. 4:193 BW doet de kantonrechter ernstig betwijfelen of beschermingsbewindvoerders wettelijk vertegenwoordigers zijn als hier bedoeld. De onmogelijkheid tot zuivere aanvaarding door wettelijk vertegenwoordigers in het eerste lid, eerste zin van dat wetsartikel staat op uiterst gespannen voet met de regeling in art. 1:441 lid 5 BW, die het (uiteraard slechts wanneer de rechthebbende zijn wil kan bepalen en dienovereenkomstig kan verklaren) mogelijk maakt dat een rechthebbende de bewindvoerder toestemming geeft om zuiver te aanvaarden. Hier komt nog bij dat er beperkte bewinden zijn, met name ook bewinden die zich niet uitstrekken over toekomstige goederen als (aandelen in) een nalatenschap.

4:193 lid 1 BW van rechtswege wordt geschorst vanaf de dag van ontvangst van het verzoekschrift. 5.17 Wijst de kantonrechter het verzoek van de bewindvoerder of de rechthebbende tot afgifte van een vervangende machtiging tot verwerping toe, dan zou ik willen betogen dat de beschikking van de kantonrechter wordt aangemerkt als een (vervangende) verklaring tot verwerping van de nalatenschap. Aldus wordt voorkomen dat het in art. 4:193 lid 2 BW genoemde gevolg, beneficiaire aanvaarding, intreedt als de bewindvoerder na de beslissing van de kantonrechter nalaat om tijdig een verklaring van verwerping af te leggen. Als de kantonrechter het verzoek van de bewindvoerder of de rechthebbende afwijst, dan dient zijn beschikking te worden aangemerkt als een (vervangende) verklaring tot beneficiaire aanvaarding. Daarmee wordt zoveel mogelijk tegemoetgekomen aan het bepaalde in art. 4:193 BW. 5.18 Met de hiervoor voorgestelde oplossing zou Uw Raad in essentie zijn zegen geven aan de hiervoor (4.34 e.v.) beschreven Aanbevelingen van het LOVT, maar ik ben me ervan bewust dat dit wel wat woorden vergt. Een andere mogelijkheid is dat Uw Raad bij de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen aansluiting zoekt bij de heersende opvatting in de vakliteratuur dat art. 1:441 (lid 2 en) lid 5 BW moet(en) worden aangemerkt als ‘lex specialis’ van art. 4:193 BW, zodat de nalatenschap na verloop van drie maanden vanaf het tijdstip waarop de nalatenschap, of een aandeel daarin, de rechthebbende toekomt, niet van rechtswege geldt als beneficiair aanvaard. De bewindvoerder moet dan op enig moment, dat ook na het verstrijken van de genoemde termijn kan liggen, één van de volgende keuzes uitbrengen: (i) beneficiaire aanvaarding, (ii) zuivere aanvaarding met toestemming van de rechthebbende of (iii) verwerping met toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter. Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat de beschermingsbewindvoerder niet een wettelijke vertegenwoordiger is in de zin van art. 4:193 lid 1 BW, en daarmee prejudiciële vraag A ontkennend beantwoorden, dan komt wel mogelijk art. 4:192 BW in beeld. Het laten verlopen van een op verzoek van een belanghebbende door de kantonrechter aan de bewindvoerder gestelde termijn voor het maken van een keuze (art. 4:192 lid 2 BW) brengt dan mee dat de rechthebbende wordt geacht de nalatenschap zuiver te hebben aanvaard (art. 4:192 lid 3 BW). Zoals gezegd, lijkt dit zich niet te verhouden tot de bescherming die het bewind de rechthebbende zou moeten bieden. Evenwel zou ook hier kunnen worden betoogd dat de bewindvoerder in het geval dat de kantonrechter op de voet van art. 4:192 lid 2 BW een termijn stelt voor het maken van een keuze, gewoon gedwongen wordt om in actie te komen. Hij moet dan (in overleg met de rechthebbende) binnen de gestelde termijn een keuze maken. Daar is op zich niets op tegen. 6Beantwoording van de prejudiciële vragen 6.1 In het licht van het hiervoor in 4 geschetste kader en de in 5 weergegeven bevindingen beantwoord ik de gestelde prejudiciële vragen als volgt. Vraag A: behoort de bewindvoerder die is benoemd op grond van art. 1:431 BW tot de kring van wettelijke vertegenwoordigers als bedoeld in art. 4:193 BW? 6.2 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, beantwoord ik vraag A bevestigend met de volgende nuancering. Binnen de in art. 4:193 lid 1 BW gestelde termijn van drie maanden, die eventueel door de kantonrechter kan worden verlengd op grond van art. 4:193 lid 1, derde zin BW in verbinding met art. 4:192 lid 2, tweede zin BW, dient de bewindvoerder een keuze te maken uit de bevoegdheden die worden genoemd in art. 1:441 lid 5 BW en de bevoegdheden die vallen onder het bereik van art. 1:441 lid 2 BW. De keuzemogelijkheden zijn daarmee ruimer dan de mogelijkheden genoemd in art. 4:193 lid 1 BW. De bewindvoerder kan derhalve de aan de rechthebbende toekomende nalatenschap (i) beneficiair aanvaarden (art. 1:441 lid 5 BW), (ii) met toestemming van de rechthebbende zuiver aanvaarden (art. 1:441 lid 5 BW), of (iii) met toestemming van de rechthebbende verwerpen (art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW). Daarnaast kan de bewindvoerder binnen de genoemde termijn op de in art. 1:441 lid 2, aanhef BW genoemde gronden bij de kantonrechter een verzoek indienen om hem te machtigen de aan de rechthebbende toekomende nalatenschap te mogen verwerpen. 6.3 De prejudiciële vragen onder B tot en met D zijn gesteld onder de voorwaarde dat vraag A bevestigend wordt beantwoord. Nu dit het geval is (met de hiervoor weergegeven nuancering) kom ik toe aan een beantwoording van deze vragen. Vraag B: dient ook de bewindvoerder van een meerderjarigenbewind de verklaring van verwerping, van beneficiaire aanvaarding of van zuivere aanvaarding binnen de door artikel 4:193 lid 1 BW voorgeschreven termijn van drie maanden (eventueel te verlengen door de kantonrechter) af te leggen? 6.4 In het licht van de hiervoor in 5 weergegeven bevindingen beantwoord ik vraag B bevestigend, met de volgende aanvulling. Dient de bewindvoerder binnen de in art. 4:193 lid 1 BW genoemde termijn van drie maanden, die eventueel door de kantonrechter kan worden verlengd, bij de kantonrechter een verzoek in op de voet van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW om hem te machtigen een aan de rechthebbende toekomende nalatenschap te verwerpen, dan wordt de lopende termijn van art. 4:193 lid 1 BW voor het afleggen van een verklaring van rechtswege geschorst vanaf de dag van ontvangst van het verzoekschrift tot en met de dag waarop de kantonrechter op het verzoek heeft beslist. Vraag C: geldt indien de bewindvoerder de verklaring van verwerping, beneficiaire aanvaarding of zuivere aanvaarding niet binnen drie maanden aflegt, de nalatenschap als door de rechthebbende beneficiair aanvaard? 6.5 Gelet op het voorgaande beantwoord ik vraag C eveneens bevestigend, met de volgende twee aanvullingen. Allereerst kan de termijn van drie maanden, genoemd in art. 4:193 lid 1 BW, op verzoek van de bewindvoerder eventueel door de kantonrechter worden verlengd (art. 4:193 lid 1, laatste zin, BW in verbinding met art. 4:192 lid 2, tweede zin, BW). 6.6 Verder geldt het volgende. Indien de bewindvoerder op de in art. 1:441 lid 2, aanhef BW genoemde gronden tijdig bij de kantonrechter een verzoek indient om hem te machtigen een aan de rechthebbende toekomende nalatenschap te mogen verwerpen, dan wordt de lopende termijn van art. 4:193 lid 1 BW van rechtswege geschorst vanaf de dag van ontvangst van het verzoekschrift. Mocht de kantonrechter het verzoek toewijzen, dan dient de beschikking van de kantonrechter te worden aangemerkt als een (vervangende) verklaring tot verwerping van de nalatenschap. Indien de kantonrechter het verzoek van de bewindvoerder afwijst, dan dient zijn beschikking te worden aangemerkt als een (vervangende) verklaring tot beneficiaire aanvaarding. Vraag D: geldt ook in geval van verwerping door de rechthebbende in een meerderjarigenbewind dat die verklaring binnen drie maanden moet worden afgelegd en dat bij het ongebruikt verstrijken van die termijn de nalatenschap als beneficiair aanvaard geldt? 6.7 Tijdens het bewind kan de rechthebbende op grond van art. 1:438 lid 2 BW de nalatenschap met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter verwerpen. Zijn de rechthebbende en de bewindvoerder het erover eens dat de nalatenschap moet worden verworpen, dan dient de bewindvoerder, en niet de rechthebbende, binnen de door art. 4:193 BW gestelde termijn, die eventueel door de kantonrechter kan worden verlengd, een verklaring van verwerping af te leggen.

Zeker dan gaat het te ver wanneer de enkele aanwezigheid van een beschermingsbewindvoerder zou leiden tot automatische toepasselijkheid van bijvoorbeeld art. 4:193 lid 2 BW, en vervolgens tot verplichte wettelijke vereffening krachtens art. 4:195 BW. Derhalve is de kantonrechter van oordeel dat het begrip wettelijk vertegenwoordiger beperkt uitgelegd dient te worden en slechts betrekking heeft op ouders, voogden en curatoren van handelingsonbekwamen. 5 Het voorgaande brengt mee dat er vereffend zal moeten worden overeenkomstig de bepalingen van titel 6, afdeling 3.” De Aanbevelingen meerderjarigenbewind 4.34 Op voorstel van de Expertgroep Curatele, Beschermingsbewind en Mentorschap (CBM) heeft het Landelijk Overleg Vakinhoud Toezicht (LOVT) van de rechtspraak aanbevelingen gedaan aan kantonrechters belast met de behandeling van bewindszaken: de Aanbevelingen meerderjarigenbewind (hierna ook: de Aanbevelingen). De Aanbevelingen strekken landelijk, dus in alle rechtbanken, tot uitgangspunt. De Aanbevelingen onder E.1 t/m E.6, opgenomen onder het kopje ‘Erfrecht’, luiden als volgt: “E.1. De bewindvoerder is met uitsluiting van de betrokkene bevoegd een aan de betrokkene opgekomen nalatenschap te aanvaarden. Bij het openvallen van een nalatenschap waarin de betrokkene gerechtigd is als erfgenaam, wordt van de bewindvoerder verlangd dat hij zich zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt van de omvang van de nalatenschap. E.2. Indien vaststaat dat de nalatenschap positief is en de betrokkene in staat is om zijn wil te bepalen, mag de bewindvoerder de nalatenschap met toestemming van de betrokkene zuiver aanvaarden. De bewindvoerder moet de toestemming van de betrokkene in zijn dossier vastleggen, bij voorkeur door een ondertekende verklaring van de betrokkene. Indien de betrokkene niet in staat is zijn wil te bepalen moet de bewindvoerder onder het voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiair) aanvaarden. E.3. Wanneer vaststaat [dat] de nalatenschap negatief is, dient de bewindvoerder zo spoedig mogelijk aan de kantonrechter machtiging tot verwerping te verzoeken. Alvorens op het verzoek te beslissen, vergewist de kantonrechter zich van het standpunt van de betrokkene, als deze in staat is zijn wil te bepalen. Voor de beoordeling van verzoeken tot verwerping en termijnverlenging, wordt verwezen naar de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, te vinden op rechtspraak.nl. E.4. Wanneer onvoldoende duidelijk is dat het saldo van de nalatenschap negatief is, dient de bewindvoerder beneficiair te aanvaarden. E.5. Wanneer de nalatenschap beneficiair wordt aanvaard of – met machtiging van de kantonrechter – wordt verworpen, dient de bewindvoerder deze verklaring ingevolge artikel 4:193 lid 1 BW in beginsel binnen drie maanden vanaf het tijdstip waarop de nalatenschap, of een aandeel daarin, de erfgenaam toekomt, af te leggen. (…) De termijn van drie maanden gaat lopen vanaf het moment waarop de betrokkene de positie van erfgenaam verkrijgt. (…) De termijn van drie maanden kan worden verlengd door de kantonrechter van de laatste woonplaats overledene (zie artikel 4:193 lid 1 slot jo. artikel 4:192 lid 2 BW). Laat de bewindvoerder deze termijn verlopen, dan geldt de erfenis als beneficiair aanvaard (art 4:193 lid 2 BW). E.6. Beneficiaire aanvaarding heeft tot gevolg dat de nalatenschap in beginsel moet worden vereffend volgens de regels van artikel 4:202 BW en verder. In beginsel geldt de lichte vereffeningsprocedure. Er kan om ontheffing worden verzocht van deze formele procedure op grond van 4:202 lid 2 BW. Zie ook de Richtlijnen Vereffening nalatenschappen, gepubliceerd op de www.rechtspraak.nl.” Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter 4.35 De Expertgroep Erfrecht van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel, Kanton en Toezicht (LOVCK&T) is belast met advisering op het gebied van het erfrecht aan het LOVCK&T, mede met het oog op gewenste uniformering in de rechtstoepassing binnen de verschillende rechtbanken. Om te komen tot die gewenste uniformering heeft de expertgroep een Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter (hierna: de Handleiding) opgesteld. Evenals de Aanbevelingen strekt de Handleiding landelijk tot uitgangspunt. In bijzondere gevallen kan daarvan worden afgeweken. De Handleiding is niet alleen bedoeld voor de kantonrechters, maar ook voor de erfgenamen en (juridisch) professionals die bij de afwikkeling van nalatenschappen zijn betrokken. De Handleiding bevat enerzijds uitleg over en toelichting op een groot aantal wetsartikelen en bevat anderzijds aanbevelingen. In de Handleiding staat onder het kopje ‘Machtiging voor aanvaarding of verwerping’, opgenomen onder ‘Inhoudelijke opmerkingen vooraf’, de volgende passage: “(…) Er bestaat twijfel over de vraag of onder ‘wettelijk vertegenwoordiger’ ook moet worden verstaan: de bewindvoerder. Om duidelijkheid te bieden voor verzoekers adviseert de Commissie Erfrecht vooralsnog om het begrip ruim te interpreteren. Dan geldt voor de: • beschermingsbewindvoerder van Boek 1 titel 19 BW in beginsel hetzelfde als hiervoor bij curatele; • afwezigheidsbewindvoerder van Boek 1 titel 18 BW, dat toezicht houdt de kantonrechter van de woonplaats van de bewindvoerder. De wettelijk vertegenwoordiger dient, onder overlegging van de machtiging tot verwerping, de verklaring tot verwerping in te laten schrijven in het boedelregister van de laatste woonplaats van de erflater. NB: bij faillissement of schuldsanering geldt een andere regeling, zie artikel 4:193 lid 3 BW.” 4.36 In de Handleiding staat onder ‘Artikel 193 lid 1, eerste zin: verlenen machtiging verwerpen nalatenschap’ onder meer: “• Wanneer de nalatenschap beneficiair wordt aanvaard of – met machtiging van de kantonrechter – wordt verworpen, dient de wettelijk vertegenwoordiger (de curator, ouder of voogd) deze verklaring in beginsel binnen drie maanden af te leggen. Aanbevolen wordt deze regeling ook toe te passen bij beschermingsbewind. NB: bij faillissement of schuldsanering geldt artikel 4:193 lid 3 BW.” Verhouding tussen art. 1:441 lid 5 BW en art. 4:193 BW; opvattingen in de literatuur 4.37 De heersende opvatting in de vakliteratuur is dat art. 1:441 lid 5 BW moet worden beschouwd als een ‘lex specialis’ van art. 4:193 lid 2 BW. Veel auteurs gebruiken deze term letterlijk, zij het niet altijd met een nadere motivering. Andere auteurs hanteren de term niet, maar drukken zich zodanig uit dat het daar wel op neer komt. Zo beschouwen Huijgen e.a. art. 4:193 lid 1 BW als hoofdregel, die geldt voor minderjarigen die onder gezag staan van ouders(s) of voogd(en) en personen die onder curatele zijn gesteld. Voor personen wier vermogen onder meerderjarigenbewind is gesteld en waarbij de te erven goederen onder het bewind zouden vallen, geldt de regel van art. 1:441 lid 5 BW, zo stellen zij. Perrick stelt dat de regeling van art. 4:193 BW niet van toepassing is op het geval van wettelijke vertegenwoordiging als bedoeld in Titel 19 van Boek 1 BW. Verstappen schrijft dat art. 4:193 BW niet geldt voor alle gevallen van wettelijke vertegenwoordiging. Daarbij verwijst hij naar art. 1:441 lid 5 BW. In een eerdere publicatie lichtte Verstappen zijn standpunt aan de hand van een historische benadering als volgt toe: “Indien onder het oude erfrecht een ouder of de voogd een aan een minderjarige opgekomen erfenis zuiver aanvaardde, dan werd de nalatenschap van rechtswege geacht beneficiair te zijn aanvaard. Art. 1:353 BW (oud) bepaalde voor de voogd dat hij de nalatenschap slechts beneficiair kon aanvaarden en voor verwerping machtiging van de kantonrechter behoefde. Hetzelfde gold voor de ouder (art. 1:253k BW) en voor de curator (art. 1:386 BW). Deze bepalingen werden door art. 4:193 BW overbodig.

Gehandhaafd zijn de afzonderlijke regelingen voor de curator in faillissement (art. 41 Fw, van overeenkomstige toepassing bij de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, art. 313 Fw) en voor de bewindvoerder bij meerderjarigenbewind (art. 1:441 lid 5 BW). Voor die gevallen bestaat onvoldoende aanleiding om uit te gaan van het systeem van art. 4:193 BW. Het verschil met de regeling van art. 4:193 BW is onder meer dat de termijn van drie maanden niet geldt (dus geen van rechtswege beneficiaire aanvaarding) en de mogelijkheid van zuivere aanvaarding in geval van meerderjarigenbewind wel openstaat. Art. 1:441 lid 5 BW gaat dan ook voor art. 4:193 BW.” 4.38 Eén van de argumenten die wordt aangedragen voor de opvatting dat art 1:441 lid 5 BW moet worden beschouwd als een ‘lex specialis’ van art. 4:139 lid 2 BW is het beginsel van proportionaliteit. Kolkman schrijft daarover: “Gelet op het uitgangspunt dat de wettelijke beschermingsmaatregelen niet verder ingrijpen dan noodzakelijk, zie ik geen goede grond de rechthebbende en de bewindvoerder nog meer in de keuzeruimte te beknotten dan artikel 1:441 lid 5 BW reeds doet. Niet-toepasselijkheid van artikel 4:193 BW strookt met de verdragsrechtelijke eis van proportionaliteit.” 4.39 Volgens de heersende opvatting kent het beschermingsbewind derhalve een eigen regeling die afwijkt van de ‘basisbepaling’ uit het erfrecht. Dit betekent dat na verloop van drie maanden (vgl. art. 4:193 lid 1 BW) géén automatische beneficiaire aanvaarding plaatsvindt, zoals bij minderjarigen en personen die onder curatele zijn gesteld wel het geval is op grond van art. 4:193 lid 2 BW. Kolkman schrijft dat de bewindvoerder “op enig moment” één van de volgende keuzes dient uit te brengen: (i) beneficiaire aanvaarding, (ii) zuivere aanvaarding met toestemming van de rechthebbende of (iii) verwerping met toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter. 4.40 Tot de auteurs die van mening zijn dat het bepaalde in art. 4:193 BW óók van toepassing is op de bewindvoerder in een beschermingsbewind behoren Luijten, Meijer en Hillen-Muns. 4.41 In een kritische noot onder de hiervoor in 4.33 weergegeven uitspraak van 10 oktober 2006 komen Luijten en Meijer “uitsluitend op grond van een theoretische en historische benadering” tot een ruime uitleg van het begrip ‘wettelijke vertegenwoordiger’ in de zin van art. 4:193 BW en art. 4:202 lid 2 BW. Zij achten deze interpretatie ook wenselijk, “daar enerzijds de rechthebbende bij een beschermingsbewind alleen op deze wijze voldoende bescherming kan krijgen en – zeker bij kleine boedels van belang – de aan de beneficiaire aanvaarding door het afleggen van een verklaring verbonden kosten kan uitsparen, en anderzijds echter ook nalatenschappen waarvoor dit niet nodig is gezien de toestand van de boedel, beneficiair worden aanvaard, waardoor de wettelijke regeling van de vereffening toepasselijk wordt, terwijl ervan uitgegaan kan worden dat ook zonder deze toepasselijkheid alle schuldeisers van de nalatenschap hun vorderingen betaald krijgen.” 4.42 Luijten en Meijer concluderen op grond van de volgende overwegingen dat ook de bewindvoerder bij een bewind in de zin van Titel 19 van Boek 1 BW een wettelijke vertegenwoordiger is in de zin van art. 4:202 lid 2 BW: “Bij derde nota van wijziging van wetsvoorstel 17 141, 7 oktober 1991, is een derde lid aan artikel 4.5.2.4 – het huidige artikel 4:193 BW – toegevoegd. In de toelichting bij deze bepaling wordt, zo moet de kantonrechter worden toegegeven, slechts gesproken over minderjarigen en curandi. […] Bij zesde nota van wijziging van dit wetsvoorstel is de bepaling verplaatst naar het huidige artikel 4:202 lid 3 BW. De vraag wie onder het begrip wettelijke vertegenwoordiger vallen, is hiermee echter nog niet bevredigend beantwoord. Artikel 4:193 BW stamt uit het Ontwerp-Meijers. In de toelichting op deze bepaling wordt door Meijers (op p. 355) het volgende opgemerkt: ‘Ten slotte zij erop gewezen, dat de vertegenwoordigers krachtens volmacht en de organen van een rechtspersoon niet onder wettelijke vertegenwoordigers kunnen worden gerekend. Wettelijke vertegenwoordiging wordt door de wet voorgeschreven en geregeld. Zo b.v. bij de voogdij, de curatele van een geestelijk gestoorde, van een afwezige of van een gefailleerde.’ Het derde lid van het huidige artikel 4:193 BW leidt eveneens tot de opvatting dat ook de faillissementscurator een wettelijke vertegenwoordiger is. Daardoor was het immers nodig te bepalen dat voor hem uitsluitend het bepaalde in artikel 41 Fw geldt, waardoor een automatische beneficiaire aanvaarding voor deze wettelijke vertegenwoordiger wordt uitgesloten. Dit derde lid is voorgesteld bij wetsvoorstel 27 021 (Bezemwet). De toelichting op deze bepaling verwijst dan ook naar de Toelichting-Meijers bij het oorspronkelijke artikel 4.5.2.4. Bij het bovenstaande dient nog in aanmerking te worden genomen dat de wettelijke regeling van het beschermingsbewind dateert van 15 mei 1981 en is ingevoerd op 1 september 1982. In het aangehaalde citaat uit de Toelichting-Meijers kon derhalve niets blijken omtrent deze bewindvoerder bij een beschermingsbewind. Dit beschermingsbewind heeft overigens de merkwaardigheid dat de rechthebbende zo veel mogelijk bevoegd kan blijven rechtshandelingen te verrichten, nu artikel 1:433 BW een grote variatie in de omvang van het onder bewind gestelde vermogen toelaat. Zo kan dit bewind op een gedeelte van het vermogen van een rechthebbende betrekking hebben en is de bewindvoerder niet alleen bevoegd ingrijpende handelingen voor de rechthebbende te verrichten met machtiging van de kantonrechter, maar ook met toestemming van de rechthebbende, zo blijkt uit artikel 1:441 BW. Het kan daarom mogelijk zijn, zoals de kantonrechter hier terecht overweegt, dat maar één goed van een rechthebbende onder bewind staat. Voor het overige heeft de rechthebbende dan als erfgenaam de volledige vrijheid een keuze te maken tussen zuiver aanvaarden, verwerpen of beneficiair aanvaarden. In dat verband is verklaarbaar dat de wetgever hier de bewindvoerder de bevoegdheid heeft gegeven met toestemming van de rechthebbende zuiver te aanvaarden. Met die toestemming zou de bewindvoerder ook kunnen verwerpen, nu deze rechtshandeling te begrijpen is onder de beschikkingshandelingen in de zin van artikel 1:441 lid 2 BW. In zoverre is het bepaalde in artikel 1:441 BW zeer goed te verenigen met de regeling van artikel 4:193 BW. Bij toepassing van artikel 4:193 BW op de bewindvoerder in de zin van titel 19 Boek 1 BW kan het voorkomen dat een nalatenschap beneficiair wordt aanvaard, terwijl de toestand van de boedel hiertoe geen aanleiding zou behoeven te geven. Ook in dat geval zou een ontheffing dan ook tot de mogelijkheden moeten behoren. Op grond van het bovenstaande komen wij tot de conclusie dat ook de bewindvoerder bij een bewind in de zin van titel 19 Boek 1 BW een wettelijke vertegenwoordiger is in de zin van artikel 4:202.” 4.43 In een bespreking van de hierna weer te geven uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 11 oktober 2022 betoogt Hillen-Muns eerst dat de regels van art. 1:441 lid 5 BW en art. 4:193, leden 1 en 2, BW naast elkaar kunnen bestaan en worden toegepast, en dat er dan ook “geen onvermijdelijk exclusieve toepassing” van art. 1:441 lid 5 BW is. Zij gaat vervolgens in op het hiervoor in 4.38 weergegeven – en door het hof in de uitspraak overgenomen – standpunt van Kolkman dat er in het licht van het bestaan van art. 1:441 lid 5 BW geen goede grond bestaat de rechthebbende en de bewindvoerder verder te beknotten dan deze bepaling doet.

De auteur wijst er in dat verband op dat, hoe minder deskundig bewindvoerders zijn op het gebied waarop de wetgever met een regeling bescherming beoogt te bieden, des te meer behoefte er aan die bescherming is: “Uit het laatst gepubliceerde jaarverslag van de rechtspraak blijkt dat er eind 2021 in Nederland 273.000 meerderjarigenbewinden waren. Slechts in een klein percentage (om en nabij de 11%) daarvan zijn professionele bewindvoerders benoemd, zo leid ik af uit het document ‘Maatschappelijk effectieve rechtspraak’ (te vinden op rechtspraak.nl). In het overgrote deel van deze bewinden is er dus een niet-professionele bewindvoerder. Van een niet-professionele bewindvoerder mag men geen kennis van het erfrecht verwachten. Ook bij de gemiddelde professionele bewindvoerder mag men echter die kennis niet veronderstellen. Erfrecht behoort immers niet tot (de kern van) hun opdracht en expertise. Dat iedere bewindvoerder weet wat zijn verplichtingen zijn als aan de rechthebbende een nalatenschap opkomt en hoe het belang van een rechthebbende daarin behoort te worden behartigd, mag dan ook niet worden aangenomen. Deze achtergrond heeft betekenis (en behoort die ook te krijgen) in het kader van de vraag welke mate van bescherming van rechthebbenden passend en proportioneel is. Hoe minder deskundig bewindvoerders zijn op het gebied waarop de wetgever met een regeling bescherming beoogt te bieden, des te meer behoefte er aan die bescherming is. Het is tegen die bredere achtergrond dat de vraag of art. 4:193 lid 2 BW disproportioneel ingrijpt in het privéleven van de rechthebbende moet worden beantwoord.” 4.44 Hillen-Muns stelt dat de belangen die de wetgever nastreeft met art. 4:193 BW, te weten (i) bescherming van de erfgenaam tegen nadeel veroorzaakt door handelen van de vertegenwoordiger, (ii) het belang van een geordend rechtsverkeer/rechtszekerheid en (iii) vermijding van kosten van beneficiaire aanvaarding (zie hiervoor onder 4.23 t/m 4.25), relevante redenen zijn, die voldoende zijn om de “in betekenis beperkte” inmenging in het privéleven van de rechthebbende in haar algemeenheid te kunnen dragen: “Het beschermingsbelang van de erfgenaam vergt dat er rechterlijk toezicht is op het handelen van de bewindvoerder als die laatste een risicovollere wijze van aanvaarding van een nalatenschap wil kiezen. Zou art. 4:193 BW niet van toepassing zijn bij meerderjarigenbewind dan valt ook de bescherming die dat toezicht biedt, weg. In art. 1:441 lid 5 BW heeft de kantonrechter immers geen rol.” [cursivering origineel] 4.45 Zij schrijft vervolgens: “Zou art. 4:193 BW niet van toepassing zijn bij meerderjarigenbewind, dan biedt dat de bewindvoerder de mogelijkheid om ‘ongestraft’ stil te blijven zitten omdat art. 1:441 lid 5 BW geen gevolg verbindt aan stilzitten. In dat geval zou de bewindvoerder pas gedwongen worden iets te gaan doen als een andere erfgenaam of belanghebbende op de voet van art. 4:192 lid 2 BW uitlokt dat de kantonrechter de erfgenaam-rechthebbende een termijn stelt om een keuze te maken. Art. 4:193 BW daarentegen brengt na drie maanden stilzitten voor de bewindvoerder automatisch de verplichting mee om als (mede)vereffenaar op te treden (tenzij de rechtbank een professionele bewindvoerder benoemt). Toepasselijkheid van art. 4:193 BW beperkt dus de mogelijkheid dat de bewindvoerder een keuze (te) lang voor zich uit schuift. Daardoor wordt ook de mogelijkheid beperkt dat de bewindvoerder zich onttrekt aan de verplichting te vereffenen. Dat de rechthebbende in het meerderjarigenbewind niet handelingsonbekwaam is en een curandus en een minderjarige wel […], kan op zichzelf het verschil evenmin maken. Het gaat immers bij al die vormen van wettelijke vertegenwoordiging om hetzelfde handelen van een vertegenwoordiger waarbij de wetgever bescherming van de erfgenaam nodig acht. Het oordeel […] dat art. 4:193 BW niet van toepassing is bij meerderjarigenbewind brengt daarnaast ook een beperking mee. Daardoor vervalt immers ook de mogelijkheid om de nalatenschap met vervangende machtiging van de kantonrechter te verwerpen in gevallen waarin de rechthebbende niet in staat is toestemming te geven. Art. 1:441 lid 5 BW kent die mogelijkheid namelijk niet.” 4.46 Hillen-Muns betoogt tot slot dat het mogelijk is om art. 4:193 lid 2 BW in een individueel geval waarin toepassing van die bepaling leidt tot een ongerechtvaardigde inmenging in het privéleven van de rechthebbende zoals bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, buiten toepassing te laten. Zij denkt dan met name aan gevallen waarin sprake is van een negatieve nalatenschap zodat het belang van de rechthebbende meer gediend is bij verwerping. Daarbij kan volgens haar eventueel ook betekenis toekomen aan het moment waarop aan de bewindvoerder bekend is geworden dat aan de rechthebbende een nalatenschap is opgekomen. Hillen-Muns concludeert het volgende: “Wetssystematiek (het ‘lex specialis’-argument) noch art. 8 EVRM (het proportionaliteits-argument) kunnen de conclusie […] dragen dat art. 4:193 BW niet van toepassing is bij meerderjarigenbewinden. Dat art. 4:193 BW niet van toepassing zou zijn, zou ook tot ongewenste gevolgen leiden. Zo valt voor een grote groep rechthebbenden het rechterlijk toezicht weg en valt de mogelijkheid weg om met machtiging van de kantonrechter anders dan beneficiair te aanvaarden in gevallen waarin de rechthebbende niet in staat is daarvoor toestemming te geven. Dat art. 4:193 BW wel van toepassing is bij meerderjarigenbewinden is niet bezwaarlijk omdat er […] ruimte is om zo nodig in individuele gevallen te oordelen dat art. 4:193 lid 2 BW buiten toepassing moet worden gelaten.” Verhouding tussen art. 1:441 lid 5 BW en art. 4:193 BW; rechtspraak 4.47 Er zijn niet veel uitspraken waarin is geoordeeld over de verhouding tussen art. 1:441 lid 5 BW en art. 4:193 BW. De voor handen zijnde rechtspraak is verdeeld. 4.48 Overeenkomstig de heersende opvatting in de vakliteratuur is in een aantal uitspraken geoordeeld dat art. 1:441 lid 5 BW moet worden aangemerkt als ‘lex specialis’ van art. 4:193 lid 2 BW, zodat de nalatenschap, in weerwil van de hiervoor weergegeven Aanbevelingen meerderjarigenbewind, na verloop van drie maanden niet van rechtswege geldt als beneficiair aanvaard. 4.49 Ik noem in dat verband de hiervoor reeds aangehaalde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 oktober 2022. In de zaak die tot deze beschikking heeft geleid had de professionele bewindvoerster Markar B.V. later dan drie maanden een verzoek op grond van art. 4:193 lid 1 BW ingediend tot het verkrijgen van een machtiging om namens de rechthebbende (zijn aandeel in) de nalatenschap van de erflaatster te mogen verwerpen. De kantonrechter oordeelde daarom dat de nalatenschap reeds van rechtswege beneficiair is aanvaard en dat Markar om die reden niet ontvankelijk is in haar verzoek. In hoger beroep stelde Markar dat de kantonrechter ten onrechte art. 4:193 BW had toegepast. Zij voerde aan dat zij als beschermingsbewindvoerder van de rechthebbende geen wettelijke vertegenwoordiger is in de zin van art. 4:193 BW en dat de kantonrechter in plaats daarvan toepassing had moeten geven aan art. 1:441 BW (als ‘lex specialis’). In dit artikel, zo stelde Markar, wordt geen termijn genoemd waarbinnen aanvaarding of verwerping moet plaatsvinden, en evenmin wordt daarin bepaald dat de nalatenschap op enig moment van rechtswege heeft te gelden als beneficiair aanvaard. Na eerst te hebben geconstateerd dat het bewind zich mede uitstrekte tot toekomstige goederen van de rechthebbende en daarmee tot de goederen die de rechthebbende uit de nalatenschap van de erflaatster zou ontvangen, zodat aanvaarding en verwerping van de nalatenschap tot de taak van Markar als bewindvoerder behoort (r.o.