ECLI:NL:PHR:2024:837

G.R.B. van Peursem In de zaak Academisch Ziekenhuis Groningen, mede h.o.d.n. Universitair Medisch Centrum Groningen tegen 1. [verweerster 1] 2. [verweerder 2] 3. [verweerder 3] 4. [verweerster 4] 5. [verweerder 5] en 39 anderen Partijen worden hierna verkort aangeduid als (het) UMCG respectievelijk [verweerders] 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak gaat over de vraag of de overeenkomsten tussen [verweerders] en UMCG, die zijn gesloten tussen oktober 2016 en oktober 2018 en op grond waarvan [verweerders] promotieonderzoek uitvoer(d)en, moeten worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Bij deze kwalificatievraag spelen in deze zaak twee bijzonderheden. De eerste is dat de overeenkomsten zijn gesloten tegen de achtergrond van het Besluit experiment promotieonderwijs. De tweede bijzonderheid is dat de overeenkomsten zijn gesloten met het UMCG als publiekrechtelijke rechtspersoon. Het is de vraag of dergelijke rechtspersonen vóór de inwerkintreding per 1 januari 2020 van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: Wnra) wel civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten konden sluiten.De kantonrechter heeft geoordeeld dat de overeenkomsten niet kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelt van wel, ook in de periode vóór 1 januari 2020. In cassatie worden door UMCG klachten gericht tegen de kwalificatie van de overeenkomsten als een arbeidsovereenkomst. Deze klachten zie ik geen doel treffen voor zover zij betrekking hebben op de periode vanaf 1 januari 2020, maar voor de daaraan voorafgaande periode wel.

2.1 UMCG is een academisch, namelijk aan de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: RUG) verbonden, ziekenhuis in de stad Groningen. In het Jaardocument 2018 staan de ‘Kernactiviteiten’ van UMCG benoemd, te weten (onder andere): - patiëntenzorg in de meest brede zin van het woord; - het verzorgen van een opleiding tot medisch specialist; - het verzorgen van medisch-wetenschappelijk onderwijs; en- het bijdragen aan de ontwikkeling en het verrichten van medisch wetenschappelijk onderzoek. 2.2 UMCG biedt in samenwerking met de RUG de bachelor- en masteropleiding geneeskunde aan. Daarnaast biedt UMCG de mogelijkheid tot het uitvoeren van promotieonderzoek. Dat vindt binnen UMCG plaats onder de Graduate School of Medical Sciences. 2.3 Al sinds (in ieder geval) 2001 biedt UMCG aan studenten de mogelijkheid de masterfase van hun studie te combineren met het uitvoeren van een promotieonderzoek. Dit wordt het MD/PhD-traject genoemd. Doel was en is dat onderzoek af te sluiten met een promotie. 2.4 Tot oktober 2016 werden de (tot het promotieonderzoek toegelaten) studenten aangesteld als student-assistent. Dat was, omdat UMCG een overheidsinstelling is, een ambtelijke aanstelling (in schaal 7). 2.5 Op 23 december 2015 trad het Besluit in werking. Het Besluit was de concrete uitwerking van de zogenoemde Bolognaverklaring van 19 juni 1999. Dat was een verklaring van de Europese ministers van onderwijs over de samenwerking op onderwijsgebied binnen Europa. 2.6 [verweerders] , destijds allen student, zijn in de periode van oktober 2016 tot oktober 2018 toegelaten tot het doen van promotieonderzoek. Zij werden niet meer aangesteld als student-assistent, maar met hen werd een overeenkomst gesloten. In die overeenkomst zijn zij aangeduid als ‘promotiestudent’. Daarin is verder het volgende bepaald: “overwegende dat: - de bedoeling van zowel het UMCG als de promotiestudent is gericht op het aangaan van een verbintenis waarbij het UMCG zich verplicht tot een zo goed mogelijke begeleiding van de promotiestudent bij het volgen van de promotieopleiding, met als belangrijk onderdeel de uitvoering van wetenschappelijk onderzoek en het schrijven van een proefschrift en de promotiestudent zich ertoe verbindt zich naar beste weten en kunnen in te zetten voor het volgen van de promotieopleiding en het behalen van een academische promotie; - Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een aanstelling dan wel een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 en verder van het Burgerlijk Wetboek) aan te gaan, dat evenwel titel 5 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (overeenkomsten) in beginsel onverkort van toepassing is; - Partijen de voorwaarden waaronder de promotieopleiding wordt gevolgd in deze overeenkomst wensen vast te leggen; komen het volgende overeen: 1Doel 1. Partijen streven naar een academische promotie aan de Rijksuniversiteit Groningen (hierna te noemen RUG) als sluitstuk van de promotieopleiding volgens het in Hora Finita opgenomen Training en Supervision Plan (TSP) binnen de in artikel 5, lid 1 van deze overeenkomst gestelde termijn. 2. Tussen partijen bestaat overeenstemming over de inhoud van het TSP, dat deel uitmaakt van deze overeenkomst. Tussentijdse aanpassingen van het TSP zijn toegestaan indien partijen hiermee instemmen. 3. De promotie voor MD/PhD promotiestudenten wordt in combinatie, maar niet gelijktijdig, gerealiseerd met de master Geneeskunde aan de Rijksuniversiteit Groningen. 2Inspanning UMCG Het UMCG zal de in het TSP voorziene begeleiding en faciliteiten bieden en doen wat in haar vermogen ligt om een academische promotie voor de promotiestudent te bewerkstelligen en de promotiestudent hierbij zo goed mogelijk voor te bereiden op een loopbaan na de promotie. De faciliteiten die hierbij ter beschikking kunnen worden gesteld omvatten onder andere onderzoeksapparatuur, opleidingsmodules, congresbezoek en overige zaken die het UMCG in het kader van de opleiding nodig acht. 3Begeleiding 1. Promotiestudent en (co-)promotor(es) houden zich aan het TSP, inclusief de in het plan gestelde termijnen. 2. In het kader van het promotietraject ontvangt de promotiestudent onderwijs. Het is de promotiestudent uitsluitend toegestaan om ook zelf onderwijs te geven als dit onderdeel is van zijn opleiding. 3. De promotiestudent verricht de uitvoering van het plan zelfstandig en naar eigen inzicht onder begeleiding van de eerste promotor. 4. Er vindt regelmatig afstemming plaats tussen promotiestudent, (co-)promotor(es) en/of begeleiders. 5. De (co-)promotor(es) en/of begeleiders ondersteunen de promovendus in zijn ontwikkeling tot volwaardig academicus resulterend in een academische promotie. 6. Indien noodzakelijk voor het uitvoeren van het TSP richt de promotiestudent zich naar de bedrijfs-en werktijden bij het UMCG. 4Duur en opzegging (…) 1. Deze overeenkomst heeft een looptijd van (…) ingaande op (…) en eindigend op (…). 2. Binnen een jaar na de start van de overeenkomst bespreken (co-)promotor(es) en promotiestudent de voortgang van onderzoek en training en wordt bekeken of de in het TSP gestelde doelen zijn gehaald. Ieder volgend jaar wordt wederom een voortgangsgesprek gehouden, waarbij geëvalueerd wordt of de promotiestudent op schema is met betrekking tot de in het TSP omschreven doelen. 3. De overeenkomst kan tussentijds door zowel de promotiestudent als het UMCG schriftelijk worden opgezegd. De promotiestudent kan de overeenkomst tussentijds opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand. Tussentijds opzeggen van de overeenkomst door het UMCG hoort een uitzondering te zijn en vindt bij voorkeur plaats binnen een jaar na de start van de overeenkomst bijvoorbeeld op geleide van een voortgangsgesprek met negatieve uitkomst. Hierbij wordt een termijn van 3 maanden in acht genomen door het UMCG. Bij tussentijdse opzegging door het UMCG wordt de promotiestudent vooraf middels schriftelijke aanmaning in staat gesteld om alsnog binnen een redelijke termijn het resultaat te behalen. Het resultaat wordt zo nauwkeurig mogelijk omschreven. (…) 5Beurs 1. De promotiestudent ontvangt een beurs (…). (…) 3. De betaling van de beurs kan worden gestaakt wanneer de promotiestudent meer dan 6 maanden niet in staat is om zijn verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst na te komen. 4. In de periode(s) dat de promotiestudent een beurs ontvangt van UMCG, dient de promotiestudent zich uit te schrijven als masterstudent bij de Rijksuniversiteit Groningen. Het is niet toegestaan om gelijktijdig ingeschreven te staan als MD/PhD promotiestudent en als masterstudent. 6Nakoming 1. Als de promotiestudent op enig moment voorziet dat hij de verplichtingen in verband met de opleiding, niet tijdig of niet naar behoren kan nakomen, dan stelt hij de eerste promotor en de directeur van de Graduate School hiervan onmiddellijk op de hoogte. 2. De promotiestudent is verplicht terstond alle omstandigheden die wijzigen te melden, waaronder een wijziging die van invloed is op de beurs, wijziging van woonplaats, werkplek en/of afwezigheid van de promotiestudent. De promotiestudent is gehouden deze wijziging uit eigen beweging schriftelijk te melden bij de directeur van de Graduate School. 7. Promotiereglement, Regeling Bescherming Wetenschappelijke Integriteit en Research Data Management Plan 1. De promotiestudent zal zich houden aan het Promotiereglement van de Rijksuniversiteit Groningen en de Regeling Bescherming Wetenschappelijke Integriteit RUG. 2.

3.1 [verweerders] hebben UMCG gedagvaard en, samengevat, gevorderd om: (i) voor recht te verklaren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerders] en het UMCG; (ii) het UMCG te veroordelen tot betaling van (achterstallig) loon, inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering conform salarisschaal MD4 van de Cao UMC; en (iii) het UMCG te veroordelen tot aanmelding van [verweerders] bij het pensioenfonds en tot afdracht van de verschuldigde pensioenpremie alsmede vergoeding van nader op te maken geleden pensioenschade. 3.2 Bij vonnis van 4 januari 2022 heeft de kantonrechter beslist dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen partijen. De kantonrechter heeft dan ook alle vorderingen van [verweerders] afgewezen. 3.3 [verweerders] zijn van dit vonnis in (principaal) hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven. UMCG heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. 3.4 Het hof komt, anders dan de kantonrechter, tot het oordeel dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: “De ontvankelijkheid Wat voorafging 4.4 Op 21 januari 2019 hebben de beurspromovendi [het hof heeft [verweerders] aangeduid als de beurspromovendi, A-G] het UMCG verzocht hun ‘bursaalpromovendus-contracten’ met terugwerkende kracht om te zetten naar ‘werknemerscontracten’. Dat verzoek is door het UMCG in een brief van 25 juni 2019 afgewezen. Daarop is een bezwaar- en beroepsprocedure bij de bestuursrechter gevolgd. In die beroepsprocedure is door de rechtbank Noord-Nederland op 30 maart 2021 uitspraak gedaan. De beurspromovendi zijn toen niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat de afwijzende brief van 25 juni 2019 niet een besluit is. In een overweging ten overvloede heeft de rechtbank geoordeeld dat de beurspromovendi destijds geen ambtenaar waren, slechts ambtenaren bezwaar konden maken tegen een weigering tot aanstelling en het UMCG hun bezwaar dus, indien al van een besluit sprake was geweest, om die reden niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Deze uitspraak is onherroepelijk. 4.5 Na de uitspraak van de bestuursrechter hebben de beurspromovendi besloten hun zaak voor te leggen aan de civiele rechter. Dat is gebeurd met de dagvaarding waarmee deze procedure op 22 juli 2021 werd ingeleid. De kern van hun stellingname is dat hun rechtsverhouding met het UMCG van meet af aan moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (artikel 7:610 BW). Zij hebben, onder andere, gevorderd dat de rechter dit voor recht verklaart. Het verweer van het UMCG 4.6 Het UMCG heeft bij de kantonrechter een beroep op gezag van gewijsde gedaan en aangevoerd dat reeds daarom de vorderingen van de beurspromovendi moeten worden afgewezen. Dat verweer is in hoger beroep als incidentele grief herhaald en nader toegelicht. Het verweer houdt het volgende in: de beurspromovendi stellen dat zij door de Wnra werknemers zijn geworden als gevolg van een omzetting die voortvloeit uit een ambtelijke aanstelling. De bestuursrechter heeft echter onherroepelijk geoordeeld dat de beurspromovendi geen ambtenaar waren. Die uitspraak heeft in deze civiele zaak gezag van gewijsde. Dus kan van omzetting via de Wnra geen sprake zijn. Bovendien kende het UMCG in de periode 2016-2018 niet de mogelijkheid werknemers in dienst te nemen op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Het personeel was ambtenaar.

4.7 De beurspromovendi hebben in deze zaak niet de stelling betrokken dat zij door ‘een omzetting die voortvloeit uit een ambtelijke aanstelling’ werknemer zijn geworden. In zoverre berust het verweer van het UMCG op een onjuiste feitelijke grondslag en kunnen het verweer en de daarop gebaseerde grief in het incidenteel hoger beroep niet slagen. 4.8 Tot 1 januari 2020 werd de aanname van personeel bij het UMCG geregeerd door de Ambtenarenwet (oud). Uitgangspunt was dan ook aanstelling van personeel als ambtenaar. Een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht was echter niet uitgesloten of verboden. In artikel 134 lid 1 van de Ambtenarenwet (oud) is de mogelijkheid van een dergelijke arbeidsovereenkomst voorzien. Bovendien gold artikel 7:610 BW ook vóór 1 januari 2020. Van de gestelde onmogelijkheid van het UMCG om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te hebben met de beurspromovendi was dus geen sprake. Ook in zoverre kunnen het verweer en de daarop gebaseerde grief in het incidenteel hoger beroep niet slagen.” (…) Is sprake van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijke recht? (…) Het juridisch kader 4.12 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (in het bijzonder het Participatiewet-arrest en het arrest in de zaak Deliveroo) leidt het hof het volgende af. Eerst (fase 1) moet worden bepaald welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Als (fase 2) de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (in dienst van (gezag), loon, zekere tijd en arbeid), moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Of dat moet gebeuren hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd en de hoogte van deze beloning. Niet van belang is daarbij of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt bovendien mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. De eerste fase 4.13 De wederzijdse rechten en verplichtingen zijn vastgelegd in de overeenkomst die door ieder van de beurspromovendi (in de overeenkomst en daarom in de opsommingen hierna ook wel aangeduid als ‘promotiestudent’) individueel is gesloten met het UMCG. De gemaakte afspraken komen, puntsgewijs en voor zover van belang, neer op het volgende: • De promotiestudent doet een promotieonderzoek met als doel: promoveren; • Op dat onderzoek is het TSP (Training and Supervison Plan) van de RUG toepasselijk; • De promotiestudent verricht het onderzoek zelfstandig en naar eigen inzicht; • Het UMCG zorgt voor begeleiding van de promotiestudent; • Noodzakelijke faciliteiten worden door het UMCG ter beschikking gesteld; • Indien noodzakelijk richt de promotiestudent zich naar bedrijfs- en werktijden bij het UMCG; • De promotiestudent is niet verplicht onderwijs te geven, tenzij dat uitdrukkelijk tot onderdeel van de opleiding wordt gemaakt; • De overeenkomst kent een looptijd van 42 tot 51 maanden; • Jaarlijks wordt een voortgangsgesprek gehouden; • Elk van partijen kan de overeenkomst tussentijds opzeggen; • De promotiestudent ontvangt een beurs, behalve in de perioden dat hij als masterstudent staat ingeschreven; • Tijdens het ontvangen van de beurs moet de promotiestudent zich als student bij de RUG uitschrijven; • De promotiestudent moet de promotor en directeur van de Graduate School informeren als hij voorziet zijn verplichtingen niet tijdig te kunnen nakomen; • Ook moet hij alle overige wijzigingen in omstandigheden melden; • De promotiestudent moet zich houden aan het Promotiereglement van de RUG, de Regeling Wetenschappelijke Integriteit van de RUG en het Research Data Management Plan van het UMCG; • De promotiestudent verplicht zich tot geheimhouding; • De promotiestudent mag betaalde nevenactiviteiten verrichten, tenzij deze ten laste van het UMCG komen of strijdig zijn met de belangen van het UMCG; • Op de beurs worden loonbelasting en sociale premies ingehouden; en • Het ABP-pensioenreglement is niet van toepassing. 4.14 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist kan daarnaast worden uitgegaan van het volgende: • De promotiestudent moet solliciteren naar een promotieplaats; • De promotiestudent dient daartoe een voorstel voor een promotieonderzoek in met bijbehorende planning; • Het UMCG beslist over toelating of afwijzing; • De promotor heeft de supervisie bij de uitvoering van het promotieonderzoek en beslist (al dan niet met co-promotores) uiteindelijk over goedkeuring of afkeuring van het promotieresultaat; • Ten behoeve van het onderzoek ontvangen de promotiestudenten een vergoeding van te maken onkosten (‘Bench fee’); • Inzetten van de Bench fee kan slechts na voorafgaande goedkeuring van de promotor; • De promotiestudent hoeft geen vakantiedagen aan te vragen, maar moet wel relevante afwezigheid melden; • De promotiestudent hoeft korte ziekteperiodes niet te melden; • Zwangerschap moet gemeld worden; • Tijdens korte periodes van ziekte en zwangerschap wordt de beurs doorbetaald; • De promotiestudenten moeten sommige trainingen volgen; • Een verhuisplicht kan niet worden opgelegd; • De promotiestudenten beschikken over een werkplek (vast of flex), hebben toegang tot onderzoeksfaciliteiten en -data, nemen deel aan alle activiteiten binnen hun onderzoeksgroep (vakinhoudelijk en teambuilding), worden gestimuleerd tot deelname aan congressen en vakoverleg, organiseren nevenactiviteiten (inclusief sociale), ontvangen kerst- en overige attenties en ontvangen een internetvergoeding; en • De intellectuele eigendomsrechten van onderzoek en proefschrift berusten bij de promotiestudent. De tweede fase: inleiding 4.15 Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Onderzocht moet nu worden of de hiervoor vastgestelde, wederzijdse, rechten en verplichtingen voldoen aan deze wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Als dat zo is moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. (…) De tweede fase: arbeid gedurende zekere tijd 4.21 In de met de beurspromovendus gesloten overeenkomst staat dat de aangeboden promotieopleiding als belangrijk onderdeel kent de uitvoering van wetenschappelijk onderzoek en het schrijven van een proefschrift.

4.62 Dit vanwege de complexe voorgeschiedenis noodzakelijk uitvoerige overzicht brengt mij tot het navolgende. 4.63 Voor de vraag of UCMG als publiekrechtelijke rechtspersoon vóór 1 januari 2020 in de periode oktober 2016 - oktober 2018 überhaupt arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW kón overeenkomen, is art. 134 Ambtenarenwet (oud) niet van belang. Dit artikel had, in ieder geval vanaf het moment dat de academische ziekenhuizen afzonderlijk rechtspersoonlijkheid verkregen eind jaren zestig, geen betrekking op de academische ziekenhuizen als overheidswerkgever. Wel kende de WWO een soortgelijke bepaling als art. 134 Ambtenarenwet (oud) in (aanvankelijk art. 64 WWO) laatstelijk art. 109 WWO die ook van toepassing was op (personeel van) academische ziekenhuizen. Maar met de inwerkingtreding van een specifieke rechtspositieregeling van het personeel voor de academische ziekenhuizen, de RRAZ, was er, behoudens een beperkt aantal overgangsgevallen (enkele tientallen personen ging dat maar om), geen regeling meer die voorschreef in welke gevallen en onder welke voorwaarden indienstneming op basis van een arbeidsovereenkomst kon plaatsvinden. Dat verbaast niet, omdat de bedoeling toen al was om al het personeel aan te stellen als ambtenaar. Met de inwerkingtreding van de WHW – de opvolger van de WWO – in 1993 is de wettelijke grondslag voor het stellen van nadere regels voor het in dienst nemen van personeel op basis van een arbeidsovereenkomst zelfs helemaal komen te vervallen. Indienstneming op basis van een arbeidsovereenkomst was, zo lijkt het, niet langer mogelijk. Het personeel diende te worden aangesteld als ambtenaar. 4.64 UCMG kon in mijn optiek als publiekrechtelijke rechtspersoon vóór 1 januari 2020 in de voor deze zaak relevante periode oktober 2016 – oktober 2018 geen arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW aangaan met de beurspromovendi. 4.65 Daarnaast meen ik – met Verhulp en Heerma van Voss – dat art. 7:615 BW (oud) belette dat een overeenkomst tussen het UMCG en haar personeel vóór 1 januari 2020 (stammend uit de periode oktober 2016 – oktober 2018) als civielrechtelijke arbeidsovereenkomst kon worden aangemerkt. Art. 7:615 BW (oud) sloot de toepasselijkheid van titel 7.10 BW uit (tenzij, maar die tenzij-clausule speelt niet in onze zaak – en ik zie ook niet hoe je die tenzij clausule hier zou kunnen ‘oprekken’ zodat de contracten die in deze zaak aan de orde zijn daar wel van zouden kunnen ‘profiteren’), dus met inbegrip van art. 7:610 BW. Dat art. 7:615 BW (oud) in Beurspromovendi UvA niet aan de orde is gekomen, maakt dit wat mij betreft niet anders. 4.66 Je ontkomt dan niet aan de weinig bevredigende slotsom (zo ook de hiervoor in (2b) besproken (summiere) literatuur) dat op een in weerwil van dit stelsel (dat de bedoeling had uitsluitend nog personeel aan te stellen als ambtenaar) gesloten overeenkomst met een ‘personeelslid’ alleen het commune civiele overeenkomstenrecht van toepassing is. Maar dat zet deze al in 1939 in de literatuur als ‘in strijd met de wet’ afgeserveerde ‘vierde categorie’ werkers in overheidsdienst in een illegale sociale kou die niet aanvaardbaar lijkt. (2c) De rechtspositie vanaf 1 januari 2020 (inwerkingtreding Wnra) – enkele (overgangsrechtelijke) opmerkingen 4.67 Op grond van de Wnra is de definitie van ambtenaar gewijzigd. Art. 1 lid 1 Ambtenarenwet 2017 bepaalt dat ambtenaar degene is die krachtens een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht met een overheidswerkgever werkzaam is. Volgens lid 2 is ook ambtenaar degene die zonder recht op loon als bedoeld in art. 7:610 BW bepaalde functies vervult, zoals honorair consuls en bijzondere opsporingsambtenaren. 4.68 Art. 2 lid 1 Ambtenarenwet 2017 bevat een opsomming van de overheidswerkgevers (o.a. de Staat, de provincies, gemeenten en waterschappen) terwijl art. 2 lid 2 Ambtenarenwet 2017 leert welke werkgevers geen overheidswerkgevers zijn in de zin van de Ambtenarenwet 2017. Uit dat laatste volgt dat academische ziekenhuizen geen overheidswerkgever zijn, zodat het UMCG vanaf 1 januari 2020 niet langer meer geldt als overheidswerkgever. 4.69 De meeste ambtenaren zijn met de inwerkingtreding van de Wnra onder het civiele arbeidsrecht van titel 7.10 BW komen te vallen. Het overgangsrecht van de Wnra bepaalt hierover, samengevat en voor zover van belang, dat per 1 januari 2020 de aanstelling die voor deze datum is verleend aan een ambtenaar van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Van de arbeidsovereenkomst maken deel uit de op dat tijdstip ten aanzien van de ambtenaar bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake zijn arbeidsvoorwaarden, waaronder in ieder geval begrepen: duur van het dienstverband, bezoldiging, werktijden, rooster, verlof, faciliteiten voor de uitoefening van de functie en studiefaciliteiten. Alle vastgestelde algemeen verbindende voorschriften, zoals het ARAR en het CAR/UWO zijn per 1 januari 2020, in beginsel, komen te vervallen. 4.70 Het overgangsrecht behelst volgens art. 16 Wnra verder dat alle besluiten die voorafgaand aan 1 januari 2020 zijn genomen hun geldigheid behouden en dat voor wat betreft bezwaar en beroep tegen die besluiten het voor 1 januari 2020 geldende recht blijft geleden. Zodoende worden besluiten genomen voor 1 januari 2020 te worden bestreden in de bestuursrechtelijke kolom. 4.71 Er is geen overgangsrecht voorzien voor de rechtspositie van arbeidscontractanten of personeel dat andere onbenoemde overeenkomsten heeft gesloten. Tussenconclusie 4.72 Hiermee kom ik tot de conclusie dat de kwestie of met de beurspromovendi in de periode 2016-2018 een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst is aangegaan geen zuivere vraag is – ook al hint de toelichting op het Besluit Experiment Promotieonderwijs op die mogelijkheid en lijkt ook het arrest Beurspromovendi/UvA althans van zo’n mogelijkheid uit te gaan. Dat lijkt in het geschetste stelsel juridisch helemaal niet mogelijk te zijn, omdat er geen ander alternatief voor ‘overheidspersoneel’ was in die periode dan aanstelling als ambtenaar (afgezien van de in onze zaak niet spelende toepassing van art. 7:615 BW, van uitzendkrachten en het aannemen van een contract sui generis waarvoor alleen het commune civiele overeenkomstenrecht geldt, maar die de beurspromovendi in deze zaak in een volgens mij sociaal onaanvaardbare kou laten staan – een ‘vierde categorie’ die in strijd met de wet is). Heerma van Voss en Verhulp onderschrijven die lijn. Aan de toelichting op het Besluit die rept over de mogelijkheid dat feitelijk in de uitvoering van de overeenkomst met beurspromovendi kan blijken dat sprake is van een civiele arbeidsovereenkomst, komt in dat licht naar ik meen geen waarde toe: als sprake is van een ‘werkende’ voor de overheid die daarvoor betaald wordt en sprake is van een gezagsverhouding, dan heeft die werkende (ook in de periode oktober 2016 - oktober 2018) aanspraak op aanstelling als ambtenaar vóór 1 januari 2020 – een aanstelling die ingevolge de Wnra vanaf die datum van rechtswege zou zijn geconverteerd in een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Dat aanspraak bestaat op aanstelling als ambtenaar is bij de evaluatie van het Besluit ook bevestigd in antwoord op Kamervragen. In deze civiele zaak is als besproken in confesso dat de beurspromovendi niet zijn aangesteld als ambtenaar, maar materieel-juridisch waren zij dat volgens mij in de periode waarover wij het in deze zaak hebben wél. Dat maakt deze zaak in cassatie enigszins onbevredigend; het heeft trekken van een windmolengevecht – ook al omdat de gekozen insteek in cassatie onder meer is gebaseerd op art.

5.51 Onderdeel 1 is deels terecht voorgesteld, maar de onderdelen 2 en 3 falen. Vanaf 1 januari 2020 bestaat een arbeidsovereenkomst tussen [verweerders] en UMCG, zij het dat dit alleen geldt voor de overeenkomsten die op die datum nog niet waren geëindigd. 5.52 De Hoge Raad kan de zaak volgens mij (gedeeltelijk) zelf afdoen door het bestreden tussenarrest te vernietigen voor zover daarin voor recht is verklaard dat tussen [verweerders] en UMCG een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en in plaats daarvan voor recht te verklaren dat de tussen [verweerders] en UMCG gesloten overeenkomsten, voor zover die nog bestonden op 1 januari 2020, vanaf 1 januari 2020 kwalificeren als een arbeidsovereenkomst.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 2 mei 2023 en tot afdoening als hiervoor in 5.52 in overweging gegeven en voor het overige tot (terug)verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Stb. 2016, 3. Wet van 9 maart 2017, Stb. 2017, 123.

Het hof merkt hierbij op dat op deze plek periodes van 42 tot 51 maanden ingevuld zijn. In eerste aanleg waren er 48 eisers. In hoger beroep waren er 44 appellanten in principaal appel. Niet alle eisers zijn dus in hoger beroep gekomen. Voetnoot in origineel: HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1747. Voetnoot in origineel: HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443. B.M.T. van der Wiel, N.T. Dempsey, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/137, Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/238. K. Teuben, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 401a Rv, aant. 1 (actueel t/m 23-02-2024). O.a. HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2905, JBPr 2015/67 m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 4.4. Zie ook B.M.T. van der Wiel, N.T. Dempsey, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/146. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/145 waarin, voor wat betreft een vonnis, wordt opgemerkt dat het dictum beslissend is. HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2905, JBPr 2015/67 m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 4.4. HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, NJ 2024/35, m.nt. E. Verhulp, JAR 2023/107 m.nt. E.F. Grosheide, AR-updates.nl 2023-0400 m.nt. A.R. Houweling, Ondernemingsrecht 2023/50 m.nt. J.M. van Slooten, TRA 2023/70 m.nt M.D. Ruizenveld en TAC/17856 m.nt. R.A.A. Duk (Deliveroo). HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, NJ 2021/116 m.nt. E. Verhulp, JAR 2020/287 m.nt. S. Said, JIN 2020/165 m.nt. S.C. Verlinden, USZ 2020/300 m.nt. G.C. Boot, AR-Updates.nl 2020-1345 m.nt. A.R. Houweling, Prg. 2020/314 m.nt. J.J.M. de Laat, TRA 2021/17 m.nt. C.J. Frikkee en TAC 16912 m.nt. R.A.A. Duk. Zie rov. 3.2.3 – 3.2.4 van Participatieplaats. Zie rov. 3.2.5 van Participatieplaats. Op deze plaats volsta ik met de opmerking dat het wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR) eind juni voor advies naar de Raad van State is gestuurd, zie Meer duidelijkheid over werken met en als zelfstandige, wetsvoorstel naar Raad van State | Nieuwsbericht | Rijksoverheid.nl. (laatst geraadpleegd op 13 augustus 2024). Zie over (de voorgeschiedenis van) dit wetsvoorstel de conclusie van A-G De Bock van 5 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:730, onder 10.3-10.9 (Helpling). Verhulp noemt in zijn NJ-noot onder Participatieplaats naast platformwerkers verpleegkundigen die werkzaam zijn op basis van een opdrachtovereenkomst, leraren op lagere en middelbare scholen die op basis van een opdrachtovereenkomst hun werkzaamheden verrichten en musici die als zelfstandige in een orkest werken, zie NJ 2021/116. Dempsey noemt dit in haar JAR-noot noot onder het bestreden arrest, al aangehaald, het ‘vernieuwde’ toetsingskader. Deliveroo is in de literatuur uitvoerig becommentarieerd waarbij veel aandacht uitgaat naar de gezichtspunten uit dat arrest en de betekenis van dat arrest voor het gezagscriterium. Deze aspecten zijn niet van belang voor onze zaak en laat ik daarom onbesproken. Zie hierover andermaal de recente conclusie van A-G De Bock van 5 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:730, onder 7.5-7.24 (Helpling). Voluit: Besluit van 23 december 2015, houdende bepalingen voor een experiment met het oog op verbetering van de toegankelijkheid en de doelmatigheid van het hoger onderwijs door invoering van promotieonderwijs (Besluit experiment promotieonderwijs), Stb. 2016, 3. De rechtspersoonlijkheid volgt uit art.1.8 lid 2 WHW jo. de bijlage onder j.1. In de nota van toelichting van het Besluit valt te lezen dat de mogelijkheid promotieonderwijs voor promotiestudenten aan te bieden aanvankelijk was opgenomen in het wetsvoorstel Kwaliteit in verscheidenheid, maar dat naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State het kabinet had besloten eerst op beperkte schaal met promotieonderwijs te experimenteren. Zie nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2016, 3, p. 8. In deze verklaring is het streven verwoord om te komen tot één Europese hogeronderwijsruimte. Deze verklaring heeft in Nederland geleid tot de invoering van de bachelor-masterstructuur en de accreditatie in het hoger onderwijs. De Bologna-verklaring heeft geleid tot de Wet inzake invoering van accreditatie in het hoger onderwijs, Stb. 2002, 302; elke opleiding moet regelmatig worden ‘geaccrediteerd’, zie de conclusie van A-G De Bock 5 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:374 onder 4.34-4.36 en over de Bologna-verklaring o.a. P.J.J. Zoontjens (red.) Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderwijs: tekstuitgave 2023, p. 64-65. Zie nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2016, 3, p. 7. Overigens is aan [verweerders] feitelijk nooit collegegeld in rekening gebracht, zie s.t. [verweerders] 2.26 onder verwijzing naar MvG par. 41. Zie art. 7.51 lid 1 en lid 2 WHW. De promotiestudent is echter geen ‘gewone’ student en telt dus niet mee bij het studentgebonden bedrag voor het berekenen van de rijksbijdrage als bedoeld in art. 2.5 WHW, zie nota van toelichting, Stb. 2016, 3, p. 12. Zie over de rijksbijdrage van ‘gewone studenten’ en de bekostiging van onderwijsinstellingen de conclusie van A-G De Bock van 5 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:374 onder 4. Zie nota van toelichting, Stb. 2016, 3, p. 13. De Toelichting op het concept-besluit zoals toegezonden aan de Raad van State luidde aldus: “De promotiestudent zal grotere vrijheid genieten bij de keuze voor zijn promotieonderwerp dan de werknemer-promovendus. Bovendien geldt voor hem geen arbeidsrechtelijke gezagsverhouding, zoals voor de werknemer-promovendus geldt.” Zie rectificatie publicatie advies Raad van State en nader rapport ten aanzien van ontwerpbesluit houdende bepalingen voor een experiment met het oog op verbetering van de toegankelijkheid en de doelmatigheid van het hoger onderwijs door invoering van promotieonderwijs (Besluit experiment promotieonderwijs), Stb. 2016, 6247, p. 3, 4 en 8. De RUG heeft toestemming gekregen om deel te nemen aan het experiment, zie ook de brief van de universiteit aan de Federatie Medisch Specialisten van 6 maart 2020 (derde alinea). Deze brief is als bijlage 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegd. Het academisch ziekenhuis Groningen, in deze procedure aangeduid als het UMCG, heeft dus kennelijk geen toestemming gevraagd of gekregen. Kamerstukken II 2021/22, 31 288, nr. 962, p. 2 (brief minister). De minister geeft aan dat uit de eindevaluatie blijkt dat met name de verschillen in rechtspositie tussen soorten promovendi, verschillen in de financiële situatie en onduidelijkheid over fiscale gevolgen van de verandering in het promotiestelsel redenen zijn geweest voor andere universiteiten om niet deel te nemen aan het experiment. Kamerstukken II 2021/22, 31 288, nr. 962, p. 1-2 (brief minister). Aanhangsel Handelingen II 2016/17, nr. 267. Mede naar aanleiding van de berichtgeving in de media en de antwoorden op de kamervragen hebben Christiaansen en Boelens onderzocht in 2017 (dus vóór Participatieplaats en Deliveroo) onderzocht in hoeverre de positie van de studentpromovendus voldoet aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst. Volgens hen komt het antwoord aan op de vraag naar de gezagsverhouding. Een algemeen antwoord op deze vraag geven zij niet, omdat het, zo vat ik het samen, volgens hen aankomt op de praktische uitvoering en vormgeving. Zie E. Christiaansen en G. Boelens, Tussen servet en tafellaken: de studentpromovendus in arbeidsrechtelijk perspectief, AA 2017, p. 250- 256. Voetnoot in origineel: Staatsblad 2016, nummer 3. Voetnoot in origineel: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8365. Ik kom op deze uitspraak terug in (1b). Zie Aanhangsel Handelingen II 2018/19, nr. 3468 waarin de minister op vraag 5 antwoordt dat het aan de rechter is om te oordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW en de eventuele gevolgen hiervan. Zie verder Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr.

Ook staat daarin dat “de promotiestudent zich ertoe verbindt zich naar beste weten en kunnen in te zetten voor het volgen van de promotieopleiding en het behalen van een academische promotie”. Wat de beurspromovendus op grond van deze overeenkomst dus moet doen is: zich inspannen voor wetenschappelijk onderzoek en promotie. Dat de afspraak over het leveren van die inspanning niet vrijblijvend is (immers: als verplichting van de promotiestudent benoemd) blijkt ook daaruit dat de ultieme sanctie op het niet nakomen daarvan is, dat het UMCG de overeenkomst tussentijds opzegt en/of dat geen beurs meer betaald wordt. 4.22 Het UMCG heeft, onder verwijzing naar HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263, aangevoerd dat van ‘arbeid’ reeds geen sprake is omdat de beurspromovendi niet verplicht kunnen worden tot het uitvoeren van een promotieonderzoek en op basis daarvan promoveren. Zoals hiervoor reeds vastgesteld is dat echter feitelijk onjuist. De gesloten overeenkomst houdt als verplichting van de beurspromovendi in dat zij promotieonderzoek moeten verrichten en op basis daarvan moeten promoveren. 4.23 Het UMCG heeft ook aangevoerd dat het accent in de met de beurspromovendi overeengekomen “constructie” ligt op het aspect opleiding. Gewezen is op het Besluit, dat spreekt over “promotieonderwijs” en dat definieert als “onderwijs dat is gericht op onderzoeksvaardigheden en generieke vaardigheden van de promovendus ten behoeve van zijn promotie en zijn positie op de arbeidsmarkt.” Ook om deze reden is van arbeid geen sprake volgens het UMCG. 4.24 Dat de beurspromovendus er ten behoeve van zijn persoonlijke vorming en met het oog op zijn positie op de arbeidsmarkt, belang bij heeft wetenschappelijk onderzoek te kunnen doen en op basis daarvan te kunnen promoveren is door de beurspromovendi allerminst ontkend en ligt ook erg voor de hand. De beurspromovendus krijgt immers de gelegenheid zijn wetenschappelijke kennis en vaardigheden verder te ontwikkelen door het doen van dat onderzoek en het op basis daarvan gereed maken van een proefschrift. Die aldus verworven kennis en vaardigheden verhogen het professioneel niveau en kunnen van belang zijn als factor die de kansen op de arbeidsmarkt vergroot. 4.25 Voor de student-assistenten die vóór 2016 en na 2018 werden aangesteld gold precies hetzelfde. Toch werd met hen een dienstverband aangegaan. Daarmee werd en wordt erkend dat hun onderzoeks- en promotiearbeid loonvormende arbeid ten behoeve van het UMCG is. Ook voor die student-assistenten gold dat hun persoonlijke vorming en positie op de arbeidsmarkt gunstig beïnvloed werden doordat zij in de gelegenheid werden gesteld promotieonderzoek te doen en op basis daarvan te promoveren. Dat aspect was echter, getuige het aangaan van een dienstverband, ondergeschikt aan het aspect van het verrichtten van loonvormende arbeid ten behoeve van het UMCG. Voor de beurspromovendi ligt het feitelijk niet anders: hun hoofdtaak is het doen van promotieonderzoek en op basis daarvan promoveren en neveneffect daarvan is persoonlijke vorming en vergroting van de kansen op de arbeidsmarkt. 4.26 Door het UMCG is benadrukt dat zijn hoofdactiviteit is: de patiëntenzorg. Dat is ongetwijfeld waar (de beurspromovendi hebben het ook niet betwist), maar dat neemt niet weg dat wetenschappelijk onderzoek ook een wezenlijke, zij het een kleiner deel van het takenpakket van het UMCG vormende, kernactiviteit is. Dat blijkt ook uit wat namens het UMCG in dat verband is gezegd bij de mondelinge behandeling bij het hof: “De hoofdtaak van het UMCG is zorg verlenen. Dat is voor 75% onze taak. Binnen het UMCG wordt ook zuiver (fundamenteel) wetenschappelijk onderzoek verricht, hoofdzakelijk voor de voortgang van de wetenschap. Wij zijn namelijk ook een groot opleidingsinstituut. Het opleiden tot zelfstandige wetenschapsbeoefenaars hoort daarbij. Het gaat om een maatschappelijke plicht om mensen op te leiden tot onderzoekers.” Ook kan verwezen worden naar het gegeven dat het UMCG in de periode van 2001 tot oktober 2016 en vanaf oktober 2018 vele medewerkers (studenten en afgestudeerden) in dienst heeft genomen voor in hoofdzaak hetzelfde doel: het verrichten van wetenschappelijk onderzoek en promoveren. Wat de beurspromovendi doen past dus volledig binnen een van de kernactiviteiten van het UMCG: het verrichten van wetenschappelijk onderzoek. 4.27 Anders dan bij de student-assistenten is het doen van promotieonderzoek en promoveren voor de beurspromovendi zelfs hun enige taak. Zij hoeven geen onderwijs te geven of andere taken te verrichten ten behoeve van het UMCG, waar dergelijke andere taken wel aan de student-assistenten konden worden opgedragen. Niet in geschil is bovendien dat het uitvoeren van het wetenschappelijk onderzoek en op basis daarvan gereed maken van een proefschrift gemiddeld twee tot tweeëneenhalf jaar kost, uitgaande van voltijdse inzet. Het enkele feit dat de beurspromovendi ook student zijn doet aan dit alles niet af. Als zij studeren wordt het promotietraject daarvoor onderbroken (bijvoorbeeld om coschappen te lopen) en zijn zij (tijdelijk) volledig student om daarna het promotieonderzoek weer op te pakken en volledig promotieonderzoeker te zijn. De perioden waarin zij studieverplichtingen hadden, werden vooraf ter goedkeuring voorgelegd aan de promotor en vervolgens opgenomen in het TSP. Er is dus sprake van twee parallel lopende, maar gescheiden, trajecten: studie (opleiding) en promotie (in hoofdzaak: arbeid). 4.28 De conclusie op basis van de nu besproken factoren is dat de beurspromovendi zich verplicht hebben tot het uitvoeren van een promotieonderzoek en het op basis daarvan promoveren, dat daarmee een van de kernactiviteiten van het UMCG wordt verwezenlijkt, dat het doorlopen van het MD/PhD-traject is gescheiden van het studietraject en dat om al deze redenen sprake is van productieve arbeid ten behoeve van het UMCG gedurende zekere tijd, namelijk de duur van de gesloten overeenkomst. De tweede fase: loon 4.29 De beurspromovendi ontvingen gedurende de looptijd van de overeenkomst een vergoeding. Die is in de overeenkomst aangeduid als ‘beurs’. Deze beurs werd bekostigd uit het profileringsfonds. Dat is een uit de eerste geldstroom van de RUG/het UMCG gevuld fonds ter ondersteuning van studenten in bijzondere gevallen. 4.30 Het UMCG heeft aangevoerd slechts een beurs te hebben verstrekt om de beurspromovendi in staat te stellen in hun levensonderhoud te voorzien, dus niet als tegenprestatie voor de door hen verrichte arbeid. Die bedoeling neemt echter niet weg dat, objectief bezien, aan de orde is de situatie dat productieve arbeid verricht wordt ten behoeve van het UMCG. Bovendien is het UMCG verplicht de beurs te betalen als de beurspromovendus zich houdt aan de in de gesloten overeenkomst vastgelegde afspraken. De beurs is dus verschuldigd door het UMCG. 4.31 Door het UMCG is ook aangevoerd dat het profileringsfonds er is voor studenten en dat de gedachte achter het Besluit niet is financiële ondersteuning ten behoeve van het verrichten van een arbeidsprestatie door studenten, maar financiële ondersteuning van studenten bij het afronden van hun studie. In het verlengde hiervan is de beurs voor de beurspromovendi niet bedoeld als vergoeding voor hun prestatie, maar als voorziening om in hun levensonderhoud te voorzien. Indien dit juist is neemt dat niet weg dat de beurspromovendi feitelijk loonvormende arbeid verrichten. Het is niet de bedoeling van het Besluit en het UMCG die bepalend is, maar de feitelijke situatie die bij de uitvoering in het leven is geroepen. Voor de beurspromovendi was niet van belang uit welk ‘potje’ (het profileringsfonds of andere middelen van het UMCG/ de RUG) zij werden betaald, van belang was slechts dat het UMCG (en niet een derde) betaalde.

134 Ambtenarenwet (oud), dat zoals hiervoor in 4.63 is besproken niet van belang is voor de kwestie of met de beurspromovendi arbeidsovereenkomsten konden worden gesloten – en heeft juridisch een bijsmaak, omdat bij de overeenkomsten met de beurspromovendi lijkt te zijn gehandeld in strijd met de wet. Opnieuw indachtig het geschetste stelsel zou materieel hier immers de juiste uitkomst moeten zijn dat voor zover de beurspromovendi uit de periode oktober 2016 - oktober 2018 nog als zodanig aan UMCG zijn verbonden na 1 januari 2020, zij ten gevolge van de Wnra inderdaad werkzaam zijn op grond van een (van rechtswege geconverteerde) civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Voordien waren zij materieel ambtenaar, zodat de verklaring voor recht gevorderd in deze procedure dat met hen een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst was gesloten voor wat die periode betreft in zoverre zou moeten worden afgewezen. Dat is in die zin onbevredigend, nu in de bestuurskolom (zie voor de uitspraak bijlage 13 bij de inleidende dagvaarding) tevergeefs is getracht door [verweerders] om een ambtelijke aanstelling af te dwingen. Dat is op formele gronden afgewezen door de bestuursrechter en zou volgens die uitspraak ook inhoudelijk zijn afgeketst op art. 8:4 lid 3 Awb (zie hiervoor in 1.7). In de onderhavige civiele zaak hebben zij zich voortdurend op het standpunt gesteld dat zij niet zijn aangesteld als ambtenaar. Zij hebben niet gesteld dat ondanks het ontbreken van een schriftelijk aanstellingsbesluit toch sprake was van een ambtenaarsverhouding (waarvan overigens maar de vraag zou zijn geweest of dat bij de bestuursrechter succes zou hebben gehad, gelet op de vaste CRvB-rechtspraak dat daarvoor nodig is een duidelijk bij het bestuursorgaan levende bedoeling om een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen, dan wel van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkenen heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk heeft plaatsgevonden; de considerans van de overeenkomsten stelt uitdrukkelijk het tegendeel, zie rov. 3.7 van het bestreden arrest; zie evenwel ook de geplaatste kanttekening bij die vaste CRvB-rechtspraak hiervoor in 4.35). De grondslag van de onderhavige zaak is niet onrechtmatige daad in de vorm van ongelijke behandeling of iets dergelijks. 4.73 Gewapend met deze bagage kom ik toe aan bespreking van de cassatieklachten. 5Bespreking van het cassatiemiddel 5.1 Het cassatiemiddel bestaat na een uitgebreide inleiding uit drie onderdelen. Onderdeel 1 is in de kern gericht tegen de beslissing van het hof dat ook voor 1 januari 2020 sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst (rov. 4.8). Onderdeel 2 bevat verschillende klachten gericht tegen de uitleg van de tussen partijen geldende afspraken (rov. 4.13 - 4.14). Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen en komt op tegen de beslissingen ten aanzien van respectievelijk de kwalificatie van de elementen ‘arbeid’ (subonderdeel 3a), ‘loon’ (subonderdeel 3b) en ‘gezag’ (subonderdeel 3c). Onderdeel 1: een arbeidsovereenkomst voor 1 januari 2020? 5.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.8 (en de daarop voortbouwende beslissing in het dictum) waarin het hof, samengevat, overweegt dat voor 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht niet was uitgesloten of verboden. Het hof overweegt in dit verband dat in art. 134 lid 1 van de Ambtenarenwet (oud) de mogelijkheid van een arbeidsovereenkomst is voorzien en dat art. 7:610 BW ook gold voor 1 januari 2020. Van de door het UMCG gestelde onmogelijkheid om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te hebben met [verweerders] was dus, naar het oordeel van het hof, geen sprake. 5.3 Het onderdeel vangt aan met een inleiding zonder uitgewerkte klachten. Onder 24 klaagt de PI dat het hof heeft miskend dat uit (het samenstel van) de art. 134 Ambtenarenwet (oud) en art. 7:615 BW (oud) volgt dat tussen een openbaar lichaam als het UMCG en personen zoals [verweerders] slechts een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht kan worden gesloten (en het bepaalde in titel 7.10 BW ook overigens van toepassing kan zijn), wanneer de mogelijkheid daartoe uitdrukkelijk bij of krachtens algemene maatregel van bestuur mogelijk is gemaakt. Het hof heeft volgens de klacht een onjuiste uitleg gegeven aan art. 134 Ambtenarenwet (oud) door te beslissen dat dat die bepaling zelf de grondslag vormt op basis waarvan het UMCG arbeidsovereenkomsten kan aangaan, waarmee is miskend dat art. 134 Ambtenarenwet (oud) slechts de voorwaarden regelt waaronder publiekrechtelijke lichamen arbeidsovereenkomsten kunnen sluiten, te weten: wanneer die mogelijkheid is gecreëerd bij of krachtens amvb - terwijl art. 134 Ambtenarenwet (oud) niet zelf de bevoegdheid tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten aan zulke publiekrechtelijke lichamen geeft. Veeleer moet art. 134 Ambtenarenwet (oud) zo worden verstaan dat de bevoegdheid tot het aangaan van arbeidsovereenkomsten op grond van die bepaling niet bestaat, tenzij regelgeving van lagere orde die bevoegdheid voor het betreffende publiekrechtelijke lichaam uitdrukkelijk in het leven heeft geroepen. 5.4 De PI onder 24 bevat verder de klacht dat het hof heeft miskend dat in het voor deze zaak relevante tijdvak (oktober 2016 tot oktober 2018) art. 7:615 BW (oud) ook gold, dat de hele titel 7.10 BW inclusief art. 7:610 BW niet van toepassing is op personen in dienst van ‘enig publiekrechtelijk lichaam, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk in wet of verordening is bepaald’. 5.5 De PI bevat onder 25 de voorwaardelijke motiveringsklacht dat voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn beslissing in rov. 4.8 en de beslissingen in rov. 4.10 en verder dat de contractuele relatie tussen [verweerders] en UMCG aangegaan tussen oktober 2016 en oktober 2018 kwalificeert als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in de zin van art. 7:610 BW onvoldoende heeft gemotiveerd door niet te responderen op de stellingen van UMCG dat UMCG gelet op haar verbindende rechtspositiereglement helemaal geen arbeidsovereenkomsten met [verweerders] kon aangaan, omdat daarvoor de vereiste wettelijke grondslag ontbrak. 5.6 In paragraaf 4 is uiteengezet dat UMCG als publiekrechtelijk rechtspersoon voor 1 januari 2020 geen civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten kon sluiten, behoudens een zich in deze zaak niet voordoende uitzondering. Met de introductie van de WHW is de grondslag voor het stellen van nadere regels voor gevallen waarin en voorwaarden waaronder academische ziekenhuizen civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten konden sluiten, komen te vervallen. De regering heeft als lijn te kennen gegeven dat aan de openbare instellingen indienstneming op basis van een arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk zal zijn, terwijl art. 7:615 BW (oud) belette dat een overeenkomst tussen UMCG en haar personeel voor 1 januari 2020 als arbeidsovereenkomst kon worden aangemerkt (zonder dat de daarin bedoelde uitzonderingsweg is bewandeld). 5.7 De rechtsklachten onder 24 zijn in zoverre dus terecht voorgesteld – zij het voor wat betreft de eerste klacht op een andere grond, door de Hoge Raad ambtshalve aan te vullen ex art. 25 Rv. Bij die stand van zaken behoeft de motiveringsklacht onder 25 geen bespreking. 5.8 Onderdeel 1 vervolgt met twee motiveringsklachten die er in de kern op neerkomen dat het hof op verschillende plaatsen uit het oog heeft verloren dat de (tot het promotieonderzoek toegelaten) studenten vóór oktober 2016 en na oktober 2018 waren aangesteld als ambtenaar en dus niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam waren. In de PI onder 26 geciteerde passages uit rov.

1451 waarin de minister op vraag 6 antwoordt dat als uit de feitelijke invulling van de verhouding tussen universiteit en promotiestudent blijkt dat het verschil tussen promotiestudenten en werknemerpromovendi neerkomt op een verschil in financiële tegemoetkoming, de promotiestudent wordt beschermd door het arbeidsrecht. Dan kan de rechter namelijk een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst aannemen en is de promovendus geen promotiestudent, maar een werknemerpromovendus met de daarbij behorende rechten. R.A.J. van Gestel, Objets trouvés Het wettelijk experiment rond de promotiestudent, RegelMaat 2020 35/1, p. 53.-54, waarmee wordt gerefereerd aan arresthet arrest Beurspromovendi UvA uit 2006. Zie daarover hierna in (1b). Van Gestel, t.a.p., p. 62. P.C. Kwikkers, Sdu Commentaar WHW, commentaar op art. 4.5 WHW (publicatiedatum 28 april 2022). Zie over de hier te bespreken uitspraken ook de noot van N.T. Dempsey bij het bestreden arrest (JAR 2023/140). Zie over het bursalensysteem ook de nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2016, 3, p. 8. HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722, NJ 2007/447, m.nt. E. Verhulp, JIN 2006/226, m.nt. A.R. Houweling (Beurspromovendi UvA). Rb. Utrecht 27 juni 2001, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, JAR 2001/155, m.nt. E. Verhulp. Hof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8365, JAR 2013/157, m.nt. A.M. Helstone. Zie ook de bespreking van Dempsey van dit arrest in haar al aangehaalde JAR-noot onder het bestreden arrest. Asser/Heerma van Voss 7-V, 2020/47 met verwijzing naar literatuur. Zie over de achtergronden van de Wnra en het normaliseringsproces ook A.J.M. van Meer, Het nieuwe ambtenarenrecht, 2019, p. 11-18. Uitgezonderd zijn nog steeds bepaalde groepen ambtenaren zoals die van politie, leger en rechterlijke macht. Dit onderscheid is niet van belang voor onze zaak en laat ik verder rusten. Asser/Heerma van Voss 7-V, 2020/47. B.B.B. Lanting (red.), Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, 2014, p. 38 met verwijzing naar A.H. van Zutphen, De rechtspositie van de Rijksambtenaar, diss.1991, p. 68 e.v. CAR stond voor Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en UWO voor Uitwerkingsovereenkomst. Voor de volledigheid: van 1 juli 2002 tot 1 januari 2020 gold een uitzondering voor de regeling van de rechten van een werknemer bij overgang van onderneming. Toen bepaalde art. 7:662 lid 1 BW dat die regeling ook van toepassing was op de werknemer die arbeid verricht in een onderneming die in stand wordt gehouden door staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam. Zie Stb. 2002, 215 en Stb. 2002, 245 (inwerkingtreding). Die uitzondering is nadien ongedaan gemaakt, zie Stb. 2019, 173 en Stb. 2019, 385. Zie hierover J.P.H. Zwemmer, H. Doorn en M.A. Holtzer, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:662 BW, aant. 2.2.5 (publicatiedatum 21 september 2023). Asser/Heerma van Voss 7-V, 2015/47 met verwijzing naar HR 9 april 1931, NJ 1931, p. 1494 en HR 8 december 1932, NJ 1933, p. 287. Asser/Heerma van Voss 7-V, 2015/47. E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht, aant. 2 bij art. 7:615 BW, 2012 (zevende druk). S.t. [verweerders] 3.17 en 3.20 bestrijdt m.i. ten onrechte de visie van Verhulp als onjuist en meent dat art. 7:615 BW (oud) niet ziet op art. 7:610 BW, waartegen ook UMCG bij repliek onder 20-21. Dat geen beroep zou zijn gedaan op art. 7:615 BW (oud) in feitelijke instanties, zoals [verweerders] bij s.t. onder 3.2, 3.15 en 3.20 betogen, lijkt mij met de repliek van UMCG onder 21 onjuist: UMCG heeft onderbouwd gesteld dat destijds door UMCG geen arbeidsovereenkomst kon worden aangegaan, zodat art. 7:615 BW (oud) zonodig o.g.v. art. 25 Rv ‘in het geding is’. S. van Waegeningh, De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen, TAR 2008/184, onder 3.2, onder verwijzing naar CRvB 7 juli 2005, TAR 2005/138 en Van Zutphen, a.w., p. 79 e.v. CRvB 30 januari 1990, TAR 1990/74; CRvB 3 maart 1994, TAR 1994/103; CRvB 30 maart 2000, TAR 2000/65 en CRvB 30 mei 2002, TAR 2003/52. P.J.J.M. van der Heijden en S.F.H. Jellinghaus, Ambtenaarschap, sollicitatie en aanstelling, 2008, p. 61-62. De tekst van deze en de volgende alinea is gebaseerd op T. van Peijpe, in: T. van Peijpe en J. Riphagen, Schets van het Nederlandse ambtenarenrecht, 1998, p. 39-40 met nadere verwijzingen aldaar. Zie over de historische achtergrond van het onderscheid tussen arbeidscontractanten, ambtenaren en civiele werknemers ook A.M.R.G.L. Noy, de positie van de arbeidscontractant nader beschouwd, deel 1, SMA 1985/10, p. 670-674. Zie ook de dissertatie van Koopmans waarin verschillende standpunten worden beschreven. Samengevat werd men het er uiteindelijk over eens dat art. 1637z BW (oud) niet ziet op ambtenaren maar op arbeidscontractanten. T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer, diss., 1962, p. 180. Bij de totstandkoming van titel 7.10 BW is schrapping opnieuw overwogen, maar ook toen is de bepaling niet daadwerkelijk geschrapt. Zie hierover o.a. S. van Waegeningh, De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen, TAR 2008/184, onder 2.6. T. van Peijpe, in: T. van Peijpe en J. Riphagen, Schets van het Nederlandse ambtenarenrecht, 1998, p. 39-40. Zie Stb. 1993, 143. Nota van toelichting, Stb. 1993, 143, p. 15. Aldus A.H. van Zutphen, De ambtenaar, ArbeidsRecht 1998/46 met in voetnoot 7 verwijzing naar art. I en art. X van het in voetnoot 58 vermelde besluit. Aldus T. van Peijpe, in: T. van Peijpe en J. Riphagen, Schets van het Nederlandse ambtenarenrecht, 1998, p. 38. Er werd ook nog wel eens over geprocedeerd. Zie voor een relatief recente uitspraak in een zaak tussen de gemeente Zwolle en een arbeidscontractant Hof Arnhem-Leeuwarden 29 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7327. T. van Peijpe, in: T. van Peijpe en J. Riphagen, Schets van het Nederlandse ambtenarenrecht, 1998, p. 38. T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer, diss., 1962, p. 184-185. Met verwijzing naar o.a. een uitspraak van C.R. 30 mei 1940 A.B. 1940, p. 929. Wel wijst hij op de mogelijkheid dat de rechter, bijvoorbeeld bij ontslag, het ontslagrecht van titel VII A (de voorloper van titel 7.10 BW) bij wijze van analogie zal toepassen. Erg bevredigend is dat volgens hem echter niet. C.C.A. van Haren, Enige opmerkingen over de rechtsverhouding tussen de overheid en haar werknemers, NJB 1939, p. 847-853. Koopmans verwijst hier in zijn dissertatie ook naar. Met verwijzing naar Urk en Donner, Ambtenarenwet 1929, blz. 8 waar de minister van Justitie opmerkt dat een ‘zwevende rechtstoestand’ ook voor personen werkzaam in overheidsdienst mogelijk is, al zal het geval zich niet vaak voordoen. M.G. Levenbach, Arbeidsverhoudingen en arbeidscontracten, NJB 1940, p. 101-109. P.J.J.M van der Heijden en S.F.H. Jellinghaus, Ambtenaarschap, sollicitatie en aanstelling, 2008, Maklu, p. 55-56 zij het dat deze auteurs wel een uitzondering maken voor organen die op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen zijn ingesteld. J. van Emden, Arbeidsvoorwaardenvorming in het onderwijs: van gebaande paden naar hobbelige wegen en terug, TRA 2023/67 onder 1. Kamerstukken II 1959/60, 2597, nr. 3, (MvT), p. 22 en 23: er wordt rechtspersoonlijkheid toegekend aan de Rijksuniversiteiten en de Technische Hogeschool te Delft. Kamerstukken II 1959/60, 2597, nr. 10, p. 8 (herzien ontwerp van wet). In het oorspronkelijke wetsvoorstel kwam deze bepaling nog nietvoor, zie Kamerstukken II 1959/60, 2597, nr. 2. Kamerstukken II 1959/60, 2597, nr. 7 (MvA), p. 25. Kamerstukken II 1980/81, 16802, nrs. 3 en 4 (MvT), p. 104 genummerd als 118 en 119, in het St. 1985, 562 als art. 114 en 115.

Bovendien wordt de beurs nu juist niet verstrekt gedurende de periodes dat de beurspromovendi zich als student (moeten) inschrijven (artikel 5 lid 4 van de gesloten overeenkomsten). De beurs is dus juist uitdrukkelijk niet aan de studie, maar aan het promotietraject (arbeid) verbonden. 4.32 Op de verstrekte beurs worden, zoals in situaties van loonbetaling aan werknemers, loonbelasting en premies volksverzekeringen ingehouden. Er worden loonstroken verstrekt. Bij korte periodes van ziekte en zwangerschap wordt de beurs doorbetaald. Een aan studenten verstrekte beurs heeft (vanaf 2015) deels het karakter van een lening. Dat is niet het geval bij de aan de beurspromovendi betaalde beurs. Als het onderzoek niet wordt afgemaakt behoeft door hen niets te worden terugbetaald. De aan de beurspromovendi betaalde beurs is verder aanmerkelijk hoger dan de reguliere studiebeurs. 4.33 In het licht van de nu besproken omstandigheden bezien moet de verstrekte beurs worden aangemerkt als een door het UMCG verschuldigde vergoeding voor de bedongen arbeid, derhalve: loon in de zin van art. 7:610 BW. De tweede fase: gezag 4.34 Volgens het UMCG was van werkgeversgezag geen sprake, volgens de beurspromovendi wel. Bij de beoordeling van de wederzijdse stellingnames staat, ook hier, voorop dat de feitelijke situatie doorslaggevend is. 4.35 Bij het uitvoeren van hun promotieonderzoek genieten de beurspromovendi een grote mate van (academische) vrijheid. Dat heeft het UMCG gesteld en is door de beurspromovendi niet betwist. Tijdens de uitvoering van het onderzoek worden de beurspromovendi begeleid door hun promotor. Die kan en zal regelmatig aanwijzingen geven ten behoeve van het onderzoek. Dat is niet in geschil. De grond voor die aanwijzingen is gelegen in de vakinhoudelijke beoordeling van het (telkens) verrichte werk. Het gezag waarmee die aanwijzingen worden gegeven is dan ook vakinhoudelijk en niet organisatorisch van aard. Zelfs het uiteindelijke oordeel of een promovendus tot de promotie kan worden toegelaten is vakinhoudelijk en niet organisatorisch van aard. Enkel beoordeeld naar de vakinhoudelijke aspecten is de beurspromovendus dus niet of nauwelijks onderworpen aan organisatorisch werkgeversgezag. Dat is niet verrassend, omdat dit naar zijn aard eigen is aan alle promotieonderzoeken, ongeacht de organisatorische inbedding daarvan. 4.36 Dat neemt echter niet weg dat de beurspromovendus, op grond van de met deze gesloten overeenkomst (artikel 7), verplicht is te handelen in overeenstemming met het TSP, het Promotiereglement, de Regeling Wetenschappelijke Integriteit van de RUG en het Research Data Management Plan van het UMCG. Op grond van het addendum bij de overeenkomst moet hij bepaalde trainingen volgen. Artikel 8 van de gesloten overeenkomst verplicht de beurspromovendus tot geheimhouding. Als de beurspromovendus zich niet aan al deze verplichtingen houdt is het UMCG bevoegd dwingend aanwijzingen te geven om te bewerkstelligen dat de beurspromovendus zich alsnog aan die regelingen conformeert. Die aanwijzingsbevoegdheid is inherent aan het bestaan van een verplichting voor de beurspromovendus in combinatie met de begeleiding van deze door het UMCG. Bovendien is deze uitdrukkelijk in de gesloten overeenkomst genoemd in artikel 4 lid 3. Daarin is bepaald dat het UMCG, indien tussentijdse opzegging wordt overwogen, eerst nog een “schriftelijke aanmaning” laat uitgaan om “het resultaat” te behalen. Dat resultaat moet dan door het UMCG “zo nauwkeurig mogelijk” worden omschreven. Kortom: het UMCG is bevoegd dwingend aanwijzingen te geven met het oog op het gereed komen van onderzoek en proefschrift. 4.37 De gesloten overeenkomst (artikel 4) voorziet verder in een periodieke voortgangscontrole. Doel daarvan is vast te stellen of sprake is van voldoende progressie in het onderzoek. Het UMCG beoordeelt of daarvan sprake is. Het UMCG is bevoegd bij gebrek aan voldoende voortgang de overeenkomst tussentijds op te zeggen en dus te bewerkstelligen dat de beurspromovendus niet kan promoveren en zijn inkomen kwijt raakt. Als de beurspromovendus voorziet dat hij zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet (tijdig) kan nakomen moet hij dat bovendien melden (artikel 6 lid 1). Gemeld moeten bovendien worden “alle omstandigheden die wijzigen” (artikel 6 lid 2), zoals afwezigheid. Niet nakoming van al deze verplichtingen geeft het UMCG de bevoegdheid op te treden. 4.38 Vaste werktijden zijn niet overeengekomen. De beurspromovendus moet zich ingevolge de gesloten overeenkomst (artikel 3 lid 6) echter wel richten naar de bedrijfs- en werktijden bij het UMCG indien dat noodzakelijk is voor het uitvoeren van het TSP. Dat laatste is een duidelijke verplichting. Voor het overige geldt dat de aard van het werk meebrengt dat vaste werktijden deels niet noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld als het erom gaat onderzoeksresultaten te analyseren/verwerken en artikelen/delen proefschrift te schrijven. De praktijk is verder, zo is, onvoldoende gemotiveerd weersproken, door de beurspromovendi gesteld dat de onderzoeken veelal worden uitgevoerd binnen het verband van een bepaalde onderzoeksgroep. Dat betekent dat de beurspromovendus, net zoals de overige groepsleden, zich heeft te richten naar het onderzoeksplan van de groep en de wijze waarop daaraan praktisch uitvoering wordt gegeven. Waar UMCG-faciliteiten nodig zijn kunnen deze slechts gebruikt worden wanneer het UMCG deze beschikbaar stelt. Ook als het niet strikt noodzakelijk is richten de beurspromovendi zich bij de uitvoering van hun onderzoek naar wat wenselijk is. De arbeid die de beurspromovendi verrichten is hiermee ingebed in de organisatie van het UMCG. 4.39 Vakantiedagen en korte periodes van ziekte hoeft de beurspromovendus, daarover zijn partijen het eens, niet aan te vragen respectievelijk te melden. Feitelijk kan deze zich echter niet onttrekken aan de voortgang van het werk binnen de onderzoeksgroep zonder dat het werk van de beurspromovendus zelf of de onderzoeksgroep daardoor verstoord wordt. Voldoende aannemelijk is dat de beurspromovendi om die reden slechts in overleg met de groep vakantie nemen en ziekte wel degelijk melden. Feitelijk verschilt de situatie dus niet met die waarin van een aanvraag- of meldplicht sprake is. 4.40 De beurspromovendi mogen wel betaald nevenwerk doen, maar niet als dat ten laste van het UMCG komt of in strijd is met de belangen van het UMCG. Dat laatste is dus een uitdrukkelijk beperking van de vrijheid nevenwerk te doen. Sommige trainingen moeten door hen gevolgd worden. Dat is een duidelijke verplichting. Voor het overige geldt dat de beurspromovendi geheel zijn ingebed in de organisatie van het UMCG: ze maken deel uit van een onderzoeksgroep, hebben een werkplek (vast of flex), zijn aanwezig bij overleggen, nemen deel aan congressen en zijn betrokken bij allerlei nevenactiviteiten (werkinhoudelijk en sociaal) van de onderzoeksgroep/het UMCG. De zogenaamde bench fee kan slechts besteed worden na verkregen goedkeuring van het UMCG. 4.41 De nu besproken verplichtingen van de beurspromovendi, de daaraan gekoppelde bevoegdheid van het UMCG hen aan de nakoming daarvan te houden, onder andere door aanwijzingen te geven en besteding van middelen afhankelijk te stellen van goedkeuring, gevoegd bij de feitelijke inbedding van de beurspromovendi in de organisatie van het UMCG maken dat het UMCG feitelijk organisatorisch werkgeversgezag uitoefent. De vrijheden van de beurspromovendus zijn beperkt van aard en ondergeschikt. Dat geldt ook voor de intellectuele eigendomsrechten op hun werk.

4.16, 4.25, 4.26, 4.42, 4.47, 4.48, en 4.51 laten zich slechts zo lezen dat het hof ten onrechte aanneemt dat promovendi in die tijdvakken voor en na de periode oktober 2016 – oktober 2018 arbeidsrechtelijke werknemers waren, maar dat is volgens de motiveringsklacht onder 27 onbegrijpelijk in het licht van de juiste constatering in rov. 3.4 en 3.8 dat toen sprake was van een aanstelling van promotie student-assistenten als ambtenaar – waarna ook onder 27 een louter voortbouwende klacht volgt. Ook klaagt de PI onder 28 dat voor zover het hof heeft beslist in rov. 4.16 dat ‘niet in geschil is’ dat vóór oktober 2016 en vanaf oktober 2018 student-assistenten in dienst zijn genomen met als hoofdtaak het doen van promotieonderzoek en op basis daarvan promoveren en dat ‘evenmin in geschil is’ dat met die student-assistenten, die studie en promotieonderzoek combineerden, een dienstverband bestond, die beslissing ook onbegrijpelijk is in het licht van de onder 22 van de PI aangehaalde stellingen van UMCG. 5.9 Deze motiveringsklachten zie ik geen doel treffen, omdat het hof niet uit het oog heeft verloren dat beurspromovendi voorafgaand en na de periode die in deze zaak centraal staat als ambtenaar waren aangesteld. Het enkele gebruik van ‘dienstverband’ en ‘in dienst nemen’ is voor een ambtelijke aanstelling niet ongebruikelijk en het gebruik van ‘arbeidsovereenkomst’ in rov. 4.47-4.48 is een kennelijke verschrijving, gelet op rov. 3.4 en 3.8. Zowel in de Ambtenarenwet (oud) als in de Ambtenarenwet 2017 wordt de term ‘dienstverband’ gebruikt om een ambtelijke aanstelling aan te duiden. De CRvB hanteert eveneens de term dienstverband daarvoor. Een ambtelijke aanstelling is dus ook een dienstverband. Belang bij klachten onderdelen 2 en 3 5.10 Het gedeeltelijk slagen van onderdeel 1 betekent niet dat onderdelen 2 en 3 geen bespreking meer behoeven, nu art. 7:615 BW (oud) per 1 januari 2020 is vervallen en bij gebrek aan specifieke overgangsrechtelijke bepalingen art. 7:610 BW vanaf 1 januari 2020 van toepassing kan zijn op de tussen [verweerders] en UMCG gesloten overeenkomsten doordat. De klachten van onderdelen 2 en 3 die zien op de kwalificatie als arbeidsovereenkomst, moeten worden bezien voor zover deze de situatie vanaf 1 januari 2020 betreffen. Onderdeel 2: de overeengekomen rechten en verplichtingen (‘fase 1’) 5.11 Onderdeel 2 bestaat uit verschillende rechts- en motiveringsklachten gericht tegen de hofuitleg van de tussen [verweerders] en UMCG geldende afspraken in rov. 4.13 en 4.14. De klachten komen er in de kern op neer bij de uitleg op basis van de Haviltexmaatstaf helemaal geen aandacht is besteed aan de maatschappelijke positie van [verweerders] , hun opleidingsniveau en bijbehorende kennis, zulks ten onrechte (PI onder 33) voor het geval het hof heeft gemeend dat deze gezichtspunten niet van belang (kunnen) zijn bij de uitleg van wat partijen hebben afgesproken – en als dit niet is miskend, is sprake van ontoereikende motivering (ook onder 33) door de onder 32 genoemde gezichtspunten niet te betrekken bij de uitleg. 5.12 In het Participatieplaats-arrest is – in navolging van het arrest Inscharing – uitgemaakt dat de kwalificatievraag moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Nadat de rechter Haviltexend de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Volgens Schelhaas en Valk is dit onderscheid in twee fasen tegelijk principieel en toch niet geheel scherp, net als het onderscheid tussen feit en recht . Van Boom analyseert dat de Hoge Raad hecht aan het stappenplan ‘eerst uitleggen, dan kwalificeren’ en dat dat vermoedelijk meestal genoeg houvast zal bieden, maar hij kan zich gevallen voorstellen waarin het stappenplan iets té simpel is en er nog iets meer denkwerk nodig is of een heen-en-weer-gaan tussen uitleg en kwalificatie. Hij noemt gevallen waarin essentiële elementen van de overeenkomst niet in de wettelijke omschrijving ervan zijn opgenomen, gevallen waarin een overeenkomst slechts gedeeltelijk voldoet aan de wettelijke omschrijving en gevallen waarin kwalificatie alleen tot toepassing kan leiden van de wettelijke regels als een ‘strekkingsredenering’ wordt toegepast. 5.13 Het hof heeft in rov. 4.12 vooropgesteld dat eerst Haviltexend moet worden bepaald welke rechten en verplichtingen zijn overeengekomen, in rov. 4.13-4.14 gevolgd door de vaststelling wat de tussen [verweerders] en UMCG geldende afspraken waren. Anders dan het middel tot uitgangspunt lijkt te nemen, is het bij de Haviltexmaatstaf slechts zo dat de maatschappelijke positie ‘mede’ van belang ‘kan’ zijn bij de uitleg. De Haviltextmaatstaf luidt immers: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.” 5.14 Het enkele feit dat het hof in rov. 4.13 en 4.14 niets heeft overwogen over de maatschappelijke positie van [verweerders] , hun opleidingsniveau en bijbehorende kennis maakt dan ook niet dat dit oordeel alleen al daardoor getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daar ketst de rechtsklacht op af in mijn ogen. 5.15 Het oordeel zou wel onbegrijpelijk kunnen zijn als essentiële stellingen van UMCG in dit kader onbesproken zijn gelaten, maar daarvan lijkt mij geen sprake. In de aangedragen stellingen lees ik niets over de maatschappelijke positie c.a. die in verband wordt gebracht met de uitleg van de tussen [verweerders] en UMCG geldende afspraken. Daarin valt alleen de stellingname te destilleren dat [verweerders] gelet op hun maatschappelijke positie c.a. geen arbeidsrechtelijke bescherming (in de vorm van arbeidsrechtelijke ongelijkheidscompensatie) zouden verdienen. Maar dat zegt niet per se iets over de uitleg van de gemaakte afspraken. 5.16 De klacht geeft ook niet aan waarom de in de vindplaatsen genoemde stellingen zouden moeten leiden tot een andere uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken. Ook daarom faalt de motiveringsklacht. 5.17 De PI onder 34 constateert dat dat het hof in rov. 4.13 en 4.14 geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat UMCG heeft gedaan op (de doelen van) het wettelijk kader dat de achtergrond en basis vormt van de afspraken tussen partijen. De rechtsklacht is dat voor het geval het hof hierop geen acht heeft geslagen omdat het meent dat dat wettelijke kader betekenisloos is bij de uitleg van de afspraken tussen partijen, die beslissing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting; dat wettelijke kader is bij die uitleg wel degelijk een relevant gezichtspunt, althans kan dat zijn. Voor zover geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, wordt onder 35 geklaagd over ontoereikende motivering door bij zijn uitleg van het tussen partijen overeengekomene in fase 1 van de kwalificatiebeoordeling niet kenbaar acht te slaan op (de doelen van) het wettelijk kader dat de achtergrond en basis vormt van de afspraken tussen partijen, te weten het Besluit, terwijl daarop zijdens UMCG – ook in dat verband – bij herhaling een beroep is gedaan en het hier een essentiële stelling van UMCG betreft. 5.18 Deze klachten zie ik ook geen doel treffen. Het hof heeft in rov.

Kamerstukken II 2022/23, 36 276, nr. 3 (MvT), p. 2. De UMC’s als ‘zodanig’ zijn pas opgericht tweede helft jaren negentig. Stb. 1969, 389, p. 875. Zie Stb. 1992, 23, nota van toelichting, p. 49. Wet aanpassing regelgeving academische ziekenhuizen, Stb. 1990, 535. Stb. 1992, 23. Dit reglement was niet van rechtstreeks van toepassing op de academische ziekenhuizen bij de bijzondere universiteiten in Amsterdam en Nijmegen. Voor de inwerkingtreding van dit reglement was de rechtspositie van het personeel van de (rijks)academische ziekenhuizen geregeld in een veelheid van besluiten en reglementen. Zie nota van toelichting RRAZ, Stb. 1992, 23, p. 49. Zie verder over de rechtspositie van het personeel van academische ziekenhuizen in de jaren negentig en daarvoor: Een academische zaak, deel III, Een institutioneel onderzoek naar het handelen van de openbare en bijzondere universitaire medische centra, 1985-2000, PIVOT-rapport nr. 97, 2011, p. 23. Stb. 1992, 23, nota van toelichting, p. 50. Stb. 1992, 593. Inwerkingtreding: Stb. 1993, 224, Kamerstukken 21073. Kamerstukken II 1988/89, 21 073, nr. 3, p. 122 (MvT). Zie ook p. 154-155 waar wordt geschreven over ‘het vervallen van de nu in artikel 109 van de WWO voorziene mogelijkheid van indienstneming bij de openbare universiteiten van personeel op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht’. Besluit van 1 juli 1996, houdende vaststelling van het Besluit decentralisatie arbeidsvoorwaardenvorming academische ziekenhuizen, art. 10, Stb. 1996, 395. Vgl. ook CvA onder 26 en productie B. De s.t. van [verweerders] bespreekt onder 3.10-3.12 oude literatuur over art. 134 Ambtenarenwet (oud) dat het in weerwil van art. 134 Ambtenarenwet (oud) hoewel dat niet was toegestaan toch sluiten van een arbeidsovereenkomst niet leidt tot nietigheid van zo’n arbeidsovereenkomst vanwege het ontbreken van een dergelijke sanctie in deze bepaling met instructiekarakter uit de Ambtenarenwet (oud). Ik denk dat de toelichting op art. 4.5 WHW duidelijk maakt dat (althans de bedoeling was dat voortaan) al het overheidspersoneel (uitzendkrachten uitgezonderd) moet worden aangesteld als ambtenaar (welke aanstellingen na inwerkingtreding van de Wnra van rechtswege zijn geconverteerd in arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht). Bovendien hebben we te maken met art. 7:615 BW (oud). Voor de volledigheid: de besproken zaak Hof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8365, JAR 2013/157, m.nt. A.M. Helstone, rov. 5.3 leert dat uitdrukkelijk beroep gedaan was op art. 7:615 BW (oud), maar het hof is er veronderstellenderwijs vooralsnog vanuit gegaan dat art. 7:615 BW (oud) niet in de weg stond aan de toepassing van art. 7:610 en 7:610a BW en toen het hof van oordeel was dat geen sprake was van gezag, behoefde het beroep op art. 7:615 BW (oud) geen bespreking meer. Asser/Heerma van Voss 7-V, 2020/47. Zie voor het overgangsrecht en vooral ook enkele overgangsrechtelijke perikelen, J. Blanken, Overgangsrecht Ambtenarenwet 2017, TAR 2023/1 (annotatie bij CRVB 27 oktober 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2309). Art. 14 lid 1 Wnra. Art. 17 lid 1 Wnra; ‘in beginsel’ , omdat o.g.v. art. 17 lid 3 de voorschriften wel verbindend blijven indien op 1 januari 2020 nog geen cao is overeengekomen waarbij een overheidswerkgever partij is. De voorschriften blijven dan verbindend ‘als ware het een collectieve arbeidsovereenkomst, voor zover niet in strijd met deze wet of dwingendrechtelijke bepalingen van burgerlijk recht’. Zie art. 16 lid 1 en lid 2 Wnra, Stb. 2017, 123. De PI verwijst hier naar: E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht, aant. 2 en 3 bij art. 7:615 BW, 2012 (zevende druk). In voetnoot 5 van de PI wordt verwezen naar de vindplaatsen genoemd in 22 van de PI (t.w. CvA 25-27). De PI onder 22 verwijst naar CvA 25 tot en met 27. Zie bijv. art. 125g lid 2, art. 125h lid 2 en art. 127b lid 1 Ambtenarenwet (oud) en art. 14 lid 1 en lid 2 en art. 17 lid 2 Wnra. Zie bijv. CRvB 27 oktober 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2309, rov. 4.3.3 en 4.3.5, CRvB 5 juli 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1963, rov. 3.4 en 3.7, CRvB 22 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:137, rov. 4.6 en 4.7. Vgl. ook de s.t. van [verweerders] onder 3.25. De PI verwijst onder 32 naar de CvA onder 101 en de MvA onder 30, 73 en 94-97. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43 (Inscharing). H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. Nr. 20) 2022/5.2.2. Vgl ook de conclusie van A-G De Bock 17 juni 2022, ECLI:NL:PHR:2022:578 onder 7.20-7.21 (Deliveroo). W.H. van Boom, Uitleg en kwalificatie: stappenplan of eendentest?, NTBR 2021/5, onder 1. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, rov. 2. Zie bijv. CvA onder 101: “(…) In dat licht bezien is het UMCG van oordeel dat de maatschappelijke positie van eisers en de wettelijke basis die voor deze constructie diende met zich meebrengt dat bij de kwalificatievraag die de eisers nu ter discussie stellen geen conclusie kan worden getrokken dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (…)” of MvA onder 73: “De maatschappelijke positie van partijen bij de holistische toets leidt tot de conclusie dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake kan zijn (…)”. De PI verwijst naar CvA onder 110 en 111. De PI verwijst naar CvA onder 110 en 111. Zie overigens ook art. 1.4 lid 1 WHW dat bepaalt dat academische ziekenhuizen werkzaam zijn op het gebied van patiëntenzorg en mede ten dienste staan van het wetenschappelijk geneeskundige onderwijs en onderzoek aan de universiteiten waaraan zij zijn verbonden. De PI verwijst onder 38 naar MvA onder 42 e.v. en in het bijzonder naar MvA onder 44. Hierbij wordt verwezen naar de stellingen van UMCG genoemd in de PI onder 38 (zijnde MvA onder 42 e.v. en in het bijzonder onder 44). Overigens lees ik alleen in MvA onder 44 een beroep op de strekking van het Besluit en dus niet ook onder MvA onder 42 e.v. zoals in de PI wel wordt gesuggereerd (zie voetnoot 104). HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746. Bouwens/Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2023/1.3.2 met verwijzing naar o.a. HR 18 december 1953, NJ 1954/242, m.nt. P.A.N. Houwing ([…] / […]). Bouwens/Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2023/1.3.2 met verwijzing naar o.a. HR 14 april 2006, JAR 2006/119, SR 2006, 45, m.nt. Boot (Beurspromovendi UvA). Bouwens/Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2023/1.3.2. met verwijzing naar art. 6:30 lid 1 BW en J.M. van Slooten, Arbeid en loon, diss. 1999, p. 79 en 93-94. Voetnoot in origineel: Wet van 10 juli 2008 tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers en de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen om gemeenten meer zekerheid te geven dat mensen met een kleine kans op inschakeling in het arbeidsproces met behoud van uitkering gedurende maximaal 2 jaar onbeloonde additionele werkzaamheden kunnen verrichten, Stb. 2008, 284. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2005/06, 30650, nr. 3, p. 5; Kamerstukken II 2005/06, 30650, nr. 6, p. 6 en 19; Kamerstukken I 2007/08, 30650, nr. F, p. 3, 5, 6 en 7. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2005/06, 30650, nr. 3, p. 3. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2005/06, 30650, nr. 3, p. 5; Kamerstukken II 2005/06, 30650, nr. 6, p. 6. Onder verwijzing naar CvA onder 55 en 56 en MvA/MvG onder 63. Hierbij wordt verwezen naar een citaat uit de nota van toelichting bij het Besluit. De klacht bevat geen verwijzing naar de vindplaatsen van de essentiële stellingen, maar naar ik aanneem wordt hiermee gedoeld op de stellingen in CvA onder 55 en 56 en MvA/MvG onder 63.

Weliswaar komen die formeel toe aan de beurspromovendus, maar in de praktijk, zo is onvoldoende weersproken door de beurspromovendi aangevoerd, stonden publicaties veelal op naam van meerdere personen (bijvoorbeeld ook de promotor) en was van een exclusief intellectueel eigendomsrecht geen sprake. 4.42 Aan de conclusie dat van werkgeversgezag sprake was doet niet af dat het promotietraject was ingevlochten in de opleiding van de beurspromovendi. Dat was per slot van rekening ook het geval bij de student-assistenten die voor 2016 en na 2018 in dienst zijn genomen. Het UMCG heeft niet aangevoerd dat dit opleidingsaspect maakte dat die student-assistentschappen niet als een (ambtelijk) dienstverband konden worden aangemerkt. Bovendien zijn in de gesloten overeenkomst opleiding en studie in zoverre gescheiden dat deze niet tegelijk kunnen plaats vinden. Indien aan het onderzoek gewerkt gaat worden moest de beurspromovendus zich als student uitschrijven en indien hij zijn opleiding wil voortzetten (bijvoorbeeld door coschappen te lopen) moet hij zich weer inschrijven als student. Van belang is daarnaast dat, zoals hiervoor al genoemd, het opleidingsaspect ondergeschikt is aan het aspect dat het promotieonderzoek wordt uitgevoerd ter verwezenlijking van een van de kernactiviteiten van het UMCG. 4.43 Aan de conclusie dat van werkgeversgezag sprake is doet ook niet af de bedoeling van het beurstraject. Die bedoeling was, zo is in het Besluit (experiment promotieonderwijs) vastgelegd, te onderzoeken of met een nieuw promotietraject als derde cyclus in het bachelor-mastersysteem, zoals dat in de Bologna-verklaring wordt beschreven, het aantal gepromoveerden aan universiteiten wordt vergroot, de mogelijkheid voor promovendi om eigen onderzoeksvoorstellen in te dienen en te realiseren toeneemt en de positie van gepromoveerden op de arbeidsmarkt wordt verbeterd en daarmee de kennissamenleving verder kan worden ontwikkeld. Het UMCG heeft het experiment omarmd en heeft een constructie in het leven willen roepen en feitelijk geroepen die het mogelijk maakte deze doelen te realiseren. Die goede bedoeling neemt echter niet weg dat de gekozen uitvoeringsconstructie feitelijk als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. (…) Hoe nu verder? 4.52 De beurspromovendi hebben gevorderd dat voor recht verklaard wordt dat “sprake is van een arbeidsovereenkomst” tussen hen en het UMCG. Uit het voorgaande volgt dat die vordering toewijsbaar is. Omdat de arbeidsovereenkomsten met sommige beurspromovendi inmiddels, ook volgens hen zelf, tot een einde zijn gekomen, zal het hof voor recht verklaren dat met de beurspromovendi een arbeidsovereenkomst “tot stand is gekomen”. (…) 4.53 Het debat in deze zaak is (nagenoeg) volledig gegaan over de vraag of van een arbeidsovereenkomst sprake is. Toelichting op en bespreking van de individuele vorderingen van de beurspromovendi heeft nog niet of nauwelijks plaats gevonden. De zaak zal om die reden naar de rol worden verwezen. De beurspromovendi kunnen dan bij memorie een (nadere) toelichting geven op de grondslagen en berekening van hun individuele vorderingen. Daarbij dienen zij te betrekken de vraag per wanneer de arbeidsovereenkomst met ieder van hen is of zal zijn geëindigd. (…)” 3.5 Het hof heeft vervolgens, voor zover in cassatie van belang, het vonnis van de kantonrechter vernietigd en voor recht verklaard dat tussen [verweerders] en UMCG een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Iedere verdere beslissing heeft het hof aangehouden. 3.6 UMCG heeft tijdig cassatie ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna UMCG heeft gerepliceerd en [verweerders] hebben gedupliceerd. 4Inleiding Ontvankelijkheid 4.1 Omdat het cassatieberoep niet is gericht tegen een eindarrest, dient de Hoge Raad ambtshalve te onderzoeken of het cassatieberoep ontvankelijk is. Partijen zijn er stilzwijgend van uit gegaan dat het beroep ontvankelijk is en dat lijkt mij juist. Uitgangspunt van de regeling van art. 401a Rv is weliswaar dat tegen tussenuitspraken in beginsel alleen cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met het beroep tegen de einduitspraak. Dit is alleen anders als sprake is van een uitspraak waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd (art. 401a lid 1 Rv) of wanneer de rechter verlof heeft verleend of art. 75 lid 1 Rv van toepassing is (art. 401a lid 2 Rv), situaties die zich niet voordoen in onze zaak. Deze hoofdregel geldt evenwel niet voor het gedeelte van de tussenuitspraak waarin door een uitdrukkelijk dictum aan enig deel van het gevorderde zonder voorbehoud een einde wordt gemaakt en daarvan is hier sprake. Het hof heeft immers in het dictum van het tussenarrest van 2 mei 2023 verklaard dat tussen [verweerders] en UMCG een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het cassatieberoep is zodoende ontvankelijk – en UMCG moest ook wel meteen cassatie instellen tegen dit declaratoir, omdat de cassatietermijn tegen het ‘einduitspraakgedeelte’ meteen begint te lopen op de dag na die uitspraak. Arbeidsovereenkomst? 4.2 Deze zaak gaat inhoudelijk over de vraag of de overeenkomsten tussen [verweerders] en UMCG moeten worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht in de zin van art. 7:610 BW. 4.3 Art. 7:610 lid 1 BW definieert de arbeidsovereenkomst als die waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. In de arresten Deliveroo en Participatieplaats is uitgemaakt dat om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, eerst door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de aldus vastgestelde rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst, dan moet de overeenkomst vervolgens ook als zodanig worden gekwalificeerd. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. 4.4 Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien, zo volgt uit Deliveroo. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en wordt uitgekeerd, de hoogte van de beloning en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie degene werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor degene zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij de kwalificatievraag hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. 4.5 Over de kwalificatievraag was en is nog altijd veel te doen.

3.5 het Besluit genoemd en is vervolgens op verschillende plaatsen ingegaan op de rol die het Besluit al dan niet speelt bij de kwalificatie, vaak naar aanleiding van een desbetreffend beroep van UMCG op het Besluit. Zo verwijst het hof in rov. 4.23 naar UMCG’s beroep op het Besluit in het kader van de vraag of sprake is van ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW en respondeert het in rov. 4.31 op een dito beroep van UMCG op het Besluit in het kader van de toets of sprake is van ‘loon’ ex art. 7:610 BW. In rov. 4.43 overweegt het hof, met verwijzing naar de doelen van het Besluit en de goede bedoeling van UMCG, dat de gekozen uitvoeringsconstructie feitelijk als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Bij deze stand van zaken – te meer gelet op de toelichting van het Besluit dat op basis van de feitelijke invulling moet worden bepaald of sprake is van een arbeidsverhouding – kan niet gezegd worden dat het oordeel van het hof in rov. 4.13 en 4.14 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door op die plaatsen niet expliciet in te gaan op het Besluit. Daar strandt de rechtsklacht al op. 5.19 Verder valt in de aangedragen vindplaatsen geen stellingname te lezen over het Besluit die in verband worden gebracht met de uitleg van de gemaakte afspraken tussen partijen. Ik citeer de betreffende stellingen: “Ontstaansgeschiedenis en achtergronden zijn relevant 110. Dat de constructie zoals door het Besluit Experiment Promotieonderwijs is opgezet van belang is voor de beoordeling van de kwalificatievraag ten aanzien van de arbeidsovereenkomst blijkt ook uit het arrest van het Hof Den Bosch van 10 januari 2017 (ECLI:NL:GHSHE: 2017:32). In dit arrest heeft het Hof nadrukkelijk overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, het Hof veel waarde heeft gehecht aan de ontstaansgeschiedenis van de vermeende "werkgever". Het Hof overwoog dat uit de ontstaansgeschiedenis van het bedrijf bleek dat het bedrijf aanvankelijk gestart is als een leerwerkbedrijf voor personen met een achterstand op de arbeidsmarkt. De bedoeling was om dan mensen te helpen om hun draai in het leven te vinden. 111. In casu zal wel degelijk de nodige relevantie moeten worden toegekend aan het feit dat de hele constructie nimmer opgezet is als een constructie waarbij sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. De ontstaansgeschiedenis van deze constructie zoals blijkt uit het Besluit Experiment Promotieonderwijs laat juist zien dat de constructie beoogd is om een derde studiefase conform de Bologna-verklaring In de praktijk uit te voeren, mede gelet op het feit dat Nederland als een van de weinige Europese landen deze derde fase van studie niet juridisch had geregeld en daarmee achterliep op andere landen die Nederland voorbijstreefden qua aantal promoties en de ontwikkeling van de kenniseconomie. De hele context en achtergrond van dit Besluit, die correct is uitgevoerd en de ontstaansgeschiedenis hiervan is dus van belang voor de beoordeling van deze kwalificatievraag zoals het Hof in Den Bosch heeft geoordeeld. Ook dat hoort bij de volledige afweging.” 5.20 Deze stellingen behelzen dat met het Besluit niet is bedoeld om een arbeidsovereenkomst tot stand te laten komen tussen promotiestudent en universiteit en dat dat moet worden meegenomen bij de kwalificatie. Hoe dit alles van belang kan zijn voor de uitleg van de gemaakte afspraken tussen partijen, staat daar niet in. De klacht maakt ook niet duidelijk waarom deze stellingen kunnen leiden tot een ander oordeel over de uitleg van de hier gemaakte afspraken. Daar ketst de motiveringsklacht op af. Onderdeel 3: de kwalificatie van de overeenkomst (‘fase 2’) 5.21 Onderdeel 3 bestaat uit drie subonderdelen gericht tegen de respectieve elementen ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’ en is in de kern gericht tegen de beslissing dat de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW kwalificeren. 5.22 Subonderdeel 3a richt twee rechtsklachten en een motiveringsklacht tegen rov. 4.21 tot en met 4.28 over het element ‘arbeid’. 5.23 Het aangevallen hofoordeel in rov. 4.21-4.28 is als volgt samen te vatten. [verweerders] moeten zich op grond van de overeenkomst met UMCG inspannen voor wetenschappelijk onderzoek en promotie (rov. 4.21). Daarna respondeert het hof op de stelling van UMCG dat geen sprake is van ‘arbeid’ omdat [verweerders] niet verplicht kunnen worden tot het uitvoeren van een promotieonderzoek en op basis daarvan promoveren. Dat is volgens het hof feitelijk onjuist: de overeenkomst houdt als verplichting van de promotiestudenten in dat zij promotieonderzoek moeten verrichten en op basis daarvan moeten promoveren (rov. 4.22). UMCG heeft beroep gedaan op het Besluit dat rept van ‘promotieonderwijs’ gedefinieerd als ‘onderwijs dat gericht is op onderzoeksvaardigheden en generieke vaardigheden van de promovendus ten behoeve van zijn promotie en zijn positie op de arbeidsmarkt’, op grond waarvan UMCG betoogt dat geen sprake is van ‘arbeid’ (rov. 4.23). Volgens het hof is door [verweerders] allerminst ontkend dat zij, met het oog op hun positie op de arbeidsmarkt, er belang bij hebben wetenschappelijk onderzoek te kunnen doen op basis daarvan te kunnen promoveren (rov. 4.24). Maar dat gold naar ’s hofs oordeel net zo goed voor de student-assistenten die vóór 2016 en na 2018 werden aangesteld, terwijl met hen een dienstverband werd aangegaan. Daarmee werd en wordt erkend dat hun onderzoeks- en promotiearbeid loonvormende ‘arbeid’ ten behoeve van UMCG is. Ook voor die student-assistenten gold dat hun persoonlijke vorming en positie op de arbeidsmarkt gunstig beïnvloed werden doordat zij in de gelegenheid werden gesteld promotieonderzoek te doen en op basis daarvan te promoveren. Dat aspect was echter, getuige het aangaan van een dienstverband, ondergeschikt aan het aspect van het verrichtten van loonvormende arbeid ten behoeve van UMCG. Dat is volgens het hof voor [verweerders] feitelijk niet anders: hun hoofdtaak is het doen van onderzoek en promoveren en het neveneffect is persoonlijke vorming en vergroting van de kansen op de arbeidsmarkt (rov. 4.25). Vervolgens respondeert het hof op de stelling van UMCG dat zijn hoofdactiviteit het bieden van patiëntenzorg is. Dat is volgens het hof ongetwijfeld waar, hetgeen [verweerders] ook niet hebben betwist, maar dat neemt niet weg dat wetenschappelijk onderzoek verrichten ook een wezenlijke kernactiviteit is van UMCG en dat hetgeen [verweerders] doen volledig past binnen die kernactiviteit (rov. 4.26). Daar voegt het hof vervolgens aan toe dat, anders dan bij de student-assistenten, het doen van promotieonderzoek de enige taak is van [verweerders] en dat bij [verweerders] sprake is van twee parallel lopende, maar gescheiden trajecten: studie (opleiding) en promotie (in hoofdzaak: arbeid) (rov. 4.27). Tot slot overweegt het hof dat [verweerders] zich verplicht hebben tot het uitvoeren van een promotieonderzoek en het op basis daarvan promoveren, dat daarmee een van de kernactiviteiten van UMCG wordt verwezenlijkt, dat het doorlopen van het MD/PhD-traject is gescheiden van het studietraject en dat om al deze redenen sprake is van productieve ‘arbeid’ ten behoeve van UMCG gedurende zekere tijd, namelijk de duur van de gesloten overeenkomst (rov. 4.28). 5.24 Subonderdeel 3a begint met een uitgebreide inleiding waarin onder andere een samenvatting van het hofoordeel staat dat hier sprake is van ‘arbeid’.

Daarbij gaat het doorgaans om afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van opdracht, bijvoorbeeld in het kader van platformarbeid. Een dergelijke afbakeningsproblematiek speelt in deze zaak niet. Het hof heeft in rov. 4.12 vooropgesteld het hiervoor geschetste juridisch kader voor de kwalificatievraag, zoals dat volgt uit Deliveroo en Participatieplaats en dit toetsingskader wordt in cassatie (terecht) niet bestreden. 4.6 Bij de kwalificatievraag in deze zaak spelen echter twee andere bijzonderheden. In de eerste plaats zijn de overeenkomsten gesloten tegen de achtergrond van het Besluit experiment promotieonderwijs (hierna: het Besluit). De tweede bijzonderheid is dat deze zijn gesloten met het UMCG als publiekrechtelijke rechtspersoon. Het is de vraag of dergelijke rechtspersonen vóór 1 januari 2020 (vóór de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, hierna: Wnra) überhaupt civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten ex art. 7:610 BW konden sluiten juridisch. Deze bijzonderheden geven aanleiding om hierna in (1a) eerst in te gaan op het Besluit en in (1b) op eerdere rechtspraak over beurspromovendi. Vervolgens komt aan de orde of het UCMG als publiekrechtelijke rechtspersoon vóór 1 januari 2020 wel civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten kón sluiten. Dat behelst in (2a) een uitweiding over het tot 1 januari 2020 geldende onderscheid tussen ambtenaren en arbeidscontractanten met in (2b) een meer specifiek vervolg over arbeidscontractanten bij academische ziekenhuizen, waarna in (2c) nader wordt ingegaan op de Wnra en het overgangsrechtelijke regime van die wet. (1a) Het Besluit experiment promotieonderwijs 4.7 Het Besluit voorziet in een experiment op het gebied van het promotieonderwijs, waarin een promotietraject wordt vormgegeven als derde cyclus in het bachelor-mastersysteem. Het is ingegeven door de zogenoemde Bologna-verklaring die de ministers van onderwijs van de EU op 19 juni 1999 in die stad hebben ondertekend. Een promotiestudent volgt op grond van deze regeling een promotieonderwijstraject. Art. 1 sub c Besluit definieert promotieonderwijs als onderwijs, in het kader van het experiment, dat niet in de vorm van een opleiding wordt verzorgd en dat is gericht op onderzoeksvaardigheden en generieke vaardigheden van een promovendus ten behoeve van zijn promotie en zijn positie op de arbeidsmarkt. 4.8 Art. 2 van het Besluit geeft als doel van dit experiment, dat volgens art. 4 een duur heeft van 1 september 2016 tot en met 31 augustus 2024, het onderzoeken of met een promotietraject als derde cyclus het aantal gepromoveerden aan universiteiten wordt vergroot, de mogelijkheid voor promovendi om eigen onderzoeksvoorstellen in te dienen en te realiseren toeneemt en de positie van gepromoveerden op de arbeidsmarkt wordt verbeterd en daarmee de kennissamenleving verder kan worden ontwikkeld. 4.9 Een promovendus is in het experiment conform het Besluit een promotiestudent. Dit betekent dat deze in beginsel het wettelijk collegegeld is verschuldigd en dat aanspraak kan worden gemaakt op de geschillen- en klachtenregeling voor studenten (art. 9 lid 2 en art. 10 Besluit). 4.10 Tijdens de het promotietraject ontvangt de promotiestudent een beurs uit het profileringsfonds; de duur en de hoogte van de beurs wordt overgelaten aan de universiteiten (art. 9 lid 3 Besluit). Het profileringsfonds is een in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderwijs (hierna: WHW) verplichte voorziening voor financiële ondersteuning van studenten die wegens bijzondere omstandigheden studievertraging (zullen) oplopen. De WHW noemt als bijzondere omstandigheden chronische ziekte, zwangerschap of bestuurlijke activiteiten. 4.11 Over de rechten van de promotiestudent leert de nota van toelichting op het Besluit het volgende (p. 12-13): “4. Rechten promotiestudent De promotiestudent ontvangt een beurs uit het profileringsfonds. Er is gekozen voor aansluiting bij het profileringsfonds omdat dit een fonds is dat al bestaat op grond van de wet, de universiteit hiervoor een regeling heeft en de rechten van universiteiten en studenten helder geregeld zijn. Het is aan de universiteit om de hoogte van de beurs uit het profileringsfonds te bepalen. De VSNU heeft te kennen gegeven dat de universiteiten het uitgangspunt hanteren dat de hoogte van de beurs gelijk is aan het nettosalaris van een promovendus-werknemer. Met de beurs moet de student in zijn levensonderhoud kunnen voorzien. Het mag niet zo zijn dat het budget van het profileringsfonds met het budget voor promotiestudenten wordt verminderd. In het regels voor de financiële ondersteuning van promotiestudenten, die een universiteit bij de aanvraag voor deelname aan het experiment moet overleggen, moet worden aangegeven hoe dit wordt gegarandeerd. De universiteit bepaalt tevens hoe lang de promotiestudent recht heeft op een beurs met dien verstande dat de medezeggenschap hierbij instemmingsrecht heeft door het instemmingsrecht op de regeling van het profileringsfonds. Voor de duur van de beurs geldt dat verwacht mag worden dat deze zolang verstrekt wordt dat een promotietraject in redelijkheid kan worden afgerond. Een beurs aan een promotiestudent kan niet worden verstrekt als de promotiestudent tegelijk met het promotieonderwijs een opleiding volgt waarvoor hij recht heeft op studiefinanciering op grond van de Wet op de studiefinanciering 2000. (…)” 4.12 De universiteit ontvangt voor promoties van promotiestudenten, net als voor ‘reguliere’ promoties, een bedrag via de rijksbijdrage. 4.13 De nota van toelichting geeft kort het onderscheid aan dat wordt gemaakt tussen de promotiestudent volgens dit 8-jarige experiment en de werknemer-promovendus, eveneens onder het kopje ‘4. Rechten promotiestudent’: “De promotiestudent zal grotere vrijheid genieten bij de keuze voor zijn promotieonderwerp dan de werknemer-promovendus. Tussen universiteit en promotiestudent bestaat geen arbeidsrechtelijke gezagsverhouding zoals tussen universiteit en werknemer. Dit betekent dat, naast meer zelfstandigheid bij de inhoudelijke keuze voor het promotieonderwerp, de promotiestudent ook grotere zelfstandigheid heeft in het promotietraject zelf. Dit draagt bij aan de aantrekkelijkheid van dit type promotietraject. Het ontbreken van een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding zal uit de feitelijke invulling van de verhouding tussen universiteit en promotiestudent moeten blijken. Mocht door de rechter toch een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek worden aangenomen, dan is de promovendus geen promotiestudent, maar werknemer-promovendus en zal de universiteit voor hem afdrachten sociale zekerheid, pensioen en zorgverzekering moeten doen. De werknemer-promovendus is loonbelastingplichtig en moet sociale premies en pensioenpremies afdragen.” 4.14 Dit is een opmerkelijke passage: beoogd is dat de promotiestudent niet in een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding zal staan tot de universiteit, maar daar wordt meteen bij aangetekend dat dat ontbreken van de voor een arbeidsrelatie essentiële gezagsverhouding uit de feitelijke invulling van de verhouding tussen student en universiteit moet blijken. Als de rechter die verhouding in concreto als een civielrechtelijke arbeidsverhouding kwalificeert, dan is de promovendus geen promotiestudent, maar een werknemer-promovendus, met alle werkgeverslasten van dien voor de universiteit, terwijl de werknemer-promovendus dan ‘loonbelastingplichtig' is (bedoeld zal zijn: dat er loonbelasting moet worden ingehouden door de universiteit en de promovendus inkomstenbelastingplichtig is) en sociale en pensioenpremies moet betalen. Uit het advies van de Raad van State leid ik af dat deze kanttekeningen in een eerdere versie van de toelichting op het Besluit ontbraken.

Daarin zou geen kenbaar gewicht zijn toegekend aan het door UMCG aangehaalde argument dat het Besluit dat ten grondslag ligt aan de tussen partijen gesloten overeenkomsten ervan uitgaat dat de promotiewerkzaamheden die ter uitvoering van dat Besluit worden verricht zijn aan te merken als promotieonderwijs en deze werkzaamheden in het kader van het op dat Besluit gebaseerde experiment (in beginsel) dus juist niet worden verricht in de vorm van loonvormende arbeid (PI onder 41). 5.25 De PI onder 42 bevat vervolgens de rechtsklacht dat wanneer het hof aan voornoemd argument voorbij is gegaan omdat het meent dat wanneer bepaalde werkzaamheden, zoals hier het verrichten van promotieonderzoek, (i) tot een kerntaak van UMCG behoren en (ii) door sommigen binnen de organisatie wel op basis van een arbeidsovereenkomst werden en worden verricht, dit betekent dat daarmee al gegeven is dat het verrichten van die werkzaamheden (in elk geval: wanneer daar een betaling tegenover staat), kwalificeert als ‘arbeid’, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. UMCG’s s.t. licht onder 76 toe dat deze rechtsklacht is gebaseerd op de lezing dat de beslissing van het hof in rov. 4.21 tot en met 4.28 aldus moet worden begrepen dat de promotiewerkzaamheden van [verweerders] , anders dan hun studieactiviteiten in hun masteropleiding – zoals het lopen van co-schappen – zijn aan te merken als ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW omdat (i) het verrichten van zulk wetenschappelijk onderzoek één van de kerntaken van UMCG is, terwijl (ii) vast staat dat bij andere personen die vóór respectievelijk na [verweerders] als student-assistent hetzelfde (soort) onderzoekswerk gericht op een promotie (zijn gaan) doen bij UMCG, en die daar op dezelfde wijze van profiteerden wat betreft persoonlijke vorming en arbeidsmarktpositie, dat werk wel als primair ‘loonvormende arbeid’ is aangemerkt. 5.26 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist dat sprake is van ‘arbeid’ ex art. 7:610 BW omdat het verrichten van promotieonderzoek een kerntaak is en het verrichten van promotieonderzoek door de student-assistenten (ook) op basis van een arbeidsovereenkomst werd gedaan. Zoals uiteengezet is in rov. 4.28 geconcludeerd dat sprake is van ‘arbeid’ omdat (i) [verweerders] zich op grond van de met UMCG gesloten overeenkomst hebben verplicht tot het uitvoeren van een promotieonderzoek en op basis daarvan te promoveren, waarmee (ii) een van UMCG’s kernactiviteiten wordt verwezenlijkt en (iii) dat het doorlopen van het MD/PhD-traject is gescheiden van het studietraject. Voor het hof is kennelijk niet doorslaggevend geweest dat de studenten-assistenten vóór oktober 2016 en ná oktober 2018 als ambtenaar werden aangesteld. Dit is in lijn met hetgeen het hof in rov. 4.17 voorop heeft gesteld dat af en toe een vergelijking zal worden gemaakt tussen de situatie van [verweerders] en de genoemde student-assistenten, maar uitsluitend om te beoordelen of de verhouding tussen partijen kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Wanneer dan blijkt dat de situatie van [verweerders] niet wezenlijk verschilt van die van de student-assistenten is het niet dié constatering die de conclusie van het bestaan van een arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, maar zal het de aan de hand van die vergelijking vastgestelde feitelijke inhoud van de verhouding tussen [verweerders] en UMCG zijn die, eventueel, die conclusie rechtvaardigt. 5.27 De PI onder 43 bevat ook een rechtsklacht: het hof heeft in ieder geval (ook) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn beoordeling in rov. 4.23 tot en met 4.27 of [verweerders] ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW verrichten geen kenbaar gewicht toe te kennen aan het wettelijk kader, bestaande in het Besluit, dat ten grondslag ligt aan de overeenkomsten, welk wettelijk kader nu juist als vertrekpunt kiest dat onderzoeks- en promotiewerk dat wordt verricht op grond van het experiment dat door het Besluit mogelijk is gemaakt, in beginsel niet is aan te merken als loonvormende arbeid. Het hof heeft, zo vervolgt de klacht, hiermee miskend dat wanneer sprake is van een specifiek wettelijk kader dat ten grondslag ligt aan het (laten) verrichten van bepaalde werkzaamheden, de toets of sprake is van ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW in belangrijke mate, althans in elk geval mede, door dat kader wordt ingekleurd. Wanneer personen op grond van een specifieke wettelijke regeling tegen betaling werkzaamheden verrichten bij een bepaalde organisatie, kan die regeling meebrengen, althans een zwaarwegende aanwijzing vormen, dat het verrichten van dat werk voor die personen niet als ‘arbeid kwalificeert, zelfs als anderen binnen diezelfde organisatie, dezelfde werkzaamheden wel bij wijze van ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW verrichten of hebben verricht (omdat zij niet onder het voornoemde, specifieke wettelijke kader vallen of vielen). 5.28 Ook dit zie ik geen doel treffen. De klacht komt er in de kern op neer dat het hof (meer) belang had moeten toekennen aan het Besluit bij de beoordeling of sprake is van ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW. Het hof heeft in rov. 4.23 verwezen naar (het beroep dat UMCG heeft gedaan op) het Besluit dat spreekt over ‘promotieonderwijs’ en dit definieert als ‘onderwijs dat gericht is op onderzoeksvaardigheden en generieke vaardigheden van de promovendus ten behoeve van zijn promotie en zijn positie op de arbeidsmarkt’. Alleen al hieruit blijkt dat het hof het Besluit bij de ‘arbeids’-toets in het vizier had. Het hof hecht daarbij kennelijk geen doorslaggevend belang aan het Besluit en het daarin gedefinieerde promotieonderwijs. Weliswaar is onderkend dat het doen van promotieonderzoek en het promoveren ten positieve bijdraagt aan de positie van [verweerders] op de arbeidsmarkt, maar dit is geduid als een neveneffect van het verrichten van productieve arbeid voor UMCG. Dat het hof, in dit verband, geen doorslaggevend of groter belang heeft toegekend aan het Besluit lijkt mij niet rechtens onjuist. Uit het Besluit volgt niet dwingend dat als vertrekpunt is gekozen dat onderzoeks- en promotiewerk dat wordt verricht op grond van het experiment dat door het Besluit mogelijk is gemaakt, er in beginsel geen sprake is van loonvormende arbeid. Het Besluit, noch de toelichting daarop, geven daarvoor een indicatie. De toelichting is vooral toegespitst op het ontbreken van een gezagsverhouding tussen universiteit en promotiestudent, zoals in paragraaf 4 is besproken. Over het al dan niet verrichten van ‘arbeid’ wordt niets concreets geleerd in de door de klacht bedoelde zin, zo is mijn evaluatie. 5.29 De PI bevat onder 44 de motiveringsklacht dat als het hof hier niet uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting, de beslissing dat sprake is van ‘arbeid’ in elk geval onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft in de aangevallen rechtsoverwegingen geen kenbaar gewicht toegekend aan (de strekking van) het Besluit, dat er nu juist van uitgaat dat onderzoekswerk zoals door [verweerders] verricht op grond van het experiment dat het Besluit in het leven heeft geroepen, in beginsel gezien moet worden als werk dat wordt verricht in het kader van de opleiding die door de promotiestudenten wordt gevolgd en juist niet als in dienstverband / op grond van een aanstelling verricht werk. 5.30 Deze klacht faalt ook. Het hof heeft wel gerespondeerd op het beroep van UMCG op de strekking van het Besluit. Zoals aangegeven heeft het hof in rov. 4.23 dit beroep expliciet benoemd, waarop vervolgens is gereflecteerd door het hof. 5.31 Subonderdeel 3a kan zodoende naar ik meen niet tot cassatie leiden. 5.32 Subonderdeel 3b komt met twee rechtsklachten en een voortbouwklacht op tegen het oordeel in rov. 4.29-4.33 dat de beurs die [verweerders] ontvangen kwalificeert als ‘loon’ volgens art. 7:610 BW. 5.33 Het hof overweegt allereerst dat [verweerders] gedurende de looptijd van de overeenkomst een vergoeding ontvingen, aangeduid als ‘beurs’.

Daarin stond alleen dat er geen arbeidsrechtelijke gezagsverhouding zal bestaan tussen de universiteit en de promotiestudent, hetgeen naar aanleiding van de advisering van de Raad van State vervolgens is aangevuld. Overigens is bij de evaluatie van het experiment op Kamervragen geantwoord van regeringszijde dat als in de praktijk zou blijken van het voorhanden zijn van de elementen ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’ bij een openbare universiteit (zoals de RUG is, zo voeg ik daaraan toe) daarbij dan een aanstelling als ambtenaar hoort – en dus, zo voeg ik daar aan toe: geen civielrechtelijke arbeidsverhouding, zie het hierna in 4.18 geciteerde antwoord op vraag 3. 4.15 Het experiment heeft als gezegd een looptijd van acht jaar (september 2016 - ultimo augustus 2024, art. 4 Besluit). Universiteiten mogen niet zomaar het promotietraject als derde cyclus in het onderwijs aanbieden, daar is voorafgaande toestemming van de minister voor nodig. Het aantal deelnemende promotiestudenten is gemaximeerd op 2000 (art. 5 Besluit). In de praktijk hebben ongeveer 1500 promotiestudenten deelgenomen aan het experiment. Het merendeel kwam van de RUG (in eerste instantie met 850 plekken, later uitgebreid met nog eens 650 plekken). Een klein aantal kwam van de Erasmus Universiteit (met 15 promotieplekken). 4.16 De minister van onderwijs, cultuur en wetenschap heeft al in 2022 de Tweede Kamer geïnformeerd dat het experiment na afloop niet zal worden voortgezet: “Gelet op de conclusies uit de eindevaluatie, de bezwaren en zorgen van de promovendi over het experiment en de onzekerheden rondom de rechtspositie van jonge onderzoekers in het hoger onderwijs acht ik het verankeren van het traject promotiestudenten in de wet niet opportuun. De evaluatie laat geen overtuigende meerwaarde zien en het broze draagvlak voor dit experiment weegt zwaar in mijn besluit om het experiment na afloop ervan in 2024 geen vervolg te geven. Ook past het toevoegen van het promotieonderwijs als nieuwe categorie promovendi in het stelsel niet bij mijn streven naar meer rust en ruimte in het wetenschapssysteem en een goede positie voor alle onderzoekers. (…)” 4.17 In de nota van toelichting bij het Besluit (al aangehaald, p. 16) is aangegeven dat als wordt afgezien van een wettelijke verankering van het stelsel uit dit experiment de promotiestudent de aangevangen promotie moet kunnen afmaken en de universiteit de promotiestudent in staat moet stellen om dat als werknemer-promovendus te doen: “In het kader van de evaluatie zal worden besloten tot het al dan niet structureel invoeren van promotieonderwijs. Wordt tot het wettelijk vastleggen van promotieonderwijs besloten dan zullen promotiestudenten die nog niet zijn gepromoveerd hun promotie met behoud van de studentstatus kunnen afronden. De duur van acht jaar maakt dit mogelijk. Ingeval wordt besloten af te zien van een wettelijke verankering, zal de promotiestudent ook zijn promotie kunnen afronden. De universiteit moet de promotiestudent dan in staat stellen om als werknemer-promovendus zijn promotie af te ronden. De universiteit zal de promotiestudent dus in dienst moeten nemen en de bijbehorende kosten voor haar rekening nemen. Gezien deze bepaling ligt het voor de hand dat universiteiten geen nieuwe promotiestudenten zullen werven zodra kenbaar is dat het experiment niet zal leiden tot wettelijke verankering van het promotieonderwijs.” 4.18 In de reacties op het experiment is het veel gegaan over de vraag of de verhouding tussen universiteit en promotiestudent moet worden gekwalificeerd als een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Zo zijn er, naar aanleiding van berichtgeving in de landelijke media, in 2016 Kamervragen gesteld: “(…) Vraag 2 Wat is uw reactie op de stelling van de genoemde arbeidsrechtadvocaten dat promotiestudenten bij de rechter een arbeidscontract kunnen afdwingen? Antwoord 2 De in het bericht genoemde arbeidsrechtadvocaten zeggen dat «blijkt de praktijk af te wijken van de formulering op papier, dan kan de rechter de promotiestudent in het gelijk stellen als hij een arbeidsovereenkomst eist.» Dat de praktijkinvulling van de verhouding tussen universiteit en promotiestudent zodanig kan zijn dat er feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst blijkt ook uit de toelichting op het Besluit experiment promotieonderwijs, op grond waarvan Rijksuniversiteit Groningen (RUG) en de Erasmus Universiteit toestemming hebben gekregen om te experimenteren met promotieonderwijs. Daarin staat dat «het ontbreken van een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding uit de feitelijke invulling van de verhouding tussen universiteit en promotiestudent moeten blijken.» Als aantrekkelijke aspecten van een promotieonderwijstraject zijn genoemd een grotere vrijheid in de keuze van het promotieonderwerp en een grotere vrijheid in het promotietraject zelf. Uit het hiervoor genoemde citaat blijkt duidelijk dat alleen deze aspecten nog niet maken dat van een gezagsverhouding in arbeidsrechtelijke zin geen sprake is, maar dat ook andere aspecten in de feitelijke vormgeving van de relatie tussen instelling en student meewegen. De universiteiten zijn zelf verantwoordelijk voor deze vormgeving. De RUG heeft daarmee al ervaring opgedaan. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 23 april 2013 op basis van de vormgeving door de RUG van haar relatie met bursalen, geoordeeld dat deze bursalen géén werknemers waren. Vraag 3 Kunt u aangeven waarom er in de praktijk geen sprake zou zijn van een arbeidsrelatie? Antwoord 3 De rechter beoordeelt aan de hand van drie criteria of er (feitelijk) sprake is van een arbeidsrechtelijke verhouding werkgever – werknemer. Er moet sprake zijn van het verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd (werknemer), waarvoor de andere partij (werkgever) loon betaalt, terwijl er tussen werknemer en werkgever een gezagsverhouding bestaat. Indien bij een promotiestudent aan alle drie criteria wordt voldaan, dan hoort daarbij een arbeidscontract of – in geval van een openbare universiteit – een aanstelling naar ambtenarenrecht. Als uit zowel de schriftelijke vastlegging als uit de feitelijke invulling van de relatie tussen universiteit en promotiestudent blijkt dat er geen sprake is van een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding, dan is aan een van de drie criteria niet voldaan. De promotiestudent is dan geen werknemer. Vraag 4 Wat gebeurt er met de pilot indien een promotiestudent succesvol een arbeidscontract afdwingt via de rechter? Antwoord 4 Als de rechter oordeelt dat geen sprake is van een promotiestudent, maar van een werknemer-promovendus, dan gelden de voor de werknemer-promovendus geldende regels. In de toelichting op het genoemde Besluit experiment promotieonderwijs is opgenomen dat de universiteit dan afdrachten sociale zekerheid, pensioen en zorgverzekering zal moeten doen. De werknemer-promovendus is loonbelastingplichtig en moet sociale premies en pensioenpremies afdragen. Mocht deze situatie zich gaan voordoen dan zal dit aspect worden meegewogen in de evaluatie van het experiment.” [Onderstreping A-G] 4.19 Vergelijkbare antwoorden zijn ook op latere Kamervragen gegeven. 4.20 Het Besluit is kritisch onthaald in de literatuur. Zo merkt Van Gestel op dat in weerwil van de suggestie van de titel van het Besluit het bij deze regeling niet lijkt te gaan om een poging de kwaliteit en toegankelijkheid van het onderwijs aan promovendi te verbeteren. De gedachte lijkt volgens deze auteur eerder een poging het aantal promoties aan universiteiten op te schroeven met promovendi zonder beschermde status als werknemer, terwijl dit eerder door een arrest van de Hoge Raad onmogelijk was gemaakt.

Deze beurs werd bekostigd uit het profileringsfonds (rov. 4.29; het profileringsfonds is besproken in paragraaf 4). Volgens het hof heeft UMCG aangevoerd slechts een beurs te hebben verstrekt om [verweerders] in staat te stellen in hun levensonderhoud te voorzien en dus niet als tegenprestatie voor de door hen verrichte arbeid. Naar het oordeel van het hof neemt deze bedoeling echter niet weg dat er objectief bezien sprake is van het verrichten van productieve arbeid ten behoeve van UMCG en UMCG verplicht is de beurs te betalen als de beurspromovendus zich houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst (rov. 4.30). Vervolgens respondeert het hof op de stelling van UMCG dat het profileringsfonds er is voor studenten en dat de gedachte achter het Besluit niet is financiële ondersteuning ten behoeve van het verrichten van een arbeidsprestatie door studenten, maar financiële ondersteuning van studenten bij het afronden van hun studie. In het verlengde hiervan is de beurs voor de beurspromovendi niet bedoeld als vergoeding voor hun prestatie, maar als voorziening om in hun levensonderhoud te voorzien. Dat moge zo zijn, zo oordeelt het hof, maar neemt niet weg dat [verweerders] feitelijk loonvormende arbeid verrichten. Het is niet de bedoeling van het Besluit en UMCG die bepalend is, zo vervolgt het hof, maar de feitelijke situatie die bij de uitvoering in het leven is geroepen. Voor [verweerders] was niet van belang uit welk ‘potje’ zij werden betaald; van belang was slechts dat UMCG (en niet een derde) betaalde (rov. 4.31). Hier voegt het hof verder nog aan toe dat op de verstrekte beurs, net zoals in situaties van loonbetaling aan werknemers, loonbelasting en premies volksverzekeringen worden ingehouden, er loonstroken worden verstrekt en dat bij korte periodes van ziekte en zwangerschap de beurs wordt doorbetaald. Een aan studenten verstrekte studiebeurs heeft (vanaf 2015) deels het karakter van een lening, maar dat is niet het geval bij de aan de [verweerders] betaalde beurs. Als het onderzoek niet wordt afgemaakt, hoeft door hen niets te worden terugbetaald. De aan de [verweerders] betaalde beurs is verder aanmerkelijk hoger dan de reguliere studiebeurs (rov. 4.32). In het licht van al deze omstandigheden moet de verstrekte beurs worden aangemerkt als een door UMCG verschuldigde vergoeding voor de bedongen ‘arbeid’, dus als ‘loon’ in de zin van art. 7:610 BW (rov. 4.33). 5.34 De voortbouwklacht, onder 46 van de PI, komt erop neer dat het oordeel dat de beursbetaling door UMCG kwalificeert als ‘loon’ volgens art. 7:610 BW bij gegrondbevinding van één of meer van de klachten van subonderdeel 3a geen stand kan houden omdat dit oordeel in belangrijke mate is gebaseerd op het feit dat [verweerders] ‘feitelijk loonvormende arbeid’ verrichten. 5.35 Deze klacht moet het lot delen van de besproken klachten van subonderdeel 3a en faalt eveneens. 5.36 De eerste rechtsklacht over het ‘loon’-oordeel is gericht tegen rov. 4.31 dat het niet de bedoeling van het Besluit en UMCG is die hier bepalend is, maar de feitelijke situatie die bij de uitvoering in het leven wordt geroepen. Dit geeft volgens de PI onder 48 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de bedoelingen van de wetgever ten aanzien (van het karakter) van de betaling die [verweerders] , die participeren in op het Besluit gebaseerde promotietrajecten, ontvangen wel degelijk (en zelfs: in belangrijke mate) medebepalend zijn voor de afwegingen of bij die betalingen sprake is van ‘loon’. Hierbij wordt verwezen naar rov. 3.3.2 van Participatieplaats. 5.37 Onder ‘loon’ in de zin van art. 7:610 BW wordt verstaan de door de werkgever verschuldigde contraprestatie voor de arbeid, die in iets anders bestaat dan pensioen. De naam die partijen aan de tegenprestatie toekennen, doet niet ter zake. Het loon is een prestatie van de werkgever; beslissend is of de werkgever zich tot de prestatie heeft verplicht. 5.38 Het hof heeft in deze zaak, samengevat, overwogen dat [verweerders] productieve arbeid verrichten voor UMCG waarvoor [verweerders] tijdens de looptijd van de overeenkomst een vergoeding (de beurs) ontvangen van UMCG. UMCG is verplicht deze vergoeding te betalen als [verweerders] zich houden aan de in de gesloten overeenkomsten vastgelegde afspraken, hetgeen betekent dat de vergoeding verschuldigd is door UMCG. 5.39 In zijn algemeenheid kan het zo zijn dat in een bepaalde situatie, zoals in de zaak die voorlag in Participatieplaats, voor de vraag of sprake is van ‘loon’ betekenis moet worden toegekend aan de bedoeling van de wetgever bij een bepaalde vergoeding. In Participatieplaats is in rov. 3.3.2 uitgemaakt (onderstreping toegevoegd A-G): “3.3.2 De re-integratievoorzieningen onder de IOAW zijn deels vastgelegd in de Participatiewet (de opvolger van de WWB). Uit de wetsgeschiedenis van de Participatiewet volgt dat de stimuleringspremie is bedoeld als beloning voor de inspanningen die uitkeringsgerechtigden plegen om hun kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. Die inspanningen kunnen bijvoorbeeld bestaan in het volgen van scholing, leerwerktrajecten, taalcursussen, een sollicitatiecursus of het verrichten van arbeid op een participatieplaats. De stimuleringspremie is dus naar de bedoeling van de wetgever niet aan te merken als beloning voor verrichte arbeid. Gelet op het doel van de stimuleringspremie in het algemeen en bij gebreke van omstandigheden die erop wijzen dat in dit geval de stimuleringspremie aan [betrokkene] is betaald als beloning voor haar werkzaamheden, geeft het oordeel van het hof dat de stimuleringspremie die [betrokkene] heeft ontvangen, niet is te beschouwen als loon in de zin van art. 7:610 lid 1 BW, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk.” 5.40 In die zaak is geoordeeld dat de stimuleringspremie een beloning kán zijn voor het verrichten van arbeid op een participatieplaats, maar dat dat niet automatisch zo hoéft te zijn. De stimuleringspremie is een beloning voor de inspanningen die uitkeringsgerechtigden plegen om hun kansen op de arbeidsmarkt te vergroten en dat kan meer omvatten dan alleen het verrichten van arbeid op een participatieplaats. Uitgemaakt werd dat gelet op het doel van de stimuleringspremie in het algemeen én bij gebreke van omstandigheden die erop wijzen dat in het voorliggende geval de stimuleringspremie aan de betrokkene was betaald als beloning voor haar werkzaamheden, het oordeel van het hof dat de stimuleringspremie die betrokkene had ontvangen, niet te beschouwen is als ‘loon’ geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Bij andere omstandigheden kan dat zodoende anders liggen. 5.41 In deze zaak ligt dat anders. Ten eerste bepaalt het Besluit noch de toelichting daarop (expliciet) waarvoor de beurs uit het profileringsfonds een beloning vormt. Art. 9 lid 3 Besluit bepaalt slechts dat het instellingsbestuur voorzieningen treft voor de financiële ondersteuning van promotiestudenten uit het profileringsfonds en daartoe regels vaststelt over in ieder geval de aanvraag, de duur en de hoogte van de financiële ondersteuning. In de nota van toelichting valt te lezen dat gekozen is voor aansluiting bij het profileringsfonds omdat dit een fonds is dat al bestaat op grond van de wet, de universiteit hiervoor een regeling heeft en de rechten van universiteiten en studenten helder geregeld zijn. Ook is toegelicht dat de promotiestudent met de beurs in zijn levensonderhoud moet kunnen voorzien, zo is uiteengezet in paragraaf 4. In de tweede plaats zijn er in deze zaak wél omstandigheden die erop wijzen dat de door UMCG betaalde vergoeding als beloning voor de werkzaamheden van [verweerders] is te zien. Het hof overweegt immers, heel kort gezegd, feitelijk oordelend dat [verweerders] en UMCG dit zo waren overeengekomen.

Van Gestel concludeert dat met deze experimenteerwetgeving de regering de verdenking op zich laadt onder het mom van een verbetering van het promotieonderwijs bezig te zijn met een bezuinigingsmaatregel, die neerkomt op: ‘meer promovendi voor minder geld’. Met verbetering van de kwaliteit van het promotieonderwijs en -onderzoek heeft dit volgens de auteur weinig van doen. Kwikkers noemt het Besluit ‘een soort amazonificatie die de wortels van het arbeidsrecht aantast’. (1b) Rechtspraak over beurspromovendi 4.21 In eerdere rechtspraak is ook de vraag aan de orde geweest wat de rechtsverhouding is tussen universiteiten en beurspromovendi of bursalen. De beurspromovendi in deze eerdere rechtspraak waren geen promotiestudenten in de zin van het Besluit. Bedacht moet wel worden dat beoordeling van concrete relaties hier sterk feitelijk en daarmee ook casuïstisch is. 4.22 Belangrijkste is het arrest Beurspromovendi UvA uit 2006. Enkele beurspromovendi en een vakbond hadden in deze zaak een declaratoir gevorderd dat tussen hen en de universiteit sprake was van een arbeidsverhouding. 4.23 Volgens de kantonrechter verichtten de beurspromovendi geen arbeid in de zin van art. 7:610 BW. In hoger beroep werd uitgemaakt dat vanaf 1 januari 1995 tussen de UvA en de beurspromovendi wel een arbeidsovereenkomst bestond of had bestaan. Over het element ‘arbeid’ werd geoordeeld dat de beurspromovendi met hun werk primair een bijdrage leveren aan het onderzoek en de onderzoeksresultaten waarop de UvA zich richt in het kader van haar maatschappelijke doelstellingen, zodat arbeidsrechtelijk sprake is van arbeid. Ook aan het element ‘loon’ was volgens de rechter voldaan: de beurs die de promovendi ontvingen moest worden beschouwd als een tegenprestatie voor de verrichte arbeid, onder meer omdat de hoogte van de beurs afhankelijk was van de tijd (full time of parttime) die aan de promotie werd besteed. Middels het rechtsvermoeden in art. 7:610a BW werd gekomen tot het oordeel dat sprake was van een arbeidsovereenkomst (en dus van een gezagsverhouding) nu volgens de appelrechter de UvA er niet in was geslaagd dit rechtsvermoeden te weerleggen. 4.24 Dit hield in cassatie stand. In zijn annotatie onder dit arrest vraagt Verhulp zich af of nu de UvA een publiekrechtelijke rechtspersoon is de beurspromovendi überhaupt wel op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam kónden zijn. Dit is belangrijk voor onze zaak; ik kom daar hierna op terug. 4.25 In 2001 had rechtbank Utrecht in hoger beroep ook geoordeeld dat de beurspromovendi aan de Utrechtse universiteit, die een zogenoemde ‘begeleidingsovereenkomst’ waren aangegaan, werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank overwoog dat – anders dan de universiteit had betoogd – de beurspromovendi als productief voor de universiteit moesten worden aangemerkt. Dat lijkt Jar-annotator Verhulp de enige juiste opvatting. Ook aan de elementen ‘loon’ en ‘gezag’ was naar het oordeel van de rechtbank voldaan. 4.26 De meest recente uitspraak, afgezien van de oordelen uit vorige instanties van onze zaak stamtuit 2013, al in de besproken Kamervragen aan de orde gesteld ook, betrof de vraag of de bursalen van de RUG werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Het hof wees die claim toen af. Er was naar dit oordeel wel voldaan aan de elementen ‘arbeid’ en ‘loon’ uit art. 7:610, waardoor de bursalen een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW toekwam, maar dit rechtsvermoeden werd voldoende weerlegd geoordeeld door de RUG (waar bij kwam dat er onvoldoende concrete feiten en omstandigheden waren gesteld door de bursalen die, mits vaststaand, tot de conclusie zouden moeten leiden dat er desondanks sprake was van een arbeidsovereenkomst). Het hof kende daarbij belang toe aan het gegeven dat geen wezenlijke instructies aan de bursalen werden gegeven (zij hadden een behoorlijke mate van vrijheid in de onderwerpkeuze van het onderzoek), zij geen onderwijsverplichting hadden, dat partijen de bedoeling hadden een overeenkomst te sluiten waarbij het opleidingsaspect centraal stond en de intellectuele eigendomsrechten aan de bursalen toekwamen. Dat in die constellatie niet aan het gezagscriterium was voldaan, wekt volgens annotator Helstone geen verbazing. Ook Dempsey benadrukt in haar al aangehaalde noot onder het nu in cassatie bestreden arrest dat de werknemerskwalificatie blijft afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. (2) Een arbeidsovereenkomst met UMCG voor 1 januari 2020? 4.27 De vraag kan gesteld worden, gelet op de per januari 2020 in werking getreden Wnra, of UMCG als publiekrechtelijke rechtspersoon voor 1 januari 2020 wel civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten kón sluiten überhaupt. Dat lijkt mij niet het geval te zijn. 4.28 De Wnra is een uitvloeisel van een decennialange discussie of een apart ambtenarenstatuut nog langer zinvol is naast het commune civiele arbeidsrecht. Nadat eerst het reguliere socialezekerheidsrecht en pensioenrecht ook voor ambtenaren van toepassing waren geworden en voor de vaststelling van arbeidsvoorwaarden een systeem van collectieve onderhandelingen tot stand was gebracht in de publieke sector, terwijl ook tal van andere rechtspositionele regelingen inhoudelijk gelijk waren getrokken met private arbeidsverhoudingen, is met de inwerkingtreding van de Wnra de laatste stap gezet in het proces naar ‘normalisering’ van de ambtelijke rechtspositie. 4.29 Als gevolg van de Wnra is het ambtenarenrecht ingrijpend veranderd en is de oude Ambtenarenwet, die stamt uit 1929, hernoemd tot Ambtenarenwet 2017. Voor de meeste ambtenaren geldt onder de vigeur van de Wnra dat hun arbeidsverhouding niet langer gebaseerd is op een eenzijdig aanstellingsbesluit van de overheid, maar op een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Titel 7.10 BW is voortaan van toepassing op de arbeidsverhouding van ambtenaren. Ook voor de hierna te bespreken arbeidscontractanten geldt dat titel 7.10 BW voortaan van toepassing is op hun arbeidsverhouding; art. 7:615 BW (oud) en art. 134 Ambtenarenwet (oud) zijn komen te vervallen. 4.30 Tot 1 januari 2020 golden art. 7:615 BW (oud) en art. 134 Ambtenarenwet (oud) wel en gelet op de periode waarin is gecontracteerd met [verweerders] (oktober 2016 – oktober 2018) is de vraag of dergelijke overeenkomsten juridisch wel kunnen kwalificeren als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW – ook al is in onze zaak geen geschilpunt dat [verweerders] formeel destijds niet zijn aangesteld als ambtenaar; een verschil tussen processuele en materiële werkelijkheid. (2a) De ambtenaar en de arbeidscontractant tot 1 januari 2020: drie categorieën 4.31 Art. 1 Ambtenarenwet (oud) bepaalde dat ambtenaar degene is die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn (lid 1). Degene met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is gesloten, was geen ambtenaar (lid 3). De ambtenaar werd ‘aangesteld’: dit betrof een eenzijdige rechtshandeling. De totstandkomingswijzwe van een ambtelijke dienstbetrekking was dan ook een andere dan een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de vorm van een arbeidsovereenkomst. Dit juridische verschil had in de praktijk nauwelijks betekenis; onomstreden was dat uit een aanstelling geen rechten en verplichtingen voor de ambtenaar kunnen voortvloeien wanneer hij niet zelf met de aanstelling heeft ingestemd. 4.32 Een ander verschil tussen een ambtenaar en een werknemer naar civiel recht was dat de Ambtenarenwet (oud) weinig regels van materieel recht bevatte; dat materiële rechtspositionele ambtenarenrecht was grotendeels neergelegd in besluiten met als grondslag art. 125 Ambtenarenwet (oud). Volgens art.

Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het hof dat niet de bedoeling van het Besluit en UMCG bepalend is, maar de feitelijke situatie die bij de uitvoering in het leven wordt geroepen, volgens mij geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier besproken rechtsklacht strandt daar dan op. 5.42 De tweede rechtsklacht onder 49 is gericht tegen de twee na laatste volzin van rov. 4.31 dat voor [verweerders] niet van belang was uit welk ‘potje’ (het profileringsfonds of andere middelen van het UMCG/de RUG) zij werden betaald; van belang was slechts dat UMCG (en niet een derde) betaalde. Geklaagd wordt dat dit onjuist is voor zover dit zo moet worden begrepen dat het hof heeft beslist dat voor de beoordeling of sprake is van loonbetaling in de zin van art. 7:610 BW slechts beslissend is dat de ontvanger een betaling heeft ontvangen van de werkverschaffer en dat daarbij niet van belang is hoe de financiering van de betalingen aan [verweerders] verliep. Bij de beoordeling of betalingen kwalificeren als loonbetalingen gaat het er immers om vast te stellen of die betaling kwalificeert als tegenprestatie voor de verrichte arbeid en voor die vraag kan wel degelijk van gewicht zijn hoe en van waaruit de betalingen zijn gefinancierd, omdat daarin aanwijzingen besloten kunnen liggen die erop kunnen duiden dat die betalingen er juist niet op gericht zijn om een tegenprestatie te vormen voor productieve arbeid. 5.43 Ook deze klacht is meen ik tevergeefs. Het hof oordeelt dat de vergoeding die UMCG volgens de gesloten overeenkomsten met [verweerders] is verschuldigd is aan te merken als tegenprestatie voor hun productieve arbeid. Daarbij was het in mijn optiek niet van belang of deze vergoeding al dan niet uit het profileringsfonds werd betaald – te meer niet, omdat Besluit noch toelichting bepaalt waarvoor de beurs uit het profileringsfonds een vergoeding vormde. Uit de toelichting volgt dat vooral uit praktische overwegingen is gekozen om aan te sluiten bij het profileringsfonds. Het hier aangevallen oordeel dat voor [verweerders] niet van belang was uit welk potje zij betaald werden, lijkt mij niet rechtens onjuist. 5.44 Subonderdeel 3c is gericht tegen rov. 4.34 tot en met 4.43 waarin het hof heeft beoordeeld of sprake is van ‘gezag’ volgens art. 7:610 BW. 5.45 In de PI onder 51 stelt UMCG dat het hof bij de beoordeling in rov. 4.34-4.43 of sprake is van ‘gezag’ geen acht heeft geslagen op het beroep van UMCG op het feit dat [verweerders] een grote mate van vrijheid hadden bij het kiezen van het onderwerp van hun onderzoek en bij het opzetten van hun onderzoeksplan. Het hof heeft in rov. 4.35 wel onderkend dat [verweerders] een grote mate van vrijheid hadden bij het uitvoeren van hun onderzoek, maar die uitvoering betreft een ander aspect dan de keuze van het onderwerp en het opzetten van het onderzoeksplan, hetgeen immers beide voorafgaat aan de uitvoering daarvan. Geklaagd wordt dat als het hof geen rekening heeft gehouden met bedoelde vrijheid bij onderwerpkeuze en onderzoeksplan omdat het hof meent dat deze gezichtspunten niet relevant zijn in de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding, het hof uitgegaan is van een onjuiste rechtsopvatting. Deze keuzevrijheden zijn immers belangrijke aanwijzingen, althans kunnen dat zijn, dat geen sprake is van een gezagsverhouding. Dat klemt te meer nu in de nota van toelichting bij het Besluit deze keuzevrijheden juist uitdrukkelijk zijn aangewezen als reden om bij de categorie promotiestudenten die deelnemen aan het experiment geen arbeidsrechtelijke gezagsverhouding aan te nemen. Daar wordt de motiveringsklacht aan toegevoegd dat wanneer het hof niet uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting, er sprake is van ontoereikende motivering door niet te responderen op de essentiële stellingen die UMCG in dit verband heeft ingenomen. 5.46 Deze klachten slagen volgens mij ook niet. Juist is dat in de aangevallen overwegingen geen acht is geslagen op de vrijheid de promotiestudenten (al dan niet) hadden bij hun onderwerpkeuze en onderzoeksplan, maar dat hoefde ook niet, omdat daar in rov. 4.18 tot en met rov. 4.20 al aandacht aan is besteed. In rov. 4.18 overweegt het hof dat aan het sluiten van de overeenkomst een sollicitatietraject vooraf is gegaan waarbij de sollicitatie bestond uit een voorstel voor een promotieonderzoek en een planning. De planning moest vooraf worden geaccordeerd door de stagemanager van het Onderwijsinstituut en de inhoudelijke kwaliteit van het onderzoeksvoorstel werd, samen met de geschiktheid van de sollicitant, beoordeeld door een commissie. In rov. 4.19 overweegt het hof vervolgens dat partijen verschillen van mening over de mate van vrijheid die de studenten hadden in de keuze van hun onderzoeksvoorstel, waarna in rov. 4.20 dit volgt: “4.20 Partijen benoemen de door hen genoemde aspecten kennelijk om te onderbouwen dat wel (de beurspromovendi) of geen (het UMCG) sprake is van een gezagsrelatie tussen hen. Aan de orde is echter de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. In die fase speelt het begrip ‘gezag’ nog geen rol. Daarvan is pas sprake vanaf het moment van het sluiten van de overeenkomst omdat van de daarbij overeengekomen rechten en verplichtingen moet worden vastgesteld of deze de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ rechtvaardigen. Wat in de precontractuele fase gebeurt kan overigens wel van belang zijn om nadien overeengekomen rechten en verplichtingen te duiden.” 5.47 Daarmee is gerespondeerd op de stellingen die UMCG heeft ingenomen ten aanzien van de vrijheid in het kiezen van het onderwerp en het onderzoeksplan. Het hof is echter, anders dan partijen, van oordeel dat de hiervoor genoemde vrijheid aan de orde was voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en dus niet van belang was bij de beoordeling of sprake was van gezag in de zin van art. 7:610 BW bij de uitvoering van de overeenkomsten. Daar hoefde het hof in de hier aangevallen overwegingen niet nog een keer op in te gaan, waarbij ik aanteken dat rov. 4.20 in cassatie niet is bestreden. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht lijken mij dan ook niet op te kunnen gaan. 5.48 In de PI onder 52 klaagt UMCG verder dat bij de beoordeling of sprake is van ‘gezag’ geen rekening is gehouden met de volgende door UMCG aangevoerde gezichtspunten, dat: (i) aan promotiestudenten zoals [verweerders] geen verhuisplicht kan worden opgelegd (terwijl dat bij werknemer-promovendi wel geschiedt); (ii) studentpromovendi in het kader van de medezeggenschap niet als medewerker, maar als student worden gezien; (iii) promotiestudenten beschikken over een S(tudenten)-nummer waarmee zij gebruik kunnen maken van alle kortingen en faciliteiten die studenten kunnen gebruiken (zoals vrijwel gratis gebruik van sportfaciliteiten, kortingen voor studenten, etc.), waarop werknemerspromovendi juist geen aanspraak hebben; en (iv) de bezwaarmogelijkheden van hoofdstuk 7.4 WHW van toepassing zijn verklaard op studentpromovendi zoals [verweerders] ter afwikkeling van geschillen over het verloop van het promotieonderzoek, terwijl voor promovendi die zijn aangesteld andere geschilbeslechtingsprocedures gelden. Wanneer bij de ‘gezags’-beoordeling geen rekening is gehouden met deze gezichtspunten omdat het hof oordeelt dat deze in dit verband niet van gewicht zijn, is dat onjuist, omdat al deze omstandigheden wel degelijk aanwijzingen zijn dat arbeidsrechtelijk ‘gezag’ ontbreekt. Dat geldt te meer voor gezichtspunten (iii) en (iv), nu deze in de nota van toelichting op het Besluit uitdrukkelijk zijn genoemd als aanwijzingen waarom promotiestudenten die promoveren onder de vigeur van het Besluit als student en niet als werknemer-promovendus kwalificeren. Onder 53 volgt de motiveringsklacht dat voor zover geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, het hof zijn beslissing ‘gezags’-beslissing in rov.

125 lid 1 Ambtenarenwet (oud) werden de daarin genoemde arbeidsvoorwaardelijke onderwerpen (zoals aanstelling, schorsing en ontslag, diensttijden, verlof en vakantie) voor rijksambtenaren vastgesteld bij of krachtens amvb. Voor rijksambtenaren waren veel regels van materieel recht te vinden in het Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR). Lid 2 van art. 125 Ambtenarenwet (oud) bepaalde hetzelfde voor ambtenaren werkzaam bij provincies, gemeenten en waterschappen. Voor gemeenteambtenaren waren dergelijke regels te vinden in de CAR/UWO. Art. 125 Ambtenarenwet (oud) zag alleen op ambtenaren werkzaam voor of bij de in dat artikel genoemde publiekrechtelijke rechtspersonen: het Rijk, provincies, gemeentes en waterschappen. Voor ambtenaren werkzaam bij andere publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals universiteiten en academische ziekenhuizen, golden veelal andere besluiten gebaseerd op andere wettelijke grondslagen. Ik kom daar in (2b) op terug. 4.33 Naast de ambtenaar kende het oude ambtenarenrecht de arbeidscontractant met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht werd gesloten. Dit betekent echter niet dat daarmee ook (de voorgangers van) titel 7.10 BW automatisch op deze overeenkomst van toepassing was. Integendeel: art. 7:615 BW (oud) bepaalde namelijk dat titel 7.10 BW niet van toepassing was op personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij deze bepalingen, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing waren verklaard. Dit kon ook gelden voor delen van titel 7.10 BW (of haar voorgangers) en de van toepassing verklaring hoefde niet uitdrukkelijk plaats te vinden in de zin van: ‘titel 7.10 BW wordt toepasselijk verklaard’; voldoende was dat partijen duidelijk te kennen gaven dat zij hun overeenkomst door het burgerlijk recht wilden doen beheersen. 4.34 Art. 7:615 BW (oud) brengt volgens Heerma van Voss mee dat titel 7.10 BW niet van toepassing is op arbeidscontractanten terwijl deze personen wel werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst die voldoet aan de omschrijving van art. 7:610 BW. Bedoeld is kennelijk: tenzij volgens art. 7:615 BW (oud) (delen uit) titel 7.10 BW wél van toepassing zijn verklaard in vorenbedoelde zin. Ook Verhulp verduidelijkt dit regime voor arbeidscontractanten als: titel 7.10 BW is op hun rechtsverhouding niet van toepassing, tenzij die via art. 7:615 BW (oud) is ingeschakeld. Dus: ook als een overeenkomst met een arbeidscontractant materieel zich aan de elementen ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’ van art. 7:610 BW voldoet, maar die overeenkomst door partijen niet als arbeidsovereenkomst is aangemerkt volgens het mechanisme uit art. 7:615 BW (oud), dan kan zo’n arbeidscontractant die overeenkomst niet met een beroep op titel 7.10 BW als arbeidsovereenkomst in de zin van dat artikel laten aanmerken. Art. 7:610 BW zelf is volgens Verhulp immers ‘evenmin’ van toepassing, waarbij hij voor ‘een andere uitkomst’ verwijst naar het al aangehaalde Beurspromovendi/UvA-arrest. In lijn hiermee heeft hij in zijn al aangehaalde NJ-annotatie onder dat arrest (onder 7) aangegeven dat de UvA geen beroep heeft gedaan op art. 7:615 BW (oud). Op grond van art. 7:615 BW (oud) vindt volgens Verhulp art. 7:610 BW geen toepassing op de rechtsverhouding tussen de (publiekrechtelijke) UvA en de beurspromovendi, hetgeen past bij de toepasselijkheid van de Ambtenarenwet (oud, waarbij moet worden aangetekend: tenzij partijen titel 7.10 BW zouden hebben ingeschakeld conform de daartoe geboden mogelijkheid uit art. 7:615 BW (oud), hetgeen zich in die zaak niet voordeed). Verhulp is dan ook bepaald kritisch over dit arrest: ‘De vordering [van de beurspromovendi, A-G] is gegrond op art. 7:611 BW, dat in deze verhouding evenzeer niet van toepassing lijkt. Het verschil tussen ambtenaren en werknemer is dus wel gezien, maar er lijken ten onrechte geen gevolgen voor de rechtspositie aan te zijn verbonden.’ 4.35 Van Waegeningh meent daarentegen dat, hoewel strikt genomen op grond van art. 7:615 BW (oud) de definitiebepaling van art. 7:610 BW op overheidswerknemers toepassing mist (waarbij, lijkt mij, andermaal moet worden aangetekend: tenzij in de hiervoor bedoelde zin ingeschakeld), het, mede in het licht van art. 1 lid 3 Ambtenarenwet (oud), aannemen van een arbeidsovereenkomst in de openbare dienst niet op voorhand kan worden uitgesloten. Zij komt overigens tot een vergelijkbare uitkomst als Verhulp, maar langs een andere weg. Zij betoogt dat als wordt voldaan aan de criteria van art. 7:610 BW, dat daaruit dan in beginsel het bestaan van een arbeidsovereenkomst volgt, ongeacht of de invulling van deze overeenkomst nader is geregeld (hiermee doelt zij op art. 134 Ambtenarenwet (oud), dat hierna nog aan de orde komt). Zij stelt dat de essentialia van de arbeidsovereenkomst (arbeid, loon, ondergeschiktheid) ‘zich niet wezenlijk onderscheiden van die van een ambtelijke rechtsverhouding’, omdat ook voor het aannemen van een ambtelijke aanstelling sprake moet zijn van arbeid, loon en ondergeschiktheid. Zij bepleit ‘tegen deze achtergrond’ en in lijn met Verhulps voorkeur voor het geval een rechtsverhouding tussen een in openbare dienst werkzame arbeidskracht niet eenduidig is geregeld en er sprake is van een gezagsverhouding om uit te gaan van een ambtelijke aanstelling. Dat is ook in lijn met het antwoord op Kamervraag 3 naar aanleiding van het Besluit experiment promotieonderwijs, hiervoor geciteerd in 4.18, onderstreept gedeelte. Dat voorkomt volgens Van Waegeningh een ‘ongewenste confrontatie’ met art. 7:615 BW (oud). Gelet op de vaste rechtspraak van de CRvB dat bij ontbreken van een aanstellingsbesluit toch sprake kan zijn van een aanstelling als ambtenaar als duidelijk gebleken is van een bij het bestuursorgaan levende bedoeling om een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen, dan wel feiten of omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan betrokkene heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk heeft plaatsgevonden, is nog wel een door Van Waegeningh niet gesignaleerde hobbel dat de wil van het bestuursorgaan doorslaggevend lijkt in deze en de CRvB terughoudend voorkomt bij discussies over de aard van een arbeidsverhouding in het aannemen van een ambtelijke aanstelling – hetgeen Van Waegeningh t.a.p. wel signaleert. Ook Van Waegeningh is net als Verhulp (dan ook) zeer kritisch over het Beurspromovendi/UvA-arrest. Ik plaats bij die vaste CRvB-rechtspraak overigens wel de kanttekening dat in die gevallen de juridische mogelijkheid om personeel anders dan als ambtenaar aan te stellen aanwezig was. Zoals hierna wordt besproken is dat een situatie die onvergelijkbaar is met de onze, waarin die mogelijkheid nu juist niet bestaat, omdat al het personeel van het UMCG in de betreffende periode oktober 2016- oktober 2018 aangesteld diende te worden als ambtenaar. Of in die constellatie de CRvB overeenkomstig die vaste rechtspraak zou oordelen, is maar helemaal de vraag. 4.36 Art. 7:615 BW (oud) kende een bijzondere historie. Bij de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 was er nog geen wet die de rechtspositie van ambtenaren regelde, omdat de Ambtenarenwet pas in 1929 het licht zag. Verschillende gemeenten begonnen begin vorige eeuw wel rechtspositieregelingen voor hun ambtenaren op te stellen. Bepaalde groepen werklieden (handarbeiders) werden buiten de werking van deze regelingen gehouden. Bij de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 is vervolgens bewust gekozen om al het overheidspersoneel daarbuiten te houden. De verwachting was namelijk dat de rechtspositie van ambtenaren spoedig zou worden geregeld. 4.37 Bij de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst is overwogen om de wet ook van toepassing te laten zijn op arbeidsovereenkomsten met de overheid, dus op arbeidscontractanten, maar daar werd uiteindelijk van afgezien.

De grens tussen arbeidscontractanten en ambtenaren leek moeilijk te trekken, omdat een rechtspositieregeling voor ambtenaren ontbrak. Toen de wettelijke afbakening van het ambtenaarsbegrip werd gegeven door de Ambtenarenwet (oud), kwam volgens Van Peijpe het argument om arbeidscontracten buiten het civiele arbeidscontractenrecht te houden, te vervallen. Toch is art. 1637z BW (oud) dat die uitsluiting regelde destijds niet geschrapt. Volgens Van Peijpe kwam dit doordat de regering zich destijds ten onrechte op het standpunt stelde dat art. 1637z BW zo moest worden uitgelegd dat ambtenaren van de Wet op de arbeidsovereenkomst waren uitgesloten, maar arbeidscontractanten niet. 4.38 Art. 1637z BW is dus niet geschrapt. Hierdoor was voor de rechtspositie van arbeidscontractanten niets geregeld. Wel werd in art. 134 Ambtenarenwet (oud) bepaald dat de daarin genoemde overheden verplicht waren te regelen in welke gevallen en op welke voorwaarden personeel op arbeidsovereenkomst in dienst kon worden genomen. Art. 134 Ambtenarenwet (oud) was volgens Van Peijpe vooral een reactie op het gesignaleerde misbruik dat sommige overheden maakten met het sluiten van privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten om zo onder hun premieverplichtingen op grond van de Pensioenwet 1922 uit te komen. 4.39 Art. 134 Ambtenarenwet (oud) luidde, voor zover van belang, laatstelijk als volgt: “1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepalingen vastgesteld betreffende de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder door of vanwege het rijk indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht kan plaatshebben. (…) 2. Omtrent dezelfde onderwerpen worden door het bevoegd gezag der provinciën, gemeenten en waterschappen, bepalingen vastgesteld, indien door of vanwege die lichamen indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht plaatsheeft. (…) 3. (…)” 4.40 Voor het rijk was dit lange tijd nader geregeld in het arbeidsovereenkomstenbesluit (hierna: het AOB). Het AOB is ingetrokken per 1 januari 1995, omdat inmiddels het onderscheid tussen twee type werknemers (ambtenaren en arbeidscontractanten) niet meer voor hand lag. Bovendien bleek in de praktijk dat het AOB alleen nog in bijzondere situaties werd gehanteerd waarin een ambtelijk aanstelling niet mogelijk was op grond van het ARAR (zoals bij oproepkrachten). Op het moment van intrekking waren ongeveer 2400 van de totaal 148.000 ‘overheids’-personeelsleden in dienst op grond van het AOB. Per 1 januari 1995 zijn de nog bij het rijk aanwezige arbeidscontractanten in tijdelijke dienst aangesteld als ambtenaar. 4.41 Sinds 1 januari 1995 komen er bij de rijksoverheid zodoende geen arbeidscontractanten meer voor. Bij de lagere overheden, in ieder geval bij gemeentes, was dat nog wel het geval. 4.42 Omdat art. 134 Ambtenarenwet (oud) alleen rept van rijk, provincies, gemeenten en waterschappen, is de vraag wat deze bepaling betekent voor andere overheidswerkgevers, zoals academische ziekenhuizen. Dit bespreek ik in (2c), in (2b) voorafgegaan door een andere categorie in het vizier te nemen, namelijk personen werkzaam voor de overheid die geen ambtenaar zijn en ook geen arbeidscontractant in de zin van art. 134 Ambtenarenwet (oud). (2b) Vierde categorie: geen ambtenaar en geen arbeidscontractant; wat dan? 4.43 Is aan de arbeidscontractant al weinig aandacht besteed in de literatuur, dat geldt te meer voor wat rechtens heeft te gelden als er een overeenkomst is gesloten die wellicht de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (‘loon, arbeid en gezagsverhouding’), maar die niet valt binnen de kaders van art. 134 Ambtenarenwet (oud) en waarop op grond van art. 7:615 BW (oud) evenmin titel 7.10 BW van toepassing is verklaard. 4.44 De summiere literatuur hierover neemt aan dat in zo’n geval sprake is van een onbenoemde overeenkomst waarop slechts het gewone contractenrecht van toepassing is. Zo wijst Koopmans in zijn dissertatie uit 1962 op de situatie dat met een arbeidscontractant een mondelinge arbeidsovereenkomst is gesloten, terwijl het AOB voorschreef dat die schriftelijk moest worden aangegaan. Als er verder geen andere afspraken zijn gemaakt, dan geldt volgens Koopmans alleen het algemene gedeelte van het overeenkomstenrecht. 4.45 Al in 1939 had Van Haren gewezen op wat hij als ‘vierde categorie’ aanduidt en die hij als ‘allesbehalve fraai’ en ‘in strijd met de wet’ kwalificeert: “IV. Er is een vierde categorie. Dat zijn degenen, met wie een arbeidsovereenkomst is gesloten, maar zonder dat op hen van toepassing zijn de voorwaarden krachtens artikel 134 der Ambtenarenwet-1929 gesteld, terwijl eveneens uitgesloten is Titel VII A, Boek III B. W., omdat men niet volgens voorschrift van art. 1637z B. W. dien titel toepasselijk heeft verklaard. Met tewerkgestelden in de werkverschaffing is dit het geval. Er bestaat hier en daar wel een reglement voor het tewerkstellen van werkloozen in de gemeente X, maar dit is toch niet de maatregel, houdende een omschrijving van de gevallen, waarin en de voorwaarden waaronder door of vanwege het openbaar lichaam indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht plaats heeft. Heeft indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht plaats, dan moet dit geschieden naar de regeling, welke men daarvoor op voorschrift van art. 134 der Ambtenarenwet en op die alleen, heeft uitgevaardigd. Men kan daar niet een andere regeling naast zetten. Intusschen, niemand denkt er aan den tewerkgestelden de rechtspositie te geven van een arbeidscontractant, al dan niet vallend onder den zevenden Titel A van Boek III, B. W. Aangenomen, hetgeen wel vaststaat, dat met hem toch ook een privaatrechtelijke overeenkomst is gesloten, moet men tot de conclusie komen, dat hier een toestand is ontstaan, welke zich niet met de wet, i. c. met de Ambtenarenwet, art. 134, verdraagt. Deze conclusie heeft voor de practijk geen geweldige gevolgen, maar de vierledige indeeling, welke men kan maken, geeft toch een allesbehalve fraai beeld te zien. De laatste figuur, in strijd met de wet, behoeft daarenboven niet tot tewerkgestelden bij een gemeentelijke werkverschaffing beperkt te blijven. En zij blijft daartoe ook niet beperkt. Want reeds is er een categorie van gemeentewerklieden in opkomst of in neergang, zooals men het noemen wil, die niet als arbeidscontractant maar in (nog) losser verband worden aangesteld, een categorie, die dus niet valt onder de regelen en voorwaarden ex art. 134 Ambtenarenwet-1929 en evenmin onder den Vllen Titel A van het B. W. De vraag, tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp-Ambtenarenwet gesteld, wat gebeuren moet, indien menschen worden aangesteld buiten omschreven voorwaarden om, is onbeantwoord, althans zonder een antwoord, dat houvast biedt, gebleven.” 4.46 Ook Levenbach bevestigt het bestaan van de door Van Haren genoemde vierde categorie: een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst waarvoor geen bijzondere bepalingen gelden en waarvoor dus alleen het commune civiele overeenkomstenrecht geldt. Dit opmerkelijke fenomeen valt naar ik meen niet anders dan als ongewenst – zo niet illegaal – aan te merken gelet op de aan zo’n contract sui generis zonder flankerende wetgeving ontbrekende beschermingsbepalingen voor deze ‘vierde categorie’ werkenden bij de overheid. (2c) Arbeidscontractanten bij de academische ziekenhuizen tot 1 januari 2020: de WWO en de WHW 4.47 We hebben gezien dat art. 134 Ambtenarenwet (oud) alleen ziet op rijk, provincies, gemeenten en waterschappen. Volgens Van der Heijden en Jellinghaus volgt uit art.

134 Ambtenarenwet (oud) dan ook dat het slechts aan die genoemde publieke rechtspersonen is toegestaan om onder voorwaarden arbeidscontractanten aan te nemen en dat andere overheidswerkgevers géén arbeidscontractanten in dienst kunnen hebben. Deze andere ‘overheidswerkgevers’ moeten altijd een publiekrechtelijke aanstelling geven of een andere optie kiezen, zoals een uitzendrelatie. 4.48 Er bestond evenwel voor academische ziekenhuizen specifieke onderwijswetgeving die dit ook daar mogelijk maakte. Allereerst is daarbij van belang te onderscheiden tussen openbare en bijzondere instellingen van wetenschappelijk onderwijs in Nederland; de openbare instellingen zijn publiekrechtelijke rechtspersonen, de bijzondere instellingen hebben een privaatrechtelijk karakter. Personeel werkzaam voor publiekrechtelijke rechtspersonen was aangesteld als ambtenaar, personeel van de bijzondere instellingen was werkzaam op basis van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Daarnaast kende de onderwijswetgeving de mogelijkheid om arbeidscontractanten in dienst te nemen. Daarvoor moet terug worden gegaan naar de Wet op het Wetenschappelijk Onderwijs uit het begin van de jaren zestig (hierna: WWO). 4.49 RRijksuniversiteiten en rijkshogescholen hebben in ieder geval bij inwerkingtreding van de WWO rechtspersoonlijkheid verkregen. In de WWO werd de rechtspositie van het personeel als volgt geregeld in art. 64 WWO : “Artikel 64. 1. Bij of krachtens algemene maatregelen van bestuur worden voor het personeel van de universiteiten en hogescholen hetwelk ambtenaar is in de zin van de Ambtenarenwet 1929 voorschriften vastgesteld betreffende: a. aanstelling, schorsing en ontslag; b. bezoldiging en wachtgeld; c. disciplinaire straffen; d. overige rechten en verplichtingen der ambtenaren; e. de wijze waarop aan verenigingen van ambtenaren gelegenheid wordt gegeven ten aanzien van de dezen betreffende algemene verbindende voorschriften haar gevoelen te doen kennen. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepalingen vastgesteld betreffende de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder door de universiteit of hogeschool indienstneming op arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht kan plaats vinden.” 4.50 Art 64 lid 1 WWO toont sterke gelijkenis met art. 125 lid 1 Ambtenarenwet (oud) en bevatte de instructie om voor het onderwijspersoneel dat ambtenaar was nadere materiële regels op te stellen. Voor art. 64 lid 2 WWO geldt dat dit sterk overeenkomt met art. 134 lid 1 Ambtenarenwet (oud), eveneens met de instructie om de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder te regelen dat arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht konden worden gesloten. 4.51 De toelichting op art. 64 WWO leert onder meer dit: “De overige rechtspositie van het personeel van de rijksuniversiteiten en technische rijkshogescholen zal krachtens het bepaalde in het eerste lid van artikel 64 „bij of krachtens algemene maatregelen van bestuur" worden geregeld. Daarbij zijn groepsgewijze de onderwerpen opgesomd, welke ingevolge artikel 125 van de Ambtenarenwet 1929 moeten worden geregeld. Dit betekent derhalve, dat de wetgever thans, bij wijze van aanvulling van hetgeen in het algemeen reeds in laatstgenoemde bepaling is geregeld, de Kroon opdraagt de „overige" rechtspositie van het personeel van de zelfstandige rijksuniversiteiten en technische rijkshogescholen afzonderlijk te regelen. Bij de totstandkoming van deze algemene maatregelen van bestuur zal uiteraard overleg worden gepleegd met de minister van binnenlandse zaken in verband met diens algemene verantwoordelijkheid voor het beleid met betrekking tot het overheidspersoneel. Zolang de vorenbedoelde algemene maatregelen van bestuur niet tot stand zijn gekomen, zullen krachtens de overgangsbepalingen van artikel XI het Algemeen Rijksambtenarenreglement alsmede het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1948, onderscheidenlijk het Arbeidsovereenkomstenbesluit, blijven gelden voor het personeel van de genoemde instellingen. De ondergetekende wil met nadruk stellen, dat het geenszins in de bedoeling ligt in de materiële rechtspositie van de desbetreffende personeelsgroepen enige wijziging aan te brengen, waardoor die rechtspositie zou worden aangetast. Verder zullen de belanghebbenden vanzelfsprekend reeds bij de voorbereiding van de totstandkoming van de nieuwe regelingen naar behoren in de gelegenheid worden gesteld daaromtrent hun gevoelen kenbaar te maken. (…) Naast een reglement voor het wetenschappelijk corps en de wetenschappelijke assistenten zal de totstandkoming van een afzonderlijk besluit betreffende de rechtspositie van het overige personeel worden bevorderd.” 4.52 Aangezien de rijksuniversiteiten c.a. rechtspersoonlijkheid kregen lag het voor de hand de rechtspositie van hun personeel ook afzonderlijk te regelen. Art. 64 WWO is tot aan het vervallen van de wet per 31 augustus 1993 nagenoeg ongewijzigd gebleven, al is het artikel wel vaak vernummerd en is de bepaling nadien in twee artikelen gesplitst, laatstelijk in art. 108 en 109 WWO: “Art. 108 Rechtspositieregeling personeel met ambtenarenstatus Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden voor het personeel van de universiteiten dat ambtenaar is in de zin van de Ambtenarenwet 1929, voorschriften vastgesteld betreffende: a. aanstelling, schorsing en ontslag; b. bezoldiging en wachtgeld; c. diensttijden, verlof, vakantie en nevenwerkzaamheden, daaronder begrepen uitoefening van eigen praktijk; d. aanspraken in geval van ziekte; e. rechten en verplichtingen van personeelsleden verband houdende met het deelnemen aan het bestuur van de universiteit en haar onderdelen alsmede met het lidmaatschap van dienstcommissies; f. overige rechten en verplichtingen der ambtenaren; g. disciplinaire straffen; h. de instelling en werkwijze van commissies waaraan de beslissing met uitsluiting van administratieve organen is opgedragen, voor zover deze worden mogelijk gemaakt; i. werkoverleg en dienstcommissies; j. de wijze, waarop met de daarvoor in aanmerking komende vakorganisaties van overheidspersoneel overleg wordt gepleegd over aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van de ambtenaren. Art. 109 Arbeidsovereenkomst Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepalingen vastgesteld betreffende de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder door de universiteit indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht kan plaatsvinden.” 4.53 Toen de rijksuniversiteiten begin jaren zestig rechtspersoonlijkheid verkregen, was dat aanvankelijk nog niet het geval met academische ziekenhuizen, die onderdeel waren van die universiteiten. Hun juridische zelfstandige rechtspositie werd voor het eerst geregeld bij de Wet status academische ziekenhuizen uit 1968 waarmee de WWO werd gewijzigd. Bij deze wijzigingswet werd aan de openbare academische ziekenhuizen rechtspersoonlijkheid verleend. 4.54 Voor zover in cassatie van belang bepaalde art. IV van deze wijzigingswet het volgende over het personeel van het academisch ziekenhuis in Groningen: “1. Het personeel van het academisch ziekenhuis bij de rijksuniversiteit te Groningen (…) dat op het tijdstip waarop deze wet voor het desbetreffende ziekenhuis in werking treedt in dienst is bij dat ziekenhuis, wordt geacht met ingang van dat tijdstip te zijn aangesteld door het bij of krachtens deze wet bevoegd verklaarde gezag met overeenkomstige toepassing van de artikelen 5 en 6 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (Stb. 1931,248). 2.

In afwijking van het bepaalde in het voorgaande lid worden de leden van dat personeel, die behoren tot personeelscategorieën ten aanzien waarvan bij de rijksoverheid uitsluitend indienstneming op arbeidsovereenkomst plaats vindt, door het academisch ziekenhuis in dienst genomen op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. (…)” 4.55 Vervolgens is de rechtspositie van het personeel van de academische ziekenhuizen in een veelheid van besluiten en reglementen geregeld, waaronder, maar niet uitsluitend, het ARAR en het AOB. 4.56 Op 4 oktober 1990 trad de Wet aanpassing regelgeving in academische ziekenhuizen in werking waarmee de WWO opnieuw werd gewijzigd. De schakelbepaling van art. 163 lid 2 WWO bepaalde dat de artt. 108 en 109 WWO – de hiervoor geciteerde splitsing van wat eerst art. 64 WWO was – ook van toepassing zijn op het personeel van academische ziekenhuizen. 4.57 Dit heeft vervolgens geleid tot de introductie van het Rechtspositiereglement Academische Ziekenhuizen in 1992 (hierna: RRAZ). Het RRAZ gaf invulling aan de instructie om voorschriften vast te stellen met betrekking tot de in art. 108 WWO genoemde onderwerpen voor het personeel dat was aangesteld als ambtenaar. Aan de instructie uit art. 109 WWO is, voor wat betreft (arbeidscontractanten werkzaam in) de academische ziekenhuizen, maar beperkt uitvoering gegeven. De toelichting op de RRAZ vermeldt hierover het volgende: “zij het dat de uitvoering aan artikel 109 van de WWO is beperkt tot een overgangsbepaling ten behoeve van degenen die in dienst zijn genomen op arbeidsovereenkomst. Onder de werking van het onderhavige besluit wordt al het personeel van de rijksacademische ziekenhuizen aangesteld als ambtenaar. Het AOB werd overigens bij de rijksacademische ziekenhuizen in zeer beperkte mate toegepast, niet meer dan in enkele tientallen gevallen. Er is dan ook geen reden een regeling als in dat besluit vervat, te handhaven.” 4.58 De in dit citaat bedoelde ‘overgangsbepaling’ is art. 168 van het RRAZ: “Op hen die op het tijdstip van inwerkingtreding van dit besluit bij een ziekenhuis in dienst zijn op arbeidsovereenkomst, blijft zolang die dienstbetrekking duurt en niet wordt omgezet in een aanstelling als ambtenaar, het Arbeidsovereenkomstenbesluit (Stb. 1931, 354) van toepassing.” 4.59 Dus begin jaren negentig waren slechts enkele tientallen personen in dienst bij een academisch ziekenhuis op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Alleen voor die personen werd het AOB van toepassing verklaard. Er werd niets geregeld voor toekomstige gevallen waarin indienstneming op basis van een arbeidsovereenkomst zou plaatsvinden. Dat is te volgen, omdat de bedoeling immers was dat onder de werking van het RRAZ al het personeel zou worden aangesteld als ambtenaar. Het is voor onze zaak van groot belang om dat helder in het oog te houden. 4.60 Op 31 augustus 1993 werd de WWO vervangen door de WHW. Art. 109 WWO keerde niet terug in de WHW, hetgeen niet verbaast gelet op de hiervoor gesignaleerde al sinds de RRAZ prevalerende bedoeling om ál het personeel aan stellen als ambtenaar. De toelichting leert het volgende over het in dienst nemen van personeel op basis van een arbeidsovereenkomst [onderstreping toegevoegd A-G]: “Artikel 4.5 Dit artikel legt de grondslag voor een rechtspositieregeling voor al het personeel dat in dienst is van de krachtens deze wet bekostigde instellingen. In afwijking van de Wet op het wetenschappelijk onderwijs maar in overeenstemming met de overige onderwijswetten is naleving van deze regeling ook voorwaarde voor de Universiteit van Amsterdam en voor de (uit 's Rijks kas bekostigde) bijzondere universiteiten. De in het tweede lid genoemde onderwerpen worden alleen geregeld voor zover het personeel van de openbare instellingen betreft. Met betrekking tot het personeel van de bijzondere instellingen gelden in deze de desbetreffende bepalingen van dwingend recht van het Burgerlijk Wetboek. Met ingang van inwerkingtreding van de rechtspositieregeling zal aan de openbare instellingen indienstneming op arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk zijn. Het onderhavige wetsvoorstel gaat ervan uit, dat al het personeel aan openbare instellingen wordt aangesteld als ambtenaar. Uiteraard zal de rechtspositieregeling een adequaat alternatief moeten bieden in deze zin dat het aantal gronden voor tijdelijke aanstelling zal moeten worden uitgebreid, bijvoorbeeld om de figuur van de student-assistent voor de universiteit te kunnen behouden.” 4.61 Het RRAZ is bij besluit van 1 juli 1996 ingetrokken. De rechtspositie van het personeel van zowel de openbare als de bijzondere academische ziekenhuizen is daarna geregeld in de Cao UMC. Voor het personeel van de bijzondere academische ziekenhuizen, waarvoor ook voor 1 januari 2020 al titel 7.10 BW van toepassing was, had de Cao UMC te gelden als een cao in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Voor het personeel van de openbare academische ziekenhuizen, dat tot 1 januari 2020 was aangesteld als ambtenaar, had de Cao UMC te gelden als een rechtspositieregeling.