ECLI:NL:PHR:2024:731

G.R.B. van Peursem In de zaak DMARC Advisor B.V. (voorheen genaamd: DMARCIAN EUROPE B.V.), eiseres tot cassatie adv. mr. S.M. Kingma tegen 1. DMARCIAN Inc. 2. [verweerder 2] verweersters in cassatie adv. mr. B.I. Kraaipoel Partijen worden hierna verkort aangeduid als DME respectievelijk Inc en [verweerder 2] 1Inleiding 1.1 Deze kortgedingzaak gaat over het gebruik van de software door DME onder een licentieovereenkomst gesloten met Inc. In wezen is sprake van onenigheid over samenwerking tussen partijen inzake specifieke software-ontwikkeling. Onderdeel van die samenwerking was dat DME een licentie heeft voor het gebruik en de verkoop/distributie van software (aan klanten in Europa, Rusland en Afrika) afkomstig van Inc (met een optierecht voor Inc en/of [verweerder 2] op een meerderheidsbelang in DME). Tussen DME aan de ene kant en Inc en [verweerder 2] aan de andere kant is tevens in geschil in hoeverre aan eerstgenoemde auteursrechten toekomen op (al dan niet) doorontwikkelde software. Daar loopt een bodemprocedure over, terwijl de Ondernemingkamer eerder al een onderzoek had gelast naar wanbeleid bij DME. Nadat geschil was ontstaan tussen Inc en aandeelhouder [verweerder 2] enerzijds en DME anderzijds over onder meer het auteursrecht op bepaalde software, is de samenwerkingsovereenkomst zijdens Inc opgezegd en werd een blokkade opgeworpen tot de (computer)systemen die beide kanten gebruikten en die nodig zijn om klanten te bedienen. DME vordert in dit kort geding onder meer opheffing van de blokkade en nakoming van de overeenkomst tussen partijen met daaraan gekoppelde dwangsommen. In eerste aanleg worden in een verstek- en verzetvonnis verschillende met dwangsommen versterkte veroordelingen uitgesproken. Het hof vernietigt in hoger beroep het verstek- en verzetvonnis, omdat DME geen spoedeisend belang meer heeft bij de gevraagde voorzieningen nu zij een eigen platform heeft opgezet met software en zij Inc in wezen niet meer nodig heeft. Ook oordeelt het hof dat er op basis van het verstekvonnis geen dwangsommen zijn verbeurd, omdat ook al ten tijde van het verzetvonnis geen spoedeisend belang meer bestond vanwege deze ‘workaround’. In cassatie wordt in hoofdzaak een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen dit oordeel en wordt geklaagd dat het hof een splitsing had moeten aanbrengen in zijn oordeel en het verstekvonnis voor de periode dat er nog wel spoedeisend belang was in stand had moeten laten – althans dat de gegeven motivering hier niet toereikend is. Die motiveringsklacht treft in mijn ogen doel.

2.1 Inc is opgericht op 19 september 2014. [verweerder 2] is aandeelhouder van Inc. 2.2 DME is opgericht op 21 maart 2013. Tot juli 2018 was The Digital Xpedition Holding B.V. (TDX) de enig aandeelhouder en bestuurder van DME. De aandelen in TDX worden, via hun persoonlijke holdings, gehouden door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . 2.3 DME en Inc houden zich bezig met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. 2.4 In januari 2016 hebben DME en Inc een mondelinge overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik en de distributie van de door Inc ontwikkelde software (hierna: de Inc-software). Deze overeenkomst hield in ieder geval het volgende in: - DME kreeg een eeuwigdurende licentie om de Inc-software te gebruiken en deze te verkopen in Europa, Rusland en Afrika; - In ruil hiervoor kreeg Inc en/of [verweerder 2] het recht om een meerderheidsbelang in DME te kopen voor € 1,- (het optierecht). In de praktijk wordt de Inc-software aangeboden als SaaS (Software as a Service) dienst die toegankelijk is via de [website] waar Inc en DME gezamenlijk gebruik van maken. Potentiële klanten worden via deze site doorgeleid naar DME als de klant uit Europa, Rusland of Afrika komt. Andere klanten worden doorgeleid naar Inc. 2.5 Op 13 juli 2018 heeft [verweerder 2] het mede aan hem toegekende optierecht uitgeoefend en 50,01% van de aandelen in DME verkregen. Tegelijkertijd zijn [verweerder 2] en TDX een ‘exit agreement’ (hierna: EA) overeengekomen. Artikel 4 daarvan bepaalt dat iedere aandeelhouder het recht heeft om de samenwerking tussen de aandeelhouders te beëindigen door een bod uit te brengen op de aandelen van de andere aandeelhouder. Indien de andere aandeelhouder dat bod niet accepteert, heeft die aandeelhouder de verplichting om de eerste aandeelhouder uit te kopen tegen dezelfde prijs (per aandeel) die de eerste aandeelhouder heeft geboden. 2.6 DME houdt 100% van de aandelen in dmarcian Bulgaria EOOD (hierna: DMB). Vanaf medio 2018 vindt (verdere) ontwikkeling van de Inc-software (ook) plaats door DME en DMB. Vanaf november 2019 is alleen nog de aldus aangepaste en uitgebreide versie van de Inc-software te verkrijgen. 2.7 Tussen TDX/DME/ [betrokkene 1] en Inc/ [verweerder 2] is een geschil ontstaan over deze aangepaste en uitgebreide versie van de Inc-software (hierna: de +software). Volgens TDX/DME/ [betrokkene 1] staat de +software los van de Inc-software, zodanig dat het auteursrecht daarop aan haar, en niet aan Inc toekomt. Volgens Inc/ [verweerder 2] omvat de +software niet meer dan aanvullende features voor verbeterd gebruik van de Inc-software, zodat het auteursrecht daarop bij Inc berust. De Inc-software en de +software zullen hierna gezamenlijk kortweg worden aangeduid als: de Software. 2.8 TDX heeft in 2020 een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam (OK) ingeleid. Bij beschikking van 7 september 2020 heeft de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij DME over de periode 2016-2020 bevolen. 2.9 Bij brief van 22 januari 2021 heeft Inc aan DME bericht dat zij de samenwerking per 1 februari 2021 wenst te beëindigen en dat zij DME vanaf die datum geen toegang meer verschaft tot haar systemen tenzij DME haar auteursrecht op de +software aan Inc overdraagt in ruil voor een licentie op grond waarvan zij 80% van haar inkomsten uit de verkoop van de Software aan Inc afstaat. 2.10 Op 22 januari 2022 heeft Inc de toegang van DME tot haar systemen geblokkeerd. DME had daardoor geen (directe) toegang meer tot de gegevens van het overgrote deel van haar klanten. 2.11 Eveneens op 22 januari 2022 heeft [verweerder 2] aan TDX op basis van artikel 4 EA een bod uitgebracht op de aandelen die TDX nog in DME had. 2.12 Inc heeft niet voldaan aan sommaties om een einde te maken aan de blokkade. DME heeft vervolgens de bestanden (inclusief de Software) die nodig zijn om haar bedrijf te blijven voeren op een aparte ‘instance’ geplaatst. Deze eigen ‘instance’ is op 8 maart 2021 ‘live’ gegaan.

Eerste aanleg 3.1 DME heeft bij dagvaarding op 29 januari 2021 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen Inc en [verweerder 2] . Inc en [verweerder 2] zijn in die procedure niet verschenen en tegen hen is verstek verleend. Bij het (verbeterd) verstekvonnis van 1 februari 2021 zijn de vorderingen van DME in zoverre toegewezen dat Inc: - A. is geboden om, bij wijze van ordemaatregel gedurende het door de OK gelaste onderzoek, de overeenkomst na te komen en is verboden om deze gedurende die periode te beëindigen - B. is geboden om de blokkade op te heffen totdat de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd; en dat [verweerder 2] : - C. is veroordeeld om zich te onthouden van iedere handeling - zelf of via lnc - die de bedrijfsvoering van DME belemmert, totdat duidelijkheid bestaat over de inhoud en reikwijdte van de aan DME verstrekte licentieovereenkomst en de eigendom van de IE-rechten op de software, alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Inc en [verweerder 2] in de proceskosten. De vorderingen waarop deze beslissingen zijn gebaseerd zullen hierna worden eveneens worden weergegeven met de hoofdletters waarmee deze beslissingen zijn aangeduid, dus: de vorderingen A, B en C. 3.2 Op 6 april 2021 zijn zowel Inc als [verweerder 2] bij verzetdagvaarding in kort geding in verzet gekomen. Tijdens de verzetprocedure heeft DME haar eis gewijzigd, aldus dat zij vordert bekrachtiging van het verstekvonnis en daarnaast: - D. een gebod aan Inc om opgave te doen van gegevens van de personen uit Europa, Afrika en Rusland met wie Inc contact heeft gehad ter zake van het gebruik van de software; - E. veroordeling van Inc en [verweerder 2] tot betaling van verbeurde dwangsommen die bij het verstekvonnis waren opgelegd. Vordering D berust op de stelling dat DME een exclusieve licentie had verkregen om in Europa, Afrika en Rusland de Inc-software te gebruiken en te verkopen. 3.3 In het verzetvonnis van 31 mei 2021 heeft de voorzieningenrechter beslissing B aangepast, in die zin dat aan het opheffingsgebod een voorwaarde is verbonden en het verstekvonnis ten aanzien van de beslissingen A en C bekrachtigd, met compensatie van de kosten in de verzetprocedure, en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. Vordering D heeft de voorzieningenrechter afgewezen op de gronden dat niet is komen vast te staan dat sprake was van exclusiviteit en dat, nu DME de door haar benodigde bestanden op een aparte ‘instance' heeft geplaatst, onvoldoende duidelijk is vanaf wanneer en in welke mate zij hinder heeft ondervonden van de blokkade. Vordering E heeft de voorzieningenrechter afgewezen op de grond dat een kort geding zich niet leent voor een definitief oordeel over de verschuldigdheid van dwangsommen. Hoger beroep 3.4 Inc en [verweerder 2] zijn in principaal hoger beroep gekomen van het verzetvonnis. Inc heeft in de MvG-I onder meer aangevoerd dat DME’s bedrijvigheid na de blokkade niet is weggevallen en er geen objectieve rechtsgrond is om haar te gebieden de samenwerking en de licentieovereenkomst te herstellen en na te komen en dat zonder zo’n rechtsgrond geen ordemaatregel mocht worden opgelegd. [verweerder 2] heeft in de MvG-D onder meer aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Inc voorlopig gehouden is om de beëindigde licentieovereenkomst met DME voort te zetten. 3.5 DME is in incidenteel hoger beroep opgekomen tegen de afwijzing van haar vorderingen D en E (de incidentele grieven 1 en 3) en tegen de verbinding van een voorwaarde aan de toewijzing van haar vordering B (incidentele grief 2). Daarnaast heeft DME in de MvA/MvG-inc haar eis vermeerderd, in de zin dat zij nu tevens vordert- als een uitbreiding van haar vordering A - een gebod aan Inc om de overeenkomst onverkort na te komen en haar te verbieden de overeenkomst te beëindigen totdat hierover in de bodemprocedure tussen Inc en DME bindend is beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Deze uitbreiding zal hierna worden aangeduid als vordering A1. 3.6 In het bestreden arrest van 23 mei 2023 heeft het hof de vorderingen van DME afgewezen. Het heeft daartoe geoordeeld dat DME geen voldoende (spoedeisend) belang heeft bij de met haar vorderingen A, A1, B en C gevraagde voorlopige maatregelen (rov. 4.1-4.2). Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat deze vorderingen en vordering D erop afstuiten dat het evenwicht in de overeenkomst fundamenteel is verstoord en serieuze twijfel bestaat of in een bodemprocedure wel zal kunnen worden geoordeeld dat Inc nog gehouden is om haar verplichtingen uit die overeenkomst na te komen (rov. 4.4-4.5). Over vordering E heeft het hof in rov. 4.3, waartegen het cassatiemiddel is gericht, het volgende geoordeeld: “Met het oog op vordering E oordeelt het hof als volgt over de situatie ten tijde van het verzetvonnis. Op de datum van dat vonnis (31 mei 2021) was het eigen platform van DME al geruime tijd voltooid en was de migratie van klanten al bijna drie maanden gaande. Het juridische traject was hiernaast als ‘extraatje’ ingezet. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof - achteraf gezien - niet worden gezegd dat ten tijde van het verzetvonnis de daarin, door toewijzing van de vorderingen A, B en C getroffen ordemaatregelen nog waren geboden; DME had op de datum van dat vonnis de nadelige gevolgen van de blokkade immers al voor een groot deel zelf weten op te heffen, waardoor er ook toen al geen voldoende spoedeisend belang meer bij die vorderingen bestond. Of de kosten van deze door DME getroffen maatregelen ter voorkoming van de schade op Inc kunnen worden verhaald (artikel 6:96 lid 2a BW) is overigens een kwestie die zo nodig aan de orde kan komen in een bodemprocedure over de al dan niet rechtmatigheid van de blokkade. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter de in het verstekvonnis toegewezen vorderingen A, B en C in het verzetvonnis niet (wat vordering B betreft: deels) in stand had mogen laten. Op basis van het verstekvonnis zijn dus geen dwangsommen verbeurd. Reeds hierop loopt vordering E stuk.” 3.7 DME is tijdig in cassatie gekomen. Tegen Inc is verstek verleend. [verweerder 2] heeft geconcludeerd tot verwerping. DME en [verweerder 2] hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna DME heeft gerepliceerd en [verweerder 2] heeft gedupliceerd. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bevat één onderdeel met drie subonderdelen (1.1-1.3) en een veegklacht (1.4). Het is gericht tegen rov. 4.3. Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 1.1 is miskend dat de toewijzing in het verzetvonnis van de vorderingen A, B en C met de daaraan gekoppelde dwangsomveroordelingen niet integraal had moeten worden vernietigd. Als in een verstekvonnis in kort geding een vordering op straffe van verbeurte van dwangsommen wordt toegewezen, maar bij het wijzen van het verzetvonnis het (spoedeisend) belang aan de gevorderde voorlopige voorzieningen inmiddels is komen te ontvallen, dan brengt die enkele laatste omstandigheid nog niet mee dat de voorzieningenrechter in het verzetvonnis de bij verstek toegewezen vorderingen integraal moet vernietigen. Als en voor zover (ook achteraf gezien) ten tijde van het verstekvonnis wel spoedeisend belang bestond, moet de voorzieningenrechter in het verzetoordeel die veroordeling voor het verleden (in beginsel) in stand laten voor de periode waarin nog wél spoedeisend belang bestond (en afwijzen voor de periode daarna). Hoe dan ook geldt dit als er voldoende belang van een eiser is, zoals hier, om aanspraak te kunnen (blijven) maken op (volgens hem) verbeurde dwangsommen in de tijd dat gedaagde zijn verplichtingen uit het verstekvonnis (ook achteraf gezien ten onrechte) niet is nagekomen.

4.15 Belangrijk is om voorop te stellen bij de bespreking van de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 dat partijen in feitelijke instanties geen debat gevoerd over het wel of niet aanbrengen van een splitsing. DME heeft geen stellingen betrokken over eventuele temporele beperking van het gevorderde of haar petitum daarop aangepast. Het cassatiemiddel vermeldt hiervoor ook geen vindplaatsen en bij bestudering van het dossier ben ik dergelijke stellingnames niet tegengekomen, ook niet op plaatsen waar dwangsommen aan de orde waren, zoals mva/mvg inc 17, 37 en plta DME 5.11-5.13. Inc heeft er bij mva inc 6.4 wel op gewezen dat door vernietiging de rechtsgrond komt te ontvallen aan betaling van eventueel verbeurde dwangsommen volgens de vernietigde titel. 4.16 Hoewel het hof daartoe in mijn ogen niet verplicht (maar wel bevoegd) was, heeft het bij de beoordeling van vordering E, waarmee DME uit was op veroordeling van Inc en [verweerder 2] tot betaling van verbeurde dwangsommen die bij het verstekvonnis waren opgelegd, wel retrospectie toegepast. Het hof heeft in rov. 4.2 allereest geoordeeld – onbestreden in cassatie – dat DME ‘op dit moment’, dus ten tijde van de beslissing van de appelrechter, geen voldoende (spoedeisend) belang heeft bij de met haar vorderingen A, A1, B en C gevraagde voorlopige voorzieningen. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.3 met het oog op vordering E geoordeeld – eveneens onbestreden in cassatie – dat DME door voltooiing van het eigen platform de nadelige gevolgen van de blokkade voor een groot deel zelf heeft weten op te heffen zodat ten tijde van het verzetvonnis geen voldoende spoedeisend belang meer bij haar vorderingen bestond. Deze overwegingen betreffen dus een beoordeling ex nunc van de situatie ten tijde van het oordeel in hoger beroep en ex tunc van de situatie bij wijzen van de verzetprocedure. Het hof is daarmee op basis van retrospectie tot afwijzing van de vordering voor de toekomst gekomen, maar heeft in het dictum geen splitsing aangebracht. 4.17 Het hof betrekt in zijn oordeel bovendien niet de vraag of ten tijde van het verstekvonnis een grondslag bestond voor een met dwangsom versterkte veroordeling. Het hof heeft niet expliciet vastgesteld dat er ten tijde van het verstekvonnis geen spoedeisend belang bestond (zo ook DME bij s.t. 3.2) en ik lees het hofoordeel (net als, als ik het goed zie, dupliek [verweerder 2] 2.7-2.8) zo dat het hof in het midden laat of er ten tijde van het verstekvonnis wel spoedeisend belang bestond. Het hof komt tot het oordeel dat er op basis van het verstekvonnis geen dwangsommen zijn verbeurd omdat er ten tijde van het verzetvonnis al geen voldoende spoedeisend belang meer bestond en de voorzieningenrechter de in het verstekvonnis toegewezen vorderingen A, B en C in het verzetvonnis niet in stand had mogen laten. 4.18 Als besproken zie ik geen (ambtshalve) verplichting tot retrospectie als het partijdebat daar geen aanleiding toe geeft, zoals hier, maar uit het besproken arrest X/Stg. Berregratte volgt wel dat àls het hof retrospectie toepast, dit ook op logisch consistente wijze moet gebeuren en dat daarvan ook in het dictum moet blijken. Nu het hof niet alleen is nagegaan of in hoger beroep (nog) voldoende spoedeisend belang bestond, maar ook of er in eerste aanleg wel een grondslag was voor een met dwangsom versterkte veroordeling, is niet begrijpelijk dat het hof alleen de situatie ten tijde van het verzetvonnis in zijn beoordeling heeft betrokken en die ten tijde van het verstekvonnis in het midden laat. 4.19 Het hof had voor de beoordeling van vordering E niet (uitsluitend) de situatie ten tijde van het verzetvonnis moeten bezien. Aangezien het partijdebat geen aanleiding gaf tot restrospectie en bij afwezigheid van een ambtshalve plicht daartoe, zou het hof vordering E op zich eenvoudig hebben kunnen afwijzen op de grond dat er ex nunc geen spoedeisend belang (meer) bestond bij vorderingen A, A1, B en C (zoals geoordeeld in rov. 4.2), zodat vernietiging van de in eerste aanleg gegeven uitspraken ertoe leidt dat de aan die veroordelingen verbonden (eventueel verbeurde) dwangsommen met terugwerkende kracht niet verschuldigd zijn. 4.20 Maar een andere – hier bewandelde – weg is om in zo’n situatie niettemin (als vorm van rechterlijk beleid) over te gaan tot splitsing (en als de appelrechter dat doet, dan moet dat goed gebeuren door op juiste wijze de consequenties daarvan te laten weerspiegelen in het dictum, zo valt de X/Beregratte-uitspraak te parafraseren). Daarbij zou het hof dan wel óók hebben dienen na te gaan of er spoedeisend belang was in de periode tussen het verstekvonnis (1 februari 2021) en het verzetvonnis (31 mei 2021) - of een gedeelte daarvan - en vervolgens of er reden was om het verstekvonnis gedeeltelijk in stand te laten voor die periode. De tijdlijn is hier immers: blokkade op 22 januari 2021 (rov. 4.1), verstekvonnis 1 februari 2021, alternatief eigen platform DME op 8 maart 2021 definitief in de lucht (ook rov. 4.1, volgens rov. 4.3 ten tijde van het verzetvonnis op 31 mei 2021 al geruime tijd voltooid met een al bijna drie maanden aan de gang zijnde migratie van haar klanten daar naar toe). Maar het hof doet dus iets anders. Het overweegt dat er ten tijde van het verzetvonnis geen spoedeisend belang meer was bij de vorderingen A, B (deels) en C, kort gezegd omdat DME al een werkend eigen platform had opgezet toen. Daarom had de voorzieningenrechter in verzet die in het verstekvonnis toegewezen vorderingen A, B (deels) en C in verzet niet in stand mogen laten, zodat op basis van het verstekvonnis ‘dus’ geen dwangsommen zijn verbeurd, zo oordeelt het hof. Dat is niet toereikend gemotiveerd, omdat er een ‘gat’ zit tussen 1 februari 2021 en tenminste 8 maart 2021 waarin het alternatieve platform volgens het eigen voorlopig oordeel van het hof nog niet ‘definitief in de lucht was’, zodat er mogelijk vanaf betekening van het verstekvonnis van 1 februari 2021 tot in ieder geval 8 maart 2021 potentieel dwangsommen kunnen zijn verbeurd. Alleen al daarom lijkt mij de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 doel te treffen. De motivering in rov. 4.3 waarom op grond van het verstekvonnis geen dwangsommen zijn verbeurd, is niet sluitend en daarom ontoereikend. 4.21 Wanneer de achterliggende gedachte van het hof hier zou zijn geweest dat er geen sprake kan zijn van op grond van het verstekvonnis verbeurde dwangsommen, omdat in rov. 5.1 van het verzetvonnis de opheffing van de blokkadeveroordeling uit het verstekvonnis (vgl. rov. 3.3 verstekvonnis) was vernietigd en het hof om die reden alleen de situatie ten tijde van het verzetvonnis hoefde te beoordelen, is dit vanwege het voorgaande ook niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd – nog daargelaten dat er ook dwangsommen verbeurd kunnen zijn van de veroordeling bij verstek tot nakoming van de overeenkomst (vgl. rov. 3.2 verstekvonnis). 4.22 Is het misschien zo dat de aard van het rechtsmiddel verzet in de weg staat aan de hier bepleite (consequent door te voeren) splitsing? 4.23 Ik meen van niet. Als tegen een gedaagde verstek is verleend, wijst de rechter de vordering van de eiser toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv). De niet verschenen gedaagde die zijn belangen alsnog wenst te verdedigen kan tegen het verstekvonnis geen hoger beroep instellen, maar alleen verzet (art. 143 lid 2 Rv; art. 335 lid 1 Rv). Verzet geeft de gedaagde die bij verstek is veroordeeld de mogelijkheid om tegen het verstekvonnis op te komen en aldus de gelegenheid om zich alsnog bij de rechter te verdedigen, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor. 4.24 Verzet heeft een hybride karakter. Aan de ene kant wordt met instellen van verzet de procedure heropend en de met het verstekvonnis aanvankelijk geëindigde instantie voortgezet. Volgens art.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het bestreden arrest: Hof Den Haag 23 mei 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1029, rov. 1 a-l. Zie ook het verzetvonnis in kort geding: Rb. Rotterdam 31 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7869, rov. 2.1-2.27. Asser/Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/252b; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/161; P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 253 Rv, aant. 3; HR 2 februari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB3472, NJ 1968/62. De conclusie vóór HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661, RvdW 2016/521, AR 2016/1132, RAR 2016/98, JWB 2016/149, RBP 2016/48, JAR 2016/131, AR-Updates.nl 2016-0415. Trb. 1974, 6. HR 31 mei 1964, ECLI:NL:HR:1963:AB6523, NJ 1966/336 (N/De Magneet), HR 6 februari 1981, NJ 1981/379, m.nt. P.A. Stein (Chemische Fabrieken/ […]), HR 16 november 1984, NJ 1985/547, m.nt. W.H. Heemskerk (Ciba Geigy/ […]) en HR 22 december 1989, NJ 1990/434, m.nt. W.H. Heemskerk ( / […]), M.B. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611c Rv, aant. 6; A.W. Jongbloed, T&C Rv, commentaar op art. 611c Rv, aant. 4; P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 257 Rv, aant. 8.2. HR 16 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4901, NJ 1985/547 m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk (Ciba Geigy/ […]), rov. 3.4-3.5; HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0992, NJ 1990/434 m.nt. W.H. Heemskerk ( / […]), rov. 3.2. Zie hierover: M.B. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611c Rv, aant. 6; A.W. Jongbloed, T&C Rv, commentaar op art. 611c Rv, aant. 4; P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 257 Rv, aant. 4 en 8.2. HvJEU 11 januari 2024, zaak C-473/22, ECLI:EU:C:2024:8, NJ 2024/70, m.nt. D.W.F. Verkade (Mylan/Gilead), punt 51. HvJEU 12 september 2019, zaak C-688/17, ECLI:EU:C:2019:722, BIE 2020/5, m.nt. D.F. de Lange (Bayer/Richter). Zie daarover mijn bijdrage in T. Cohen Jehoram, E.F. Groot. W.J.G. Maas en C.J.S. Vrendenbarg (red.) IE-procesrecht: Constant in beweging (Van Nispen-bundel): Moet de soep van C-688/17 Bayer/Richter wel zo heet gegeten worden als deze lijkt opgediend?, p. 149-158, waarin is bepleit hetgeen inmiddels in Mylan/Gilead is bevestigd door het Luxemburgse Hof. Zo ook Verkade’s NJ-noot bij het arrest, al aangehaald, onder 1 en 11. M.B. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611c Rv, aant. 5; A.W. Jongbloed, T&C Rv, commentaar op art. 611c Rv, aant. 4; P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 257 Rv, aant. 8.1. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003/343, m.nt. H.J. Snijders (Telfort/Scaramea), rov. 3.4. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/252b (onder vii); P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 254 Rv, aant. 3, 19.2. Zie punt 2.5-2.6 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2828, NJ 1999/381 m.nt. D.W.F. Verkade ([…] / […]); M.B. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611c Rv, aant. 5; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/252b (onder xi). HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2828, NJ 1999/381 m.nt. D.W.F. Verkade ([…] / […] ), het obiter dictum uit rov. 3.5 (hoofdregel is: het hof is hier niet toe gehouden, want tenuitvoerlegging van een niet onherroepelijk vonnis geschiedt voor rekening van de executant) en onder 2.3-2.6 van de conclusie van A-G Langemeijer vóór dit arrest; HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003/343, m.nt. H.J. Snijders (Telfort/Scaramea), rov. 3.4-3.5 en onder 2.11-2.16 van de conclusie van A-G Bakels vóór dit arrest. HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6591, NJ 2011/240 (X/Stg. Berregratte). Zie in 3.12-3.13 van mijn al aangehaalde conclusie uit 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:9), onder instemmende verwijzing naar de conclusie van A-G Huydecoper vóór X/Stg. Berregratte, ook al aangehaald, onder 8-14. In gelijke zin s.t. [verweerder 2] 2.7-2.8 en dupliek [verweerder 2] 2.9, 3.2-3.3. M.J. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in burgerlijk recht, diss. 2007, p. 193-195. Zie 3.12 van mijn al aangehaalde conclusie uit 2016, ECLI:NL:HR:2016:9. Idem en C.J.J.C van Nispen, T&C Rv, commentaar op afd. 14 Rv, aant. 6e (‘ambtshalve splitsing door appèlrechter niet uitgesloten’, maar een ambtshalve plicht daartoe wordt niet afgeleid uit X/Stg. Berregratte; P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 257 Rv, aant. 8.1. Vgl. M.B. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611c Rv, aant. 5, waarin zij aangeeft dat X/Stg. Berregratte uit 2011 een ander oordeel behelst dan […] / […] uit 1999, hiermee suggererend dat in het latere arrest wél een retrospectieplicht voor de appelrechter zou zijn aanvaard. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666, NJ 2016/211. Zie punt 2.14 van de conclusie van A-G Bakels vóór Telfort/Scaramea, al aangehaald. Zo ook [verweerder 2] bij s.t. 2.7. Dat terwijl in rov. 4.15 van het verzetvonnis is overwogen dat ‘de dwangsomveroordeling [uit het verstekvonnis, A-G] niet wordt vernietigd’. De tegenwerping van [verweerder 2] bij dupliek 2.5 dat het hof alleen het incidenteel appel tegen de afwijzing van vordering E in het verzetvonnis beoordeelt en daarom alleen de situatie ten tijde van dat vonnis beoordeelt, lijkt mij niet op te gaan. Anders dan in het al besproken arrest Telfort/Scaramea was in onze zaak in appel niet uitsluitend aan de orde of het verzetvonnis juist was gewezen. Zoals door Inc betoogd bij mva inc 6.’4. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559, m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.3. M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. 1996, p. 125 e.v.; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/84; P.A. Fruytier, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 143 Rv, aant. 2.1. M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op afd. 8 Rv; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/88-89; P.A. Fruytier, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 143 Rv, aant. 2.1. M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. 1996, p. 127 e.v. typeert dit als het tweeslachtige karakter van verzet, door hem de rechtsmiddelenbenadering resp. voortzettingsbenadering genoemd. Dat kan tot problemen leiden bij vragen die in verzet rijzen waarvoor de wet geen oplossing geeft en vervolgens wordt aangehaakt bij het rechtskarakter van verzet; het hangt er dan maar van af welk van die twee kenmerken (rechtsmiddel/voortzetting) dan voorzit. HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1710, NJ 1995/682, m.nt. H.E. Ras (Campina Melkunie/Royal Nederland); HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3741, NJ 2014/142, m.nt. L. Strikwerda, JBPR 2014/3, M.A.J.G. Janssen, JOR 2014/114, m.nt. J.M. Atema, (Dongray/Gécamines). Zie M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op afd. 8 Rv; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/88-89; P.A. Fruytier, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 143 Rv, aant. 2.1; M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. 1996, p. 127 e.v. Campina Melkunie/Royal Nederland, al aangehaald en de in de vorige voetnoot genoemde literatuur. Idem. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/156; P.A. Fruytier, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 143 Rv, aant. 3.2. M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. 1996, p. 225. Zie ook repliek DME 10 waar zij ingaat op het betoog van [verweerder 2] bij s.t. 2.5 dat de klachten niet kunnen slagen omdat ze gericht zijn op wat de voorzieningenrechter in de verzetprocedure had moeten doen, en niet op wat het hof had moeten doen.

Althans geldt dit als eiser zoals in dit geval wordt geconfronteerd met een gedaagde die een verstekveroordeling niet nakomt en dan zelf, als eiser, maar met veel energie en het doen van grote financiële offers maatregelen neemt die de nadelige gevolgen van de tekortschietende gedaagde mitigeren, maar daardoor zelf het spoedeisend belang aan zijn vorderingen doet ontvallen; dan mag gedaagde niet worden ‘beloond’ voor die niet-nakoming van het verstekvonnis door de grondslag voor de (eventueel) door hem verbeurde dwangsommen alsnog te vernietigen wanneer de gedaagde in verzet komt. De voorzieningenrechter had dan ook de bij verstek toegewezen vorderingen A, B (deels) en C in het verzetvonnis in stand moeten laten voor de periode waarin DME spoedeisend belang had bij de gevorderde ordemaatregelen en op basis van het verstekvonnis zijn dan ook in zoverre (mogelijk) dwangsommen verbeurd. Zodoende had het hof de bekrachtiging van de toewijzing van de vorderingen A, B en C met de daaraan gekoppelde dwangsomveroordelingen niet integraal moeten vernietigen. 4.2 Voor zover de rechtsklacht uit subonderdeel 1.1 niet slaagt, richt subonderdeel 1.2 een motiveringklacht tegen rov. 4.3. Volgens het hof ontbrak ten tijde van het verzetvonnis van 31 mei 2021 spoedeisend belang doordat DME erin was geslaagd haar eigen platform op te zetten (gelanceerd op 8 maart 2021), dat op 31 mei 2021 al geruime tijd was voltooid, terwijl de migratie van klanten toen al bijna drie maanden gaande was. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat ten tijde van het verstekvonnis op 1 februari 2021 geen spoedeisend belang (meer) aanwezig was, en evenmin dat op die datum overigens geen grond bestond voor toewijzing van het gevorderde. Daarom is niet toereikend gemotiveerd waarom er toch geen grond bestond de in het verstekvonnis toegewezen voorzieningen in stand te laten voor de periode tussen de datum van het verstekvonnis (1 februari 2021) en het moment dat volgens het hof geen spoedeisend belang meer aanwezig was. Inleiding 4.3 De appelrechter moet ambtshalve onderzoeken of bij de gevraagde voorzieningen (nog) spoedeisend belang (voorwaarde voor toewijzing in kort geding volgens art 254 lid 1 Rv) bestaat, ook buiten de grieven om dus. De vraag in deze cassatieprocedure is hoe ver de gevolgen van dat ambtshalve onderzoek moeten strekken als er in appel geoordeeld wordt dat er in eerste aanleg (op enig moment) geen spoedeisend belang (meer) voorhanden was. Over verwante materie van appelprocesrecht heb ik geconcludeerd in januari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:9, in een arbeidsrechtelijk kort geding over een loonvordering, ontbreken van spoedeisend belang in hoger beroep en de taak van de appelrechter met betrekking tot de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Ook daarin was sprake van een situatie met een verstek- en verzetvonnis in eerste aanleg. 4.4 Art. 611a-i Rv, die op de Benelux-Overeenkomst houdende de eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 berusten, bevatten regels over dwangsommen. Op grond van art. 611a lid 1 Rv kan de rechter op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom als aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Volgens art. 611c Rv komen verbeurde dwangsommen toe aan de partij die de veroordeling heeft verkregen. Die partij kan dwangsommen executeren krachtens de titel waarbij zij zijn vastgesteld. Ook een kortgedingveroordeling kan met dwangsom worden versterkt. 4.5 Terzijde: volgens vaste rechtspraak blijven eenmaal in kort geding verbeurde dwangsommen verbeurd bij een andersluidend oordeel in de bodemprocedure in vergelijking met het oordeel in kort geding (een kwestie die in deze zaak overigens niet aan de orde is). Wel heeft volgens wat in de wandeling de Ciba Geigy/ […] -leer is gaan heten de partij die door dreiging met executie zijn wederpartij heeft gedwongen zich naar een in kort geding gegeven verbod of gebod te gedragen, onrechtmatig gehandeld wanneer zij, naar achteraf uit de uitspraak in het bodemgeschil blijkt, niet het recht had de wederpartij te houden aan hetgeen waartoe die partij in kort geding is veroordeeld. Aan die aansprakelijkheid staat, als uitgangspunt, het enkele feit dat de veroordeelde partij geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis niet in de weg. Dit Nederlandse stelsel van ‘in beginsel’ de facto risicoaansprakelijkheid voor tenuitvoerlegging van kortgedinguitspraken in zaken waarin vervolgens afwijkend wordt geoordeeld in de bodemzaak, staat nog onverkort overeind na de recente uitspraak in zaak C-473/22 Mylan/Gilead. Daar was na zaak C-688/17 Bayer/Richter twijfel over gerezen, maar die is door het Luxemburgse Hof weggenomen. 4.6 De dwangsomveroordeling heeft, anders dan in de zo-even besproken situatie van een andersluidend oordeel in een bodemprocedure, geen definitief karakter als een vonnis (of dat nu in kort geding is of in een bodemprocedure) waarbij een dwangsom is opgelegd na aanwending van een rechtsmiddel wordt vernietigd. Vernietiging van een uitspraak (in kort geding of in een bodemzaak) heeft namelijk tot gevolg dat de uitspraak met terugwerkende kracht geacht moet worden niet te hebben bestaan. Op grond van de uitspraak verrichte handelingen of betalingen – zoals betaling van aanvankelijk verbeurde dwangsommen – moeten worden teruggedraaid als onverschuldigd verricht (zie art. 6:210 lid 2 BW en art. 6:203 lid 3 BW). Door de vernietiging van het vonnis komt de titel aan de betreffende dwangsommen te ontvallen. Het gevolg hiervan is dat die dwangsommen niet langer zijn verbeurd en dat deze, voor zover al geëxecuteerd, moeten worden terugbetaald. Het zal duidelijk zijn dat DME belang heeft bij haar klachten over de integrale vernietiging door het hof van de toegewezen vorderingen versterkt met dwangsom in het verstek- en verzetvonnis. 4.7 Wanneer in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding in eerste aanleg gevorderde voorlopige voorziening in appel nog voor toewijzing in aanmerking komt, moet de appelrechter dat volgens vaste rechtspraak ex nunc beoordelen: heeft de eisende partij op het moment van wijzen van de uitspraak in appel nog spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorziening? Dat is te beoordelen aan de hand van de stand van zaken op het moment van het oordeel in hoger beroep. 4.8 Het kan zijn dat bij wijzen van het vonnis in eerste aanleg wel spoedeisend belang bestond, maar dat geoordeeld wordt dat daarvan in appel geen sprake meer is. De appelrechter kan dan een splitsing aanbrengen (DME wijst daarop bij s.t. 3.6. e.v.): de vordering wordt in hoger beroep bij gebrek aan spoedeisend belang afgewezen, maar tegelijkertijd wordt geoordeeld dat in eerste aanleg wel grondslag heeft bestaan voor oplegging van een met dwangsom versterkte voorlopige voorziening, omdat toen wel spoedeisend belang bestond. Dit wordt retrospectie genoemd en duidelijk zal zijn waarom daartoe termen gevonden kunnen worden: eiser kan er belang bij hebben dat wordt voorkomen dat door vernietiging in appel van een toewijzend kortgedingvonnis de aan die veroordeling verbonden eventueel verbeurde dwangsommen met terugwerkende kracht niet verschuldigd zouden blijken te zijn, ook al was er destijds in eerste aanleg nog wel spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen die op straffe van verbeurte van dwangsommen waren toegewezen. De appelrechter kan dan het kortgedingvonnis gedeeltelijk vernietigen, waarbij de voorziening voor het verleden in stand blijft en alleen voor de toekomst een andere of geen voorziening treffen. Het materiële voorlopig oordeel in hoger beroep is dan a) dat de aangevallen uitspraak ex tunc terecht was, omdat er toen wel spoedeisend belang bestond, maar b) dat vanwege inmiddels (ex nunc) niet meer (voldoende) aanwezig spoedeisend belang de gevraagde voorzieningen in appel (met werking voor de toekomst) worden afgewezen.

4.9 Deze mogelijkheid van splitsing speelde ook in X/Stg. Berregratte over verhuur van een onroerende zaak. Bij kortgedingvonnis werd verhuurster veroordeeld om op straffe van een dwangsom onmiddellijk het rustig genot aan huurder te verschaffen. Het hof vernietigde dit vonnis, maar uit zijn overwegingen bleek dat bedoeld was om die vernietiging alléén te laten werken voor de periode ná het verstrijken van de opzegtermijn die hier volgens een prognose van het bodemrechteroordeel in acht had moeten worden genomen. Door de integrale vernietiging in appel van het kortgedingvonnis kwam de aanspraak van huurder op vóór bedoeld tijdstip eventueel verbeurde dwangsommen te vervallen en een daarop gerichte motiveringsklacht trof doel in cassatie. Rechtsklacht 4.10 Is de appelrechter ook ambtshalve verplicht zo’n splitsing aan te brengen? Dat lijkt bepaald niet te volgen uit rov. 3.5 van het al aangehaalde arrest […] / […] en is volgens A-G Huydecoper (en mij) ook onwenselijk, omdat het te ver zou strekken, zeker als het om beoordelingen in kort geding gaat, om een ingrijpende en uitzonderlijke ambtshalve verplichting tot ‘bewaking’ van dit probleem bij de appelrechter te leggen, zeker als het partijdebat zich daartoe niet heeft uitgestrekt. Huydecoper gaf in zijn conclusie vóór X/Stg. Berregratte aan dat als het partijdebat alleen ziet op de kwestie of er redenen bestonden voor een verbod of gebod als gevorderd en de vraag van mogelijke temporele beperking daarvan niet aan de orde is gekomen, de appelrechter dan niet hoeft in te gaan op de vraag of er aanleiding is voor splitsing. Het is aan de partij die het aangaat om stellingen daarover te betrekken en eventueel haar petita daarop aan te passen. Niet ondenkbaar is hier het gevaar van verrassingsbeslissingen, zo voeg ik daar aan toe – al kan ter zitting in appel zoiets natuurlijk ook door het hof uit eigener beweging worden aangekaart. Uit […] lijkt mij ook bepaald niet te volgen dat het hier om een ambtshalve plicht van de appelrechter gaat als partijen daar verder niet over reppen. 4.11 Daar wordt ook anders over gedacht: Beekhoven van den Boezem heeft kritiek op de […]-leer dat er geen splitsingsplicht lijkt te bestaan. Zij bepleit het tegendeel: de appelrechter zou wel verplicht moeten zijn om rekening te houden met de belangen van de dwangsomcrediteur en zij betoogt dat de executant van het vonnis in eerste aanleg in geval van veranderde omstandigheden recht heeft op toetsing ex tunc. Zij wijst op punt 2.16 van de conclusie van A-G Bakels vóór Telfort/Scaramea, al aangehaald, waarin hij uiteenzet dat als gedaagde ondanks een dwangsom niet aan de veroordeling voldoet, eiser genoodzaakt zal zijn uit te zien naar alternatieven. Als hij deze heeft gevonden en de noodzaak voor het treffen van de voorziening dus in hoger beroep is vervallen, zou het onjuist zijn als de appelrechter zou volstaan met een enkele vernietiging van het bestreden vonnis en weigering van de gevraagde voorzieningen. De dwangsom zou dan niet meer (voldoende) functioneren als prikkel tot nakoming, omdat eisers in dergelijke gevallen bekneld raken tussen de hamer van hun schadebeperkingsplicht en het aambeeld van het verlies van hun recht op de inmiddels verbeurde dwangsommen. Een gedaagde zou dan 'beloond' worden voor het negeren van het rechterlijk bevel. Soortgelijke, zij het niet identieke overwegingen gelden als bij een verbod inmiddels geen (spoedeisend) belang meer bestaat, omdat het verboden gedrag na - en in de regel als gevolg van - het in eerste instantie gewezen vonnis is gestaakt. Beekhoven van den Boezem leidt hieruit af dat op de appelrechter in een dergelijk geval een verplichting zou moeten rusten om rekening te houden met deze belangen. Dat lijkt mij op zich ook, maar ik zie met Huydecoper (en als ik het goed zie ook Bakels) geen overtuigende redenen waarom dat ook ambtshalve zou moeten als het partijdebat daar geen aanleiding toe geeft. Als dit punt aan de orde is gesteld door (meestal) eiser (in eerste aanleg), dan zal de rechter daarop moeten responderen, maar voor een ambtshalve plicht daartoe zie ik geen aansprekende gronden. 4.12 DME wijst bij repliek onder 8 op X/Stg. Berregratte, maar ik zie niet - net zo min als ik dat in 2016 zag - dat daarin een ambtshalve plicht tot restrospectie kan worden gelezen. Uit het arrest volgt lijkt mij alleen dat áls het hof retrospectie toepast, dit ook op logisch consistente wijze in het dictum moet weerklinken - en als dat niet gebeurt, dat daartegen met succes een motiveringsklacht kan worden gericht in cassatie. Ik kom daar bij de bespreking van de motiveringsklacht (subonderdeel 1.2) nog op terug (de motiveringsklacht treft hier volgens mij doel). 4.13 Bij repliek onder 5 wil DME een restrospectieplicht afleiden uit het al besproken loonvorderingsarrest uit 2016, maar dat zie ik evenmin slagen. Daarin is uitgemaakt dat de appelrechter die in kort geding oordeelt dat spoedeisend belang bij de in hoger beroep te beoordelen vordering inmiddels is komen te ontvallen, ook moet beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling en daartoe moet nagaan of de vordering in eerste aanleg terecht is toe- of afgewezen. Dat de appelrechter zo’n verplichting heeft bij de proceskostenveroordeling, impliceert naar ik meen niet dat de appelrechter ook een ambtshave retrospectieplicht heeft met het oog op eventueel verbeurde dwangsommen uit de eerste aanleg. 4.14 Ik onderschrijf de eerder bepleite lijn dan ook nog steeds: er lijkt mij geen ambtshalve plicht tot ex tunc toetsing als het partijdebat daar niet over is gegaan. Ik zie evenmin ruimte voor de in de rechtsklacht bepleite subregel dat dat althans zou moeten gelden in een geval als dit waarin eiser inmiddels zelf had geregeld wat gedaagde had moeten doen en dan door inmiddels geconstateerd gebrek aan spoedeisend belang in appel tegen een afwijzing en vernietiging zonder splitsing aanloopt, waardoor gedaagde wordt ‘beloond’ voor aanvankelijke niet-nakoming van het verstekvonnis. Eiser had dat zelf moeten aankaarten in appel en moeten aandringen op splitsing, maar dat is niet gebeurd. Ambtshalve splitsing is niet uitgesloten, zo hebben we gezien, maar aan rechterlijk beleid overgelaten en het al dan niet splitsen door het hof kan dan niet op juistheid worden getoetst, maar in cassatie kunnen wel motiveringseisen worden gesteld aan het oordeel. Hierop strandt dan ook in mijn ogen de rechtsklacht van subonderdeel 1.1.