ECLI:NL:PHR:2024:703

R.H. de Bock In de zaak 1. [de vof] 2. [eiser 2] . 3. [eiser 3] advocaat: mr. J. van Weerden tegen Gemeente West Maas en Waal advocaat: B.I. Kraaipoel Partijen worden hierna verkort aangeduid als vof, [eiser 2] en [eiser 3] (of gezamenlijk: eisers) respectievelijk de gemeente 1Inleiding en samenvatting In deze zaak heeft de gemeente het faillissement van de vof, [eiser 2] en [eiser 3] aangevraagd. De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring toegewezen en het hof heeft bij tussenarrest de beslissing op het hoger beroep aangehouden en partijen en de curator in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen, waarop de vordering van de gemeente als aanvrager van het faillissement is gebaseerd, vallen onder de reikwijdte van artikel 611e Rv. Partijen en de curator hebben zich over die vraag uitgelaten en de gemeente heeft de grondslag van haar verzoek aangevuld met andere vorderingen. In het eindarrest is het hof op grond van een ex nunc beoordeling tot het oordeel gekomen dat de aanvulling van de grondslag van het verzoek niet in strijd is met de eisen van de goede procesorde, dat de gemeente een redelijk belang heeft bij het verzoek en dat de opgeworpen vraag bij deze stand van zaken niet langer relevant is. Er is daarnaast geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het bestuursrecht of van misbruik van bevoegdheid door het indienen van het faillissementsverzoek door de gemeente. Het hof is tot bekrachtiging van de faillietverklaring gekomen. In cassatie worden klachten aangevoerd over de reikwijdte van artikel 611e Rv, de ex nunc beoordeling, en het oordeel over misbruik van omstandigheden en doorkruising van het publiekrecht, die m.i. geen van allen tot cassatie kunnen leiden.

2.1 [eiser 2] en [eiser 3] hebben op hun perceel een onderneming geëxploiteerd (de vof) in onder meer het verhuren van dieren voor evenementen. Vanwege ontbrekende vergunningen voor activiteiten van de vof en het in strijd handelen met het bestemmingsplan (illegale bouwwerken, illegale hondenfokkerij en illegale verhuur van dieren) heeft de gemeente voor die overtredingen een last onder dwangsom opgelegd. Bij invorderingsbesluit van 12 januari 2023 vordert de gemeente een bedrag van in totaal € 85.000,- aan verbeurde dwangsommen. Uit het verslag van de curator van 28 november 2023 volgt dat inmiddels meer dwangsommen verbeurd zijn (van in totaal € 150.000,-), waarvoor ook een invorderingsbesluit is uitgegaan. 2.2 [eiser 2] en [eiser 3] hebben naast de gemeente nog diverse andere schuldeisers, wat blijkt uit de brief van de curator. De Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit heeft voor ruim € 12.000,- aan verbeurde dwangsommen ter verificatie ingediend en twee oud-werknemers van de vof hebben vorderingen ingediend van in totaal ruim € 34.000,-. De Belastingdienst heeft ten aanzien van de vof openstaande aanslagen loonheffing (vanaf 2017), omzetbelasting en motorrijtuigenbelasting, welke vordering in totaal een bedrag van € 419.296,- beslaat. Daarnaast heeft de belastingdienst afzonderlijke vorderingen op [eiser 2] (€ 117.799,-) en [eiser 3] (€ 100.019,-). De Rabobank heeft een vordering ingediend van in totaal € 1.029.075,54 en tot slot zijn er (ten aanzien van de vof, [eiser 2] en [eiser 3] ) nog verschillende concurrente vorderingen ingediend van in totaal ruim € 85.000,-. 2.3 De gemeente heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank) bij verzoekschrift van 18 april 2023 verzocht de vof en haar (enige) vennoten [eiser 2] en [eiser 3] in staat van faillissement te verklaren. [eiser 2] en [eiser 3] hebben naar aanleiding van dat verzoek de rechtbank op 17 mei 2023 verzocht om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna: Wsnp). De rechtbank heeft [eiser 2] en [eiser 3] bij vonnis van 3 juli 2023 niet-ontvankelijk verklaard in hun Wsnp-verzoek, omdat het verzoek niet compleet was (artikel 287 lid 2 juncto artikel 285 lid 1 Fw). [eiser 2] en [eiser 3] zijn in hoger beroep gekomen van dat vonnis. Bij arrest van 18 september 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft het Wsnp-verzoek ontvankelijk verklaard, maar heeft het verzoek afgewezen op inhoudelijke gronden. 2.4 Nadat de rechtbank de oproeping voor de behandeling van het faillissementsverzoek aan partijen heeft toegezonden, hebben de vof, [eiser 2] en [eiser 3] de rechtbank op 26 oktober 2023 verzocht de behandeling van de faillissementsaanvraag uit te stellen en daarbij hebben [eiser 2] en [eiser 3] opnieuw een Wsnp-verzoek ingediend (hierna: het tweede pareringsverzoek). De rechtbank heeft bij beschikking van 31 oktober 2023 dat verzoek afgewezen en bij vonnis van diezelfde datum de vof, [eiser 2] en [eiser 3] in staat van faillissement verklaard. Mr. J.M.A.J. Thielen (hierna: de curator) is tot curator aangesteld. 2.5 Bij ter griffie van het hof op 7 november 2023 ingekomen verzoekschrift zijn de vof, [eiser 2] en [eiser 3] in hoger beroep gekomen van de beschikking en het vonnis van de rechtbank van 31 oktober 2023. Zij hebben het hof verzocht om die beschikking en dat vonnis te vernietigen. 2.6 Op 4 december 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij is [eiser 2] verschenen, bijgestaan door mr. Driessen. Verder zijn mr. Sjoerts, namens de gemeente, en de curator verschenen. 2.7 Op 6 december 2023 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen. In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het tweede pareringsverzoek (Wsnp-verzoek) van [eiser 2] en [eiser 3] misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat dat verzoek in het geheel niet is onderbouwd. Het verzoek kan daarom niet leiden tot verdere schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek, zodat het hof is toegekomen aan de beoordeling van het faillissementsverzoek van de gemeente. 2.8 In het tussenarrest is de beslissing op het hoger beroep van de vof, [eiser 2] en [eiser 3] tegen het vonnis van de rechtbank waarin zij in staat van faillissement zijn verklaard, aangehouden. Partijen en de curator zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen, waarop de vordering van de gemeente als aanvrager van het faillissement is gebaseerd, vallen onder de reikwijdte van artikel 611e Rv. Partijen hebben zich bij akte daarover uitgelaten. 2.9 Bij eindarrest van 28 december 2023 heeft het hof de beschikking en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe overwogen dat de gemeente naast haar vordering tot betaling van verbeurde (bestuursrechtelijke) dwangsommen in hoger beroep ook andere vorderingen, namelijk vorderingen uit kostenverhaalbesluiten van 1 maart 2023 en 26 mei 2023, aan haar faillissementsverzoek ten grondslag heeft gelegd. Dat is niet in strijd met de goede procesorde. De vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering heeft op de schuldenaar en een redelijk belang heeft bij zijn faillissementsverzoek, welke vraag ex nunc moet worden beoordeeld, moet daarom instemmend worden beantwoord. Het hof is bij die stand van zaken niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen binnen de reikwijdte van artikel 611e Rv vallen (rov. 2.1-2.7). Verder heeft het hof geoordeeld dat het verweer van de vof, [eiser 2] en [eiser 3] niet opgaat dat de gemeente misbruik van haar bevoegdheid maakt met haar faillissementsverzoek, althans dat de gemeente daarmee het publiekrecht op een onaanvaardbare wijze doorkruist (rov. 2.8-2.10). Het hof heeft geoordeeld dat het faillissementsverzoek aan de vereisten voldoet en heeft de faillietverklaring in stand gehouden (rov. 2.11-2.13). 2.10 Bij procesinleiding van 5 januari 2024 hebben de vof, [eiser 2] en [eiser 3] tijdig cassatieberoep ingesteld. 2.11 Op 11 maart 2024 heeft de gemeente een verweerschrift ingediend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die zijn onderverdeeld in meerdere subonderdelen gericht tegen het tussenarrest en het eindarrest. De vof, [eiser 2] en [eiser 3] bestrijden het oordeel van het hof dat de gemeente een redelijk belang heeft bij haar faillissementsverzoek. Zij menen dat de andere vorderingen die de gemeente in hoger beroep aan haar faillissementsverzoek ten grondslag heeft gelegd niet mee mogen wegen bij de beoordeling. Klacht 1 gaat over de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen vallen onder de reikwijdte van artikel 611e Rv. Klacht 2 is gericht op de ex nunc beoordeling en het oordeel over misbruik van bevoegdheid en doorkruising van het publiekrecht. 3.2 Klacht 1 bevat, na een inleiding waarin de bestreden overwegingen zijn samengevat, twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.8 en 3.9 van het tussenarrest waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Is artikel 611e Rv van toepassing? 3.8. Het hof stelt vast dat de vordering waarop de gemeente haar faillissementsverzoek baseert uitsluitend bestaat uit verbeurde dwangsommen. Artikel 611e Rv bepaalt dat een dwangsom gedurende het faillissement van de veroordeelde niet kan worden verbeurd (lid 1) en bovendien dat dwangsommen die vóór faillietverklaring verbeurd zijn, niet worden toegelaten in het passief van het faillissement (lid 2). Dat heeft tot gevolg dat een schuldeiser met een vordering die uitsluitend bestaat uit verbeurde dwangsommen mogelijk geen belang heeft bij een faillissementsverzoek van haar schuldenaar, omdat die vordering niet ter verificatie kan worden ingediend en dat daarop dus ook geen uitkering uit het faillissement kan worden verkregen.

3.16 Voor zover de klacht ziet op de ex nunc beoordeling van het redelijk belang, geldt het volgende. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een faillissementsaanvraag worden afgewezen indien de aanvrager bij de faillietverklaring geen redelijk belang heeft. Het stellen van het vereiste van redelijk belang vindt haar grondslag in de in artikel 3:303 BW neergelegde regel dat niemand een rechtsvordering toekomt zonder voldoende belang. Het vereiste van een redelijk belang aan de zijde van de aanvrager is geen materieel vereiste op grond van de Faillissementswet dat de aanvrager moet stellen en bewijzen alvorens de rechter kan overgaan tot faillietverklaring. Het vereiste van redelijk belang is een procesrechtelijk verweer dat de aanvrager kan worden tegengeworpen door de schuldenaar. Het wordt gezien als een zaak van openbare orde dat faillissementen niet lichtvaardig en zonder noodzaak worden uitgesproken. 3.17 In de onderhavige zaak speelde het vereiste van redelijk belang een rol omdat een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen wel een vordering is waarop een faillissementsaanvraag kan worden gebaseerd, maar de aanvrager van een faillissement gelet op artikel 611e Rv geen redelijk belang heeft bij de faillietverklaring indien de aanvraag enkel is gebaseerd op een dergelijke vordering. Een dergelijke vordering mag volgens de Hoge Raad wel naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan het faillissementsverzoek en kan ook gelden als steunvordering. 3.18 Naar vaste rechtspraak dient als uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring dat de rechter zijn beslissing dat is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Het hof moet de op het moment van zijn uitspraak bestaande omstandigheden in aanmerking nemen, ook als die op het moment van de faillietverklaring nog niet bestonden. Anders dan eisers aanvoeren onder 2.13, ligt het voor de hand dat ook het vereiste van redelijk belang dan ex nunc wordt getoetst. Uit de rechtspraak waarnaar eisers verwijzen, waarin is geoordeeld dat een ex nunc toets plaatsvindt bij beantwoording van de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, kan niet a contrario worden afgeleid dat het vereiste van redelijk belang niet ex nunc moet worden getoetst. Aanvulling grondslag faillissementsverzoek 3.19 Het hof heeft in rov. 2.6 geoordeeld dat het bij zijn ex nunc beoordeling van het faillissementsverzoek de andere vorderingen uit kostenverhaalsbesluiten alsnog zal meenemen. Het heeft daartoe overwogen dat het niet in strijd is met de goede procesorde dat de gemeente die vorderingen pas nu heeft overgelegd en mede aan haar faillissementsverzoek ten grondslag heeft gelegd. 3.20 Het middel betoogt in de kern dat het hof niet had moeten nagaan of die aanvulling van de grondslag in strijd is met de goede procesorde, maar had moeten beoordelen of het in strijd is met de twee-conclusieregel. 3.21 Bij beantwoording van de vraag of de eisen van de goede procesorde worden ingekleurd door de in beginsel strakke regel, zoals eisers in deze zaak voorstaan, is van belang of de nieuwe grieven, feiten, veranderingen van eis of verweren strekken tot vernietiging of bekrachtiging van de uitspraak in eerste aanleg. Alleen indien de verruiming van de processtof strekt tot vernietiging geldt de hoofdregel van artikel 347 Rv dat partijen in hoger beroep, behoudens uitzonderingen, ieder eenmaal de gelegenheid hebben gronden en verweren aan te voeren (ook wel aangeduid als de twee-conclusieregel). 3.22 Het gaat in deze zaak om de aanvulling van de grondslag van het faillissementsverzoek, die kan worden beschouwd als een verweer tegen de stelling dat de gemeente geen redelijk belang heeft bij het verzoek. Dat verweer strekt niet tot vernietiging van de faillietverklaring door de rechtbank maar juist tot bekrachtiging daarvan. In dat geval kan het verweer niet met een grief op een lijn worden gesteld, en moet dus over de toelaatbaarheid daarvan worden beslist aan de hand van de (niet door de in beginsel strakke regel ingekleurde) eisen van een goede procesorde. Dit volgt ook uit het arrest FCI/ […] waarin is geoordeeld dat met een nieuw door de appellant aangedragen feit in het principaal appel geen rekening mocht worden gehouden omdat er sprake was van een nieuwe grief in de daaraan door de Hoge Raad gehechte betekenis van gronden die tot vernietiging van de bestreden beschikking strekken. In het incidenteel appel had het hof daarentegen dit alsnog aangevoerde feit dat tevens een nieuw verweer was, wel in zijn beoordeling moeten betrekken. Anders dan eisers betogen, heeft het hof de aanvulling van de grondslag dus terecht beoordeeld aan de hand van de eisen van de goede procesorde. 3.23 Overigens is het oordeel dat geen sprake was van strijd met de eisen van de goede procesorde in cassatie niet bestreden, de klachten voeren alleen aan dat het hof daarmee een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. 3.24 Subonderdelen 2 en 3 falen. Verhouding publiekrecht en privaatrecht 3.25 Subonderdeel 4 betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de op de gemeente rustende verplichting om de verbeurde dwangsommen in te vorderen voor de gemeente toch mogelijk maakt om een faillissementsverzoek in te dienen. Subonderdeel 5 voegt daaraan toe dat het hof bij de beoordeling van het beroep op misbruik van bevoegdheid en een onaanvaardbare doorkruising van het bestuursrecht heeft miskend dat het open systeem dat de wetgever de gemeente als bestuursorgaan heeft verstrekt, enerzijds de gemeente de mogelijkheid biedt te kiezen voor invordering ex titel 4:4 Awb dan wel gebruikmaking van de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft, waaronder het doen van een faillissementsverzoek, en anderzijds met zich brengt dat de keuze voor bestuursrechtelijke invordering inhoudt dat pas nadat definitief is beslist op de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen waarvan eisers gebruik hebben gemaakt, de gemeente gebruik kan maken van haar privaatrechtelijke schuldeisersbevoegdheden. 3.26 De klachten verwijzen niet naar vindplaatsen van de stelling in stukken uit feitelijke instanties dat eisers bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben ingesteld en dat de gemeente pas een faillissementsverzoek kan indienen nadat daarop definitief is beslist. Een dergelijke stelling die niet louter juridisch is kan niet voor het eerst in cassatie worden ingenomen. Er is sprake van een ongeoorloofd novum in cassatie. 3.27 Daarnaast mist de rechtsklacht feitelijke grondslag omdat het hof niet heeft geoordeeld over de situatie dat terwijl nog niet op rechtsmiddelen is beslist wel al een faillissementsprocedure is gestart. Het hof heeft het verweer van eisers blijkens rov. 2.8 en 2.9 aldus opgevat dat zij betogen dat de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt, dan wel op onaanvaardbare wijze het publiekrecht doorkruist, omdat zij heeft gekozen voor het middel van de last onder dwangsom en na het verbeuren van die dwangsommen heeft gekozen voor het indienen van het faillissementsverzoek terwijl het publiekrecht haar ook andere mogelijkheden bood voor het beëindigen van de overtredingen, bijvoorbeeld door toepassing van bestuursdwang. Het hof is in rov. 2.9 tot het oordeel gekomen dat het de gemeente vrij stond om te kiezen voor het opleggen van een last onder dwangsom in plaats van een last onder bestuursdwang en ook wat betreft de invordering van dwangsommen en de kosten van bestuursdwang mocht kiezen tussen het uitvaardigen van een dwangbevel (de publiekrechtelijke route) of het indienen van een faillissementsverzoek (de privaatrechtelijke route). 3.28 Ik wijs voor de volledigheid ook nog op rov.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het bestreden tussen- en eindarrest: Hof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10714, rov. 1.1-1.2, 2.1-2.3 en 3.1-3.2; Hof Arnhem-Leeuwarden 28 december 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10935, rov. 1.1-1.4. Onder verwijzing naar HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146, NJ 1997/640, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, rov. 3.1. Onder verwijzing naar Kamerstukken II 2003/2004, 29 702, nr. 3, p. 61-62. Onder verwijzing naar F.A. Pommer en M.J.W. van Ingen, Wie boven het bestuurs- en faillissementsrecht uitstijgt ziet de eenheid, TvC 2016/5-6, onder 8. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34, m.nt. W.D.H. Asser; HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39; HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1432, NJ 2022/331. Zoals het hof ook heeft aangegeven is blijkens het p-v van de mondelinge behandeling van 4 december 2023 dit punt ter zitting niet aan de orde gekomen. Zie ook: Beroepschrift in hoger beroep, p. 1-2 waarin vooral de privésituatie van [eiser 2] en [eiser 3] en de handelswijze van de gemeente aan de orde is gesteld. T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 5; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/206; A.I.M. van Mierlo, F.J.P. Lock, T&C Rv, commentaar op art. 25 Rv, 4. Vaste rechtspraak sinds HR 26 juni 1942, ECLI:NL:HR:1942:66, NJ 1942/585. Zie hierover: Wessels Insolventierecht I 2016/1328; J.O. Bijloo en M. Hoogendoorn, Misbruik van bevoegdheid in de (recente) praktijk: misbruik versus redelijk belang, in: De curator en het faillissementsproces(recht). Insolad Jaarboek 2020, nr. 1.3. Wessels Insolventierecht I 2016/1330; N.B. Pannevis, Insolventierecht 2022/3.8.1. Punt 2.5 van de conclusie van A-G Timmermans (ECLI:NL:PHR:2008:BC5823) voor HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5823, RvdW 2008/451 (81 RO). E.F. Groot, Faillissementsprocesrecht (R&P nr. InsR16) 2020/2.5.3.3. Zie ook de noot van W.H. Heemskerk onder HR 24 november 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6416, NJ 1980/88. HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146, NJ 1997/640, m.nt. S.C.J.J. Kortmann ([…] /Octrooibureau Zuid). Zie ook over een dergelijke vordering als steunvordering: HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1569, NJ 2023/339, JOR 2024/47, m.nt. M.P. van Eeden-van Harskamp. HR 13 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, JOR 2013/275, m.nt. I. Spinath; HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, JOR 2014/214, m.nt. I. Spinath; HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, NJ 2015/320, m.nt. F.M.J. Verstijlen, JIN 2015/129, m.nt. F. El Houzi, JOR 2015/311, m.nt. J.O. Bijloo (HSK/ […]). Zie hierover: E.F. Groot, Faillissementsprocesrecht (R&P nr. InsR16) 2020/3.5. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, NJ 2015/320, m.nt. F.M.J. Verstijlen, JIN 2015/129, m.nt. F. El Houzi, JOR 2015/311, m.nt. J.O. Bijloo (HSK/ […]). HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, JOR 2008/260, m.nt. Y Borrius ([…] /NOM); HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2009/39, m.nt. B.T.M. van der Wiel ([…] / […]). Zie hierover: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/160. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/161. HR 1 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB7694, NJ 1989/156, m.nt. W.H. Heemskerk. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/207.

In dat kader speelt de vraag of de bestuursrechtelijke dwangsommen waarop de vordering van de gemeente is gebaseerd ook dwangsommen zijn als bedoeld in artikel 611e Rv. Akte uitlaten partijen en curator 3.9. Nu deze vraag in het onderzoek ter zitting niet aan bod is gekomen, is dat onderzoek niet volledig geweest. Partijen en de curator krijgen daarom de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de toepasselijkheid van artikel 611e Rv ten aanzien van de bestuursrechtelijke dwangsommen waarop de vordering van de gemeente is gebaseerd.” 3.3 In subonderdelen 1 en 2 wordt geklaagd dat het hof in strijd met een arrest van de Hoge Raad uit 1996 en de bedoeling van de wetgever mogelijk heeft geacht dat een schuldeiser met een vordering die uitsluitend bestaat uit verbeurde dwangsommen wel een redelijk belang heeft bij een faillissementsverzoek van zijn schuldenaar. Het hof had om deze redenen het vonnis zonder meer kunnen en moeten vernietigen en in hoger beroep, opnieuw rechtdoende, de gemeente niet-ontvankelijk moeten verklaren, dan wel het faillissementsverzoek kunnen en moeten afwijzen. 3.4 De klacht laat zich zo opvatten dat daarin wordt betoogd dat partijen niet de gelegenheid hadden mogen krijgen van het hof om zich bij akte uit te laten over de toepasselijkheid van artikel 611e Rv en dat de Hoge Raad zowel het tussenarrest als het eindarrest om die reden dient te vernietigen. De achterliggende gedachte lijkt te zijn dat als het hof dit punt niet aan de orde zou hebben gesteld, de gemeente geen andere vorderingen aan haar verzoek ten grondslag had gelegd. Het hof had meteen een eindarrest moeten wijzen en daarin het vonnis in eerste aanleg moeten vernietigen. 3.5 Ik merk hier allereerst over op dat de in de klacht voorgestelde onmiddellijke vernietiging van het vonnis door het hof de vof, [eiser 2] en [eiser 3] uiteindelijk niet had kunnen baten. De gemeente had dan immers een nieuw faillissementsverzoek kunnen indienen en daaraan alsnog de andere vorderingen uit de kostenverhaalbesluiten ten grondslag kunnen leggen. 3.6 Het hof heeft door partijen de gelegenheid te bieden een akte te nemen juist toepassing gegeven aan het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter, waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. Het hof heeft in rov. 3.8 van het tussenarrest vastgesteld dat de vordering waarop de gemeente haar faillissementsverzoek baseert uitsluitend bestaat uit verbeurde dwangsommen en daarmee is bij het hof de vraag opgekomen of de gemeente gelet op artikel 611e Rv wel belang heeft bij haar faillissementsverzoek. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.9 partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen vallen onder de reikwijdte van artikel 611e Rv, nu het daarover op de zitting niet is gegaan. Dit duidt erop dat het hof het voornemen heeft gehad om de rechtsgronden aan te vullen in de zin van artikel 25 Rv en dat het die voorgenomen aanvulling eerst aan partijen wilde voorleggen. Partijen en de curator, die daarover met geen woord hadden gerept, kregen om die reden de gelegenheid om bij akte op die kwestie in te gaan. Dit is een volstrekt redelijke en in de rede liggende gang van zaken, die tot doel heeft om een verrassingsbeslissing te voorkomen en recht te doen aan het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Maar ook los hiervan is het een discretionaire bevoegdheid van de rechter om een tussenbeslissing te nemen en partijen in de gelegenheid te stellen zich over een bepaald punt nader uit te laten. 3.7 Voor het overige slagen de rechtsklachten over de reikwijdte van artikel 611e Rv niet omdat het hof daarover geen oordeel heeft gegeven. Voor zover de klachten ervan uitgaan dat het hof dat wel heeft gedaan, gaan ze uit van een onjuiste feitelijke grondslag. In het tussenarrest heeft het hof in rov. 3.8 de vraag of artikel 611e Rv van toepassing is onbeantwoord gelaten en in het eindarrest heeft het hof in rov. 2.7 geoordeeld dat het niet toekomt aan de beantwoording van die vraag omdat de gemeente inmiddels andere vorderingen aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. 3.8 Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat het hof in het tussenarrest een ander oordeel had moeten geven over de toepasselijkheid van artikel 611e Rv, dan nog valt niet in te zien dat het eindarrest niet in stand zou kunnen blijven nu het oordeel van het hof dat de gemeente belang heeft bij haar verzoek in het eindarrest niet is gegrond op zijn oordeel in het tussenarrest. Er is dan geen reden om het eindarrest te vernietigen. 3.9 Klacht 1 faalt op grond van het bovenstaande. 3.10 Klacht 2 bestaat, na een inleiding waarin de bestreden overwegingen zijn samengevat, uit vijf subonderdelen (onder 1-5) die zijn toegelicht onder 2.1-2.25. Subonderdelen 1-3 zijn gericht tegen rov. 2.3, 2.6 2.7 over de toetsing ex nunc. Subonderdelen 4 en 5 zijn gericht tegen rov. 2.8-2.10 waarin het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid of een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. 3.11 In de bestreden overwegingen heeft het hof het volgende overwogen: “Beoordeling ex nunc 2.3. Het hof moet het faillissementsverzoek ex nunc beoordelen. Dat betekent dat het hof zijn beslissing moet baseren op de toestand op het moment van de uitspraak (dit arrest). Datzelfde geldt voor de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering heeft op de schuldenaar en een redelijk belang heeft bij zijn faillissementsverzoek. (…) 2.6. Hoewel de gemeente in haar akte stelt dat het faillissementsverzoek van 18 april 2023 ook al gebaseerd was op de hiervoor genoemde vorderingen uit de kostenverhaalbesluiten, leest het hof dat in het oorspronkelijke verzoek niet terug. Ook op de zitting verklaarde de gemeente bij monde van haar advocaat dat het faillissementsverzoek is gebaseerd op de dwangsomvorderingen van in totaal € 85.000,-. Dat neemt niet weg dat het hof bij zijn ex nunc beoordeling van het faillissementsverzoek die vorderingen alsnog zal meenemen. Het kostenverhaalbesluit van 1 maart 2023 was op de datum van het faillissementsverzoek (18 april 2023) weliswaar bekend, maar ten tijde van dat verzoek liep er nog een procedure bij de voorzieningenrechter over de schorsing van dat besluit. De uitspraak van de voorzieningenrechter (waarin het besluit niet is geschorst) dateert van na het indienen van het faillissementsverzoek. Bovendien is het tweede (inmiddels geschorste) besluit van na de datum van het faillissementsverzoek. De vof, [eiser 2] en [eiser 3] waren ook bekend met deze kostenverhaalbesluiten. In haar besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang, dat ook bij het verzoekschrift tot faillietverklaring van de gemeente was gevoegd, heeft de gemeente hen erop gewezen dat kosten die de gemeente moet maken voor het beëindigen van de overtredingen op de vof verhaald worden. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de gemeente uitgevoerde bestuursdwang in de procedure bij de rechtbank en op de zitting bij het hof ter sprake is gekomen. Dat de gemeente die vorderingen uit de kostenverhaalbesluiten nu uitdrukkelijk mede aan haar verzoek ten grondslag legt, is bovendien het gevolg van de vraag van het hof in het tussenarrest van 6 december 2023 over artikel 611e Rv en (in dat licht) het belang van de gemeente bij haar faillissementsverzoek.

Vanwege deze omstandigheden en omdat de behandeling van het faillissementsverzoek voor een lange tijd geschorst was door het WSNP-verzoek van [eiser 2] en [eiser 3] , is het niet in strijd met de goede procesorde dat de gemeente de vorderingen uit haar kostenverhaalbesluiten van 1 maart 2023 en 26 mei 2023 pas nu heeft overgelegd en mede aan haar faillissementsverzoek ten grondslag heeft gelegd. De gemeente heeft belang bij het faillissement 2.7. Wat betreft de vorderingen van de gemeente op de vof, [eiser 2] en [eiser 3] op grond van de kostenverhaalbesluiten staat niet ter discussie dat deze vorderingen in het passief van het faillissement vallen en dus tot uitkering uit het faillissement zouden kunnen leiden. Daarom heeft de gemeente belang bij haar faillissementsverzoek. Het hof komt bij deze stand van zaken niet toe aan de beantwoording van de vraag of bestuursrechtelijke dwangsommen binnen de reikwijdte van artikel 611e Rv vallen. Geen sprake van misbruik van bevoegdheid of een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht 2.8. Het verweer van de vof, [eiser 2] en [eiser 3] dat de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt met haar faillissementsverzoek, althans dat de gemeente daarmee het publiekrecht op een onaanvaardbare wijze doorkruist, gaat niet op. Volgens de vof, [eiser 2] en [eiser 3] had de gemeente andere mogelijkheden om de overtreding te beëindigen, bijvoorbeeld door toepassing van bestuursdwang. Nu zij heeft gekozen voor het middel van de last onder dwangsom, maakt de gemeente volgens de vof, [eiser 2] en [eiser 3] misbruik van bevoegdheid nu zij, na het verbeuren van de volledige dwangsommen, haar faillissementsverzoek indient. Daarmee wordt het primaire doel van de last onder dwangsom (het beëindigen van de overtreding) immers niet gediend. De gemeente probeert de overtredingen waarvoor lasten onder dwangsom zijn opgelegd nu te beëindigen via het faillissementsverzoek, maar daarmee wordt het publiekrecht op onaanvaardbare wijze doorkruist, zo stellen de vof, [eiser 2] en [eiser 3] . Daarnaast verwijzen de vof, [eiser 2] en [eiser 3] naar de schrijnende privésituatie van [eiser 2] en [eiser 3] . 2.9. Allereerst wil het hof benadrukken dat de privésituatie voor [eiser 2] en [eiser 3] triest en verdrietig is en dat het hof begrip heeft voor het feit dat het daardoor voor hen moeilijk is om adequaat en tijdig te kunnen reageren op diverse problemen die zij ondervinden met de gemeente en met hun schuldeisers. Dat brengt echter niet mee dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Ook is geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht door de gemeente. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een bestuursorgaan een ruime beleidsvrijheid heeft in haar keuze voor een last onder dwangsom, dan wel een last onder bestuursdwang (artikel 5:32 lid 1 Awb). Als er een last onder dwangsom is opgelegd, dan verbeurt de overtreder de dwangsom van rechtswege als de overtreding niet is opgeheven na het verstrijken van de termijn. Blijft de betaling van de dwangsom vervolgens uit, dan heeft de gemeente de verplichting de verbeurde dwangsommen in te vorderen. De gemeente kan overigens ook de kosten van bestuursdwang invorderen. De invordering wordt geregeld in titel 4:4 Awb. Artikel 4:86 Awb bepaalt dat de gemeente een invorderingsbeschikking vaststelt. Na een schriftelijke aanmaning kan een bestuursorgaan vervolgens op grond van artikel 4:117 Awb een dwangbevel uitvaardigen, hetgeen een executoriale titel oplevert. Op de tenuitvoerlegging van dat dwangbevel zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing (artikel 4:116 Awb). Het bestuursorgaan beschikt daarnaast over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft (artikel 4:124 Awb). Daaronder valt ook het doen van een faillissementsverzoek. 2.10. Gelet op het voorgaande stond het de gemeente vrij om te kiezen voor het opleggen van een last onder dwangsom in plaats van een last onder bestuursdwang. Nu de dwangsommen zijn verbeurd, bestaat voor de gemeente een verplichting de verbeurde dwangsommen in te vorderen. Hoewel de gemeente er ook voor had kunnen kiezen die invordering van dwangsommen of de kosten van bestuursdwang te bewerkstelligen door het uitvaardigen van een dwangbevel, stond het haar vrij een faillissementsverzoek in te dienen. Niet gesteld of gebleken is dat het bestuursrecht wat betreft de invordering, dus na het traject van besluitvorming waartegen bezwaar- en beroepsmogelijkheden bestaan, appellanten meer waarborgen biedt dan het privaatrecht. Daarbij speelt nog een rol dat tegen een dwangbevel op grond van artikel 8:4 lid 1 onder b Awb geen beroep kan worden ingesteld. Er is daarom geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het bestuursrecht of van misbruik van bevoegdheid door het indienen van het faillissementsverzoek door de gemeente.” 3.12 Subonderdeel 1 betoogt dat het hof heeft miskend dat de gemeente geen belang heeft bij haar faillissementsverzoek en dat het ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet toekomt aan de beantwoording van de vraag over artikel 611e Rv. Die aanpak laat de mogelijkheid open dat de gemeente het faillissement onbevoegd heeft uitgelokt en daarvan baat trekt door de grondslag van haar verzoek aan te vullen. 3.13 Subonderdeel 1 gaat uit van hetzelfde onjuiste uitgangspunt als klacht 1 en faalt om dezelfde redenen. Het stond het hof vrij om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de reikwijdte van artikel 611e Rv, en uiteindelijk heeft het hof hierover geen oordeel gegeven. Een klacht gericht tegen een vermeend oordeel over de reikwijdte van die bepaling mist feitelijke grondslag. 3.14 Verder wordt in de toelichting op klacht 2 onder 2.1-2.10 besproken of het hof al dan niet een wetenschappelijke bijdrage heeft gelezen over de toepasselijkheid van artikel 611e Rv in het geval van bestuursrechtelijke dwangsommen. Ik merk hierover op dat - zoals eisers ook zelf opmerken onder 2.10 - het in cassatie niet van belang is of het hof kennis heeft genomen van een bepaalde bijdrage, maar dat het er uiteindelijk om gaat of het hof blijk heeft gegeven van een juiste rechtsopvatting en daarbij kan de bedoeling van de wetgever een rol spelen. Er is echter gelet op het voorgaande geen belang bij deze uiteenzetting over artikel 611e Rv nu het hof daarover niet heeft beslist. Subonderdeel 1 faalt. 3.15 Subonderdelen 2 en 3 voeren aan dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door kennelijk te menen dat de verplichting om ex nunc te toetsen in deze zaak op de door het hof te beantwoorden vraag ziet of de gemeente alsnog een redelijk belang heeft verkregen. De gemeente heeft ten onrechte toegestaan om de grondslag van haar faillissementsverzoek aan te vullen en heeft ten onrechte op basis van die aanvulling recht gedaan. In samenhang gelezen met punt 2.11-2.21 van de toelichting lees ik deze klachten aldus dat het hof ten onrechte de twee-conclusieregel niet heeft toegepast en dat het heeft miskend dat gemeente de grondslag van het faillissementsverzoek bij akte van 15 december 2023, en dus na de zitting van 4 december 2023, te laat heeft aangevuld. Er doet zich geen uitzondering voor op de in beginsel strakke regel.