ECLI:NL:PHR:2024:699

M.H. Wissink In de zaak [eiser] h.o.d.n. [A] (hierna: [A]) tegen Gasco Nederland N.V. (hierna: Gasco) [A] spreekt Gasco aan tot schadevergoeding, omdat een door Gasco geleverde luchtbehandelingskast niet zou voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Deze eisen zijn aan de orde gekomen in besprekingen waarbij vijf partijen aanwezig waren: IFF (opdrachtgever van Homij), Homij (aannemer), [A] (onderaannemer), Gasco (groothandel en vaste leverancier van [A]) en Daikin (leverancier van de luchtbehandelingskast met specialistische kennis daarvan en vaste leverancier van Gasco). Rechtbank en hof hebben de vordering afgewezen op de grond dat IFF in de gezamenlijke besprekingen de aan de luchtbehandelingskast te stellen heeft uiteengezet en dat Daikin op basis daarvan een volgens haar geschikt type heeft geselecteerd. Daarna heeft Daikin Gasco verteld welk type Gasco diende te bestellen en Gasco heeft hetzelfde doorgegeven aan [A]. Vervolgens is een luchtbehandelingskast van dit type door Daikin aan Gasco geleverd en door Gasco doorgeleverd aan [A]. Na installatie bleek de luchtbehandelingskast niet te voldoen aan de door IFF gestelde eisen. Volgens het hof mocht [A] in de omstandigheden van dit geval niet verwachten dat Gasco ervoor instond dat de kast zou voldoen aan de door IFF gestelde eisen. De tegen het arrest van het hof gerichte cassatieklachten slagen naar mijn mening niet.

1.1 Voor zover in cassatie van belang kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Homij heeft eind 2015 opdracht gekregen van International Flavors & Fragrances I.F.F. (Nederland) B.V. (hierna: IFF) voor het leveren en installeren van airconditioning in een laboratorium van IFF. Homij heeft [A] ingeschakeld als onderaannemer om deze opdracht uit te voeren. [A] houdt zich bezig met de levering en installatie van airconditioning. [A] wordt gedreven door [eiser]. [A] heeft vervolgens voor de levering van de installaties, waaronder een luchtbehandelingskast, haar vaste leverancier Gasco benaderd. Gasco is een groothandel in apparaten en onderdelen voor koeltechniek. Zij heeft geen luchtbehandelingskasten in haar assortiment. Vaste leverancier van Gasco is Daikin Airconditioning Netherlands B.V. (hierna: Daikin). Daikin produceert, importeert en exporteert apparatuur ten behoeve van klimaatbeheersing, waaronder ook luchtbehandelingskasten. Gasco heeft Daikin gevraagd om mee te denken over een oplossing voor IFF. 1.3 Voor IFF was van belang dat in het laboratorium waar de airconditioning zou worden geplaatst, de volgende condities moesten heersen, waarbij een constante temperatuur en een constante luchtvochtigheid van groot belang waren: Strikt interne belasting: 750WUitgaan van 3 mensen en 3 werkplekken als interne warmtelast.Ruimteconditie 21 graden met een maximale afwijking van +/- 0.5K.Relatieve vochtigheid bij bovengenoemde temperatuur is 55% met max. afwijking van +/- 5%.Ruimte conditie mag de 0,5K verschuiven binnen 30min waarbij er dus tussen een ruimteconditie van 20.5°C en 2I.5°C geschoven wordt.Ruimte RV mag 5% verschuiven binnen 30min. binnen de gestelde bandbreedte.Luchthoeveelheid schakelt tussen de 2200 en 2500 m3/h, geschakeld door de zuurkaststand.Bovenstaande uitgangspunten te behalen bij onderstaand buitenklimaat:• Zomer: 28°C /8 0%• Winter: -I0°C / 1g/kg Er zijn in juli en augustus 2015 diverse besprekingen bij IFF op locatie geweest waarbij aanwezig waren: [betrokkene 1] (hoofd technische dienst IFF), [betrokkene 2] (maintenance supervisor IFF), [betrokkene 3] (Homij), [eiser] ([A]),[betrokkene 4] (werkzaam voor Gasco tot juni 2017) en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (Daikin). 1.4 [A] heeft op 8 oktober 2015 telefonisch een luchtbehandelingskast (hierna: LBK) bij Gasco besteld. Bij e-mail van diezelfde dag is deze bestelling door Gasco aan [A] bevestigd. Bij deze e-mail waren drie bijlagen gevoegd: - een orderbevestiging, waaruit volgt dat [A] een Daikin LBK type I5.9S2004.F.0086- 001/006 ten bedrage van €31.417.- ex btw heeft besteld;- een technische tekening van de LBK type 15.9S2004.F.0086-001/008; en- een document met alle technische specificaties van de LBK type 15.9S2004.F.0086-001/008. 1.5 Gasco heeft op diezelfde dag (8 oktober 2015) de bestelling bij Daikin geplaatst. 1.6 Begin 2016 is de LBK door Gasco geleverd en is deze bij IFF geïnstalleerd door [A]. Omdat IFF niet tevreden was over de prestaties van de LBK, omdat de temperatuur te veel schommelde, heeft zij Homij bij brief van 14 december 2016 aangesproken. Hierop heeft Homij [A] bij brief van 22 december 2016 aangesproken. Op diezelfde datum heeft [A] Gasco aansprakelijk gesteld voor het niet naar behoren functioneren van de LBK. 1.7 Op 3 mei 2017 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [A] en Gasco. Op 26 juli 2017 heeft [A] Gasco bij aangetekende brief het volgende bericht: “- In overleg met Homij hebben wij een plan van aanpak opgesteld, waarin de herstelwerkzaamheden met betrekking tot de bovengenoemde gebreken zijn uitgewerkt. Wij hebben de definitieve versie daarvan op 8 mei 2017 om 14:49 uur per e-mail aan u verzonden.- Tijdens het overleg d.d. 3 mei 217 zijn wij overeengekomen dat wij een gedeelte van de werkzaamheden zelf wensen uit te voeren, te weten het aanleggen van een gedeelte van het leidingwerk. Het leveren van de naverwarmings- en koelbatterij alsmede de overige werkzaamheden, waaronder de regeltechniek, zullen wij voor uw rekening en risico uitvoeren. […] Wij stellen Gasco aansprakelijk voor de kosten, die betrekking hebben op HOMIJ en [A], die HOMIJ en [A] voor het herstel van de HVAC-installatie moeten maken.” 1.8 Uiteindelijk hebben Homij en [A] op eigen kosten de LBK bij IFF aangepast om te bewerkstelligen dat in het laboratorium alsnog de juiste klimaatcondities zouden heersen. Homij heeft de kosten die zij hiervoor heeft gemaakt becijferd op € 47.174,03 ex btw. [A] heeft haar kosten begroot op € 36.875,09 ex btw. 1.9 In opdracht van [A] heeft de Installatie-Technische Advies Commissie (IAC) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de temperatuurschommelingen bij IFF. Volgens het IAC werden de problemen veroorzaakt doordat de geleverde LBK niet geschikt is voor de situatie waarin deze is toegepast. Met deze LBK konden de door IFF vereiste klimaatcondities niet worden behaald. Verder komt IAC tot de conclusie dat de herstelkosten die Homij en [A] hebben gemaakt marktconform zijn en onvermijdelijk waren. De kosten van dit onderzoek bedroegen € 1.430,- ex btw.

2.1 [A] vordert in deze procedure dat Gasco wordt veroordeeld tot betaling van € 85.479,12 exclusief btw aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten. 2.2.1 De rechtbank heeft bij vonnis van 7 juli 2021 de vorderingen van [A] afgewezen. 2.2.2 De rechtbank stelde als beoordelingsmaatstaf voorop: “4.1. De kern van het geschil is - kort samengevat - of de door [A] gekochte en door Gasco geleverde LBK beantwoordt aan de koopovereenkomst. 4.2. Ingevolge het bepaalde artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek (BW) beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te twijfelen [sic], en de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. 4.3. De vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733). Voor het antwoord op deze vraag is niet alleen van belang van welke eigenschappen de verkoper is uitgegaan en hetgeen hij daarover aan de koper heeft meegedeeld, maar ook wat koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dan wel redelijkerwijs had kunnen weten (HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295). Indien de koper twijfelt of had behoren te twijfelen omtrent de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap kan een onderzoeksplicht bestaan (conclusie AG mr. Rank-Berenschot voor HR 21 mei 2010, ECLI:NL:PHR:2Ü10:BL8295). Voor de aan verklaringen en gedragingen van partijen toe te kennen betekenis zijn ook de artikelen 3:33 en 3:35 BW van belang.” 2.2.3 De rechtbank overwoog voorts dat de vereiste klimaatcondities tijdens de besprekingen door IFF aan de orde zijn gesteld en dus ook bekend waren bij Gasco (rov. 4.3). Niet in geschil is dat de door Gasco gaan [A] geleverde LBK op zichzelf genomen deugdelijk is en voldoet aan de specificaties zoals gevoegd bij de offerte. De vraag is of het product een eigenschap mist waarvan Gasco volgens [A] zou hebben toegezegd dat deze aanwezig zou zijn (rov. 4.7). Beoordeeld moet worden of tussen [A] en Gasco een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij Gasco zich er - expliciet of impliciet - toe heeft verplicht een LBK te leveren die kon zorgen voor de juiste klimaatcondities in het laboratorium overeenkomstig de wensen van IFF dan wel dat [A] op grond van de overeenkomst met Gasco een LBK met die mogelijkheden mocht verwachten (rov. 4.8). 2.2.4 Dit is niet uitdrukkelijk overeengekomen (rov. 4.10). Of dit impliciet is overeengekomen moet worden beoordeeld aan de hand van, kort gezegd, de Haviltex-maatstaf (rov. 4.11). Daarover overweegt de rechtbank: “4.12. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort ook de context waarin partijen optraden. In dit verband is van belang dat [A] op zoek was naar een partij die haar onderdelen voor een klimaatsysteem kon leveren. Gasco leverde die onderdelen zelf niet, maar kende vanuit haar netwerk Daikin, een producent van deze onderdelen. Ook [eiser] heeft verklaard dat Daikin gespecialiseerd is in luchtbehandelingskasten en - anders dan Gasco - F-gassen gecertificeerd is. Bij Daikin was aldus de inhoudelijke expertise op het gebied van klimaatsystemen aanwezig. Uit het partijdebat is verder naar voren gekomen dat tijdens de besprekingen in de zomer van 2015 inhoudelijk vooral met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] van Daikin is gesproken over de mogelijkheden van een luchtbehandelingskast. Zij werden beschouwd als de specialisten op dit gebied. [eiser] heeft in dit verband verklaard dat [betrokkene 1] van IFF destijds specifiek heeft gevraagd of de luchtbehandelingskast van Daikin kon zorgen voor de vereiste condities, waarop [betrokkene 5] te kennen zou hebben gegeven dat zij met een passend advies zou komen. Ook [betrokkene 4] bevestigt in zijn schriftelijke verklaring dat de vereiste klimaatcondities door de heren van Daikin zijn genoteerd en dat zij op basis daarvan een passende aanbieding zouden maken. Hieruit maakt de rechtbank op dat de rol van [betrokkene 4] tijdens de besprekingen in de zomer van 2015 beperkt was tot bemiddeling tussen [A] en Daikin en dat de adviezen met betrekking tot de LBK afkomstig waren van Daikin. Niet gesteld of gebleken is dat Gasco zelf op enig moment over de mogelijkheden van de LBK heeft geadviseerd.” [A] heeft niet weersproken dat Daikin haar producten niet zelf aan (kleine) eindgebruikers levert en dat de levering van de LBK om die reden via Gasco is gelopen (rov. 4.13). [A] heeft moeten begrijpen dat zij door Gasco in contact werd gebracht met Daikin omdat Gasco zelf niet over de benodigde kennis en ervaring met luchtbehandelingskasten beschikte en dat Gasco verder bereid is geweest als tussenleverancier van de LBK op te treden omdat Daikin niet rechtstreeks aan (kleine) eindgebruikers leverde (rov. 4.14). 2.2.5 De rechtbank concludeert dat [A] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om te concluderen dat Gasco zelf enige toezeggingen heeft gedaan over de eigenschappen en de mogelijkheden van de LBK die achteraf onjuist zijn gebleken of dat Gasco anderszins een adviserende rol ten aanzien van de te bestellen LBK heeft gehad of bepaalde verwachtingen daaromtrent heeft gewekt. Ook de stelling dat Daikin in naam van Gasco heeft geadviseerd, is door Gasco weersproken en vervolgens door [A] niet van nadere onderbouwing voorzien (rov. 4.14).” 2.3 In het door [A] ingestelde hoger beroep, heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 15 augustus 2023 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft onderzocht of de door Gasco aan [A] geleverde LBK niet aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst beantwoordt omdat die LBK niet de door IFF bepaalde klimaatcondities kon scheppen (rov. 6.2). Het hof is daarbij uitgegaan van de door de rechtbank genoemde beoordelingsmaatstaven (rov. 6.3). Het hof overwoog vervolgens: “geen deskundigheid Gasco 6.4. Voor het antwoord op de vraag welke verwachtingen [A] aan de overeenkomst met Gasco kon ontlenen is van belang of Gasco de deskundigheid had om te adviseren welke LBK de door IFF bepaalde condities kon verwezenlijken en welke wetenschap [A] daarover had.(…) 6.4.6. Uit al het voorgaande trekt het hof de conclusie dat Daikin deskundig was om in deze kwestie te adviseren en niet Gasco en dat [A] dit wist. Reeds hierom kon [A] redelijkerwijs niet verwachten dat Gasco aan [A] een deskundig advies zou kunnen uitbrengen over de ter voldoening aan de klimaatwensen van IFF aan te schaffen apparatuur. geen advies Gasco aan [A] 6.5. Vervolgens dient de vraag beantwoord te warden of Gasco - hoewel niet deskundig - [A] geadviseerd heeft over de aan te schaffen LBK ter verkrijging van de vereiste klimaatomstandigheden.(…)6.5.4. Gezien voormelde eigen verklaring van [eiser], de door [eiser] ingebrachte verklaring van [betrokkene 4] en de mail van de advocaat van [eiser] heeft [A] zijn stelling (mvg nr 25), dat Gasco advies heeft uitgebracht aan [A], onvoldoende onderbouwd. Uit het voorgaande volgt immers dat Daikin advies heeft uitgebracht aan IFF.

6.6. Gezien het voorgaande kan niet geconcludeerd worden dat de overeenkomst niet aan de verwachtingen beantwoordt (…).” 2.4 [A] heeft bij procesinleiding van 15 november 2023 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Gasco heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [A] daarop bij repliek gereageerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bevat klachten in de onderdelen I tot en met III en een daarop voortbouwende klacht in onderdeel IV. Het middel stelt, kort gezegd, aan de orde of het hof de maatstaven van de art. 7:17 en 3:33-35 BW correct heeft begrepen en voldoende gemotiveerd heeft toegepast in het bijzonder ten aanzien van het belang van de mededeling van Gasco voor de vraag wat [A] op grond van de overeenkomst mocht verwachten (onderdeel I), dat het hof het advies van Daikin had moeten toerekenen aan Gasco (onderdeel II) en dat het hof had moeten oordelen dat het advies van Daikin is uitgebracht aan Gasco (onderdeel III). Onderdeel I (mededeling Gasco) 3.2 Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 6.4 t/m 6.6 en het dictum uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 7:17, 3:33 en 3:35 BW en van het Haviltexcriterium, althans die artikelen en/of die maatstaf verkeerd of onbegrijpelijk toepast, dan wel het oordeel onbegrijpelijk is. Samengevat klaagt het onderdeel (op p. 6 van de procesinleiding) dat het hof miskent dat het verwachtingspatroon van art. 7:17 lid 2 BW niet uitsluitend is gebaseerd op de enkele mededeling van de verkoper (Gasco) voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, maar dat alle omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen, met name de in de procesinleiding onder A nrs. 1 t/m 7 en 1.0 a t/m f genoemde omstandigheden. In een dergelijk geval kan volgens het onderdeel dan ook juist van belang zijn wat een derde (Daikin) heeft verklaard, wat de verkoper (Gasco) daar vervolgens mee heeft gedaan en wat op basis daarvan de koper ([A]) in redelijkerwijs heeft mogen begrijpen en heeft mogen verwachten. Nu Gasco, voor [A] kenbaar, bekend was met de eisen van IFF mag [A] verwachten dat hetgeen zijn van Gasco koopt aan de eisen van IFF voldoet. In redelijkheid kan geen andere conclusie worden getrokken, aldus de klacht (op p. 7 van de procesinleiding), dan dat [A] zich tot Gasco heeft gewend voor advies, Gasco Daikin erbij heeft gehaald om haar deskundigheid met de bedoeling ervoor te zorgen dat Gasco een aanbieding kon doen die in overeenstemming is met de eisen van IFF. Aldus mocht [A] erop vertrouwen dat de door Gasco geleverde apparatuur aan de eisen van IFF voldeed. Volgens de motiveringsklacht (op p. 10 van de procesinleiding) is het oordeel in rov. 6.4-6.6 zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd, gelet op de in het middel onder 1.0 a t/m g geschetste omstandigheden, waaruit geen andere conclusie kan worden getrokken dan (1) dat het voor alle betrokken partijen duidelijk is dat de door Gasco te leveren apparatuur moest voldoen aan de eisen van IFF en (2) speciaal daarvoor Gasco Daikin als deskundige daarbij betrekt. 3.3 Ik stel voorop dat het hof, evenals de rechtbank, art. 7:17 lid 2 BW tot uitgangspunt heeft genomen. Volgens deze bepaling beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. 3.4 Zoals de rechtbank heeft uiteengezet, was in dit geval de vraag of tussen [A] en Gasco een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij Gasco zich ertoe heeft verplicht een LBK te leveren die kon zorgen voor de juiste klimaatcondities overeenkomstig de wensen van IFF dan wel dat [A] op grond van de overeenkomst met Gasco een LBK met die mogelijkheden mocht verwachten (rov. 4.8 vonnis). Het hof vat dit samen in zijn overweging dat beoordeeld dient te worden of Gasco aan [A] een LBK diende te leveren die voldeed aan de eisen van IFF (rov. 6.2). 3.5 Aan het onderdeel kan worden toegegeven dat het gezien art. 7:17 lid 2 BW op zichzelf denkbaar is – of zelfs voor de hand ligt om – te concluderen dat de koper mag verwachten dat zaak de eigenschappen (hier: de door IFF gestelde eisen) bezit waarover voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst is gesproken. In dit geval zijn die eigenschappen weliswaar niet specifiek tussen [A] en Gasco besproken, maar zij zijn wel aan de orde gekomen in de genoemde overleggen tussen alle betrokken partijen in 2015 en daarin met name tussen IFF en Daikin besproken (vgl. rov. 4.12 van het vonnis en rov. 6.5.1-6.5.3 van het in cassatie bestreden arrest). 3.6 Het onderdeel merkt op dat aan alle partijen bekend was dat de apparatuur aan de eisen van IFF diende te voldoen (procesinleiding p. 9). Aan het arrest van hof ligt mijns inziens inderdaad de gedachte ten grondslag dat toen [A] de LBK van Gasco kocht − na de gesprekken tussen alle betrokken partijen in 2015 − Daikin, Gasco en [A] in de veronderstelling verkeerden dat deze LBK zou voldoen aan de eisen van IFF. Daikin was immers vanwege haar expertise gevraagd aan te sluiten bij de gesprekken (rov. 6.4.3). Daikin kon op basis van de eisen van IFF een passende aanbieding doen (rov. 6.5.3; vgl. het middel onder I.0 onder c). Daikin heeft een aanbieding met specificaties aan Gasco gedaan en Gasco heeft vervolgens aan [A] doorgegeven welke apparatuur zij diende te bestellen (rov. 6.5.4; vgl. het middel onder I.0 onder d en e). [A] heeft de LBK bij Gasco besteld en die heeft deze vervolgens bij Daikin besteld (rov. 2.6-2.7; vgl. het middel onder I.0 onder f). 3.7 Op het eerste gezicht ligt dan ook voor de hand om te komen tot de conclusie die het onderdeel aan het voorgaande verbindt, namelijk dat [A] (in termen van art. 7:17 lid 2 BW) mocht verwachten dat de LBK zou voldoen aan de door IFF gestelde eisen respectievelijk (in termen van art. 3:33-35 BW en de Haviltexmaatstaf) dat [A] er (gerechtvaardigd) op heeft vertrouwd dat de eisen van IFF deel uitmaakten van hetgeen [A] op grond van haar overeenkomst met Gasco mocht verwachten (vgl. het middel onder I.0 onder g en op p. 8 van de procesinleiding). 3.8 Maar die conclusie volgt volgens (de rechtbank en) het hof in deze zaak juist niet uit alle omstandigheden van dit geval. Daarin ligt volgens (de rechtbank en) het hof besloten dat groothandel Gasco, die dit type product niet voerde, ook niet wist welk product geschikt was. Het was Daikin die na het overleg met alle betrokken partijen de vertaalslag maakte van de eisen van IFF naar één van haar producten. Via de verschillende schakels in de keten is vervolgens gecommuniceerd wat er besteld moest worden (leverancier Daikin – groothandel Gasco – installateur [A]), waarna het product in de omgekeerde volgorde is besteld ([A] –Gasco – Daikin), en daarna in opnieuw omgekeerde volgorde is geleverd (Daikin – Gasco – [A]). De overeenkomst tussen Gasco en [A] hield dus volgens (de rechtbank en) het hof slechts in dat Gasco een LBK zou leveren van het in de orderbevestiging van Gasco opgegeven type, maar niet dat Gasco ervoor instond dat de LBK de eigenschappen zou hebben die door IFF werden verlangd en die in de gesprekken tussen alle betrokkenen aan de orde waren gekomen. 3.9 Ik meen dat de conformiteitseis van art. 7:17 BW en uitleg van de overeenkomst op de voet van de art. 3:33-3:35 BW aan de hand van de Haviltexmaatstaf, ruimte bieden voor de uitkomst die door (de rechtbank en) het hof is bereikt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv. Zie hof Den Haag 15 augustus 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1816, rov. 3.

Dit wil niet zeggen dat de door [A] bepleitte uitkomst niet ook mogelijk zou zijn. Maar de vraag welke uitkomst in dit geval moet worden bereikt, berust bij uitstek op een waardering van de omstandigheden van het geval. Dat is een kwestie die aan de feitenrechter is overgelaten. De Hoge Raad kan slechts beoordelen of het gerechtshof daarbij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en of het hof zijn oordeel adequaat heeft gemotiveerd. De Hoge Raad kan voor het overige niet beoordelen of het hof de omstandigheden van het geval op een juiste wijze heeft gewaardeerd. 3.10.1 Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel I af. 3.10.2 De klacht dat het hof niet alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling heeft betrokken, berust op een onjuiste lezing van het arrest een faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof stelt in rov. 6.3 – in navolging van de rechtbank – voorop dat de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval en dat het daarbij niet alleen van belang is van welke eigenschappen de verkoper is uitgegaan en hetgeen hij daarover aan de koper heeft medegedeeld, maar ook wat koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dan wel redelijkerwijs had kunnen weten. Vervolgens is het in rov. 6.4-6.5.4 ingegaan op de vraag welke verwachtingen [A] redelijkerwijs aan de overeenkomst met Gasco kon ontlenen en meer specifiek de vraag of [A] aan uitlatingen van Gasco de verwachting kon ontlenen dat met de te bestellen apparatuur de door IFF gevraagde condities zouden kunnen worden gecreëerd. Het hof heeft oog gehad voor de omstandigheden van het geval en heeft op basis daarvan geoordeeld dat [A] aan de overeenkomst met Gasco niet redelijkerwijs de verwachting kon ontlenen dat met de te bestellen apparatuur de door IFF gevraagde condities zouden kunnen worden gecreëerd en in zoverre dan ook niet geconcludeerd kan worden dat de overeenkomst niet aan de verwachtingen beantwoord. 3.10.3 Het hof heeft in rov. 6.4-6.5.4 een op het eerste gezicht smalle lens gebruikt om te beoordelen wat [A] op grond van de overeenkomst mocht verwachten voor wat betreft de eigenschappen van de LBK. Dit is echter verklaarbaar in het licht van het partijdebat. [A] heeft rov. 4.10-4.15 van het vonnis bestreden met haar grieven. Zij stelde in dat verband steeds dat Gasco het advies van Daikin had overgenomen (memorie van grieven nrs. 25 (ad grief 1), 26 (ad grief 2), 27 (ad grief 3), 33 onder b en d (ad grief 4)). In dit licht is begrijpelijk dat het hof de bespreking van de grieven plaatst in de sleutel van de vraag of Gasco [A] heeft geadviseerd over de LBK (rov. 6.4-6.5). 3.10.4 Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof niet miskend dat van belang kan zijn wat een derde (Daikin) heeft verklaard, wat de verkoper (Gasco) daar vervolgens mee heeft gedaan en wat op basis daarvan de koper ([A]) in redelijkerwijs heeft mogen begrijpen en heeft mogen verwachten. Het hof heeft daarover een oordeel gegeven. Het oordeel van het hof wijkt echter af van hetgeen [A] heeft betoogd, omdat het hof de omstandigheden van het geval op een andere wijze heeft gewaardeerd. 3.10.5 In het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert, kan dan ook niet gezegd worden dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. 3.10.6 Het onderdeel klaagt meer specifiek nog:- dat voor het verwachtingspatroon niet van belang is of Gasco de benodigde deskundigheid zelf in huis heeft dan wel of Gasco [A] zelf heeft geadviseerd (procesinleiding p. 6 en 8); - dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat in het kader van art. 7:17 lid 2 BW uitsluitend van belang is welke mededelingen de verkoper zelf gedaan (procesinleiding p. 6-7, 8 en 9); - dat niet van belang is dat [A] wist dat het advies dat Gasco telefonisch doorgaf van Daikin afkomstig was (procesinleiding p. 7);- dat Gasco door zelf als contractspartij op te treden en het Daikin-advies door te geven de indruk wekt dat de apparatuur aan de eisen van IFF voldoet (procesinleiding p. 10). Deze klachten berusten naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en dienen daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, dan wel richten zich vergeefs tegen de feitelijke beoordeling door het hof van de omstandigheden van dit geval. Onderdeel II (toerekening) 3.11 Onderdeel II richt zich tegen rov. 6.4 t/m 6.6 en klaagt dat het hof (al dan niet de rechtsgronden aanvullend op de voet van art. 25 Rv) heeft miskend dat de door Gasco ingeschakelde medewerkers van Daikin moeten worden beschouwd als hulpersonen van Gasco als bedoeld in art. 6:76 BW en dat Gasco dan ook voor hun gedragingen (advisering) op gelijke wijze aansprakelijk is als voor haar eigen gedragingen. Het hof heeft hetzij nagelaten dit bij zijn beoordeling ex art. 7:17, 3:31, 3:35 BW en Haviltex te betrekken, hetzij zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. Ook indien art. 6:76 BW toepassing zou missen, maakt het feit dat Gasco voor de totstandkoming en uitvoering van de koopovereenkomst gebruikt maakt van de kennis van externe adviseurs, dat eventuele door deze ingeschakelde externe adviseurs gemaakte fouten (al dan niet krachtens verkeersopvattingen) voor rekening en risico van Gasco komen, aldus het onderdeel. 3.12.1 Deze klachten falen. Het hof heeft overwogen dat de omstandigheid dat Gasco de aanbieding met specificaties heeft overgenomen van Daikin en aan [A] heeft doorgegeven, niet meebrengt dat Gasco aan [A] inhoudelijk advies heeft gegeven dat met de te bestellen apparatuur de door IFF gevraagde condities zouden worden gecreëerd of dat Gasco voor de juistheid van het advies van Daikin instond (rov. 6.5.4). Het handelen van Daikin wordt door het hof dus niet in deze zin ‘toegerekend’ aan Gasco. Dit oordeel wordt in cassatie tevergeefs bestreden (zie hierna bij de bespreking van onderdeel III). Hieruit volgt dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een tekortkoming van Gasco. 3.12.2 Alleen indien sprake is van een tekortkoming, rijst in verband met een vordering tot schadevergoeding de vervolgvraag of deze tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend in de zin van art. 6:75 e.v. BW. Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW). Nu volgens het hof geen sprake is van een tekortkoming van Gasco, behoefde het hof niet in te gaan op de vraag – wat daar verder van zij – of een gedraging van Daikin op grond van art. 6:76 BW, de verkeersopvattingen of enige andere grond aan Gasco kan worden toegerekend in de zin van art. 6:75 BW. 3.13 Onderdeel II slaagt niet. Onderdeel III (advisering) 3.14 Onderdeel III klaagt in de subonderdelen III.1 t/m III.3 over het oordeel in rov. 6.5 t/m 6.6 dat [A] haar stelling dat Gasco advies heeft uitgebracht aan [A] onvoldoende heeft onderbouwd en dat uit ‘het vorenstaande’ volgt dat Daikin advies heeft uitgebracht aan IFF en daarom niet kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst niet aan de verwachtingen beantwoordt. 3.15 Subonderdeel III.1 voert aan, samengevat, dat het hof art. 3:33 en 3:35 BW en het Haviltexcriterium heeft miskend, althans dit verkeerd toepast, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof daarbij in acht moet nemen wat partijen [A] en Gasco over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden en wat de tussen die partijen gesloten koopovereenkomst omvat. Het feit dat [betrokkene 1] van IFF een vraag heeft gesteld aan Daikin (rov.

6.5.1), maakt niet dat er een opdrachtovereenkomst tussen IFF en Daikin is gesloten. Dat Daikin over voldoende informatie diende te beschikken om een aanbieding te kunnen doen (rov. 6.5.2) en dat Daikin heeft aangegeven over voldoende informatie te beschikken (rov. 6.5.3), maakt nog niet dat Daikin aan IFF heeft geadviseerd. Dit volgt ook niet uit de in rov. 6.5.4 bedoelde verklaring van [eiser]. Het hof miskent ook hier dat voor beide partijen duidelijk was dat de geleverde apparatuur aan de eisen van IFF diende te voldoen en Gasco voor het deugdelijk uitvoeren van die koopovereenkomst haar leverancier Daikin heeft ingeschakeld. Daikin heeft vervolgens aan Gasco geadviseerd welke apparatuur nodig was, hetgeen Gasco heeft doorgegeven aan [A]. Dit kan in redelijkheid niet anders worden uitgelegd en worden begrepen dan dat Gasco het advies van Daikin aan haar (niet aan [A] of IFF) tot de hare maakt en dat als zodanig doorgeeft aan [A], die dat advies vervolgens opvolgt. Aldus is rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat Gasco geen inhoudelijk advies zou hebben gegeven en dat zij ook niet voor de juistheid van het advies instond of zou moeten instaan. Indien Gasco geen verantwoordelijkheid had willen nemen voor de juistheid van het geleverde, had zij geen koopovereenkomst moeten sluiten met [A], maar [A] moeten doorverwijzen naar Daikin, aldus het subonderdeel. 3.16.1 Het subonderdeel slaagt niet. Het hof gaat in rov 6.5 t/m 6.5.4 in op de vraag of er sprake was van een advies van Gasco aan [A]. Het hof, wijst kort gezegd, op de omstandigheden (i) dat Daikin op een vraag van IFF heeft aangegeven een passende aanbieding te kunnen doen (rov. 6.5.1-6.5.3), (ii) [A] wist dat het aan [A] door Gasco doorgegeven inhoudelijke advies afkomstig was van Daikin, (iii) Gasco gewoon de vaste leverancier van [A] was bij wie [A] wilde bestellen, (iv) [A] niet aanvoert dat gebruikelijk was dat Gasco haar adviseerde en (v) Gasco de LBK niet in haar assortiment had (rov. 6.5.4). Op grond hiervan oordeelt het hof dat de omstandigheid dat Gasco de aanbieding met specificaties van Daikin heeft overgenomen en aan [A] heeft doorgegeven wat zij moest bestellen, niet meebrengt dat Gasco aan [A] het inhoudelijk advies heeft gegeven dat met de te bestellen apparatuur de door IFF gevraagde condities zouden worden gecreëerd of dat Gasco voor de juistheid van het advies van Daikin instond. Na te hebben geconcludeerd dat [A] redelijkerwijs niet kon verwachten dat Gasco aan [A] een deskundig advies zou kunnen uitbrengen over de ter voldoening aan de klimaatwensen aan te schaffen apparatuur (rov. 6.4.6) en Gasco dergelijk advies ook niet aan [A] heeft gegeven (rov. 6.5.4), komt het hof tot het oordeel dat [A] uit de overeenkomst met Gasco niet de verwachting kon ontlenen dat met de te bestellen apparatuur de door IFF gevraagde condities zouden kunnen worden gecreëerd en dan ook niet kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst niet aan de verwachtingen beantwoordt (rov. 6.6). 3.16.2 Hieruit volgt dat het hof wel acht heeft geslagen op wat [A] en Gasco over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden en wat de tussen die partijen gesloten overeenkomst omvat. Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof dit niet heeft gedaan, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof betreft een weging van de omstandigheden van het geval en is daarom als feitelijk van aard aan het hof overgelaten. De juistheid van deze feitelijke beoordeling kan in cassatie niet aan de orde worden gesteld. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. 3.16.3 Aanvullend merk ik nog het volgende op. Het subonderdeel veronderstelt (op p. 14, bovenaan, van de procesinleiding) dat het hof ervan is uitgegaan (in rov. 6.5.1) dat er een opdrachtovereenkomst tussen IFF en Daikin is gesloten. Op dit punt mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat Daikin een advies heeft uitgebracht aan IFF, maar niet dat dit berustte op een tussen deze twee partijen gesloten opdrachtovereenkomst op grond waarvan Daikin was verplicht IFF te adviseren. Het subonderdeel veronderstelt voorts (op p. 14, onderaan, van de procesinleiding) dat het hof in rov. 6.5.4 het oog heeft op de verklaring van [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3-6.4.5. Ik denk dat het subonderdeel ook op dit punt feitelijke grondslag mist, omdat het hof mijns inziens doelt op de verklaring die is genoemd in rov. 6.5.1. Ook indien de het subonderdeel uitgaat van een juiste lezing van het arrest, stuit de klacht overigens af op hetgeen hiervoor (in 3.16.1-3.16.2) is overwogen. 3.17 Subonderdeel III.2 richt zich tegen het oordeel in rov. 6.5.4 dat [A] onvoldoende zou hebben onderbouwd dat Gasco advies zou hebben uitgebracht aan [A]. Het subonderdeel klaagt, samengevat, dat uit de stellingen van [A] volgt dat Gasco met het enkele telefonisch doorgeven aan [A] wat zij dient te bestellen, reeds zelf adviseert. Het is niet goed denkbaar wat [A] in de gegeven omstandigheden nog meer had moeten stellen of onderbouwen. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk en het hof hanteert een te strenge maatstaf ten aanzien van art. 149 Rv. Het hof miskent dat onder adviseren ook kan worden geschaard de enkele opgaaf van het apparaat dat [A] bij Gasco diende te bestellen en dat Gasco met het enkele telefonisch doorgeven van wat [A] diende te bestellen, heeft geadviseerd. Daarmee accepteert Gasco als verkoper en contractspartij van [A] jegens [A] ook de verantwoordelijkheid voor het feit dat dit advies achteraf onjuist blijkt te zijn, aldus het subonderdeel. 3.18 Deze klachten gaan niet op. Ik onderschrijf op zichzelf de gedachte van het subonderdeel, dat een advies van de verkoper aan de koper besloten kan liggen in de mededeling van de verkoper aan de koper dat de koper een bepaald apparaat dient te bestellen en dat de koper voldoende stelt indien zijn stellingen daarop zijn gericht. In dit geval is er echter volgens het hof meer aan de hand. Het oordeel van het hof dat [A] haar stelling over advisering door Gasco onvoldoende heeft onderbouwd, moet worden gelezen in het licht van alle omstandigheden van het geval die het hof in rov. 6.4 e.v. heeft beoordeeld. Daaruit volgt dat overeenkomst tussen Gasco en [A] slechts inhield dat Gasco een LBK zou leveren van het in de orderbevestiging van Gasco opgegeven type, maar niet dat Gasco ervoor in stond dat de LBK de eigenschappen zou hebben die door IFF werden verlangd en die in de gesprekken tussen alle betrokkenen aan de orde waren gekomen. Zie hiervoor de bespreking van onderdeel I, in het bijzonder onder 3.7-3.9. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is of dat het hof te strenge maatstaf eisen aan de stelplicht van [A] heeft gesteld. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het hof miskent dat onder adviseren ook kan worden geschaard de enkele opgaaf van het apparaat dat [A] bij Gasco diende te bestellen. Het hof heeft dit niet miskend, maar heeft in het licht van de omstandigheden van dit geval geoordeeld dat Gasco (met het enkele telefonisch doorgeven van wat [A] diende te bestellen) [A] niet heeft geadviseerd. 3.19 Subonderdeel III.3 richt zich tegen het oordeel in rov. 6.5.4 dat [A] de verwachting, dat de geleverde apparatuur aan de eisen van IFF voldeed, in redelijkheid niet kon ontlenen aan het enkel doorgeven door Gasco aan [A] van wat [A] moest bestellen bij Gasco, omdat [A] op grond van de gesprekken waaraan [A] had deelgenomen wist dat het inhoudelijk advies van Daikin afkomstig was. Ten eerste klaagt het subonderdeel, samengevat, dat het verwachtingspatroon niet uitsluitend is gebaseerd op de enkele mededeling van de verkoper voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, maar dat alle omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen, waarbij dan in het bijzonder het geschetste verloop van belang is.