ECLI:NL:PHR:2024:572

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, hierna: de betrokkene. Inleiding 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 11 mei 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 614.582,- en aan de betrokkene een betalingsverplichting van € 596.232,- opgelegd. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 1080 dagen. 2. Er bestaat samenhang met de zaak 23/02003. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 4. Het middel bevat een klacht over de verwerping van het draagkrachtverweer. Het door de verdediging gevoerde draagkrachtverweer in hoger beroep 5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2023 blijkt dat de verdediging overeenkomstig de overgelegde pleitnota omtrent de draagkracht van de betrokkene het volgende heeft aangevoerd: “In de zaak van [betrokkene] gelden de volgende omstandigheden: • [betrokkene] is inmiddels 60 jaar. • [betrokkene] heeft na de basisschool de LEAO gevolgd, maar heeft deze opleiding niet afgemaakt. • Na diverse baantjes te hebben gehad heeft [betrokkene] de BBL opleiding Helpende B gevolgd en afgerond. Ze heeft ongeveer twee jaar gewerkt bij de Thuiszorg. Vanwege lichamelijke klachten heeft ze op een gegeven moment dit werk niet meer kunnen doen. • Na detentie in eerste aanleg is [betrokkene] een soort winkeltje begonnen waarin zij tweedehands kleren verkocht. • Van 1 april 2021 tot 11 juni 2022 heeft [betrokkene] de gevangenisstraf die in de hoofdzaak is opgelegd ondergaan, waarbij zij met ingang van 9 februari 2022 heeft deelgenomen aan een penitentiair programma. • Mede in het kader van dit penitentiaire programma is [betrokkene] aan het werk gegaan bij [bedrijf] als magazijnmedewerker. Het betrof een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur (6 maanden) voor 30 uur in de week. Haar salaris bedroeg op dat moment € 1206,50 per maand. De arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege op 20 augustus 2022 en werd niet verlengd, omdat er niet voldoende werk was. • Korte tijd heeft [betrokkene] een WW uitkering ontvangen en momenteel leeft zij van een uitkering op grond van de Participatiewet en ontvangt zij van de gemeente maandelijks een bedrag van € 1.135,88. • In het afgelopen halfjaar heeft [betrokkene] veel gesolliciteerd, maar enkel afwijzingen ontvangen. • Door de Belastingdienst is aan [betrokkene] een navorderingsaanslag opgelegd van € 1.661.348,- Voor aanvang van deze strafzaak leefde [betrokkene] van een uitkering en op dit moment is dat nog steeds het geval. Gelet op haar opleidingsniveau, arbeidsverleden, leeftijd en schuld aan de belastingdienst, is het nu al duidelijk dat zij op dit moment geen enkele draagkracht heeft en ook in de toekomst niet zal hebben. Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit het verleden is op dit moment in zijn geheel afwezig. Om die reden verzoek ik u de betalingsverplichting vast te stellen op nihil.”

6. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen: “Draagkracht Voor het overige is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan het door de betrokkene te betalen bedrag lager zou moeten worden vastgesteld dan op het bedrag van het geschatte voordeel. Dat geldt ook voor het door de raadsman gevoerde draagkrachtverweer. Niet aannemelijk is geworden dat betrokkene geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben. In het bijzonder overweegt het hof dat ter terechtzitting van het hof is gebleken dat betrokkene in staat is te werken en de afgelopen jaren ook daadwerkelijk werkzaam is geweest voor 30 uren in de week. Dat betrokkene op dit moment geen baan heeft, betekent niet dat zij in de toekomst nooit weer in staat zal zijn een inkomen te verwerven. Het hof passeert om die reden het draagkrachtverweer.” Het middel en de toelichting daarop 7. Het middel klaagt dat de verwerping van het draagkrachtverweer van de verdediging in het licht van de aflossingscapaciteit van de betrokkene en de hoogte van de betalingsverplichting, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. 8. De steller van het middel voert daartoe aan dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat ter terechtzitting is gebleken dat de betrokkene de afgelopen jaren daadwerkelijk werkzaam is geweest voor dertig uren in de week terwijl uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is af te leiden dat dit enkel in de periode van 21 februari 2022 tot 20 augustus 2022 is geweest. Ook geldt dat het met het salaris van de betrokkene, nu en in de toekomst, onmogelijk zal zijn om de opgelegde betalingsverplichting te voldoen. 9. Gelet hierop staat vast dat de betrokkene zowel nu als in de toekomst onvoldoende draagkracht heeft of zal hebben. Er kan niet anders geconcludeerd worden dan dat dit “aanstonds duidelijk” is en dat er wel degelijk een grond bestaat om de betalingsverplichting te matigen, aldus de steller van het middel. Het beoordelingskader voor het middel: de matigings- en kwijtscheldingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr 10. Artikel 36e lid 5 Sr luidt, voor zover relevant, als volgt: “(…). De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.” 11. Bij arrest van 16 maart 2021 heeft de Hoge Raad overwogen dat artikel 36e lid 5 Sr tot uitdrukking brengt dat de rechter de betalingsverplichting kan matigen. Het is daarbij aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om te beslissen of hij toepassing geeft aan die bevoegdheid. Die keuze hoeft de rechter niet te motiveren. 12. Uitgangspunt is tevens dat de draagkracht van de betrokkene in beginsel aan de orde komt in de executiefase. De reden daarvoor is dat de rechter in de ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid zal kunnen vaststellen hoe de draagkracht van de betrokkene zich in de executiefase zal ontwikkelen. De mogelijkheid om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen laat zich beter beoordelen in de executiefase, die soms aanzienlijk later zal plaatsvinden. De betrokkene kan in de executiefase aan de rechter het verzoek doen het vastgestelde bedrag van de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden. Feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter al bekend waren mogen aan dat verzoek ten grondslag worden gelegd. 13. In de ontnemingsprocedure bestaat enkel grond voor matiging als “aanstonds duidelijk” is dat de betrokkene op dat moment geen draagkracht heeft of zal hebben. Het gaat dan om het geval waarin de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen (i) dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en (ii) dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen. 14. Tot slot is nog relevant dat indien de ontnemingsrechter in afwijking van een daarover ingenomen uitdrukkelijk – en zo nodig door de betrokkene aan de hand van verifieerbare gegevens – onderbouwd standpunt bij de vaststelling van het te betalen bedrag géén rekening houdt met de draagkracht van de betrokkene, hij op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv in verbinding met artikel 511e Sv is gehouden in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. De bespreking van het middel 15. De vraag die gelet op het middel rijst is of het hof zijn onder 6 weergegeven oordeel voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. 16. Het hof heeft in dat verband vastgesteld dat het “niet aannemelijk is geworden dat betrokkene geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben”. Het hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat gebleken is dat de betrokkene in staat is (geweest) te werken en dat het feit dat de betrokkene op dit moment geen baan heeft, niet betekent dat zij in de toekomst nooit weer in staat zal zijn een inkomen te verwerven. 17. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het – zonder nader onderzoek – niet kan vaststellen (i) dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en (ii) dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen. De verwerping van het draagkrachtverweer acht ik dan ook, gelet op hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd, voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 18. De klacht, indien verstaan als zou het hof in aanmerking hebben genomen dat de betrokkene gedurende een aantal jaren werkzaam is geweest, berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en doet aan het voorgaande niet af. 19. Het middel faalt.

20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende formulering. 21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Aan de pleitnota zijn een aantal bijlagen toegevoegd, inhoudende een bewijs van ontslag uit de PI Leeuwarden, een detentieverklaring van de PI Leeuwarden, een (moeilijk leesbare) arbeidsovereenkomst en salarisstrook, een betaalspecificatie van het UWV, een uitkeringsspecificatie van de gemeente Leeuwarden en een aantal stukken die zien op verschillende sollicitaties. HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376, r.o. 3.4.1-3.4.5. Vgl. HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:67, r.o. 3.4.2.