ECLI:NL:PHR:2024:440

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [eiser] , tegen 1. [verweerder 1] , 2. [verweerster 2] , 3. [verweerder 3] , 4. [verweerster 4] , 5. [verweerster 5] . 1Aanduiding partijen en korte inhoud zaak 1.1 Eiser tot cassatie in het principaal cassatieberoep wordt hierna verkort aangeduid als [eiser] . Verweerders tot cassatie in het principaal cassatieberoep onder 1-5 worden hierna afzonderlijk achtereenvolgens aangeduid als [verweerder 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerster 4] en [verweerster 5] . [verweerder 1] , [verweerster 2] , en [verweerder 3] worden gezamenlijk aangeduid als [verweerders 1 t/m 3] 1.2 Deze zaak betreft een geschil tussen broers en zussen over de nalatenschap van hun moeder en is een vervolg op HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:997. Tot de nalatenschap behoort – kort gezegd – een woning. In deze procedure tot verdeling en afwikkeling heeft [eiser] in reconventie o.m. een verklaring voor recht gevorderd dat hij een vordering heeft op de onverdeelde nalatenschap vanwege door hem gedane investeringen in de woning. 1.3 Het verwijzingshof heeft geoordeeld dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking door die investeringen, maar heeft de vervolgvraag of het redelijk is dat [eiser] een schadeloosstelling zou moeten ontvangen, ontkennend beantwoord.[eiser] klaagt dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en dat het oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is. Verder richt hij rechts- en motiveringsklachten tegen de toepassing van de maatstaf van art. 6:212 BW. [verweerders 1 t/m 3] en [verweerster 4] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

2.1 De Hoge Raad is in zijn arrest van 21 juni 2019 in de eerste cassatieprocedure van de volgende uitgangspunten en feiten uitgegaan: (i) [eiser] , [verweerder 3] , [verweerster 2] , [verweerder 1] , [verweerster 4] en [verweerster 5] zijn de kinderen van [de vader] (hierna: de vader) en [de moeder] (hierna: de moeder). De vader en de moeder waren in gemeenschap van goederen gehuwd. (ii) De vader was sinds 1977 eigenaar van een perceel grond te [plaats] , waarop hij een woning heeft gebouwd (hierna: de woning). (iii) Sinds 1984 bewoont [eiser] de woning en heeft hij een bedrag van € 2.287,05 per jaar aan de vader voldaan onder de vermelding van “huur woning”. Vanaf 1993 heeft de onderneming van [eiser] (Galerie Sous-Terre B.V.) ook de bijbehorende schuur in gebruik en voldoet deze onderneming jaarlijks € 1.361,34 onder vermelding van “huur opstal plus erf t.b.v. galerie”. (iv) De vader is overleden op 20 november 2003. Hij heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt inhoudende een zogenoemde ouderlijke boedelverdeling, waarbij alle goederen en schulden werden toebedeeld aan de moeder, waartegenover de kinderen een vordering kregen op de moeder ter grootte van ieders erfdeel, vermeerderd met rente. (v) De moeder is overleden op 25 februari 2012. De zes hiervoor onder (i) genoemde kinderen zijn allen voor een zesde deel gerechtigd tot de nalatenschap van de moeder. (vi) Na het overlijden van de moeder is tussen de drie als executeurs van de nalatenschap van de moeder benoemde kinderen ( [verweerder 3] , [verweerster 2] en [verweerster 5] ) en [eiser] discussie ontstaan over de wijze van verdeling van de woning. (vii) Vanaf medio 2013 is [notaris] , notaris te [plaats] , executeur-afwikkelingsbewindvoerder geweest. Bij beschikking van 27 juni 2016 is aan haar als zodanig ontslag verleend. (viii) De zes kinderen hebben de nalatenschap van de moeder beneficiair aanvaard. Zij hebben tevens een algehele boedelvolmacht gegeven aan [notaris] . 2.2 De Hoge Raad heeft in genoemd arrest van 21 juni 2019 het toen bestreden arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 februari 2018 vernietigd en het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

2.3 [eiser] heeft bij oproepingsexploten van 22 en 25 november 2019 [verweerders 1 t/m 3] (als geïntimeerden) en [verweerster 4] en [verweerster 5] (als belanghebbenden) in rechte betrokken. 2.4 [eiser] heeft een memorie na verwijzing genomen, waarin hij zijn eis heeft aangevuld met een vordering tot verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985 rechtsgeldig is. 2.5 [verweerders 1 t/m 3] hebben bij antwoordmemorie na verwijzing verweer gevoerd en bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging na verwijzing. 2.6 In haar antwoordmemorie na verwijzing heeft [verweerster 4] zich aangesloten bij hetgeen door [verweerders 1 t/m 3] is aangevoerd in de memorie van antwoord van 10 januari 2017 vóór verwijzing en in de hierboven genoemde antwoordmemorie na verwijzing. 2.7 [verweerster 5] heeft zich in haar antwoordmemorie na verwijzing aangesloten bij al hetgeen [verweerders 1 t/m 3] heeft aangevoerd. 2.8 Het hof heeft [verweerster 4] en [verweerster 5] verder ook geschaard onder [verweerders 1 t/m 3] 2.9 Het hof heeft bij tussenarrest van 9 maart 2021 een mondelinge behandeling bepaald, die op 2 november 2021 heeft plaatsgevonden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. 2.10 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. 2.11 Bij tussenarrest van 15 februari 2022 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof wederom een mondelinge behandeling bepaald. Deze heeft op 9 november 2022 plaatsgevonden. Ook van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 2.12 Daarna heeft het hof bij eindarrest van 20 december 2022 (hierna: het eindarrest), verkort weergegeven, de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 17 december 2014 en 8 april 2015 bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.13 [eiser] heeft van het tussenarrest en het eindarrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders 1 t/m 3] hebben geconcludeerd tot verwerping in het principale cassatieberoep en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.[verweerster 4] heeft geconcludeerd tot verwerping in het principale cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verweerster 5] is in cassatie niet verschenen.[eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van hetvoorwaardelijk incidentele cassatieberoep van [verweerders 1 t/m 3] en [verweerster 4] .Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft vervolgens gerepliceerd en [verweerders 1 t/m 3] hebben gedupliceerd. 3Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1 Het principale cassatiemiddel, dat twaalf klachten (hierna: subonderdelen) bevat, betreft vooral de toets of de schadevergoeding in dit geval op basis van art. 6:212 lid 1 BW redelijk is. Alvorens op de diverse subonderdelen in te gaan, geef ik eerst een korte schets van deze wettelijke bepaling. Ongerechtvaardigde verrijking (i) korte schets 3.2 Het eerste lid van art. 6:212 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. De vordering uit ongegronde verrijking is daarmee een begrensde vordering tot schadevergoeding. In de eerste plaats hoeft de debiteur niet meer te vergoeden dan hij werd verrijkt. Daarnaast gaat de vergoeding ook niet verder dan het bedrag van de verarming (schade). En ten derde is de verrijkte alleen gehouden de schade van de verarmde te vergoeden voor zover dit redelijk is. 3.3 Slechts wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan zal de verrijking een recht op en een plicht tot schadevergoeding scheppen. In het algemeen wordt aangenomen dat voor het toewijzen van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in de eerste plaats aan de volgende vier vereisten moet zijn voldaan, waarbij de verschillende vereisten zich niet altijd nauwkeurig van elkaar laten afgrenzen: a. Verrijking: verrijking is een vermogensvermeerdering; daarbij komt aan ‘vermogen’ en ‘vermogensbestanddelen’ een ruimere betekenis toe dan deze in het gewone spraakgebruik hebben. De verrijking kan zijn gelegen in de vermeerdering van het positieve vermogen, maar ook in de vermindering van het negatieve vermogen (de afname van een schuld). Verder valt te denken aan koop tegen een prijs beneden de waarde, een besparing van kosten, een verkregen dienst van een ander, of het genot van vermogensbestanddelen van een ander. b. Verarming (‘schade’): van verarming is sprake bij zowel een afname van het actief als een toename van het passief. Hoewel de verrijking en verarming in wezen elkaars spiegelbeeld zijn, betekent dit niet zonder meer dat de hoogte van de verrijking en de verarming gelijk moet zijn. c. Verband: er moet voldoende verband bestaan tussen de verrijking en de verarming. Dit betekent niet dat de verrijking onmiddellijk ten laste van het vermogen van de verarmde moet hebben plaatsgevonden: een verrijkingsactie is ook mogelijk als de vermogensverschuiving optreedt via het vermogen van een derde of door tussenkomst van een derde (zgn. indirecte verrijking). d. Ongerechtvaardigde verrijking: voor het behouden van de vermogensvermeerdering is geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) aanwezig, zoals een wettelijke regeling of een rechtshandeling die de vermogensverschuiving legitimeert. 3.4 De vordering wordt door degene die is verarmd, gericht tot degene die is verrijkt. De partij die aanspraak maakt op schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vereisten. 3.5 Volgens de toelichting is het niet mogelijk in de wet een criterium te geven ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval de verrijking al dan niet ten koste van een ander is geschied; dit moet aan de rechtspraak worden overgelaten. 3.6 Met betrekking tot de berekening van de omvang van de verrijking is in de toelichting het volgende opgemerkt: “De benadeelde heeft recht op vergoeding van zijn schade tot ten hoogste het bedrag van de verrijking van de ander. De omvang van de verrijking zal veelal kunnen worden berekend door een vergelijking te maken tussen de vermogenstoestand van de verrijkte na het plaatsvinden van de verrijking,- en diens vermogenstoestand zoals deze zou zijn geweest als de verrijking ten koste van een ander niet had plaatsgevonden. (…)”. 3.7 Omdat de debiteur niet meer hoeft te vergoeden dan hij werd verrijkt, is volgens Cahen de verrijkingslimiet een berekenbare factor. 3.8 Op de verbintenis tot vergoeding van schade uit hoofde van art. 6:212 BW zijn tevens de algemene bepalingen van afdeling 6.1.10 BW van toepassing. In de Toelichting Meijers is het volgende vermeld: “Inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding uit hoofde van een ongerechtvaardigde verrijking ten koste van een ander dienen te worden vastgesteld aan de hand van de algemene regelen omtrent de verplichting tot vergoeding van schade, gegeven in afdeling 6.1.9 (thans afdeling 6.1.10, toev. A-G). In het bijzonder artikel 6.1.9.9, inhoudende dat de rechter op vordering van de benadeelde kan bepalen dat de schade op andere wijze dan door betaling van een geldsom moet worden vergoed, kan in bepaalde gevallen van ongerechtvaardigde verrijking voor toepassing in aanmerking komen.” 3.9 De verarming wordt door de wetgever gezien als schade. Bij betwisting moet de verarming daarom wel worden vastgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:997, rov. 2.1. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:812. Voor zover in deze tweede cassatieprocedure van belang. Zie de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 februari 2022, rov. 1.1-1.2 en 3.1-3.3 (hierna: het tussenarrest) en 20 december 2022, rov. 1.1-1.2 (hierna: het eindarrest). Zie rov. 3.3 van het tussenarrest. De procesinleiding is op 20 maart 2023 ingediend in het webportaal van de Hoge Raad. De procesdossiers in deze zaken stemmen niet geheel overeen. Het A-dossier bevat niet de conclusie van antwoord van 27 november 2013 van [verweerster 4] en [verweerster 5] (B-dossier [verweerders 1 t/m 3] , nr. 3, B-dossier [verweerster 4] , nr. 3); fax van 3 juni 2014 met verklaring van [deskundige] van [eiser] (B-dossier [verweerders 1 t/m 3] , nr. 7, B-dossier [verweerster 4] , nr. 6); brief van 4 augustus 2016 incl. producties van [eiser] (B-dossier [verweerders 1 t/m 3] , nr. 21); brief en fax van 18 augustus 2018 van [verweerder 3] , [verweerster 2] en [verweerder 1] (B-dossier [verweerders 1 t/m 3] , nr. 22 en 23); dagvaarding van 25 november 2019 aan [verweerder 3] , [verweerster 2] en [verweerder 1] (B-dossier [verweerders 1 t/m 3] , nr. 35 a-c); anticipatie exploten van 24 januari 2020 aan [eiser] (B-dossier [verweerders 1 t/m 3] , nr. 36, B-dossier [verweerster 4] , nr. 33); tussenarrest van 9 maart 2021 (B-dossier [verweerders 1 t/m 3] , nr. 41, B-dossier [verweerster 4] , nr. 38); rapport van 24 oktober 2022 van [makelaar 2] (B-dossier [verweerster 4] , nr. 43); e-mails van [eiser] van 26 oktober 2022 (B-dossier [verweerders 1 t/m 3] , nr. 45). Tevens bevat het A-dossier niet de in het inventarisstaat als nr. 33 aangegeven antwoord memorie na verwijzing belanghebbende 4. Het B-dossier van [verweerders 1 t/m 3] in vergelijking met het A-dossier bevat niet de schriftelijke toelichting mrs. R.A.A. Duk en J.L. Luiten van 26 oktober 2018 (A-dossier, nr. 28). Zie de s.t. van [eiser] , par. 6. Zie over ongerechtvaardigde verrijking in het algemeen o.a. (chronologisch): W.H. van Boom & M.H. Wissink, Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking, Preadviezen VBR 2002; T. Hartlief, Ongerechtvaardigde verrijking naar Nederlands recht, in: Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland 2012, p. 245 e.v.; S.R. Damminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen (diss. Nijmegen), 2014, p. 159 e.v.; W.H. van Boom (voorheen bewerkt door R.D. Vriesendorp), Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2021, hoofdstuk 13; Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, 2023/450-451; Asser/Sieburgh 6-IV 2023/461-474. Zie o.a. Hijma & Olthof, 2023/451; J. Hijma, T&C BW, art. 6:212 BW, aant. 3. Zie ook TM, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 331. Het aspect van schadevergoeding is bekritiseerd door o.a. J.G.A. Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking: (Een rechtsvergelijkende beschouwing), diss. 2001, hfdst. X en Damminga, a.w., p. 206 e.v. Zie daarover R. Koolhoven, GS Verbintenissenrecht, art. 6:212 BW, aant. 4.1.2 (actueel t/m 08-01-2022). Asser/Sieburgh 6-IV 2023/461. Ontleend aan de conclusie van A-G Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:616 onder 2.7, voor HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1490, RvdW 2019/1024 (81 RO). Zie omtrent de vereisten o.a. ook Asser/Sieburgh 6-IV 2023/461-474; J. Hijma, T&C BW, art. 6:212 BW, aant. 2 (actueel t/m 29-02-2024); T. van der Linden, Aanvullend verrijkingsrecht, diss., 2019, hfdstk. 5-7; E.J.H. Schrage, Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst (Mon. BW nr. B53), 2017/4.3 t/m 4.6; T. Hartlief, a.w., p. 252-253; R. Koolhoven, GS Verbintenissenrecht, art. 6:212 BW, aant. 4 (actueel t/m 08-01-2022); M.M.C. van de Moosdijk, Sdu Commentaar Vermogensrecht (online, 2023), art. 6:212, aant. 1. Zie voor deze voorbeelden de conclusie van A-G Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:616 onder 2.7. Zie met betrekking tot besparing van kosten: HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4745, NJ 2008/481, rov. 3.2 en Schrage, a.w., nr. 109. HR 1 februari 2001, ECLI:NL:HR:2002:AD6100, NJ 2002/118 m.nt. J. Hijma (Standaard Groep Holland/ING), rov. 3.4.2. Zie ook H.W.B. thoe Schwartzenberg, Bevrijdende verweren. Een onderzoek naar het onderscheid tussen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer en de consequenties van dit onderscheid voor de civiele procedure, diss. 2023 (BPP XXII), nr. 269. Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 829, 831 (art. 6.4.3.1 BW is het huidige art. 6:212 BW). TM, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 830-831. Zie over het ontstaansmoment Schrage, a.w., nr. 118. J.L.P. Cahen, Pitlo’s Het Nederlands Burgerlijk Recht. Deel 4. Algemeen deel van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2002, par. 206. Zie o.m. Asser/Sieburgh 6-IV 2023/479 e.v.; T. van der Linden, a.w., par. 5.3.4 e.v.; Vriesendorp/Van Boom, a.w., 2021/312; TM, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 331; M.v.A. II. Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 803-804; Kamerstukken II 1975/76, 7729, nrs. 6-7, p. 8; Schrage, a.w., nr. 118 en 126 met verwijzing naar art. 6:109 BW; J. Hijma, T&C BW, art. 6:212 BW, aant. 3a. Vriesendorp/Van Boom, a.w., 2021/312 met verwijzing naar HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:84, RvdW 2015/171 (Cnossen q.q./Provinsje Fryslân). m.nt. G. R. Koolhoven, GS Verbintenissenrecht, art. 6:212 BW, aant. 4.1.1 (actueel t/m 08-01-2022) met voorbeelden van rechterlijke uitspraken, waaronder HR 11 april 1986, NJ 1986/622 en Cahen, a.w., par. 206. Vgl. ook Vriesendorp/Van Boom, a.w., 2021/322. Over de wenselijkheid hiervan bestaat discussie in de literatuur; zie ook voetnoot 9. Zie Eindverslag I, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 834-835. TM, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 830-831. Van Maanen verduidelijkt dit punt in NTBR 2006, 7 met het voorbeeld over de huurder die allerlei verbeteringen en verfraaiingen laat aanbrengen en vervolgens met de noorderzon vertrekt. Moet de eigenaar dan de leveranciers vergoeden, omdat hij is ‘verrijkt’? Hoewel de verrijking in een dergelijk geval wellicht wel objectief kan worden vastgesteld, kan het zijn dat volgens hem een verplichting tot schadevergoeding aan de verarmde leveranciers toch een onredelijke consequentie zou zijn. HR 29 januari 1993, NJ 1994/172, m.nt. P. van Schilfgaarde (Vermobo/ […]), rov. 3.5; HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3195, NJ 2015/448, rov. 3.5.3. Cahen, a.w., p. 194-195. Schrage, a.w., par. 4.3, nr.107 met verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:100 BW in TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 348. Eindverslag I, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 836. TM, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 831. Voorbeelden ontleend aan Asser/Sieburgh 6-IV 2023/481. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/142. HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154 m.nt. J.B.M. Vranken (Groene Specht). Hijma & Olthoff, 2023/451a. Het subonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie, par. 32; en de memorie van grieven, par. 49-53 en 66-72 en rov. 1.7 van het eindarrest.

In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158; HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5466, NJ 2006/46; en HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92. Het subonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord in reconventie, par. 3.32-3.35 en de memorie van antwoord, par. 6.47. Het subonderdeel verwijst naar het proces-verbaal, p. 6. Het subonderdeel verwijst naar HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34 (PCOS/STHDF). In gelijke zin HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1061, NJ 2016/357 (IMGH/ […]); HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:212, NJ 2014/89 ([…] /Arubags); HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1195, NJ 2009/173; HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293 (LFB/Stichting Jan Rebel), HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39 ([…] / […]).

In de akte na tussenvonnis van 14 januari 2015 van partijen en het eindvonnis van 8 april 2015 van de rechtbank heeft de discussie zich toegespitst op andere punten en is niet meer teruggekomen op deze beslissing omtrent ongerechtvaardigde verrijking. Memorie van grieven, par. 66 t/m 73. Zie het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 2 november 2021, p. 12. Zie het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 november 2022, p. 6. Zie ook de schriftelijke toelichting van [verweerders 1 t/m 3] , par. 4.6 waar erop wordt gewezen dat hiermee nadrukkelijk de overwegingen van de rechtbank over de redelijkheidstoets aan hun verweer ten grondslag zijn gelegd. Ook in de schriftelijke toelichtingen van [verweerster 4] , par. 11 en van [verweerders 1 t/m 3] , par. 4.10 wordt daarop gewezen. Vgl. HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4606, NJ 2005, 168 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 5.3. Het staat aan de rechter die over de feiten oordeelt, vrij te bepalen in welk stadium hij over de aan hem voorgelegde geschilpunten zal beslissen. Het subonderdeel verwijst naar TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 830-831; Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 6, p. 836; T. van der Linden, Aanvullend verrijkingsrecht (diss. Leiden), 2019, p. 309; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/479; GS Verbintenissenrecht, artikel 212 Boek 6 BW, aant. 7; en T&C BW, commentaar op artikel 6:212 BW, aant. 3b. Het subonderdeel verwijst naar HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928 NJ 2007/154, m.nt. J.B.M. Vranken (Groene Specht), rov. 3.6.3. Het subonderdeel verwijst naar HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017/282 m.nt. J. Hijma ([…] / […]), rov. 3.16, en Van der Linden, a.w., 2019, p. 297 en 306-308. TM, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 830-831. Zie HR 29 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0845, NJ 1994/172 m.nt. P. van Schilfgaarde (Vermobo/ […]), rov. 3.5. Zie ook de schriftelijke toelichting van [verweerders 1 t/m 3] , par. 4.15 e.v. met verwijzing naar HR 25 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4373, NJ 2005/338 (Dupomex/ […]). Het subonderdeel maakt een vergelijking met HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842, NJ 2022/1, rov. 3.2. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven, par. 25, 35, 37 en productie 10. Dit taxatierapport is overgelegd als productie 10 van de memorie van grieven. Die productie is niet in het A-dossier opgenomen. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven, par. 28-29, 33, 42, 56.

Zie bijv. W.A.K. Rank, T&C BW, commentaar op art. 6:127 BW (actueel t/m 28-02-2024); B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40) 2019/5 e.v. Zie de schriftelijke toelichting van [verweerders 1 t/m 3] , par. 4.74 e.v.

Volgens Koolhoven en Cahen geeft een verrijking zonder verarming geen aanleiding tot een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. 3.10 Vanwege de toepasselijkheid van afdeling 6.1.10 is in geval van ongerechtvaardigde verrijking art. 6:97 BW op de begroting van de schade van toepassing. Deze bepaling geeft de rechter een grote vrijheid bij het begroten van de schade, en geeft hem ook de vrijheid om de schade te schatten indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. (ii) “voor zover dit redelijk is” 3.11 Naast de genoemde vier vereisten geldt dat de verrijkte alleen is gehouden de schade van de verarmde te vergoeden voor zover dit redelijk is. De toelichting vermeldt daarover het volgende: “Ook als een verrijking ongerechtvaardigd is, kunnen de omstandigheden van het concrete geval medebrengen dat een verplichting tot vergoeding van de schade tot het bedrag van de verrijking niet redelijk is. Als b.v. een verrijking buiten toedoen van de verrijkte plaatsvond en hem als het ware werd opgedrongen, kan het onredelijk zijn dat de verrijkte door betaling van een geldsom zijn verrijking ongedaan zou moeten maken. Men denke aan het geval dat een bezitter te kwader trouw verbeteringen heeft aangebracht op eens anders grond; of aan het geval dat iemand ter behartiging van eens anders belang maar zonder redelijke grond een schuld van die ander voldoet.(…) Door de woorden „voor zover dit redelijk is” wordt derhalve aan de rechter de bevoegdheid gegeven alle omstandigheden in aanmerking te nemen en in verband daarmede een vordering tot schadevergoeding geheel of gedeeltelijk af te wijzen.(…)” 3.12 Dat de rechter bij het bepalen van de (hoogte van de) schade de mogelijkheid heeft alle omstandigheden van het geval te wegen, en een vordering tot schadevergoeding af te wijzen omdat dat in die gegeven omstandigheden niet redelijk is, is ook door de Hoge Raad beslist. 3.13 Cahen leidt daaruit af dat, anders dan bij de verrijkingslimiet (zie hiervoor onder 3.7), hier geen sprake is van optellen of aftrekken en dat de eiser maar moet afwachten of zijn argumenten voldoende overtuigingskracht hebben om de rechter te overreden. 3.14 Schrage wijst op een ander gevolg van toepasselijkheid van afdeling 6.1.10 BW.Art. 6:100 BW bepaalt dat indien eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, voor zover dit redelijk is. Bij de berekening van de omvang van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moeten, aldus Schrage, derhalve de door de (verarmde) eiser in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in de vordering worden betrokken, andermaal: voor zover dat redelijk is. 3.15 In het Eindverslag is nog nader ingegaan op het ‘opdringen van de verrijking’ (zie het onder 3.11 vermelde eerste gedeelte van het citaat). Daar is opgemerkt dat de mogelijkheid dat de verrijking zonder medewerking van de verrijkte kan zijn ontstaan en aan deze aldus als het ware kan zijn “opgedrongen”, vanouds als een belangrijk bezwaar tegen het toelaten van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is gevoeld. De voorwaarde dat de schade redelijk is, kan in dergelijke gevallen het handvat zijn om de vordering af te wijzen.Verder is er in het Eindverslag op gewezen dat art. 6:212 leden 2 en 3 BW een uitwerking zijn van de zinsnede “voor zover dit redelijk is” in lid 1. 3.16 Het redelijkheidscriterium kan in allerlei gevallen worden toegepast, zoals in de situatie dat de rechter het redelijk acht om het goed waarmee is verrijkt af te geven aan de benadeelde, of wanneer de schadevergoedingsplicht kan worden beperkt of uitgesloten indien de schade bijv. te wijten is aan de eigen schuld van de verarmde of indien de verarmde bewust een bepaald risico heeft genomen.De redelijkheid biedt dus de mogelijkheid om bijkomende factoren van uiteenlopende aard in de beoordeling te betrekken. 3.17 In de uitspraak Groene specht van 30 september 2005 paste de Hoge Raad het redelijkheidscriterium toe door betekenis toe te kennen aan de mate waarin de verrijkte daadwerkelijk was gebaat bij de verrijking: “3.6.3 (…) d. Indien al wordt geoordeeld dat de koper ongerechtvaardigd is verrijkt ten opzichte van de verarmde, zal slechts aanspraak op schadevergoeding bestaan voor zover dit redelijk is (art. 6:212 lid 1 BW). Bij de beantwoording van de vraag wat redelijk is komt betekenis toe aan de mate waarin de koper door zijn verrijking daadwerkelijk is gebaat. Voorzover de koper door de investeringen van de verarmde weliswaar verrijkt maar niet daadwerkelijk gebaat is omdat hij de gekochte woning afbreekt en ter plaatse vervangt door een nieuwe woning, is het niet zonder meer redelijk dat hij de schade van de verarmde zou moeten vergoeden.” 3.18 Art. 6:212 BW wordt door Hijma & Olthoff omschreven als een algemeen vangnet, waarvan de toepassingsmogelijkheden uiterst divers zijn en in verband daarmee lastig in kaart te brengen. Behandeling van de subonderdelen 3.19 Alle subonderdelen zijn gericht tegen rov. 1.7 en 1.8 van het eindarrest. Subonderdeel 1.3 richt zich daarnaast ook tegen rov. 3.20 van het tussenarrest. Genoemde overwegingen luiden als volgt: Tussenarrest “3.20 Voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking dient vast te staan dat sprake is van verrijking bij de een en van verarming bij de ander en dat tussen de verarming en de verrijking voldoende (causaal) verband bestaat. De verrijkte is dan gehouden tot het betalen van schadevergoeding tot het bedrag van zijn verrijking voor zover dat redelijk is. Het hof wil over dit punt nog met partijen spreken ter gelegenheid van een mondelinge behandeling. Niet ter discussie staat dat er (flinke) investeringen zijn gedaan die geleid hebben tot een waardestijging van de woning (o.a. tuinaanleg, zwembad, tennisbaan). De betwisting van de zijde van [verweerders 1 t/m 3] dat niet kan worden aangenomen dat [eiser] al die kosten heeft gedragen oordeelt het hof onvoldoende: uit de (zij het ongeordende) map met facturen volgt wel genoegzaam dat er investeringen zijn gedaan en dat volgt ook uit de verschillende verklaringen van aannemer Witsiers. De mondelinge behandeling is uitdrukkelijk bedoeld voor het treffen van een minnelijke regeling tussen partijen. Daarvoor is nodig dat [eiser] inzicht geeft in het verloop van de WOZ-waarden in de loop der jaren (vanaf het jaar 2012 tot heden), en een taxatierapport overlegt van een gekwalificeerd taxateur wat betreft de waarde van de woning in het economisch verkeer (dan wel de verkoopwaarde) ten tijde van het overlijden van moeder (25 februari 2012) en de huidige waarde. Partijen kunnen in onderling overleg ook afspreken dat nog andere stukken in het geding moeten worden gebracht voor de mondelinge behandeling ter bepaling van een redelijke vergoeding. Tot slot wenst het hof uitlating van partijen over de toedeling van de woning aan [eiser] dan wel de verkoop van de woning aan derden. Een en ander kan er toe leiden dat partijen dan tien jaar na het overlijden van moeder haar nalatenschap definitief kunnen afwikkelen.” Eindarrest “1.7 Als het hof ervan uitgaat dat [eiser] in privé in de jaren vanaf 1984 investeringen heeft gedaan in de bouw van de woning en mogelijk nog andere noodzakelijke investeringen of kosten heeft gemaakt voor onderhoud van de woning, dan is aan zijn zijde sprake van verarming. Dat de investeringen ten behoeve van de galerie door [eiser] in privé zijn gedragen staat niet vast; vele facturen zijn op naam gesteld van Galerie Sous-Terre B.V. Het hof verwijst verder kortheidshalve naar wat hierover is overwogen in het tussenarrest onder 3.16.

Het hof verduidelijkt voorts nog dat het feit dat er bepaalde investeringen zijn gedaan in en rondom de woning niet betekent dat de waarde van de woning met het bedrag van die investeringen is gestegen. Feit van algemene bekendheid is, en zo is dat ook besproken ter zitting van 9 november 2022, dat onroerend goed in de loop der jaren ook door de marktwerking in waarde stijgt, los van investeringen of onderhoud. Door de investeringen van [eiser] (met name in de bouw van de woning, ervan uitgaande dat [eiser] hieraan heeft bijgedragen) is sprake van verrijking van de andere partijen (die alle met [eiser] deelgerechtigd zijn in de nalatenschap van moeder). De vervolgvraag is dan of deze verrijking ook ‘ongerechtvaardigd’ is. De verrijking vindt hier niet (geheel) zijn grondslag in een verbintenis of in de wet dan wel een daarop gerichte wil of bedoeling van [eiser] . Anders gezegd: er ligt geen redelijke oorzaak ten grondslag aan de verrijking. De verrijking is mede ten goede gekomen aan de overige erfgenamen in de nalatenschap van moeder ( [verweerders 1 t/m 3] ) en is hen in zoverre ‘in de schoot geworpen’. De verrijking is daarmee ongerechtvaardigd. Tussen de verarming en verrijking bestaat bovendien causaal verband. 1.8 Het rechtsgevolg van een ongerechtvaardigde verrijking is dat deze voor de verrijkte(n) tot een verbintenis tot schadevergoeding aan de verarmde leidt. De vervolgvraag die beantwoord moet worden is of het ‘redelijk’ is dat [verweerders 1 t/m 3] gehouden zijn de schade aan [eiser] te vergoeden. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en betrekt daarin de navolgende feiten en omstandigheden. De investeringen van [eiser] hielden aanvankelijk verband met de door hem gestelde afspraken met vader dat hij te zijner tijd de woning met schuur en grond eigendom zou verkrijgen. Die eigendomsoverdracht heeft niet plaatsgevonden, omdat [eiser] het met zijn ouders uiteindelijk (in 2002) niet eens kon worden over de prijs. Dat laatste ligt in zijn risicosfeer, want het is zijn eigen keuze geweest om de gevraagde koopsom niet te willen betalen. Kortheidshalve verwijst het hof naar hetgeen hierover is overwogen in het tussenarrest van 15 februari 2022 onder 3.14. Voor het gebruik van de woning betaalde [eiser] aan zijn ouders een huurprijs (vergoeding) die door de door hem ingeschakelde [makelaar 1] “extreem laag” is genoemd. [eiser] betaalt deze (extreem) lage huurprijs voor de woning al vanaf 1984 en is hiermee gestopt toen moeder overleed op 25 februari 2012. Daarmee is de verarming van [eiser] ongedaan gemaakt en zelfs als dat niet helemaal zo zou zijn - [eiser] heeft onvoldoende inzicht gegeven in door hem (in privé) gedane investeringen en welke bedragen daarmee gemoeid zijn geweest, maar dat ruwweg geschat op € 730.397 - dan is het naar het oordeel van het hof ook niet redelijk dat [eiser] een (aanvullende) schadeloosstelling zou moeten ontvangen: [eiser] heeft een eigen keuze gemaakt de woning in 2002 niet te kopen en hij heeft gedurende 28 jaar een (extreem) lage huur betaald voor het gebruik van de woning en hij heeft daarvoor de laatste 10 jaar in het geheel geen vergoeding meer betaald. Indien en voor zover [eiser] ook na 2002 (noodzakelijk) onderhoud en investeringen heeft gedaan (zo staat het omschreven in artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst) komt dat ook voor zijn rekening en risico, omdat hij willens en wetens heeft afgezien van de koop en zich nadien (nog) steeds heeft gedragen als ‘economisch eigenaar’ zoals [eiser] het zelf omschrijft. Dat betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering van [eiser] op basis van ongerechtvaardigde verrijking en dat leidt ertoe dat de subsidiaire vordering van [eiser] niet kan worden toegewezen. Het hof zal ook niet overgaan tot een deskundigenbenoeming.” 3.20 Subonderdeel 1.1 klaagt, verkort en zakelijk weergegeven, dat het hof met de oordeelsvorming over de ongerechtvaardigde verrijking in rov. 1.7 en 1.8 van het eindarrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [eiser] heeft gemotiveerd gesteld dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. [verweerders 1 t/m 3] hebben zich daartegen verweerd, doch hebben daarbij niet aangevoerd dat het niet redelijk is dat [verweerders 1 t/m 3] gehouden zouden zijn de schade aan [eiser] te vergoeden. Of het redelijk is dat [verweerders 1 t/m 3] de schade aan [eiser] moeten vergoeden, is tussen partijen dus geen onderwerp van debat en/of geschil geweest, zodat het hof zijn beslissing daarop niet kon baseren. 3.21 Subonderdeel 1.2 klaagt dat, voor zover het hof uit de stellingen van [verweerders 1 t/m 3] heeft afgeleid of ingelezen dat het niet redelijk is dat zij gehouden zouden zijn de schade aan [eiser] te vergoeden, dat oordeel is gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van de processtukken. Het verweer van [verweerders 1 t/m 3] spitste zich, aldus het subonderdeel, steeds toe op de vraag of sprake is van een verrijking, een verarming, causaal verband daartussen en ongerechtvaardigdheid. De stellingen daaromtrent hielden verband met de eerste fase, namelijk of sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking. Aan de tweede fase, beantwoording van de vraag of het redelijk is dat [verweerders 1 t/m 3] gehouden zijn de schade aan [eiser] te vergoeden, kon pas nadien worden toegekomen. Uit de stellingen van [verweerders 1 t/m 3] is in elk geval niet op te maken dat [verweerders 1 t/m 3] menen dat het, óók als zou zijn voldaan aan de vier genoemde eisen voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, het onredelijk zou zijn als zij de schade van [eiser] zouden moeten vergoeden. 3.22 Subonderdeel 1.3 bouwt voort op de voorgaande subonderdelen en klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is nu tussen partijen niet in discussie geweest in hoeverre het redelijk zou zijn als [verweerders 1 t/m 3] gehouden zouden zijn de schade als gevolg van ongerechtvaardigde verrijking aan [eiser] te vergoeden. Gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, de inhoud van het tussenarrest, en de uitlatingen van het hof op de zitting van 9 november 2022, hoefde [eiser] niet op deze beslissing bedacht te zijn, terwijl hij zich over de consequenties en de feitelijke juistheid daarvan niet heeft kunnen uitlaten en het hof hem niet in de gelegenheid heeft gesteld zich (alsnog) uit te laten of zijn stellingen aan te passen. Om die reden is het oordeel van het hof in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord, dan wel in strijd met artikel 24 Rv. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat het hof het bestreden oordeel uit het eindarrest ook al in het tussenarrest had kunnen geven. 3.23 De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor die behandeling is het verloop van het partijdebat met betrekking tot de ongerechtvaardigde verrijking van belang. Partijdebat vóór verwijzing: eerste aanleg 3.24 [eiser] heeft zich met betrekking tot de grondslag van zijn vordering onder meer beroepen op ongerechtvaardigde verrijking. In zijn conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie heeft hij daarover het volgende aangevoerd: “32 (…) [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij een vorderingsrecht heeft op de onverdeelde nalatenschap als juridische eigenaar ter grootte van het door hem geïnvesteerde nominale bedrag. (…) Vast staat dat [eiser] als enige heeft geïnvesteerd in de onderhavige onroerende zaak. Zijn investeringen hebben geleid tot de huidige waarde. Minstgenomen is er in ieder geval sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de juridische eigenaar ten laste van [eiser] . Aan de vereisten van artikel 6:212 BW is wat [eiser] betreft voldaan.

Ook uit dien hoofde heeft [eiser] een vorderingsrecht op de onverdeelde nalatenschap ter grootte van de door hem gepleegde investeringen.” 3.25 [verweerders 1 t/m 3] hebben bij conclusie van antwoord in reconventie verweer gevoerd en de stelling van [eiser] dat hij investeringen heeft gedaan waarmee rekening moet worden gehouden, o.a. betwist met de stelling dat niet aan de vier vereisten van ongerechtvaardigde verrijking is voldaan: “3.33 (…) Als al vast komt te staan dat [eiser] investeringen heeft gedaan (vooralsnog ontbreken bewijsstukken) dan is daarmee nog niet bekend of deze investeringen tot waardestijging hebben geleid. Zoals hiervoor aangegeven lijkt het tegendeel waar te zijn. Kortom, verrijking is door [eiser] niet aangetoond. Aan de andere kant is het zo dat [eiser] al 30 jaar gebruik maakt van de onroerende zaak tegen een zeer lage niet marktconforme huurprijs (hij geeft dit zelf ook aan in punt 28 van zijn conclusie), zijnde een bedrag van slechts € 3.743 68 per jaar. Dit betekent dat [eiser] zelf verrijkt is. Als er al sprake is van verrijking van de erven, dan kan deze verrijking redelijkerwijs worden weggestreept tegen zijn verrijking. 3.34 Voorgaande geldt omgekeerd ook voor de eis dat er sprake moet zijn van verarming. Eisers zijn van mening dat mocht al vast komen te staan dat [eiser] uitgaven heeft gedaan, er geen sprake is van verarming gezien de besparing die hij heeft ontvangen vanwege de zeer lage niet marktconforme huurprijs. 3.35 Als er al sprake zou zijn van verrijking dat zijn eisers van mening dat deze niet ongerechtvaardigd is. Het is aan [eiser] om de ongerechtvaardigdheid van een verrijking aan te tonen, en dit heeft hij niet gedaan.” 3.26 De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft de vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking bij tussenvonnis van 17 december 2014 als volgt afgewezen: “ 4.14 Ook voor zover de vordering van [eiser] is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, zal deze worden afgewezen. Artikel 6:212 lid 1 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering volstaan met het twee weken voorafgaand aan de comparitie overleggen van een ordner met daarin een groot aantal facturen uit de periode 1985 tot en met 2013. Iedere toelichting namens [eiser] op deze facturen ontbreekt. Uit deze facturen volgt op zichzelf niet dat (de nalatenschap van) moeder met een zelfde bedrag als het totaal van deze factuurbedragen is verrijkt, laat staan dat het redelijk is dat deze bedragen door [eiser] geheel voor rekening van de nalatenschap kunnen worden gebracht (…) (…) Zonder ontbrekende nadere toelichting valt niet in te zien dat de verrijking op hetzelfde bedrag moet worden gesteld. [eiser] heeft bovendien niet gesteld dat hij voor deze uitgaven destijds overleg heeft gevoerd met vader en/of moeder, zodat tevens de vraag rijst in hoeverre het redelijk is dat [eiser] deze bedragen op de nalatenschap kan verhalen. Het voorgaande geldt in het kader van de redelijkheid van artikel 6:212 lid 1 BW te meer nu [eiser] decennialang de onroerende zaak heeft gehuurd voor een huurprijs die veel lager is dan een marktconforme huurprijs.” [onderstreping, A-G] Hoger beroep vóór verwijzing 3.27 [eiser] heeft in de memorie van grieven van 1 november 2016 twee grieven geformuleerd tegen de hiervoor geciteerde rov. 4.14 van het tussenvonnis van de rechtbank. Grief 11 klaagt uitsluitend over het oordeel dat iedere toelichting van [eiser] op de in het geding gebrachte facturen ontbreekt.Grief 12 klaagt dat de overweging dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij voor deze uitgaven destijds overleg heeft gevoerd met vader en/of moeder, zodat tevens de vraag rijst in hoeverre het redelijk is dat [eiser] deze bedragen op de nalatenschap kan verhalen, onjuist is.In de toelichting op deze grieven heeft [eiser] onder andere aangevoerd dat aan de vereisten van art. 6:212 BW is voldaan en dat de boedel is verrijkt (par. 71). In par. 72 is het volgende aangevoerd: “72. Gelet op alle omstandigheden van het geval, onder andere dat alle broers en zussen van [eiser] van vader hebben gekocht tegen niet marktconforme voorwaarden en condities, komt het [eiser] voor - bij wijze van subsidiair standpunt - dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. [eiser] stelt zich op het standpunt dat zijn vorderingsrecht tenminste uitkomt op de huidige waarde van de onroerende zaak. Als [eiser] immers geen onderhoud zou hebben gepleegd zou de onroerende zaak allang teniet zijn gegaan, althans economisch gezien waardeloos zijn geworden. Vast staat dat de vader (of moeder) danwel de onverdeelde nalatenschap in het geheel geen onderhoud heeft gepleegd of zal laten plegen aan de onroerende zaak [a-straat 1] .” 3.28 [verweerders 1 t/m 3] zijn in par. 6.47 van de memorie van antwoord ingegaan op de stelling van [eiser] dat aan de vereisten van art. 6:212 BW is voldaan en hebben in dit verband opgemerkt dat de rechtbank de subsidiaire vordering van [eiser] op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking op goede gronden heeft afgewezen. Partijdebat na verwijzing 3.29 Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 november 2021 is de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking alleen maar genoemd door een lid van het hof. 3.30 In het tussenarrest heeft het hof in rov. 3.20 met betrekking tot het beroep op ongerechtvaardigde verrijking het volgende overwogen: “Voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking dient vast te staan dat sprake is van verrijking bij de een en van verarming bij de ander en dat tussen de verarming en de verrijking voldoende (causaal) verband bestaat. De verrijkte is dan gehouden tot het betalen van schadevergoeding tot het bedrag van zijn verrijking voor zover dat redelijk is. Het hof wil over dit punt nog met partijen spreken ter gelegenheid van een mondelinge behandeling. (…) De mondelinge behandeling is uitdrukkelijk bedoeld voor het treffen van een minnelijke regeling tussen partijen. Daarvoor is nodig dat [eiser] inzicht geeft in het verloop van de WOZ-waarden in de loop der jaren (vanaf het jaar 2012 tot heden), en een taxatierapport overlegt van een gekwalificeerd taxateur wat betreft de waarde van de woning in het economisch verkeer (dan wel de verkoopwaarde) ten tijde van het overlijden van moeder (25 februari 2012) en de huidige waarde. Partijen kunnen in onderling overleg ook afspreken dat nog andere stukken in het geding moeten worden gebracht voor de mondelinge behandeling ter bepaling van een redelijke vergoeding. (…)” [onderstreping, A-G] 3.31 In het proces-verbaal van de tweede mondelinge behandeling bij het hof (op 9 november 2022) is vermeld dat de rechter-commissaris heeft opgemerkt dat het hof geoordeeld heeft dat de vordering van [eiser] onvoldoende is onderbouwd, maar dat het hof wel wil aannemen dat er is geïnvesteerd. Verder heeft de rechter-commissaris partijen voorgehouden dat het hof nog niet zijn laatste oordeel gegeven heeft gegeven over de ongerechtvaardigde verrijking, dat hiervoor eventueel deskundigen nodig zijn en dat als deskundigen worden ingeschakeld, “we straks weer een jaar verder [zijn]”. 3.32 Partijen hebben geen schikking bereikt en de zaak is verder naar de rol verwezen voor arrest. 3.33 In het eindarrest heeft het hof in rov.

1.7, samengevat, overwogen dat door de investeringen van [eiser] (i) sprake is van verrijking van de andere deelgerechtigden in de nalatenschap van de moeder, (ii) de verrijking ongerechtvaardigd is, (iii) tussen de verarming en verrijking causaal verband bestaat. In rov. 1.8 heeft het hof vervolgens de vervolgvraag of het ‘redelijk’ is dat [verweerders 1 t/m 3] gehouden zijn de schade aan [eiser] te vergoeden, ontkennend beantwoord. Het hof heeft daarin de in rov. 1.8 opgesomde feiten en omstandigheden betrokken. 3.34 Uit voormelde weergave van het partijdebat en de oordelen van de rechtbank en van het hof volgt dat, anders dan de subonderdelen stellen, de redelijkheidstoets wel degelijk onderdeel van het partijdebat is geweest. De rechtbank heeft immers de vordering van [eiser] voor zover gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, bij tussenvonnis van 17 december 2014 in rov. 4.14 (mede) op basis van de redelijkheid van art. 6:212 lid 1 BW afgewezen. [eiser] heeft in hoger beroep grieven gericht tegen deze rov. 4.14, maar is daarbij niet ingegaan op de redelijkheid van de vergoeding. [verweerders 1 t/m 3] hebben zich op voormelde overweging van de rechtbank beroepen en gesteld dat de vordering “op goede gronden” is afgewezen. Hieruit volgt dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en ook niet art. 24 Rv heeft geschonden. 3.35 Alhoewel het debat ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking zich in hoger beroep voornamelijk heeft geconcentreerd op de onderbouwing van de investeringen van [eiser] , is de redelijkheidstoets niet een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. [eiser] had erop bedacht moeten zijn dat die toets onderdeel van het partijdebat was. 3.36 Daar komt bij dat het hof in rov. 3.20 van het tussenarrest (zie hiervoor onder 3.30 geciteerd) met zoveel woorden heeft overwogen dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling het punt aan de orde is dat bij een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking, de verrijkte dan is gehouden tot het betalen van schadevergoeding tot het bedrag van zijn verrijking voor zover dat redelijk is en voorts dat partijen in onderling overleg kunnen afspreken dat nog andere stukken in het geding moeten worden gebracht voor de mondelinge behandeling ter bepaling van een redelijke vergoeding. Ook bij die gelegenheid had [eiser] voldoende de mogelijkheid om zich over de redelijkheidstoets uit te laten. Het hof hoefde hem daarom niet in staat te stellen zich (alsnog) uit te laten of zijn stellingen aan te passen. 3.37 Dat het hof het bestreden oordeel uit het eindarrest ook in het tussenarrest had kunnen geven, maar in het kader van zijn procesbeleid ervoor heeft gekozen om op grond van art. 87 lid 2 onder c Rv eerst een mondelinge behandeling te gelasten om een schikking te beproeven, stond het hof vrij en doet aan het voorgaande niet af. Bovendien miskent het subonderdeel dat het hof [eiser] na het tussenarrest de gelegenheid heeft gegeven om middels een taxatierapport en andere stukken zijn vordering nog nader te onderbouwen. In dat kader is het ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in zijn tussenarrest (nog) geen eindbeslissing over de ongerechtvaardigde verrijking heeft genomen. 3.38 De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 falen op grond van het voorgaande. 3.39 De overige subonderdelen zien op de maatstaf van ongerechtvaardigde verrijking en de redelijkheidstoets. Behandeling subonderdelen 1.4 en 1.5 3.40 De subonderdelen 1.4 en 1.5 klagen dat het hof de redelijkheidstoets van art. 6:212 BW heeft miskend.Volgens subonderdeel 1.4 geeft het oordeel van het hof in rov. 1.7 en 1.8 van het eindarrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft miskend dat de redelijkheidstoets van art. 6:212 lid 1 BW er (hoofdzakelijk) toe dient te voorkomen dat aan iemand ten onrechte een hem niet passende besteding zou worden opgedrongen. Daaruit volgt, aldus het subonderdeel, dat de omstandigheden die de rechter in dit kader mag meewegen zich (hoofdzakelijk) in de sfeer van de verrijkte dienen te bevinden. Dit volgt ook uit art. 6:212 lid 2 en 3 BW, die een uitwerking vormen van de redelijkheidstoets van art. 6:212 lid 1 BW. De omstandigheden die het hof ten grondslag legt aan zijn oordeel dat het niet redelijk is dat [verweerders 1 t/m 3] gehouden zijn de schade als gevolg van ongerechtvaardigde verrijking aan [eiser] te vergoeden (te weten, kort samengevat: (i) dat [eiser] de woning in 2002 had kunnen kopen, maar dat niet heeft gedaan, en (ii) dat [eiser] een lage huurprijs voor de woning betaalde en na het overlijden van moeder zelfs geheel is gestopt met betalen), bevinden zich allemaal in de sfeer van [eiser] (de verarmde) en niet in de sfeer van [verweerders 1 t/m 3] (de verrijkten). 3.41 Subonderdeel 1.5 klaagt subsidiair, zakelijk weergegeven, dat de in subonderdeel 1.4 genoemde omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, geen betrekking hebben op andere vermogensrechtelijke overwegingen, althans niet op vermogensrechtelijke overwegingen die zwaarder wegen dan het ongedaan maken van ongerechtvaardigde verrijkingen. Daarmee heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het ongedaan maken van ongerechtvaardigde verrijkingen alleen in bijzondere gevallen moet wijken voor andere vermogensrechtelijke overwegingen en dat alleen indien in een voorliggend geval een andere vermogensrechtelijke overweging zwaarder weegt, de verrijkingsaansprakelijkheid afstuit op het redelijkheidsvereiste. 3.42 De subonderdelen falen.Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat door de woorden “voor zover dit redelijk is” aan de rechter de bevoegdheid is gegeven om alle omstandigheden in aanmerking te nemen en in verband daarmede een vordering tot schadevergoeding geheel of gedeeltelijk af te wijzen. Ook de Hoge Raad heeft in de uitspraak Vermobo/ […] overwogen dat “de vraag of grond bestaat voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval.” Daarnaast blijkt uit de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor onder 3.11) dat het ‘opdringen van een verrijking’ slechts is genoemd als voorbeeld van een geval waarin de rechter een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan afwijzen.De door de subonderdelen bepleite beperkte reikwijdte van de redelijkheidstoets is dus onjuist. 3.43 Subonderdeel 1.6 betoogd, verkort en zakelijk weergegeven, dat het hof, alvorens het toepassing kan geven aan geven aan de redelijkheidstoets van art. 6:212 lid 1 BW, had behoren te onderzoeken en behoren vast te stellen wat de hoogte is van de verarming en de (ongerechtvaardigde) verrijking, en aldus van de in beginsel verschuldigde schadevergoeding. De redelijkheidstoets betreft immers een correctiemechanisme op de op grond van ongerechtvaardigde verrijking (in beginsel) verschuldigde schadevergoeding, zodat eerst vast zal moeten staan welk bedrag behoort te worden ‘gecorrigeerd’. Het oordeel zou tevens onvoldoende gemotiveerd zijn, nu het hof in het midden heeft gelaten wat de hoogte is van de verarming en de (ongerechtvaardigde) verrijking, en aldus van de in beginsel verschuldigde schadevergoeding, evenals van hetgeen [eiser] met de lage huurprijs heeft bespaard ten opzichte van een marktconforme huurprijs. Ook de overweging van het hof dat de verarming van [eiser] door die lage huurprijs ongedaan is gemaakt, is tegen deze achtergrond onbegrijpelijk. 3.44 Subonderdeel 1.7 bouwt hierop voort met de klacht dat voor zover het hof heeft gemeend dat het de in beginsel verschuldigde schadevergoeding, niet behoefde of kon vaststellen, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft bij wijze van veronderstelling tot uitgangspunt genomen dat sprake is van een verarming en een ongerechtvaardigde verrijking, en eveneens dat tussen beide causaal verband bestaat (eindarrest, rov.

1.7). Daaruit volgt dat [eiser] in beginsel recht heeft op vergoeding van zijn schade. In een dergelijk geval kan de rechter de omvang van de schade niet in het midden laten, maar is hij gehouden, al dan niet na nadere instructie, de schade op de voet van art. 6:97 BW te schatten indien hij meent dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen, ook als dit niet is gevorderd. 3.45 De vooropstelling in subonderdeel 1.6 dat de redelijkheid zoals bedoeld in het eerste lid van art. 6:212 BW een correctiemechanisme is dat pas kan worden toegepast nadat verarming en verrijking zijn vastgesteld, vindt geen steun in art. 6:212 BW of in de ontstaansgeschiedenis ervan (zie hiervoor onder 3.5-3.6 en 3.11). 3.46 Verder gaan de subonderdelen eraan voorbij dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft vastgesteld dat [eiser] de hoogte van de door hem ingestelde regresvordering, na betwisting, niet nader heeft toegelicht en aldus niet aan zijn stelplicht heeft voldaan (zie rov. 3.16 van het tussenarrest), dat [eiser] niet het door het hof gevraagde taxatierapport heeft overgelegd, maar slechts een “visie” van een makelaar (rov. 1.4 van het eindarrest) en dat het hof geen conclusies kan verbinden aan het rapport waarin deze “visie” is beschreven (rov. 1.5 van het eindarrest). 3.47 Het hof kon de omvang van de schade dus niet precies vaststellen omdat [eiser] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de door hem (in privé) gedane investeringen en welke bedragen daarmee gemoeid zijn. Het hof moest dus afgaan op de door [eiser] gedane “ruwe schatting” van zijn schade op een bedrag van € 730.397,-- (rov. 1.3 en 1.8 van het eindarrest). Het hof heeft deze schatting meegenomen in zijn beoordeling van de redelijkheid van de schade in het licht van alle overige omstandigheden die het hof in rov. 1.8 heeft genoemd. Daartoe had het hof de vrijheid (zie art. 6:97 BW). Aldus heeft het hof de omvang van de schade niet in het midden gelaten. 3.48 De subonderdelen 1.6 en 1.7 stuiten hierop af. 3.49 Subonderdeel 1.8 klaagt, zakelijk en verkort weergegeven, dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof in rov. 1.8 van het eindarrest enkel benoemt welke omstandigheden maken dat het niet redelijk zou zijn dat [verweerders 1 t/m 3] de schade moeten vergoeden, maar niet motiveert waarom die omstandigheden dat gevolg zouden moeten hebben. Volgens het subonderdeel staan de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, te weten (i) dat [eiser] de woning had kunnen kopen, maar dat niet heeft gedaan en (ii) dat [eiser] een lage huurprijs betaalde en na het overlijden van de moeder in het geheel geen huur meer, los van de verarming (de investeringen) en de verrijking (de waardevermeerdering van de woning). 3.50 Subonderdeel 1.9 bouwt hierop voort met de klacht dat het rechtens onjuist is dat het hof in het nadeel van [eiser] meeweegt dat de verkoop van de woning in 2002 niet is doorgegaan, omdat deze omstandigheid geheel los staat van de door [eiser] gedane investeringen (de verarming) en de waardevermeerdering van de woning die daarvan het gevolg is (de verrijking) en zodoende ook niet een relevante omstandigheid in het kader van de redelijkheid kan zijn. 3.51 Beide subonderdelen falen.Het hof heeft in rov. 1.8 overwogen dat de verarming ongedaan is gemaakt door verrekening van een extreem lage huurprijs - waarmee het hof in feite het voordeel dat [eiser] heeft behaald door gebruik van de woning in mindering heeft gebracht op de schadevergoeding (zie onder 3.14) – en het voor zijn rekening en risico is dat investeringen in de woning zijn gedaan (na 2002) nu hij ervoor heeft gekozen de woning niet te kopen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en betreft voor het overige een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel. Daarnaast volgt uit deze omstandigheden genoegzaam waarom het hof een aanvullende schadevergoeding niet redelijk heeft geacht. Daarbij komt dat het hof ook heeft overwogen dat zelfs als de verarming niet helemaal ongedaan zou zijn gemaakt, [eiser] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de door hem (in privé) gedane investeringen en welke bedragen daarmee zijn gemoeid. 3.52 De subonderdelen 1.10 en 1.11 gaan nader in op elk van de omstandigheden die het hof aan zijn oordeel over de ongedaanmaking van de verarming ten grondslag heeft gelegd. 3.53 Subonderdeel 1.10 klaagt in de kern dat het oordeel van het hof, dat het in de risicosfeer van [eiser] ligt dat hij de woning in 2002 niet in eigendom heeft verkregen omdat het zijn keuze is geweest om de door zijn ouders gevraagde koopsom niet te willen betalen, onbegrijpelijk is, aangezien het hof tot dit oordeel is gekomen zonder (kenbaar) te onderzoeken of die koopsom wel redelijk was. Alleen wanneer de vraagprijs redelijk was, kan het [eiser] , aldus het subonderdeel, worden aangerekend, en ligt het (dus) in zijn risicosfeer, dat hij die prijs niet heeft willen betalen en dat de koop in 2002 niet is doorgegaan. Het hof, zo vervolgt het onderdeel, had de redelijkheid van de vraagprijs moeten onderzoeken en had daarbij vier in het subonderdeel genoemde essentiële stellingen moeten onderzoeken. Uit deze stellingen van [eiser] volgt dat hij in redelijkheid heeft kunnen beslissen om in 2002 niet tot koop van de woning over te gaan, gezien het handelen van de vader. 3.54 Ik stel nog een keer voorop dat de rechter de vrijheid heeft om alle omstandigheden in zijn beoordeling van de redelijkheid van de vergoeding te betrekken. Dit brengt met zich dat het hof acht mocht slaan op de omstandigheid dat [eiser] in 2002 de woning niet heeft gekocht. 3.55 Het hof heeft overwogen dat de investeringen van [eiser] aanvankelijk verband hielden met de door hem gestelde afspraken met de vader dat hij, [eiser] , te zijner tijd de woning met schuur en grond in eigendom zou verkrijgen. Dienaangaande verwijst het hof naar de in cassatie niet bestreden rov. 3.14 van het tussenarrest, waarin het hof, voor zover thans van belang, het volgende heeft vastgesteld: “3.14 Uit hetgeen ter zitting hierover is besproken met partijen staat genoegzaam vast dat ieder van de kinderen van erflater de mogelijkheid heeft gekregen én benut om de door hun al bewoonde woning (waarvoor zij een gebruiksvergoeding aan erflater betaalden) te kopen (behalve [verweerster 5] die hiervoor een ‘vergoeding ter compensatie’ heeft gekregen). Het hof verwijst hiervoor ook naar de brief van de ouders van januari 2002 aan [eiser] en zijn echtgenote waarin beschreven wordt dat de ouders het onroerend goed aan de kinderen wensen te verkopen en dat [eiser] nog één kans krijgt om de woning te kopen (over een bepaalde prijs wordt niet gesproken maar enkel over een eerlijke maar zo laag mogelijke prijs) en dat in hun testamenten geen kooprechten geregeld zullen zijn. Die ene kans heeft [eiser] toen niet benut. Daarna is de briefwisseling tussen [eiser] en zijn ouders kennelijk verder gegaan, want in de antwoordbrief van de ouders van 26 september 2002 aan [eiser] staat geschreven dat de kern van het conflict over “GELD” gaat: [eiser] wil de woning c.a. kopen die hij al sedert 18 jaar van de ouders huurt en waarvoor de kosten werden gedragen door de ouders. De ouders willen “verkoop tegen een zodanige prijs dat alle kinderen een vergelijkbaar voordeel behalen zonder dat wij fiscaal tegen problemen oplopen.” Het voorstel is niet door [eiser] geaccepteerd “en de verkoop gaat dus niet door”, zo is te lezen in die brief. (…).” 3.56 De door [eiser] gedane investeringen vóór 2002 acht het hof gelegen in de risicosfeer van [eiser] , omdat tussen hem en zijn ouders geen overeenstemming kon worden bereikt over de koopprijs.

Met betrekking tot noodzakelijk onderhoud en investeringen ná 2002 oordeelt het hof dat indien en voor zover [eiser] dit heeft gedaan, dat ook voor zijn rekening en risico komt, omdat hij willens en wetens heeft afgezien van de koop en zich nadien (nog) steeds heeft gedragen als ‘economisch eigenaar’, zoals [eiser] het zelf omschrijft. 3.57 Met betrekking tot de redelijkheid van de vraagprijs merk ik op dat [eiser] in hoger beroep niet (in de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen) heeft gesteld dat de vraagprijs van fl. 700.000,-- onredelijk was. Hij heeft in par. 37 van de memorie van grieven slechts gesteld dat hij dat bedrag heeft geweigerd, omdat hij eerder overeenstemming had bereikt over het lagere bedrag van fl. 525.000,--. 3.58 Daarnaast heeft het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 1.6 aandacht besteed aan de waarde van de woning. Het hof heeft overwogen dat uit een ouder taxatierapport ten behoeve van de verkoop van de woning aan [eiser] in 2000-2001 volgt dat de woning een onderhandse verkoopwaarde vóór verbouwing had van fl. 775.000,-- en ná verbouwing van fl. 1.500.000,-- en dat de marktwaarde van de woning in verhuurde staat nihil werd geacht. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof het niet bereiken van overeenstemming tussen [eiser] en zijn ouders over de aankoop van de woning voor de vraagprijs van fl. 700.000,-- in de risicosfeer van [eiser] heeft geplaatst. Deze vraagprijs was niet onredelijk gelet op de in het taxatierapport vermelde verkoopwaarde van de woning vóór verbouwing van fl. 775.000,--. 3.59 De wijze waarop het hof acht heeft geslagen op de omstandigheid dat [eiser] in 2002 de woning niet heeft gekocht, is m.i. daarom niet onbegrijpelijk en voor het overige aan het hof voorbehouden in de feitelijke afweging die plaatsvindt bij de vraag of de vordering tot schadevergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking redelijk is. Het hof behoefde ook niet in te gaan op de in het subonderdeel genoemde stellingen. 3.60 Subonderdeel 1.10 faalt dus. 3.61 Subonderdeel 1.11 betoogt, verkort en zakelijk weergegeven, dat het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof in het bestreden oordeel in het kader van de redelijkheidstoets in het nadeel van [eiser] meeweegt dat sprake is van een “extreem lage” huur (vergoeding). Het subonderdeel verwijst daarbij naar een aantal afspraken uit de vaststellingsovereenkomst, waaruit volgt dat de lage vergoeding een contractuele afspraak tussen [eiser] en vader betreft, die moet worden bekeken in het licht van de andere tussen hen geldende afspraken en derhalve los staat van de investeringen van [eiser] . 3.62 Het subonderdeel faalt in het voetspoor van de vorige onderdelen. De weging van de omstandigheden, waaronder de door [eiser] jarenlang betaalde huurprijs, is voorbehouden aan het hof en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in cassatie niet bestreden in rov. 1.6 overwogen dat [makelaar 1] , die door [eiser] was gevraagd om een taxatie van de marktwaarde in verhuurde staat uit te voeren, in zijn rapport van 10 februari 2015 de huurprijs die [eiser] betaalde, als een “extreem lage huurprijs” heeft aangemerkt die “in geen enkele verhouding staat tot een marktconforme huurprijs”. [eiser] heeft dus jarenlang zeer geringe woonkosten gehad, met gevolgen voor zijn verarming. Dat die lage huurprijs een contractuele afspraak tussen [eiser] en zijn vader betrof, doet daaraan niet af. 3.63 Subonderdeel 1.12 meent dat eveneens rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof in het nadeel van [eiser] meeweegt dat hij is gestopt met het betalen van de ‘huur’ na het overlijden van moeder in 2012. Uit de in het subonderdeel opgenomen stellingen van [eiser] volgt dat hij niet is gestopt met het betalen van de huur, maar dat ter zake slechts een verrekening plaatsvindt met de vordering van [eiser] op de nalatenschap. Het subonderdeel betoogt dat het hof hieromtrent niets heeft vastgesteld, zodat hiervan in cassatie (veronderstellenderwijs) moet worden uitgegaan. Het hof miskent met zijn hier bestreden oordeel aldus dat verrekening een vorm van betaling is, zodat niet juist is dat [eiser] zou zijn gestopt met betalen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien het in het geheel geen aandacht heeft besteed aan voormelde stellingen van [eiser] . Het voorgaande heeft volgens het subonderdeel ook gevolgen voor de vaststelling in rov. 2.1 van het tussenarrest dat [eiser] is gestopt met betalen van de vergoeding voor de woning na het overlijden van moeder. 3.64 Daargelaten dat de beoordeling of aan de vereisten voor verrekening is voldaan een aan het hof voorbehouden feitelijke beoordeling is, kan aan het subonderdeel worden toegegeven dat [eiser] een beroep op verrekening heeft gedaan. Het oordeel dat hij in het geheel (feitelijk) geen vergoeding meer heeft betaald in de laatste tien jaar is dus onjuist. Het subonderdeel leidt evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie, omdat de overige gronden op basis waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat een (aanvullende) schadeloosstelling niet redelijk is, zelfstandig dragend zijn. Voor zover die gronden zijn bestreden in de vorige subonderdelen, geldt dat de klachten daartegen zijn verworpen. 3.65 De slotsom is dat het principale cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden. 4Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 4.1 Het incidentele cassatieberoep van [verweerders 1 t/m 3] en [verweerster 4] is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep van [eiser] slaagt. Gelet op slotsom onder 3.65 is aan deze voorwaarde niet voldaan. De bespreking van het incidentele cassatieberoep van [verweerders 1 t/m 3] en [verweerster 4] kan dus achterwege worden gelaten.