ECLI:NL:PHR:2024:437

B.F. Assink In de zaak 1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: Bpf Bouw) 2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Bouw & Infra (hierna: het Opleidingsfonds) 3. Stichting Aanvullingsfonds Bouw & Infra (hierna: het Aanvullingsfonds) (hierna gezamenlijk tevens: de Bouwfondsen) tegen [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster]) Inleiding Deze zaak gaat over de vraag of [verweerster] met haar werkzaamheden onder de werkingssfeer van de onderwerpelijke bouwregelingen valt en zodoende verplicht is deel te nemen in Bpf Bouw. Het antwoord in hoger beroep luidt, anders dan in eerste aanleg, ontkennend. M.i. slaagt het daartegen gerichte cassatieberoep van de Bouwfondsen.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, goeddeels overeenkomend met rov. 2 sub (i)-(viii) van het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het arrest respectievelijk het hof). 1.1 Bpf Bouw is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. Bpf Bouw voert de pensioenregeling uit voor onder meer de bedrijfstak bouw & infra. 1.2 De deelneming in Bpf Bouw is voor werknemers die in dienst zijn van werkgevers in de bouw & infra verplicht gesteld bij het Verplichtstellingsbesluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ten tijde van het arrest laatstelijk gewijzigd bij besluit van 2 april 2020, Stcrt. 2020, nr. 11708 (hierna: het Verplichtstellingsbesluit). Deze verplichtstelling is gebaseerd op art. 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: de Wet Bpf 2000). 1.3 In het Verplichtstellingsbesluit luidt de tekst van de werkingssfeerbepaling als volgt: “‘De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid is verplicht gesteld voor: A 1. werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, waaronder begrepen instellingen en verenigingen ten algemenen nutte, als hierna omschreven tot de eerste dag van de maand waarin zij de 67-jarige leeftijd bereiken voor het ouderdoms- en het arbeidsongeschiktheidspensioen. 2. De onder 1 bedoelde ondernemingen zijn: a. de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf. Hieronder worden verstaan de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van: 1. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten; waarbij onder bouwwerken c.q. bouwactiviteiten wordt verstaan respectievelijk daarmee wordt gelijkgesteld: a. woningen, gebruiks- of bedrijfsgebouwen dan wel andere constructies van bouwkundige aard;” 1.4 Het Opleidingsfonds en het Aanvullingsfonds zijn sociale fondsen in de bedrijfstak bouw & infra. De verplichtingen jegens deze fondsen zijn gebaseerd op de bepalingen over deze fondsen in de cao Bouw & Infra (hierna: de cao Bouw & Infra) en in de cao Bedrijfstakeigen Regelingen Bouw & Infra (hierna: de cao BTER). Deze cao’s (hierna gezamenlijk ook: de bouwcao’s), bepalen dat werkgevers in de bouw & infra verplicht zijn tot betaling van premie aan het Opleidingsfonds en het Aanvullingsfonds. 1.5 De bouwcao’s bevatten werkingssfeerbepalingen die grote gelijkenis vertonen met het Verplichtstellingsbesluit. Zo bepaalt de cao Bouw & Infra: “10.2 Voor wie geldt de cao? 10.2.1 Werkingssfeer  Deze cao is van toepassing op ondernemingen, op werkgevers en werknemers, in de bouw & infra. (…)  Ondernemingen in de bouw & infra zijn: - bouw & infraondernemingen, zoals bedoeld in 10.2.2, - ondernemingen die bouwen in eigen beheer, zoals bedoeld in 10.2.3, - uitzendondernemingen, zoals bedoeld in 10.2.4 en - opleidingsbedrijven, zoals bedoeld in 10.2.5 10.2.2 Bouw- en infraondernemingen  Bouw- en infraondernemingen zijn ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie voor en/of dienstverlening aan derden op het gebied van: - Het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouw- en infrawerken/-activiteiten;” Dezelfde tekst staat in art. 2-3 van de cao BTER. 1.6 [verweerster] is opgericht op 14 november 2014. [verweerster] is onderdeel van de [Groep] , waartoe ook [A] B.V. (hierna: [A]) behoort. [A] valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit en de bouwcao’s (hierna gezamenlijk ook: de bouwregelingen). 1.7 In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 10 februari 2020 zijn de activiteiten van de onderneming van [verweerster] omschreven als “Projectontwikkeling”. 1.8 De Commissie Werkingssfeer als bedoeld in de bouwregelingen heeft bij uitspraak van 23 mei 2019 na onderzoek geoordeeld dat [verweerster] onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt. 1.9 [verweerster] heeft op 2 juli 2019 bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de Commissie Werkingssfeer. Dit bezwaar is bij uitspraak van Technisch Bureau Bouwnijverheid van 12 september 2019 ongegrond verklaard. 1.10 [verweerster] is met ingang van 1 januari 2020 bij pensioenuitvoerder APG ingeschreven. 1.11 [verweerster] heeft een eigen pensioenregeling. De pensioenovereenkomst is ondergebracht bij Nationale Nederlanden.

In eerste aanleg 2.1 [verweerster] heeft de Bouwfondsen op 21 juli 2020 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter). [verweerster] vordert een verklaring voor recht dat zij niet onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt. 2.2 De Bouwfondsen hebben verweer gevoerd bij conclusie van antwoord. In reconventie hebben zij een tegenvordering ingesteld die ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat de bouwregelingen op [verweerster] van toepassing zijn en dat zij aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen is gebonden. Daarnaast vorderen zij, zakelijk weergegeven, [verweerster] te veroordelen: om binnen twee maanden de loon- en premiegegevens elektronisch aan te leveren aan administrateur APG; en tot betaling van € 138.306,99 aan de Bouwfondsen ter zake van verschuldigde premies, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 11 juli 2020 en buitengerechtelijke kosten. Tot slot vorderen de Bouwfondsen een verklaring voor recht dat [verweerster] verplicht is een hoger bedrag aan premies te betalen, indien uit de opgegeven gegevens blijkt dat [verweerster] een hoger bedrag aan premies is verschuldigd. Alles met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. 2.3 [verweerster] heeft verweer gevoerd bij conclusie van antwoord in reconventie. 2.4 Op 19 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 2.5 De kantonrechter heeft op 19 maart 2021 eindvonnis gewezen (hierna: het vonnis). In conventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerster] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten, met nakosten. In reconventie heeft de kantonrechter: (i) voor recht verklaard dat het Verplichtstellingsbesluit en de bouwcao’s op [verweerster] van toepassing zijn en dat [verweerster] derhalve is gebonden aan de statuten en reglementen van Bpf Bouw en aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao Bouw & Infra en de cao BTER; (ii) [verweerster] veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van het vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens omtrent de gewezen werknemers te verstrekken aan de Bouwfondsen op de wijze als omschreven op https://www.bpfbouw.nl/, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat [verweerster] jegens de Bouwfondsen na het verlopen van de termijn hiermee in gebreke is, met een maximum van € 50.000,-; (iii) de proceskosten tussen partijen gecompenseerd; (iv) het meer of anders gevorderde afgewezen. In hoger beroep 2.6 Bij exploot van 16 juni 2021 heeft [verweerster] bij het hof hoger beroep ingesteld van het vonnis. 2.7 [verweerster] heeft op 20 september 2021 bij memorie van grieven tevens inhoudende eiswijziging geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen. Ook heeft zij het volgende gevorderd. Primair: voor recht te verklaren dat [verweerster] niet onder de werkingssfeerbepaling van de bouwregelingen valt. Subsidiair: voor het geval het hof oordeelt dat [verweerster] onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt, voor recht te verklaren dat zij niet premieplichtig is vóór 1 januari 2020. Meer subsidiair: voor recht te verklaren dat [verweerster] niet onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt vóór 1 januari 2018. Meest subsidiair: voor recht te verklaren dat [verweerster] niet onder de werkingssfeer van de bouwregelingen, althans van Bpf Bouw valt vóór 15 juli 2016. Een en ander met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van de Bouwfondsen in de proceskosten in beide instanties, met wettelijke rente en nakosten. 2.8 De Bouwfondsen hebben bij memorie van antwoord, tevens incidentele grief, in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [verweerster] . In incidenteel appel hebben de Bouwfondsen geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover daarbij in reconventie de premievordering is afgewezen en de hoogte van de dwangsom is gematigd. En tot alsnog toewijzing van die premievordering inclusief rente en kosten, alsmede het alsnog stellen van het maximum van de dwangsom op € 500.000,- althans een ander substantieel hoger bedrag dan € 50.000,- dat het hof juist acht. Alles met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad. 2.9 [verweerster] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven van de Bouwfondsen en tot afwijzing van de vorderingen van de Bouwfondsen, met veroordeling van de Bouwfondsen in de proceskosten in incidenteel appel, met wettelijke rente en nakosten. 2.10 Op 23 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 2.11 Op 9 mei 2023 wijst het hof het arrest. Het hof vernietigt het vonnis, verklaart voor recht dat [verweerster] niet onder de werkingssfeerbepaling van de bouwregelingen valt en veroordeelt de Bouwfondsen hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten in beide instanties. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. ’s Hofs beoordeling in principaal en incidenteel appel staat in essentie in rov. 3.6-3.11, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. In het principaal arrest behandelt het hof alleen grief 1 van [verweerster] (samengevat in rov. 3.4), die slaagt. In cassatie 2.12 Bij procesinleiding van 7 augustus 2023 hebben de Bouwfondsen (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. Op 29 november 2023 heeft [verweerster] een (op 1 december 2023 gedateerd) verweerschrift ingediend. Op 5 januari 2024 hebben partijen schriftelijke toelichting gegeven, op 19 januari 2024 gevolgd door re- en dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van de Bouwfondsen richt zich tegen ’s hofs beslissingen in rov. 3.8 van het arrest, de daarop voortbouwende beslissingen in rov. 3.9-3.11 en het daaraan ontleende dictum. Het middel bevat twee onderdelen met klachten, voorafgegaan door een inleiding (de daarin opgenomen ‘klachten’ zijn niet meer dan een samenvatting van de klachten uit onderdeel 1 en behoeven geen zelfstandige bespreking). a. Inleiding 3.2 Bedrijfstakpensioenfondsen en werkgevers procederen geregeld over de vraag of een bepaalde verplichtstelling van toepassing is. Kort gezegd spelen dan twee geschilpunten: welke werkzaamheden (in de zin van bedrijfsactiviteiten) vallen onder de werkingssfeer, en welke werkzaamheden verricht de werkgever? Ook in deze zaak zijn partijen verdeeld over beide aspecten. 3.3 Het draait, naast de vaststelling van de feitelijke werkzaamheden van [verweerster] , om de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het Verplichtstellingsbesluit. Dat besluit tot verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is gebaseerd op art. 2 Wet Bpf 2000. De inhoud van dergelijke besluiten vormt recht in de zin van at. 79 RO. Daarmee is de uitleg van een werkingssfeerbepaling een rechtsoordeel. 3.4 Na mijn opmerkingen over de verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen (sub b) ga ik in op uitleg van werkingssfeerbepalingen, ook die in het Verplichtstellingsbesluit (sub c). Tegen die achtergrond volgt een bespreking van de cassatieklachten (sub d). Dit leidt tot de conclusie dat het arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing dient te volgen. b. Verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen 3.5 De mogelijkheid tot verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is neergelegd in (inmiddels) de Wet Bpf 2000.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Hof Amsterdam 9 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1289. Dit citaat komt ook voor in het thans meest recente verplichtstellingsbesluit, zie Stcrt. 2022/31036. Toevoeging A-G: het hof schrijft hier, in rov. 2 sub (ii), abusievelijk “bouwwerken c.q. bouwwerken”. Zie Stcrt. 2022/25866. Zie Stcrt. 2020/58904. Zie Rechtbank Amsterdam (Ktr.) 19 maart 2021, zaaknr. 8686499 CV EXPL 20-14134. Het is niet uitzonderlijk dat de Hoge Raad eraan te pas moet komen. In 2023 leidde dat tot HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123 en HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:847, RvdW 2023/610. Zie meest recent HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, rov. 3.1.2. Deze paragraaf is deels ontleend aan A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2020:890) voor HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/206, onder 3.4-3.9. Ik beperk mij tot bedrijfstakpensioenfondsen en de Wet Bpf 2000. En besteed dus geen aandacht aan verplichte deelname op andere gronden, zoals de Wet privatisering ABP en de Wet verplichte beroepspensioenregeling. Zie Stb. 2023/216. Dit betekent niet dat alles bij het oude blijft. Zo schaft de WTP de regel af dat verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen een doorsneepremie moeten hanteren (zoals momenteel is bepaald in art. 8 Wet Bpf 2000), vanuit de gedachte dat de doorsneesystematiek in de huidige arbeidsmarkt niet meer passend is. Ook wijzigt de WTP de regels voor vrijstellingen. Dit alles is niet relevant bij de beslissing in deze cassatieprocedure en laat ik verder onbesproken. Voor een beknopte introductie van de WTP, zie bijv. E. Lutjens, ‘Algemene introductie: een nieuw kader voor het aanvullend pensioen - Wet toekomst pensioenen’, ArbeidsRecht 2024/3. Zie o.a. Asser/E. Lutjens, Pensioen (7-XI), Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 336-338 en M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, par. 7.3-7.3.2.2 (p. 298-300). Zie o.a. Kamerstukken II 1947/48, 785, 5, p. 11-14. Zie o.a. Kamerstukken II 1947/48, 785, 5, p. 12 en Handelingen II 1948/49, 41 (1 februari 1949), p. 1101-1102. Zie o.a. HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:847, RvdW 2023/610, rov. 3.7, met verwijzing naar de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2022:976) voor dit Hoge Raad-arrest, mede onder 4.4-4.5. Zie hierover de in de vorige noot genoemde conclusie van A-G Lindenbergh, onder 4.5 met verwijzingen. Inmiddels valt daaraan nog toe te voegen de brief van de StvdA van 14 februari 2023, gericht aan de decentrale partijen betrokken bij het arbeidsvoorwaardelijk overleg. Op die oproep kom ik nog terug onder 3.16 hierna. Tot 1 juli 2023 lag deze bevoegdheid bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Dit is gewijzigd met de WTP. Zie Stb. 2023/216; Stb. 2023/218. Zie o.a. Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 5-6. Zie ook de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000, par. 2. Aldus ook A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2023:225) voor HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, onder 4.16. Zie o.a. Asser/Lutjens 2023, nrs. 80, 163, 330, 374 en Heemskerk 2020, par. 3.6.1-3.6.7 (p. 136-143). Zo volgt ook uit HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462, NJ 2012/93, rov. 3.5. Zie o.a. Asser/Lutjens 2023, nr. 378 en Heemskerk 2020, par. 7.8.1.1 (p. 318). Kort gezegd: de rechtsvordering op een bedrijfstakpensioenfonds tot het doen van een uitkering verjaart niet bij leven van de pensioengerechtigde (art. 59 Pensioenwet), de premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever is wel blootgesteld aan verjaring. Zie o.a. Asser/Lutjens 2023, nr. 379. Zie o.a. Heemskerk 2020, par. 7.8.1.3 (p. 319-320). Zie o.a. J.W. de Bruin & G.W. van der Voet in hun annotatie in TAC 2022/2 onder Hof Amsterdam 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2836, waarin werd geoordeeld dat de schepen van Greenpeace onder de werkingssfeer van het verplichtgestelde Bedrijfstakpensioenfonds voor de Koopvaardij vallen. Dit oordeel bleef in cassatie in stand, zie HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:298, RvdW 2023/275 (art. 81 lid 1 RO). Zie o.a. Asser/Lutjens 2023, nrs. 405-483 en Heemskerk 2020, hfst. 8 (p. 353-365). Overigens bevinden vrijstellingsgeschillen zich op het terrein van de bestuursrechter. Zie HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, NJ 2024/35; HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1610, RvdW 2023/1126; en HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123. Zie HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, rov. 3.1.2. [Noot in het origineel, A-G:] Zie onder meer HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, rov. 4.1.3; HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, rov. 3.3.1; HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, rov. 3.4.2; HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, rov. 3.4; en HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, rov. 3.5.2. Zie HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114, rov. 3.5. Zie o.a. HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2170, RvdW 2016/961 (art. 81 lid 1 RO), in welk geval de metaalfondsen premiebetaling vorderden over een periode waarin de werkgever reeds premies had betaald aan de bouwfondsen. Zie o.a. A.W. van Leeuwen, ‘Ondoordachte, geprivatiseerde (uitvoering van) wetgeving’, TAC 2022/3, par. 2 (p. 104). En in de bouw & infra-werkingssfeer o.a. Rechtbank Amsterdam (Ktr.) 26 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8399, rov. 21 (2e) en Rechtbank Amsterdam (Ktr.) 17 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7314, rov. 17. Volgens E. Lutjens, ‘Duidelijkheid over werkingssfeerbepalingen’, TPV 2024/1 kan de veelheid van rechtspraak over werkingssfeerbepalingen de indruk wekken dat er iets niet goed is met die bepalingen, dat er onduidelijkheid of rechtsonzekerheid heerst. Hij schrijft: “Dat valt allemaal nogal mee.” Brief van 14 februari 2023 van de Stichting van de Arbeid aan decentrale partijen betrokken bij het arbeidsvoorwaardelijk overleg (kenmerk S.A.22.97035 / JV), te raadplegen via www.stvda.nl. De minister beschouwt dit als afgeronde actie, zo begrijp ik uit Kamerstukken I 2023/24, 36067, BM (brief van de minister van 11 maart 2024), 8e opsommingsstreepje onder het opschrift “Afgeronde acties” (“cao-partijen zijn opgeroepen een pensioenvoorziening te treffen en de werkingssferen te actualiseren”). Zie anders Hof 's-Hertogenbosch 7 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4788. Daarop is kritiek geleverd, o.a. door V. Gerlach in zijn annotatie onder dit Bossche arrest in PJ 2018/5. Zie ook A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2023:225) voor HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, waarin zij onder 5.74-5.75 uiteenzet waarom die kritiek terecht is. En dat dit niet wegneemt dat onduidelijkheid van een bepaald begrip in een verplichtstellingsbesluit wel een andere rol kan spelen bij de uitleg, namelijk door die onduidelijkheid mee te wegen bij de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de uitleg zou kunnen leiden. Zie De Bruin & Van der Voet 2022, par. 5.3.2 (p. 77-78). Zie o.a. Hof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3979, rov. 3.7, waarover ook A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2023:225) voor HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, onder 5.22. Zoals bepleit door Van Leeuwen 2022, par. 3 (p. 105). Deze alinea is goeddeels ontleend aan de conclusie van A-G Lindenbergh van 8 maart 2024, (ECLI:NL:PHR:2024:421), onder 5.18. De Hoge Raad heeft ten tijde van het nemen van deze conclusie in die zaak nog geen uitspraak gedaan. Die in het onderhavige geval, voor zover ik heb kunnen nagaan, ontbreekt. Zie o.a. A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2022:976) voor HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:847, RvdW 2023/610, onder 4.11.

Deze mogelijkheid blijft bestaan onder de Wet Toekomst Pensioenen (hierna: de WTP). 3.6 De mogelijkheid tot verplichtstelling dient zowel een economisch doel als een sociaal doel. Het economische doel is het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Met verplichte deelneming kan worden tegengegaan dat werkgevers (en werknemers) zich een concurrentievoorsprong binnen de bedrijfstak kunnen verschaffen door geen pensioen overeen te komen. Het sociale doel is het tot stand brengen van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening voor iedereen in de bedrijfstak. Bovendien wordt met een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds onder meer beoogd te vermijden dat er categorieën van werknemers zijn voor wie door werkgevers geen of slechts gedeeltelijke pensioentoezeggingen zijn gedaan (zogenoemde ‘witte vlekken’ of ‘grijze vlekken’). Ook dit laatste is nog steeds actueel getuige het “Aanvalsplan witte vlek” uit 2020, opgesteld door de Stichting van de Arbeid (hierna: de StvdA) op verzoek van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 3.7 De verplichtstelling van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds berust thans op een besluit van de minister voor Armoedebeleid, Participatie en Pensioenen, die daartoe ingevolge art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 enkel kan overgaan op aanvraag van het “georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak” dat naar het oordeel van de minister “een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt”. Hiermee is beoogd aan te sluiten bij het kader voor de algemeen verbindend verklaring van cao’s, met dien verstande dat de aanvraag tot verplichtstelling afkomstig moet zijn van werkgevers- en werknemersorganisaties gezamenlijk (hierna ook: de sociale partners) met een zekere representativiteit. Met betrekking tot een aanvraag (en de daarbij benodigde gegevens) zijn op de voet van art. 2 lid 4 Wet Bpf 2000 nadere regels gesteld in de Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Ik wijs ook op de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000. 3.8 Het verplichtstellingsbesluit omschrijft voor wie de verplichtstelling van deelname geldt. Volledigheidshalve: de verplichtstelling in het besluit kan de gehele statutaire werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds omvatten, of een gedeelte daarvan. De werkingssfeer is dus afkomstig van de sociale partners, de minister heeft geen bemoeienis met de afbakening van de werkingssfeer. Zie ook onder 3.7 hiervoor. 3.9 Uit de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 volgt dat werkgevers en werknemers op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit moeten kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen. Genoemde beleidsregels vermelden in par. 2 onder meer: “Het moet duidelijk zijn wie onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen”. En: “De bedrijfsactiviteiten moeten duidelijk worden omschreven.” Onder 3.13-3.38 hierna sta ik stil bij de uitleg van werkingssfeerbepalingen, ook die in het Verplichtstellingsbesluit. 3.10 Als gevolg van een verplichtstelling zijn werkgevers en deelnemers wettelijk verplicht tot naleving van de statuten en (uitvoerings- en pensioen)reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze nalevingsplicht betekent onder meer, kort gezegd, dat iedere werkgever die binnen het bereik van de werkingssfeerbepaling valt premieplichtig is. Een verplichtstelling begrenst aldus de contractsvrijheid waarop de Pensioenwet gebaseerd is: zonder verplichtstellingsbesluit (en bij afwezigheid van binding aan een cao die afspraken over pensioen bevat) is een werkgever niet verplicht een pensioenovereenkomst aan te gaan met zijn werknemers. 3.11 De pensioenaanspraken van de deelnemer vloeien zelfstandig en rechtstreeks voort uit het pensioenreglement, indien aan de daarin neergelegde voorwaarden is voldaan. Het bedrijfstakpensioenfonds moet de pensioenverplichtingen nakomen ongeacht of premie is betaald, en draagt dus het risico van (onbekende) deelnemers en achterstallige premiebetaling door (onbekende) werkgevers. In combinatie met een bijzonder regime van verjaring vormt deze systematiek van ‘geen premie, wel pensioen’ een belangrijke prikkel voor bedrijfstakpensioenfondsen om werkgevers die onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen op te sporen en te proberen om ‘twijfelgevallen’ aan te sluiten. 3.12 Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat mogelijkheden bestaan voor vrijstelling van verplichte deelneming. Zo bevat het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (gebaseerd op art. 13 lid 3 Wet Bpf 2000) een beperkt aantal gronden waarop door het bedrijfstakpensioenfonds op verzoek van de werkgever vrijstelling van de verplichte deelneming moet worden verleend. Ook heeft het bedrijfstakpensioenfonds de mogelijkheid om op verzoek van de werkgever wegens andere redenen vrijstelling te verlenen. c. De uitleg van werkingssfeerbepalingen, en die in het Verplichtstellingsbesluit 3.13 Dan nu de uitleg van werkingssfeerbepalingen. Na enkele algemene opmerkingen daarover (onder 3.14-3.18 hierna) bezie ik het Verplichtstellingsbesluit ter zake (onder 3.19-3.38 hierna). 3.14 In 2023 heeft de Hoge Raad drie uitspraken gedaan inzake Deliveroo. Eén arrest betrof de vraag of Deliveroo verplicht was deel te nemen in het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak overweegt de Hoge Raad dat het volgende tot uitgangspunt dient: “(…) Het verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO en moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Een en ander geldt op overeenkomstige wijze voor andere regelingen dan een cao die aan de hand van de cao-norm moeten worden uitgelegd.” 3.15 Het Verplichtstellingsbesluit moet dus worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm. De bestaansgrond van die uitlegnorm, zo expliciteerde de Hoge Raad in 2016 in het FNV/Condor-arrest, is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen. Dit laatste betekent dat bij de uitleg van verplichtstellingsbesluiten geen rekening kan worden gehouden met de specifieke omstandigheden van een aangesproken werkgever. Zodoende is het bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het Verplichtstellingsbesluit niet relevant dat [verweerster] een eigen pensioenregeling heeft.

In het bijzonder wanneer in de werkingssfeerbepaling termen worden gehanteerd die (nagenoeg) volledig overeenkomen met termen die gebezigd worden in (voor de bedrijfstak relevante) wet- en regelgeving, tenzij uit de tekst van/toelichting op het verplichtstellingsbesluit blijkt dat een andere betekenis is bedoeld. Zo werd in HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/2016, rov. 4.1.5 voor de uitleg van de term ‘bemiddelen’ aangesloten bij ‘bemiddeling’ in art. 7:425 e.v. BW. Zie ook A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2023:225) voor HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, onder 4.22 en Asser/Lutjens 2023, nr. 388. Zie o.a. A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2023:225) voor HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123 onder 5.11 en 5.13 en A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2020:890) voor HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/206, onder 3.32-3.36. In A, lid 2 sub b en sub d wordt bepaald wie moeten worden gelijkgesteld met ondernemingen die bepaalde werkzaamheden uitvoeren. Deze gelijkstellingen betreffen onder meer - en onder voorwaarden - uitzendondernemingen, natuurlijke personen, rechtspersonen en opleidingsbedrijven. Zo wordt onder A, lid 2 sub a onder 1 dit derde niveau (a-ff) gehanteerd ter aanduiding van wat onder de in die onder 1 genoemde werkzaamheden “wordt verstaan respectievelijk daarmee wordt gelijkgesteld”, terwijl het onder A, lid 2 sub a onder 8 wordt gebruikt zonder een aanhef en waarbij op dit derde niveau aldaar vermeld staat welke ondernemingen niet worden verstaan onder ondernemingen op het gebied zoals aangeduid onder A, lid 2 sub a (zie onder 8 onder a), en onder welke omstandigheden de verplichtstelling niet van toepassing is op afzonderlijke afdelingen (zie onder 8 onder b). “Bouwwerken c.q. bouwactiviteiten” als bedoeld onder 1 vormen dus een ruim begrip waaronder “tal van constructies van bouwkundige aard vallen”, zo wordt terecht geconstateerd in Hof Amsterdam 23 juli 2019, ECLI:NLGHAMS:2019:2666, rov. 3.11. Zie Stcrt. 2016/37589. Zie Stcrt. 2015/1456 onder A, lid 2 sub a, aanhef en slot, net zoals alle tussenliggende besluiten tot wijziging van de verplichtstelling vanaf Stcrt. 2005/123. In dat besluit uit 2005 viel te lezen: “Bouw- en infraondernemingen zijn ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie voor en/of dienstverlening aan derden op het gebied van:”. Het direct daaraan voorafgaande besluit is gepubliceerd in Stcrt. 1995/236 (p. 22 e.v.) en bevat onder A, lid 2 sub a “produktie voor derden” en bepaalt verderop dat “met de vervaardiging van produkten voor derden wordt gelijkgesteld de verlening van diensten aan derden”, hetgeen ook is opgenomen in Stcrt. 1968/246. Vanwege dezelfde formulering zou dit ook spelen bij de vraag of sprake is van een onderneming op het gebied van timmerfabrieken. Zie het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub e onder 1. Dit een en ander ligt ook in lijn met de taalkundige betekenis volgens het woordenboek, en denkelijk evenzeer met het normale spraakgebruik. Zo wordt in de Van Dale dienstverlening gedefinieerd als “hulp die een persoon, instantie of onderneming biedt aan het publiek”, en productie als “voortbrenging, vervaardiging van (materiële en geestelijke) goederen”. Zie o.a. Asser/Lutjens 2023, nr. 381 en T. Huijg, T&C Pensioenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (actueel t/m 1 juli 2023), art. 2 Wet Bpf 2000, aant. 1.h. Zie Stcrt. 1995/236 (p. 22 e.v.). Zie ook reeds het eerste verplichtstellingsbesluit, Stcrt. 1951/121, dat vooral ziet op de werknemers in ondernemingen “waarin uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden worden verricht als omschreven in de genoemde collectieve arbeidsovereenkomsten of loonregelingen” (a onder I), doelend op o.a. het bouwbedrijf, het straatmakersbedrijf, het stucadoorsbedrijf en de timmerfabrieken (a, aanhef) en op “de uitvoerders en het technisch personeel in loondienst van een werkgever werkzaam” (b). Ook hier is de werkingssfeer dus gekoppeld aan de werkzaamheden die de onderneming in kwestie verricht, niet aan de binnen haar klantenkring verrichte werkzaamheden. Zie bijv. ook Stcrt. 1968/246, waarin onder meer wordt gesproken van “de ondernemingen, die bouwwerken in opdracht van derden uitvoeren dan wel bouwwerken voor eigen rekening uitvoeren met het doel deze aan derden te verkoper, te verhuren of ter beschikking te stellen” (2 onder a), van “de ondernemingen, die in opdracht van derden werkzaamheden uitvoeren, verbonden aan het voorbereiden en het uitvoeren van grondboringen, (…)” (2 onder b), van “de ondernemingen, die machines met bedienend personeel verhuren, voor zover dit geschiedt aan ondernemingen, als overigens onder 2 bedoeld” (2 onder c), etc. (2 onder d-i). Dus afwijkend van A, lid 2 sub a onder 1 (en A, lid 2 sub e onder 1). Zie bijv. de omschrijving van wat wordt verstaan onder stukadoors-afbouwbedrijf onder A, lid 2 sub c, aanhef: “Onder stukadoors-afbouwbedrijf wordt verstaan het ten behoeve van derden verrichten of doen verrichten van werkzaamheden als:” Vergelijkbare bewoordingen gebruikt het Verplichtstellingsbesluit ook bij de beschrijving van het plafond- en wandbedrijf, het terrazzobedrijf, het vloerenbedrijf, het blokkenstelbedrijf en het natuursteenbedrijf. Zie onder A, lid 2 sub c. Het subonderdeel spreekt per abuis van rov. 3.8, “vierde volzin”. In essentie: omdat die werkingssfeerbepaling niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van duidelijkheid, zoals bedoeld in rov. 3.8, eerste t/m derde zin en vervolgens toegelicht in de vierde t/m tiende zin aldaar. In rov. 3.8 valt dus niet te lezen dat het hof deze werkingssfeerbepaling op basis van de cao-norm wel uitlegt en zo toepast in het onderhavige geval dat [verweerster] daar niet onder valt. Voor zover [verweerster] wel uitgaat van deze lezing van het arrest (zie haar schriftelijke toelichting, nr. 24 (p. 9-10)), mist dit dus feitelijke grondslag. Bij deze stand van zaken valt overigens ook het doek voor het door [verweerster] aangevoerde belang-verweer in haar schriftelijke toelichting, nrs. 27-51 (p. 12-20). Erop neerkomend - zie nr. 27 (p. 12) - dat “[m]et toepassing van de cao-norm en op basis van de beschikbare objectieve aanknopingspunten geen andere uitleg mogelijk [is] dan (dat niet geoordeeld kan worden) dat [verweerster] met haar bedrijfsactiviteiten niet valt onder de werkingssfeerbepaling van de bouwregelingen en derhalve geen bouwonderneming is.”

M.i. kunnen dergelijke omstandigheden wel gewicht in de schaal leggen bij de vraag of art. 6:248 lid 2 BW in de weg staat aan premiebetaling over periodes in het verleden. 3.16 Het opstellen van een zo helder mogelijk geredigeerde werkingssfeerbepaling is een complexe exercitie (die de sociale partners niet steeds tot een goed einde weten te brengen), maar het belang van duidelijkheid valt moeilijk te overschatten. Zie ook onder 3.9 hiervoor. Niet voor niets deed de StvdA afgelopen jaar nog een oproep ter zake aan de decentrale partijen die betrokken zijn bij het arbeidsvoorwaardelijk overleg (zie onder 3.6 hiervoor). Aldus dat zij “cao-partijen op[roept] om, indien en voor zover sprake is van een verplichtgesteld pensioenfonds of regeling, uiterlijk in 2024 te komen tot een passende afbakening en omschrijving van de werkingssfeer van de verplichtstelling.” En daarnaast oproept: “om, voor zover dit nog niet gebeurt, met cao-partijen in aanpalende sectoren te komen tot een goede onderlinge afbakening van de werkingssferen van de verplichtstelling, zodat zo veel mogelijk werknemers daaronder vallen. Het niet helder definiëren en/of afbakenen van een verplichtstelling kan immers leiden tot onzekerheid bij een ondernemer of deze al dan niet onder een bepaald bedrijfstakpensioenfonds valt. Bovendien kunnen ondernemers negatief worden verrast met een melding dat zij met terugwerkende kracht toch onder een bedrijfstakpensioenfonds vallen en een naheffing voor de premie krijgen.” 3.17 Onduidelijkheid van een werkingssfeerbepaling kan ingrijpende gevolgen hebben, maar is op zichzelf geen reden om een verplichtstelling buiten toepassing te laten. Die onduidelijkheid vormt op zichzelf evenmin aanleiding voor een restrictieve uitleg, anders dan wel is verdedigd: dit botst met het vereiste van objectieve uitleg. Hierbij moet niet uit het oog worden verloren dat “uitleg in het voordeel van de werkgever” ontegenzeggelijk leidt tot negatieve gevolgen voor werknemers die als gevolg daarvan pensioenaanspraken ontberen, gelet ook op de vereiste eenvormige uitleg (zie onder 3.15 hiervoor). Hiermee is duidelijk dat de vraag naar toepassing van een onduidelijke werkingssfeerbepaling zich niet laat reduceren tot kwesties van legaliteit en rechtszekerheid. 3.18 Als gezegd dient uitleg van de werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit plaats te vinden naar objectieve maatstaven, op basis van de cao-norm. Als vertrekpunt dient de tekst van de relevante bepaling, gelezen in het licht van de rest van het verplichtstellingsbesluit. Bij de uitleg kan mede acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van onderscheidenlijke tekstinterpretaties. Ook kan gedacht worden aan de eventuele toelichting bij het verplichtstellingsbesluit, de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, eerdere of latere versies van het verplichtstellingsbesluit, of (bij mogelijk overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een andere bedrijfstak. Ook de wet, parlementaire geschiedenis en daarop gebaseerde rechtspraak zijn geschikt om te hanteren bij de uitleg van een werkingssfeerbepaling. Bij het ontbreken van eigen omschrijvingen/definities in het verplichtstellingsbesluit kan ook de taalkundige betekenis volgens het woordenboek en/of het normale spraakgebruik worden betrokken. 3.19 Tegen deze achtergrond richt ik de blik op het Verplichtstellingsbesluit. Ik merkte al op (onder 1.3 hiervoor) dat onder A, lid 1 daarvan de deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds verplicht gesteld is voor werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen “als hierna omschreven”. Dit laatste ziet op de omschrijving onder A, lid 2 daarvan. 3.20 Dat tweede lid vult bijna acht pagina’s in de Staatscourant, waaruit ik citeer: “2. De onder 1 bedoelde ondernemingen zijn: a. de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf. Hieronder worden verstaan de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van: 1. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten; waarbij onder bouwwerken c.q. bouwactiviteiten wordt verstaan respectievelijk daarmee wordt gelijkgesteld: a. woningen, gebruiks- of bedrijfsgebouwen dan wel andere constructies van bouwkundige aard; (…) [de opsomming vervolgt met b ‘ovenbouw en schoorsteenbouw’ t/m ff. ‘overige werken c.q. activiteiten die naar hun aard tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend’, A-G]; 2. het uitvoeren van verbouwingen en/of onderhoudswerk aan (onderdelen van) bouwwerken; 3. het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouwwerken; het elders vervaardigen van deze onderdelen wordt hiermee gelijkgesteld, indien de onderneming die de onderdelen vervaardigt tevens zorgdraagt voor de verwerking daarvan in het bouwwerk; 4. het verlenen van diensten op bouwplaatsen; 5. elders dan op de bouwplaats verrichte werkzaamheden ter voorbereiding van de bouw, indien zij worden verricht door de onderneming die het bouwwerk op de bouwplaats tot stand brengt; 6. het verhuren van machines met bedienend personeel voor het verrichten van werkzaamheden bij de uitvoering van werken als onder 1 tot en met 5. genoemd. 7. Met dien verstande dat onder bouwplaats als bedoeld in A, 2 sub a onder 3, 4 en 5 wordt verstaan elke plaats waar bouwwerken c.q. bouwactiviteiten zoals genoemd onder A, 2 sub a onder 1 worden uitgevoerd c.q. tot stand worden gebracht. 8. a. onder ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf worden niet verstaan ondernemingen, waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op de hiernavolgende gebieden. (…) b. De verplichtstelling is niet van toepassing op een afzonderlijke afdeling, waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op de in A, 2 sub a onder 8a genoemde gebieden. (…) b. Met ondernemingen die werkzaamheden uitvoeren als hiervoor onder A, 2 sub a genoemd, worden gelijkgesteld: (…) c. de ondernemingen op het gebied van het stukadoors-afbouwbedrijf, het plafond- en wandbedrijf, het terrazzobedrijf, het vloerenbedrijf, het blokkenstellersbedrijf en het natuursteenbedrijf. Onder stukadoors-afbouwbedrijf wordt verstaan het ten behoeve van derden verrichten of doen verrichten van werkzaamheden als: (…) Onder plafond- en wandbedrijf wordt verstaan het ten behoeve van derden verrichten of doen verrichten van werkzaamheden als (…) Onder terrazzobedrijf wordt verstaan het ten behoeve van derden verrichten of doen verrichten van werkzaamheden als: (…) Onder vloerenbedrijf wordt verstaan het ten behoeve van derden verrichten of doen verrichten van werkzaamheden als: (…) Onder blokkenstellersbedrijf wordt verstaan het ten behoeve van derden verrichten of doen verrichten van werkzaamheden als (…) Onder het natuursteenbedrijf wordt verstaan het ten behoeve van derden verrichten of doen verrichten van activiteiten bestaan uit (…). Onder het natuursteenbedrijf worden ook ondernemingen gerekend die de hiervoor genoemde zaken (doen) leveren en stellen op bouw- en begraafplaatsen. (…) d. met ondernemingen die werkzaamheden uitvoeren als hiervoor onder c genoemd, worden gelijkgesteld: (…) e. de ondernemingen op het gebied van timmerfabrieken. Hieronder worden verstaan: 1. de ondernemingen waarin het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van: (…) f. de ondernemingen op het gebied van de Mortel- en Morteltransportondernemingen. Hieronder worden verstaan (…). (…) g.

de ondernemingen op het gebied van de Bitumineuze en Kunststof Dakbedekkingen. Hieronder worden verstaan: (…) h. de ondernemingen op het gebied van de baksteenindustrie. Hieronder worden verstaan (…). 3. Indien een onderneming, die naast het bedrijf als bedoeld in A, 2 sub c, d, f en/of h, tevens een ander bedrijf (andere productie voor derden) uitoefent, geldt voor de toepasselijkheid van deze verplichtstelling het volgende. (…) (…)” 3.21 Ik sta eerst stil bij de structuur van de tekst. Op het eerste niveau (dus: sub ah) spreekt het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 steeds (behalve sub b en sub d) van “de ondernemingen op het gebied van”. Wat onder die ondernemingen op die gebieden moet worden verstaan, staat vervolgens steeds weergegeven op het tweede niveau (dus: onder 1 e.v.). Soms bedienen de opstellers van het Verplichtstellingsbesluit zich daarbij nog van een derde niveau van de tekst (dus: onder a e.v.). Dit derde niveau wordt niet steeds op eenzelfde wijze gebruikt. Dat geldt ook voor het vierde niveau (dus: onder -). 3.22 De onderhavige procedure draait om “de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf” als weergegeven in het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a. Daaronder “worden verstaan de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van” hetgeen vervolgens is weergegeven onder 1-8. Onder 1 gaat het om “het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten” (we zitten hier dus op het tweede niveau), gevolgd door een opsomming onder a-ff van wat daaronder wordt verstaan/daarmee wordt gelijkgesteld (we zitten hier dus op het derde niveau). 3.23 Opgemerkt zij alvast dat met de zinsnede “productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden” onder A, lid 2 sub a klaarblijkelijk niets anders bedoeld is dan productie voor derden en/of dienstverlening aan derden. De formulering “productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van” heeft haar intrede gedaan in 2016. Daarvóór bevatte de werkingssfeerbepaling de zinsnede “productie voor derden op het gebied van” en viel voorts te lezen: “Onder productie voor derden wordt mede verstaan dienstverlening aan derden (…)”. Ik wijs in dit verband ook op de bouwcao’s, waarin valt te lezen “productie voor en/of dienstverlening aan derden”. Zie onder 1.5 hiervoor. 3.24 Het processuele debat in deze zaak heeft zich toegespitst op de uitleg van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a. Dus op [a] de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van [1] het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten, waaronder wordt verstaan respectievelijk waarmee wordt gelijkgesteld [a] woningen, gebruiks- of bedrijfsgebouwen dan wel andere constructies van bouwkundige aard. 3.25 Het hof - zie rov. 3.8 van het arrest, met name de vierde t/m negende zin - signaleert kennelijk onoverkomelijke onduidelijkheid over datgene waarop de woorden “op het gebied van” in het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a betrekking hebben. Slaat dit (i) op de daar genoemde “derden”, of (ii) op de daar genoemde “ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden”? Met andere woorden: gaat het bij de daar bedoelde werkzaamheden (als bestreken door genoemd “gebied”) om werkzaamheden (i) van die “derden”, of (ii) van die “ondernemingen”? Het hof komt er niet uit. 3.26 Ik heb evenwel geen aarzeling dat de cao-norm zich hier gewoon laat toepassen, met als uitkomst dat de juiste uitleg (ii) is, dus niet (i). Ik zou welhaast zeggen, met de cao-norm in de hand: vanzelfsprekend is voor het antwoord op de vraag of een onderneming kwalificeert als onderneming op het gebied van het bouw- en infrabedrijf in de zin van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a beslissend welke werkzaamheden worden verricht door deze onderneming ten behoeve van derden (= uitleg (ii)), niet welke werkzaamheden worden verricht binnen haar klantenkring, dus door de desbetreffende derden (= uitleg (i)). 3.27 Overigens ligt het in de rede dat het in uitleg (ii) bij “dienstverlening” (aan derden) in het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a gaat om door die onderneming ten behoeve van derden verrichte werkzaamheden op het vlak van het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”, en wel voor zover deze werkzaamheden niet draaien om het vervaardigen van goederen. Want dit laatste, dus dat vervaardigen van goederen ter zake, betreft naar de aard “productie” (voor derden) in het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a. 3.28 Aldus bezien ontbreekt het niet aan een nadere invulling van dit begrip “dienstverlening”, anders dan het hof kennelijk meent in rov. 3.8, tiende zin. Evenmin is onduidelijk - wederom: gezien 3.26-3.27 hiervoor - dat deze werkingssfeerbepaling ook ziet op “dienstverlening” aan derden die zelf geen bouwbedrijf zijn, anders dan het hof kennelijk meent in rov. 3.8, achtste zin. 3.29 Of in een concreet geval een onderneming dergelijke werkzaamheden (in de vorm van zulke productie en/of dienstverlening) ten behoeve van derden verricht als bedoeld in uitleg (ii) en onder 3.26-3.28 hiervoor, is dan een feitelijke vraag waarbij het antwoord afhangt van de gegeven omstandigheden. 3.30 Ik licht het prevaleren van uitleg (ii) nader toe onder 3.31-3.38 hierna. 3.31 In uitleg (i) zou een onderneming die werkzaamheden verricht die niets van doen hebben met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten” tóch kwalificeren als een onderneming op het gebied van het bouw- en infrabedrijf, als binnen de klantenkring van de onderneming verrichte werkzaamheden wel van doen hebben met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”. Dat rechtsgevolg is bepaald onaannemelijk. 3.32 Zo valt dan, hoe men het ook wendt of keert, moeilijk nog te spreken van een ‘bedrijfstak’. Dat begrip is niet gedefinieerd in de Wet Bpf 2000, maar veronderstelt natuurlijk dat sprake is van ondernemingen met gelijkgerichte werkzaamheden. Het is ook niet voor niets dat het opschrift van het Verplichtstellingsbesluit als geciteerd door het hof in rov. 2 sub (ii) van het arrest “Bouwbedrijven” luidt. Genoemde uitleg - (i) dus - strookt evenmin met het gegeven dat de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 voorschrijven dat de sociale partners ter aanduiding van de werkingssfeer van de verplichtstelling “de bedrijfsactiviteiten” benoemen, op duidelijk omschreven wijze. Zie onder 3.9 hiervoor. Ik laat dan nog daar dat genoemde uitleg leidt tot lastige afbakeningsvragen, mede doordat het bij die categorie “derden” in de praktijk niet zelden gaat om een pluriforme groep die in de tijd van samenstelling wisselt. Kortom, bij genoemde uitleg is het ongerijmdheden troef. 3.33 Dat uitleg (i) tot onaannemelijke rechtsgevolgen leidt, blijkt eens te meer wanneer deze uitleg wordt toegepast op de omgekeerde situatie. Dus van een onderneming die werkzaamheden verricht die wel van doen hebben met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”, maar een klantenkring heeft waarbinnen de verrichte activiteiten niet van doen hebben met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”. 3.34 Wordt genoemde uitleg doorgetrokken tot de logische consequentie ervan, dan leidt dit ertoe dat de onder 3.33 hiervoor bedoelde onderneming tóch niet zou kwalificeren als een onderneming op het gebied van het bouw- en infrabedrijf, ook al hebben de werkzaamheden die zij verricht dus wel van doen met het “uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten”.

Het behoeft geen betoog dat ook dit resultaat valt in het domein van het ongerijmde. 3.35 De rechtsgevolgen van uitleg (ii) zijn daarentegen bepaald aannemelijk. Niet alleen doen bij deze uitleg de onder 3.31-3.34 hiervoor uiteengezette ongerijmdheden juist geen opgeld. Genoemde uitleg strookt ook met de gedachte achter de mogelijkheid tot verplichte deelname als neergelegd in de Wet Bpf 2000. Zie onder 3.6 hiervoor. En met eerdere versies van het verplichtstellingsbesluit. Zo bepaalt het besluit uit 1995 onder meer dat de onder 1 bedoelde ondernemingen zijn: “a. de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op produktie voor derden danwel bouwwerken voor eigen rekening uitvoeren met het doel deze aan derden te verkopen, te verhuren of op andere wijze ter beschikking te stellen. De produktie van het bedrijf is gericht op het gebied van: (…) [volgt opsomming 1-14, A-G]” Ook hier gaat het om de werkzaamheden die de onderneming in kwestie verricht, niet om de binnen haar klantenkring verrichte werkzaamheden. 3.36 Hieraan doet niet af dat andere bepalingen uit het Verplichtstellingsbesluit een van A, lid 2 sub a onder 1 onder a afwijkende formulering kennen waarbij klip en klaar is dat het gaat om de werkzaamheden die de onderneming in kwestie verricht, niet om de binnen haar klantenkring verrichte werkzaamheden. Zo’n verschil in bewoordingen moge erop wijzen dat enige (subtiele) tekstuele variatie het Verplichtstellingsbesluit niet vreemd is, wat overigens ook niet zo bevreemdt gezien 3.20 hiervoor. Dit betekent geenszins dat ‘dus’ bij wege van a contrario-redenering uitleg (i) moet prevaleren, niettegenstaande 3.31-3.36 hiervoor. Dat het tegendeel wel is beoogd door de opstellers van het Verplichtstellingsbesluit blijkt ook nergens daaruit. 3.37 M.i. valt evenmin met vrucht aan te voeren dat bij uitleg (ii) de woorden “voor of aan derden” achterwege hadden kunnen blijven zonder wezenlijk afbreuk te doen aan de inhoud van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a. Vergelijkbare verwijzingen naar derden zijn ook te vinden in eerder versies van het Verplichtstellingsbesluit, waarin niettemin duidelijk is dat het gaat om de werkzaamheden die de onderneming in kwestie verricht, niet om de binnen haar klantenkring verrichte werkzaamheden. Zie onder 3.23 en 3.35 hiervoor. Bovendien verduidelijken deze woorden dat het gaat om werkzaamheden die de onderneming verricht niet zozeer voor eigen gebruik (met inbegrip van haar werknemers), als wel ten behoeve van derden. 3.38 Tot slot: uit het voorgaande volgt al dat de uitkomst niet anders wordt door de bewoordingen (inclusief leestekens) van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a. Anders dan het hof kennelijk meent in rov. 3.8, tiende zin laat deze werkingssfeerbepaling zich dus prima uitleggen op basis van de cao-norm ook zonder nog weer nadere leestekens, in het bijzonder met betrekking tot de daar door het hof bedoelde bewoordingen van deze bepaling. d. Bespreking van de cassatieklachten 3.39 Daarmee beland ik bij de bespreking van de cassatieklachten van de Bouwfondsen. Onderdeel 1 : “cao-norm” 3.40 Dit onderdeel bevat zeven subonderdelen en richt zich tegen rov. 3.8 van het arrest. Ik begin met subonderdeel 1.1. Gevolgd door de subonderdelen 1.2-1.7, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. 3.41 Subonderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht. Deze wordt opgeworpen voor zover het hof, door het gebruik van het woord “ook” in rov. 3.8, vijfde zin van het arrest, bedoeld heeft te oordelen dat een werkingssfeerbepaling als de onderhavige ook met toepassing van een andere norm dan de cao-norm zou mogen worden uitgelegd. In dat geval getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Behandeling 3.42 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.42.1 In de bestreden overweging heeft het hof het oog op de woorden “op het gebied van” in het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a. Welke woorden het hof blijkens rov. 3.8 van het arrest voor meerdere uitleg vatbaar acht. In de bestreden overweging brengt het hof tot uitdrukking dat toepassing van de cao-norm niet helder maakt waarop deze woorden betrekking hebben. Welke norm het hof in rov. 3.7, terecht, vooropstelt als de hier relevante uitlegnorm. In de bestreden overweging oordeelt het hof dus niet dat een werkingssfeerbepaling als de onderhavige ook met toepassing van een andere norm dan de cao-norm mag worden uitgelegd. Daarmee strandt het subonderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. 3.43 De subonderdelen 1.2-1.7 bevatten rechtsklachten en een motiveringsklacht. Ik vat samen. 3.43.1 Subonderdeel 1.2 klaagt vooreerst dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het bedoeld heeft te oordelen dat de omstandigheid dat getwist kan worden over de juiste lezing van een werkingssfeerbepaling reeds voldoende is om te oordelen dat die bepaling niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van duidelijkheid, in de zin dat het voor werknemers en werkgevers op grond van de tekst duidelijk moet zijn of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen, zodat [verweerster] om die reden niet onder de werkingssfeerbepaling van de bouwregelingen valt. Uit die enkele omstandigheid volgt immers niet dat een verplichtstellingsbesluit bij onduidelijkheid buiten toepassing dient te worden gelaten door de rechter.Het subonderdeel klaagt verder dat het hof de juiste uitleg van de werkingssfeerbepaling niet in het midden had mogen laten, maar de bepaling had moeten uitleggen (aan de hand van de cao-norm) en aan de hand van die uitleg had moeten oordelen of [verweerster] al dan niet onder de bouwregelingen valt.Het hof heeft een en ander miskend en is blijven steken in de - overigens onjuiste - vaststelling dat de werkingssfeerbepaling voor meerdere uitleg vatbaar is. 3.43.2 Subonderdeel 1.3 bevat eveneens een rechtsklacht. Deze wordt opgeworpen voor zover het hof heeft geoordeeld dat de woorden “op het gebied van” - en derhalve ook de daarop volgende beschrijving van bedrijfsactiviteiten - in de werkingssfeerbepaling onder A, lid 2 sub a (uitsluitend) zou kunnen slaan op het woord “derden”. In dat geval is dat oordeel onjuist. Het subonderdeel licht - kort gezegd - toe dat het bij de werkingssfeerbepaling gaat om de aard van de productie en/of dienstverlening van de onderneming in kwestie, niet om de werkzaamheden die de desbetreffende derden verrichten. 3.43.3 Subonderdeel 1.4 bevat eveneens een rechtsklacht. Het subonderdeel licht toe dat zo’n uitleg, waarbij de woorden “op het gebied van” zouden slaan op het woord “derden”, tot volstrekt onaannemelijke rechtsgevolgen leidt. Dat heeft het hof miskend. 3.43.4 Subonderdeel 1.5 klaagt over de onjuistheid van de overweging van het hof dat het woord “dienstverlening” in de werkingssfeerbepaling niet nader is ingevuld. Dat wordt juist wel ingevuld, namelijk door de omschrijving achter de woorden “op het gebied van”. Het woord “dienstverlening” als zodanig is een gangbaar begrip, waarvan de betekenis voor eenieder duidelijk is. Verder licht het subonderdeel toe waarom aan “het voorgaande” niet afdoet dat de tekst niet voorzien is van leestekens.

Ook dat heeft het hof miskend. 3.43.5 Subonderdeel 1.6 bevat een motiveringsklacht, voor het geval de beslissing van het hof zo moet worden gelezen dat het hof bedoeld heeft te oordelen dat onder de verplichtstelling ondernemingen vallen die zich bezighouden met productie of dienstverlening met betrekking tot het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten (bouwbedrijven), en daarnaast ondernemingen die zich niet met dergelijke activiteiten bezighouden, maar wel diensten verlenen aan derden die dergelijke activiteiten ontplooien. In dat geval is onbegrijpelijk de beslissing van het hof dat [verweerster] niet onder de bouwregelingen valt. Ter onderbouwing verwijst het subonderdeel naar diverse stellingen van de Bouwfondsen over de bedrijfsactiviteiten van [verweerster] , die vallen onder de omschrijving van bouwactiviteiten in de werkingssfeerbepaling. Of derden aan wie [verweerster] diensten verleent zich ook bezighouden met bouwwerken c.q. bouwactiviteiten is dan niet relevant, zodat het hof de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht niet met de gegeven motivering kon toewijzen. 3.43.6 Subonderdeel 1.7 bevat een rechtsklacht. Het subonderdeel klaagt dat het hof de cao-norm heeft miskend, doordat het hof evident de structuur van de werkingssfeerbepaling uit het oog is verloren en de tekst van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a, aanhef gefragmenteerd heeft beoordeeld. Behandeling 3.44 De subonderdelen boeken ten dele succes, gelet op het volgende. 3.44.1 Anders dan subonderdeel 1.6, lees ik in rov. 3.8 van het arrest niet dat volgens het hof onder het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a ondernemingen vallen die zich bezighouden met productie of dienstverlening met betrekking tot het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten (bouwbedrijven), en daarnaast ondernemingen die zich niet met dergelijke activiteiten bezighouden, maar wel diensten verlenen aan derden die dergelijke activiteiten ontplooien. Het subonderdeel strandt daarmee op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. 3.44.2 Want m.i. laat rov. 3.8 geen andere conclusie toe dan dat het hof de in de elfde zin aldaar vermelde slotsom bereikt (“Het voorgaande brengt mee”, etc.), omdat het meent dat vanwege het overwogene in de eerste t/m tiende zin aldaar de juiste uitleg van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a zich niet laat bepalen op basis van de cao-norm. Reden waarom het hof die juiste uitleg in het midden laat en zodoende niet toekomt aan beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval [verweerster] onder het bereik van deze werkingssfeerbepaling valt. 3.44.3 Naar volgt uit het voorgaande, in het bijzonder onder 3.13-3.38 hiervoor, miskent het hof met het onder 3.44.2 hiervoor weergegeven oordeel dat wat het overweegt in rov. 3.8 (t/m de elfde zin) geenszins de conclusie rechtvaardigt dat die juiste uitleg zich niet laat bepalen op basis van de cao-norm. Laat staan dat het hof daarom die juiste uitleg in het midden kan laten en zodoende niet toekomt aan beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval [verweerster] onder het bereik van deze werkingssfeerbepaling valt. Voor zover het onderdeel in de subonderdelen 1.2-1.5 en 1.7 tegen dit oordeel ten strijde trekt, wat het doet, is dat dus terecht. 3.44.4 Daarmee ontvalt ook de bodem aan het vervolg van rov. 3.8, in de twaalfde t/m zestiende zin. Dit vervolg bouwt immers stapsgewijs voort op het genoemde, met het onderdeel terecht bestreden oordeel van het hof. Overigens treft hetzelfde lot ’s hofs op rov. 3.8 voortbouwende overwegingen in rov. 3.9-3.11, gelijk het vervolgens weer aan rov. 3.8-3.11 ontleende dictum. Daar doet zich een vergelijkbare kettingreactie voor. 3.44.5 M.i. is daarmee gegeven dat het arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing dient te volgen. Daarbij kan wat mij betreft tot vertrekpunt worden genomen de onder 3.26-3.28 hiervoor bedoelde uitleg van het Verplichtstellingsbesluit onder A, lid 2 sub a onder 1 onder a. Van daaruit kan dan door het verwijzingshof worden bezien, met inachtneming ook van het processuele debat, of [verweerster] al dan niet valt onder het bereik van deze werkingssfeerbepaling. De uitkomst daarvan, ten dele een feitelijk oordeel, is niet thans al gegeven. 3.44.6 Bij deze stand van zaken behoeven de subonderdelen voor het overige geen behandeling. 3.45 Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 slaagt. Onderdeel 2 : “voortbouwklacht” 3.46 Dit onderdeel bevat een voortbouwklacht. Aldus dat het slagen van een van de subonderdelen in onderdeel 1 ook ’s hofs voortbouwende overwegingen in rov. 3.9-3.11 van het arrest vitieert, alsmede het daaraan ontleende dictum. Behandeling 3.47 Het onderdeel boekt succes in het voetspoor van onderdeel 1. Zie onder 3.40-3.45 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.48 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2 slaagt.