ECLI:NL:PHR:2024:381

M.H. Wissink In de zaak [eiser] (hierna: ‘ [eiser] ’), tegen [verweerster] B.V. t.h.o.d.n. [naam 1] of [naam 2] (hierna: ‘ [verweerster] ’) Als verweer tegen een vordering tot betaling van gewerkte overuren beroept de werkgever zich op de klachtplicht van art. 6:89 BW. Het hof honoreert dit verweer. Hiertegen richt zich het principale cassatiemiddel. Dit slaagt naar mijn mening. Dit geval moet worden gekwalificeerd als het niet verrichten van de prestatie om voor gewerkte uren het loon te betalen, niet als een gebrek in die prestatie. Het incidentele cassatiemiddel klaagt naar mijn mening vergeefs over het oordeel van het hof dat, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan titel 7.10 BW, een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht terughoudend getoetst moet worden.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1975, is volgens een op 16 januari 2014 ondertekende arbeidsovereenkomst op 8 augustus 2011 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van “medewerker cafébedrijf”, tegen een uurloon van € 12,00 bruto inclusief vakantiegeld en vakantiedagen. De arbeidsovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor bepaalde tijd en daarna twee keer verlengd. Vervolgens is (aansluitend) op 16 januari 2014 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. [eiser] is tot 11 juni 2018 in dienst geweest. (ii) Bij brief van 19 november 2018 heeft de toenmalige gemachtigde van (onder anderen) [eiser] aan [verweerster] bericht dat [verweerster] de cao structureel heeft genegeerd, dat [eiser] niet juist is ingeschaald, dat de feestdagentoeslag waarop hij recht heeft nooit is betaald, dat structurele loonsverhogingen en prestatieverhogingen niet in het salaris zijn verwerkt en dat van [eiser] werd verwacht dat hij na sluitingstijd minstens een uur langer werkte om op te ruimen, terwijl die uren ten onrechte niet zijn uitbetaald. In verband daarmee is namens [eiser] aanspraak gemaakt op een nabetaling van € 13.351,80 verhoogd met € 6.675,90 wegens wettelijke verhoging. (iii) Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Koninklijke Horeca Nederland (hierna: de cao) van toepassing. In artikel 3.10 van de cao is het volgende bepaald: “Overwerkdefinitie Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht waardoor je in een kalenderjaar de normale arbeidstijd overschrijdt (1.976 uren of de arbeidstijd die je met je werkgever bent overeengekomen).” In artikel 3.12 van de cao is het volgende bepaald: “Vergoeding overwerk 1. Overwerk wordt vergoed in de vorm van vrije tijd. Voor 1 uur overwerk krijg je 1 uur vrije tijd. Aan het eind van het kalenderjaar wordt berekend of je overuren hebt gemaakt. Eventuele overuren dienen uiterlijk in de daarop volgende 13 weken gecompenseerd te worden. 2. Als het niet mogelijk is om alle overuren binnen de periode van 13 weken te compenseren in vrije tijd, moeten de nog resterende overuren binnen 4 weken na de 13 weken worden uitbetaald. a. tot en met 2.184 uren tegen 100 % van het uurloon b. de overige overuren tegen 150 % van het uurloon.” 1.2 In deze procedure heeft [eiser] , kort gezegd, gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 47.140,51, in hoger beroep verminderd tot een bedrag van € 18.964,19, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en om aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling en de verschuldigde pensioenpremie over deze nabetaling aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca te voldoen. Hieraan legde [eiser] stellingen ten grondslag over functie-indeling, prestatiebeloning, overuren, compensatie voor feestdagen en berekening van het uurloon. 1.3 De kantonrechter heeft [verweerster] veroordeeld tot nabetaling van een (door [verweerster] als schuldig erkend) bedrag van € 3.812,92 bruto, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2019, en om de gevorderde mededeling aan het pensioenfonds te doen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Ten aanzien het overwerk oordeelde de kantonrechter dat [eiser] onvoldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (rov. 32). 1.4.1 Het hof heeft in zijn tussenarrest vooropgesteld dat de vorderingen van [eiser] (ten hoogste) de periode beslaan tussen 19 november 2013 (stuiting van de verjaring) en 11 juni 2018 (einde dienstverband). 1.4.2 Het hof heeft de vordering van [eiser] tot betaling door [verweerster] van gemaakte overuren afgewezen op de grond dat [eiser] daarover niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd (artikel 6:89 BW). Het hof overwoog in zijn tussenarrest (hierna: TA) over de stellingen van partijen in dit verband: “3.9. [eiser] betoogt met grief 3 in principaal appel dat hij recht heeft op betaling van gewerkte doch niet betaalde overuren. Hoewel op de loonstroken van [eiser] over de relevante periode overuren zijn vermeld en deze uren zijn betaald, stelt [eiser] dat een (aanzienlijk) deel van de door hem gewerkte overuren tijdens de relevante periode, voornamelijk bestaande uit werkzaamheden verricht na sluitingstijd, niet op de loonstroken zijn vermeld en niet zijn betaald. Het hof overweegt terzake als volgt. 3.9.1. Vast staat dat [verweerster] standaard 8,13 uur per dienst uitbetaalde, hetgeen neerkomt op 32,5 uur per week. Daarnaast heeft [verweerster] volgens de stellingen van [eiser] , ingenomen bij memorie van grieven als vermindering van eis, gemiddeld 6 uur per maand (0.375 uur per dienst) onbetaald gelaten. 3.9.2. Partijen verschillen van mening over het feitelijk aantal door [eiser] gewerkte overuren. [verweerster] stelt dat zij alle gewerkte overuren heeft verantwoord op de loonstroken waarbij zij het aantal uren boven 32,5 per week heeft vermeld als overuren op basis van presentielijsten. [eiser] stelt dat sprake is van ten onrechte niet verloonde overwerkuren over de relevante periode, met name omdat hij verplicht was na sluitingstijd gemiddeld 1,5 uur per dienst te werken. 3.9.3. Partijen zijn het erover eens dat [eiser] 0,5 uur eerder aanwezig moest zijn, derhalve om 20:30 uur, om voorbereidende werkzaamheden te verrichten. [eiser] stelt dat hij per dienst na sluitingstijd gemiddeld 1,5 uur heeft gewerkt. Dit wordt door [verweerster] betwist. [verweerster] stelt dat voor zover [eiser] al na sluitingstijd aanwezig is geweest, dit vrijwillig was en [eiser] na een kwartier na sluitingstijd geen werkzaamheden meer verrichtte ten behoeve van [verweerster] , laat staan dat sprake was van het verrichten van door [verweerster] opgedragen werkzaamheden. Wat wel gebeurde, nog steeds volgens [verweerster] , is dat [eiser] met collega’s nableef om nog wat te drinken. [verweerster] stond dat toe. De afrondende werkzaamheden konden ook tijdens de laatste openingsuren worden verricht, aldus [verweerster] , omdat de piekdrukte dan voorbij was. [verweerster] wijst er op dat die afrondende werkzaamheden slechts het opruimen van wat flessen en andere zaken en soms aanvegen van de vloeren betroffen. Voor het dagelijks schoonmaakwerk was een schoonmaker in dienst. De stellingen van [eiser] komen erop neer, zo begrijpt het hof, dat hij 2 uur per dienst (0,5 uur voorafgaand aan opening en 1,5 uur na sluitingstijd) naast de openingstijden heeft gewerkt, hetgeen neerkomt op 8 uur per week. Hiervan is een gedeelte betaald met het vaste aantal uren van 32,5 uur per week vermeerderd met de uitbetaalde overuren, maar een (groot) deel van deze overuren, is niet betaald, aldus [eiser] . Dat gedeelte van de volgens [eiser] onbetaald gebleven overuren ziet vooral op de uren waarvan [eiser] stelt dat die na sluitingstijd zijn gewerkt en betreft ongeveer 0,375 uur per dag. Deze overuren zijn volgens [eiser] gewerkt vanaf de aanvang van zijn dienstverband tot aan het moment van einde dienstverband op 11 juni 2018.” 1.4.3 Het hof overwoog over de toepassing van artikel 6:89 BW: “3.9.4. [verweerster] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [eiser] geen aanspraak kan maken op betaling van méér (over)uren dan reeds betaald door [verweerster] , omdat [eiser] zijn klachtplicht op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden. [eiser] heeft eerst per brief van 19 november 2018 geklaagd over het niet uitbetalen van overwerk dat (hoofdzakelijk) zou zijn verricht na sluitingstijd. Vast staat dat [eiser] maandelijks loonstroken ontving waarop het in die periode geregistreerd overwerk was vermeld.

2.54 De slotsom is dat het principale cassatieberoep slaagt. 3Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 3.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat in het principale cassatieberoep één of meer klachten gegrond zullen worden verklaard. Nu naar mijn mening aan deze voorwaarde is voldaan, bespreek ik het incidentele cassatiemiddel. 3.2 Het incidentele cassatiemiddel houdt de klacht in dat het hof weliswaar terecht heeft geoordeeld dat de klachtplicht ex artikel 6:89 BW van toepassing is, maar ten onrechte daarbovenop nog een bijzondere terughoudendheid geboden acht. Volgens het middel bestaat voor die bijzondere terughoudendheid geen wettelijke grondslag. Dit standpunt wordt toegelicht met het betoog dat artikel 7:611 BW (redelijkheid en billijkheid, goed werknemerschap) een integrale, ongewijzigde ‘vertaling’ is van de artikelen 6:2 en 6:248 BW, waarvan de klacht[p]licht ex artikel 6:89 BW een wettelijke uitwerking is. Dit brengt volgens de klacht mee dat er voor een bijzondere, terughoudende toetsing, voor zover die afwijkt van de ‘gewone’ norm van artikel 6:89 BW en artikel 7:611 BW, geen plaats is. Het middel voert vervolgens aan dat het hof ook overigens heeft miskend dat het eventueel ‘geremd voelen om de werkgever gedurende het dienstverband aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst vanwege formele of informele sancties’ dient te worden beschouwd en beoordeeld in het kader van alle omstandigheden van het geval, zodat ook vanuit die optiek voor een nadere terughoudende toetsing geen plaats is. 3.3 Deze klachten falen. Het hof stelt geen extra eis, maar heeft het oog op de toepassing van de klachtplicht in een geval als het onderhavige. Indien, zoals het hof heeft aangenomen, de werkgever een beroep op de klachtplicht toekomt bij een loon- of aanverwante vordering van een werknemer, is een terughoudende toetsing geboden, gelet op de bescherming die de werknemer toekomt. Dit strookt met voor de toetsing relevante gezichtspunten als de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv. Zie rov. 2.1 tot en met 2.8 van Hof Amsterdam 5 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1063 (tussenarrest). Het eindarrest betreft: Hof Amsterdam 13 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3539. In het hoger beroep van: Rb. Amsterdam 22 mei 2020, zaaknummer 8159036 CV EXPL 19-23781 (niet gepubliceerd). Overigens zijn ook drie andere voormalig werknemers procedures tegen [verweerster] begonnen. Zie Hof Amsterdam 5 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1060, Hof Amsterdam 5 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1061, JIN 2022/120 m.nt. J.C.A. Ettema en Hof Amsterdam 5 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1062. Het Hof Amsterdam heeft in deze tussenarresten gelijkluidend geoordeeld over de vordering tot vergoeding van gemaakte overuren en het bereik van de klachtplicht (art. 6:89 BW). De laatstgenoemde zaak is thans in cassatie aanhangig onder nummer 23/03290. Rb. Amsterdam 22 mei 2022, zaaknummer: 8159036 CV EXPL 19-23781 (niet gepubliceerd). Hof Amsterdam 5 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1063, rov. 3.6. Hof Amsterdam 13 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3539. ECLI:NL:PHR:2023:1160 onder 4.6-4.18 respectievelijk ECLI:NL:PHR:2024:185 onder 3.9-3.24. Aldus HR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:336, rov. 4.1.2. Dit is vaste rechtspraak. Zie ook HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. Jac. Hijma, JOR 2013/106 m.nt. B.T.M. van der Wiel, JIN 2013/74, m.nt. J. van der Kraan (X/Rabobank), rov. 4.2.1; HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, NJ 2007/176 (Brocacef/FGC Farmaceutisch Gezondheidscentrum e.a.), rov. 4.3. Aldus HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. Jac. Hijma (X/Rabobank), rov. 4.2.2. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 m.nt. H.J. Snijders ( […] / […] ), rov. 4.8.2, overwoog dat artikel 7:23 BW een precisering vormt van artikel 6:89 BW. Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. Jac. Hijma (X/Rabobank), rov. 4.2.3-4.2.6. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. Jac. Hijma (X/Rabobank), rov. 4.2.1. Ik merkt dit eerder op in mijn conclusie onder 2.50.2 voor HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/361 m.nt. Chr.M. Stokkermans (Maatschap dierenartsen). Vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.8.2 ( […] / […] I); HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438, rov. 3.3.2 (MBS/ […] ); HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, NJ 2020/7 m.nt. J.L. Smeehuijzen, Prg. 2018/219 m.nt. P.J.M. Ros (Meetinstructie I), rov. 3.6. Zie voorts F.M. van Cassel-van Zeelan, GS Verbintenissenrecht, art. 6:89 BW, aant. 4.1. Er wordt wel gepleit voor nuancering daarvan. Zie F.M. van Cassel-van Zeeland, GS Verbintenissenrecht, art. 6:89 BW, aant. 2.11; J.B.M. Vranken, ‘De facelift van een oude dame. Verborgen gebreken en klachtplichten’, WPNR 2019/7231, p. 226; S. Tamboer, De klachtplicht bij koop (diss. UvA), 2021, par . 8.6.2, p. 444 e.v. J. Hijma, ‘De klachtplicht beteugeld’, in: W. van Boom e.a. (red.), Een kwart eeuw (de H.J. Snijders-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 173, noemt het overschakelen naar lichtere sancties binnen het klachtplichtstelsel een netelige zaak. HR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:336, rov. 4.1.3, wijst voorts op de eventuele invloed van het tijdsverloop op de toepassing van de bevoegdheid om op grond van artikel 6:94 BW een boete te matigen. Vgl. J.L. Smeehuijzen, ‘Hoe het verjaringsrecht door de klachtplicht wordt opgegeten – en waarom dat erg is’, WPNR 2013/6988, par. 2.4. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. W.D.H. Asser (Far Trading/Edco Eindhoven), rov. 5.6.3. Vgl. J.J. Valk, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 4.4.1. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. W.D.H. Asser (Far Trading/Edco Eindhoven) rov. 5.6.2-5.6.3 J.J. Valk, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 4.3.9 en 4.7.4. Vgl. J.J. Valk, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2, aant. 4.7. Vgl. Asser/Hijma 7-I 2019/800: “Nogal wat schrijvers menen – met recht – dat de klachtplichtbepaling het gevaar in zich bergt dat de verkoper te snel in veilige haven geraakt, ten koste van de koper, jegens wie hij toch is tekortgeschoten.” Vgl. ook de suggestie van Hijma, in: W. van Boom e.a. (red.), Een kwart eeuw (de H.J. Snijders-bundel), 2016, p. 179-180, dat er ruimte is om de gevolgen van een geslaagd beroep op de klachtplicht te nuanceren aan de hand van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Vgl. R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (mon. BW A6b), 2020/37. Zie bijvoorbeeld HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:24, NJ 2024/41, rov. 3.4; HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:271, NJ 2021/77, rov. 3.3.9. Vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, JA 2005/65 m.nt. M.S.A. Vegter, rov. 5. Vgl. t.a.v. enige andere in de wet geregelde toepassingen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, de artikelen 6:94, 6:109 en 6:258 BW, H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW A5), 2017/48.1 en 50.1. Een vergelijkbaar punt speelt bij de toepassing van het leerstuk rechtsverwerking. Vgl. R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW A6b), 2020/8; J.J. Valk, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 4.2.1.2. Vgl. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2683, NJ 2003/591 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.4; HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4151, NJ 2005/271, rov. 3.3; HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153, NJ 2021/44, rov. 3.1.2. Zie ook Asser/Sieburgh 6-I 2020/408f. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176 (Meetinstructie I), rov. 3.6. Zie over artikel 2:9 BW de conclusie van AG Assink, ECLI:NL:PHR:2024:185. HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1565, NJ 2001/410 ( […] /Ridgefield), rov. 3.3. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, NJ 2007/176 (Brocacef/FGC Farmaceutisch Gezondheidscentrum e.a.), rov. 4.3 (‘ondeugdelijke nakoming’); HR 15 oktober 2021, HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536, NJ 2021/335, JIN 2021/177 m.nt. E.J.H. Zandbergen, JOR 2022/23 m.nt. J. Verstoep, rov. 3.3 (‘of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt’); HR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:336, rov. 4.1.2 (‘of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt’). HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536, alsmede de conclusie van AG Valk onder 3.6-3.7. H. Boom, ‘Over het toepassingsbereik van de klachtplicht bij nalaten’, MvV 2022/4, p. 138; B.M. Katan, ‘De ondergrens van artikel 6:89 BW’, Contracteren 2007/2.4, p. 47 J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’, MvV 2020/2, p. 52. Vgl. ook J. Hijma, in: W. van Boom e.a. (red.), Een kwart eeuw (de H.J. Snijders-bundel), 2016, p. 168. Zie onder meer I.L. Gerrits & M. Opdam, ‘De klachtplicht in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2017/32; Y.O. Kempers & Y. Aziz, ‘Worden zij die (niet) klagen, overgeslagen?’, TAP 2020/297; E.C. van Fenema & M. Opdam, ‘Klachtplicht in het arbeidsrecht: heldere lijn gewenst’, ArbeidsRecht 2023/20. Vgl. de schriftelijke toelichting namens [verweerster] nrs. 2.34 en 2.37. Dan wel elke vier weken, volgens de schriftelijke toelichting namens [verweerster] nr. 1.14. Zie J.M. van Slooten, T&C BW, art. 7:623 BW, aant. 1 en 2. De voldoening van niet in geld vastgesteld loon geschiedt volgens hetgeen daarover is overeengekomen dan wel volgens het gebruik (artikel 7:620 lid 3 BW). Het gaat hier bijvoorbeeld om een dienstauto. Zie J.M. van Slooten, T&C BW, art. 7:616 BW, aant.

[verweerster] stelt dat zij niet eerder dan in november 2018 een klacht heeft ontvingen van [eiser] betreffende het niet uitbetalen van deze overuren. In eerste aanleg heeft [verweerster] gesteld dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat [eiser] per dag ongeveer 2 uur zou hebben overgewerkt en niet zou hebben bemerkt dat dit overwerk (deels) onbetaald is gebleven. In (voorwaardelijk incidenteel) appel handhaaft [verweerster] deze stelling ten aanzien van de bij grieven tot 0.375 uur per dienst verminderde eis. 3.9.5. Ten aanzien van het door [verweerster] gedane beroep op de klachtplicht wordt het volgende overwogen. In HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 ( […] /Rabobank) is overwogen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ziet op alle verbintenissen. De klachtplicht ziet slechts op gebrekkige of ondeugdelijke prestaties en niet op andere vormen van niet-nakoming. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/ […] ). De ratio van de klachtplicht is het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. De rechtspraak en literatuur zijn verdeeld over het toepassingsbereik van de klachtplicht in het arbeidsrecht, wanneer het gaat om vorderingen tot betaling van achterstallig loon (zie onder meer mr. J.J. Valk, 'Het toepassingsbereik van de klachtplicht', MvV 2020, p.43-52 en TAP 2020/8, nr. 297). 3.9.6. Naar het oordeel van het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient naar het oordeel van het hof te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. In het onderhavige geval slaagt het door [verweerster] gedane beroep op schending van de klachtplicht door [eiser] . Het volgende is daartoe redengevend. Vast staat dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de loonstroken en een ander gedeelte (met name de na sluitingstijd gewerkte uren) volgens [eiser] niet. Aldus is volgens [eiser] sprake van een gebrek in de prestatie. Er is geen sprake van een situatie waarin [eiser] er pas later achter kwam dat hij op grond van de cao recht had op compensatie voor overuren. Hij wist dat hij aanspraak had op compensatie van of betaling van overuren, omdat hij maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden betaald. Ook heeft hij niet betwist dat het aantal op de loonstrook vermelde overuren was gebaseerd op presentielijsten. Vast staat ook dat [eiser] zijn loonstroken steeds heeft ontvangen. De overuren waarvan [eiser] betaling verlangt, betreffen geen incidentele uren (waarbij het uitblijven van betaling over het hoofd gezien zou kunnen zijn) maar structurele uren met steeds dezelfde bron: het werken na sluitingstijd. Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van [eiser] gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij op zijn loonstrook kon zien dat niet alle – volgens hem – gewerkte overuren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. [eiser] heeft dit echter verzuimd. In dit verband acht het hof ook van belang dat de cao bepaalt dat overuren in beginsel in tijd worden gecompenseerd, en dat pas wanneer compensatie in tijd niet mogelijk is, betaling hiervan plaatsvindt. De ratio van de klachtplicht, te weten dat de schuldenaar beschermd wordt tegen vorderingen waarop hij zich niet meer behoeft in te stellen, verzet zich ertegen dat [verweerster] wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling van overuren op een zodanig laat moment dat haar feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om deze uren te compenseren in vrije tijd of de werkzaamheden anders in te richten waardoor, bijvoorbeeld, het langdurig doorwerken na sluitingstijd wordt voorkomen. Resumerend slaagt het door [verweerster] gedane beroep op de klachtplicht en faalt grief 3 in principaal appel.” 1.4.4 Partijen hebben vervolgens de gelegenheid gekregen om gespecificeerde gegevens te overleggen over op feestdagen gewerkte en betaalde uren en over de betaalde vakantietoeslag. In zijn eindarrest van 3 december 2022 (hierna: EA) heeft het hof overwogen dat [verweerster] inzicht heeft gegeven in drie door haar opgestelde herberekeningen ter zake het aan [eiser] toekomende loon die hebben geresulteerd in nabetalingen van in totaal € 5.671,51 bruto en dat [eiser] zijn stelling dat hij andere of meer uren op feestdagen heeft gewerkt niet of onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof heeft [verweerster] veroordeeld, samengevat, om [eiser] € 5.671,51 bruto te betalen wegens achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en met de wettelijke rente, maar verminderd met hetgeen door [verweerster] reeds aan [eiser] is betaald, en om mededeling te doen van de nabetaling aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca en om de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling te doen. 1.5 [eiser] heeft bij procesinleiding van 13 maart 2023 tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en gelijktijdig incidenteel cassatieberoep ingesteld. Vervolgens heeft [eiser] een verweerschrift ingediend in het incidentele cassatieberoep. Daarna hebben partijen hun standpunten schriftelijke toegelicht en hebben zij voorzien in repliek ( [eiser] ) en dupliek ( [verweerster] ). 2Bespreking van het principale cassatiemiddel 2.1 Het principale cassatiemiddel bevat drie onderdelen, waarvan de eerste twee klagen over rov. 3.9.6 TA. Onderdeel 1 bestrijdt dat artikel 6:89 BW van toepassing is op de vordering tot betaling van gewerkte overuren en voert daartoe aan (i) dat de klachtplicht niet ziet op verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie, (ii) dat de klachtplicht naar zijn aard niet ziet op loonvorderingen uit hoofde van arbeidsovereenkomst (beide in subonderdeel 1.1) en (iii) dat de klachtplicht niet van toepassing is, omdat de gedeeltelijke niet-betaling van loon niet moet worden aangemerkt als een gebrek in de prestatie (subonderdeel 1.2). Voor het geval de klachtplicht wel van toepassing is, klaagt onderdeel 2 dat het hof deze te weinig terughoudend heeft toegepast (subonderdeel 2.1), geen acht heeft geslagen op het ingrijpende rechtsgevolg van toepassing ervan (subonderdeel 2.2) en niet alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken (subonderdeel 2.3).Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. 2.2 De klachtplicht blijft de gemoederen bezig houden, ook in het arbeidsrecht. Ik maak daarover eerst enige opmerkingen alvorens het middel te bespreken. Inleidende opmerkingen over de klachtplicht (artikel 6:89 BW) 2.3 Voor een bespreking van de klachtplicht in het algemeen verwijs ik naar de recente conclusies van A-G Wesseling-van Gent en van A-G Assink. Ik belicht een paar punten met het oog op de problematiek die in het middel wordt aangesneden. 2.4.1 Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

3.c. HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7347, NJ 2002/600, rov. 3.2.2. Vgl. Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/97 en 112; W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 4.4 en 5.1. Respectievelijk aanspraak op betaling bestaat (vgl. artikel 7:628 e.v. BW). Vgl. bijvoorbeeld HR 8 december 1989, NJ 1990/474, m.nt. P.A. Stein; HR 24 september 1999, NJ 1999/755. Het is mij niet duidelijk of de motiveringsklacht in deze zin wordt opgevat in de schriftelijke toelichting namens [verweerster] nr. 2.33. Schriftelijke toelichting namens [verweerster] nrs. 2.6, 2.8, 2.10. In deze zin N.W.A. Tollenaar, ‘Beschouwingen over artikelen 6:89 en 7:23 BW in het bijzonder bij aandelenkoop’, NTBR 2005/9, p. 436; R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 62; H. Boom, ‘Op weg naar een consistente uitleg en toepassing van klachtbedingen’, NTBR 2021/9, par. 4.6; Asser/Hijma 7-I 2019/848. Ik heb dit ook bepleit in mijn conclusie onder 2.50.7 voor HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 (Maatschap dierenartsen). In deze zin B.M. Katan, ‘De ondergrens van artikel 6:89 BW’, Contracteren 2007/2.4, p. 47; T.S. Jansen, ‘Rechtsverwerking naar omstandigheden’, TOP 2013/5, p. 169-170; A.J.P. Schild, ‘De klachtplicht en bestuurdersaansprakelijkheid, bien étonnés de se trouver ensemble?’, in: E.B. Rank-Berenschot e.a. (red.), Alles afgewogen: privaatrechtelijke opstellen aangeboden aan mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense ter gelegenheid van haar afscheid als Plaatsvervangend Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 64; F.M. van Cassel-van Zeeland, ‘De klachtplicht bij een gebrekkige betaling van geld’, AA 2019/0282, p. 282-287; J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’, MvV 2020/2, p. 51-52; Y.O. Kempers & Y. Aziz, ‘Worden zij die (niet) klagen, overgeslagen?’, TAP 2020/297, p. 21-23. Anders H. Boom, NTBR 2021, par. 4.6. Zie J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’, MvV 2020/2, p. 52; F.M. van Cassel-van Zeeland, ‘De klachtplicht bij een gebrekkige betaling van geld’, AA 2019/0282, p. 284. Zo ook F.M. van Cassel-van Zeeland, AA 2019/0282, p. 285. Het argument wordt aangevoerd door o.a. B. Katan, Contracteren 2007, p. 46; F.M. van Cassel-van Zeeland, AA 2019/0282, p. 285. B. Katan, Contracteren 2007, p. 47; H. Boom, MVV 2022, p. 138. Zie bijvoorbeeld Asser/Hijma 7-I 2019/848 (niet onder de klachtplicht); J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’, MvV 2020/2, p. 51 en F.M. van Cassel-van Zeeland, ‘De klachtplicht bij een gebrekkige betaling van geld’, AA 2019, p. 286 (wel onder de klachtplicht). J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’, MvV 2020/2, p. 52; F.M. van Cassel-van Zeeland, AA 2019, p. 286. Van ondeelbaarheid van de prestatie in de zin van artikel 6:6 lid 2 BW is bij geldschulden in beginsel geen sprake. Vgl. het voorbeeld bij J.J. Valk, MvV 2020/2, p. 51: betreft de rekening van de boekbinder één prestatie om vijf boeken te restaureren, of vijf prestaties om steeds één boek te restaureren? B. Katan, Contracteren 2007, p. 46-47, hecht in verband met gedeeltelijke presteren belang aan de mate van samenhang tussen verschillende prestaties. Zie ook L. Spronck, Grondslagen van de extinctieve verjaring, verval, rechtsverwerking en de klachtplicht in rechtsvergelijkend perspectief (diss. OU), 2022, p.128-129. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 156. Hiermee strookt HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1565, NJ 2001/410 ( […] /Ridgefield), waarin de Hoge Raad overwoog dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is ingeval de schuldenaar de juistheid van de factuur wil betwisten aangezien het opstellen en toezenden van een factuur niet kan gelden als het leveren van een prestatie als in deze bepaling bedoeld. Het ging daar om de berekening door de dienstverlener van de verschuldigde contraprestatie voor de door hem verrichte diensten. Zoals bij F.M. van Cassel-van Zeeland, AA 2019/0282, p. 286. Art. 7:616 BW bepaalt het volgende: ‘De werkgever is verplicht de werknemer zijn loon op de bepaalde tijd te voldoen.’ Art. 7:680a BW luidt als volgt: ‘De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 672 noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.’ Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G De Bock onder 3.26 voor HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, NJ 2021/116 m.nt. E. Verhulp: “Ongelijkheidscompensatie kan daarom worden gezien als het meest elementaire beginsel van het arbeidsrecht: vanwege de structurele kwetsbaarheid van de werknemer (juridisch ondergeschikt én economisch afhankelijk) zijn de wettelijke regels gericht op het creëren van een beter evenwicht tussen de contractspartijen; de feitelijke ongelijkheid wordt juridisch gecompenseerd.” De procesinleiding verwijst (in nr. 31) naar HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. Jac. Hijma (X/Rabobank), rov. 4.2.6; HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. W.D.H. Asser (Far Trading/Edco Eindhoven), rov. 5.6.1. Zie in dit verband randnummer 49 van de memorie van grieven tevens houdende akte vermindering van eis zijdens [eiser] : “De uren die de bedrijfsleider na afloop van de dienst aan de loonadministratie heeft doorgegeven, blijken slechts uit de vermelding van het totaal van de loondagen en loonuren op de loonstroken en een presentielijst waarop de aanwezigheid van de betreffende werknemer op die dag wordt aangekruist (zie productie 12) zonder vermelding van de totale dagelijkse arbeidstijd, laat staan dat hier de diensttijden uit kunnen worden herleid.” Memorie van grieven nr. 53. Memorie van grieven nr. 62.

De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht, te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. 2.4.2 Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. 2.4.3 Voor de toepassing van de artikel 6:89 en 7:23 BW gelden vergelijkbare uitgangspunten. In het bijzonder is het afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie, op welk moment de schuldeiser behoort te gaan onderzoeken of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en daarover dient te klagen. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld − te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming − en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser/koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 2.5 Er zijn naar mijn mening goede redenen voor de zojuist genoemde, op de omstandigheden van het geval toegesneden toepassing van artikel 6:89 BW. Om die redenen is er ook aanleiding om het toepassingsbereik van de klachtplicht van artikel 6:89 BW kritisch te benaderen. Ik licht dit toe. 2.6 Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen. Dit volgt uit de plaatsing van artikel 6:89 BW in afdeling 6.1.9 BW als onderdeel van het algemene verbintenissenrecht. Hierbij kan het ook gaan om verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de debiteursbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW blijkt niet dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest; bij deze behandeling is uitsluitend gewerkt met voorbeelden die zich bevinden in sfeer van de aflevering van zaken. Juist vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling m.i. behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan. 2.7 Schending van de klachtplicht heeft algeheel rechtsverlies tot gevolg. Dat verlies is niet beperkt tot de vorderingen en bevoegdheden die de wet verbindt aan niet-nakoming of tekortkoming (nakoming, opschorting, schadevergoeding, ontbinding). Het verlies omvat ook vorderingen of bevoegdheden (zoals vernietiging wegens dwaling dan wel bedrog of schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad) die worden gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. De sanctie op schending van de klachtplicht is dus zwaar. 2.8 De schuldenaar is voor zijn bescherming tegen ‘te late’ klachten over zijn prestatie niet uitsluitend afhankelijk van de klachtplicht. Hij wordt onder meer ook beschermd door de verjaringstermijnen en door het algemene leerstuk rechtsverwerking. De valbijl van de klachtplicht, indien van toepassing, zal normaliter vermoedelijk eerder vallen dan die van verjaring, gezien de lengte van de verjaringstermijnen in het algemene vermogensrecht en de mogelijkheid om deze te stuiten. 2.9 Ik maak nog enige opmerkingen over de verhouding tussen artikel 6:89 BW en rechtsverwerking in het algemeen. Hoewel artikel 6:89 een specifieke, in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking is, wijkt deze bepaling op bepaalde punten in het nadeel van de schuldeiser af van het algemene, op de artikelen 6:2 lid 2 respectievelijk 6:248 lid 2 BW gebaseerde leerstuk rechtsverwerking. Zo veronderstelt artikel 6:89 BW het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht (terwijl dit bij rechtsverwerking afhankelijk is van de omstandigheden van het geval) en heeft de schuldeiser de stelplicht en bewijslast dat en wanneer hij heeft geklaagd (terwijl bij rechtsverwerking een dergelijke algemene regel ontbreekt). Voorts leidt schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW tot algeheel rechtsverlies, terwijl bij rechtsverwerking aard en omvang van het rechtsverlies afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. 2.10 Het is naar mijn mening niet ondenkbaar dat in de praktijk sneller toepassing wordt gegeven aan de klachtplicht dan aan het algemene leerstuk rechtsverwerking. In het verleden is de toepassing van de klachtplicht ten onrechte wel verengd tot een oordeel over het tijdsverloop, waarbij als vuistregel een termijn van twee maanden werd gehanteerd. Voor de beoordeling van een beroep op de klachtplicht geldt thans een mandje van omstandigheden, met enige gezichtspunten over het belang van bepaalde omstandigheden zoals nadeel en tijdsverloop (zie hiervoor in 2.4.3). Voor rechtsverwerking geldt, als uitgangspunt, een meer gerichte beoordelingsmaatstaf, waarin gerechtvaardigd vertrouwen respectievelijk nadeel centraal staan. Rechtsverwerking kan – volgens vaste rechtspraak − worden aangenomen indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. 2.11 Omdat artikel 6:89 BW een wettelijke vorm van het leerstuk rechtsverwerking is, speelt ook hier op de achtergrond de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat betekent niet dat het oordeel over de toepassing van artikel 6:89 BW moet worden vervat in de terminologie van rechtsverwerking of die van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voor de toepassing van artikel 6:89 BW volstaat dat wordt getoetst aan de eisen die artikel 6:89 BW, zoals uitgelegd in de rechtspraak van de Hoge Raad, stelt. Dit sluit echter niet uit dat bij de toepassing van artikel 6:89 BW rekenschap wordt gegeven van de achtergrond van de bepaling. Bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid past terughoudendheid. Hetzelfde geldt naar mijn mening, in voorkomende gevallen, bij de toepassing van de klachtplicht. 2.12 Al met al is een beroep op artikel 6:89 BW een voor de hand liggend verweer van de schuldenaar. Als het beroep op artikel 6:89 BW slaagt, is de schuldeiser al zijn rechten ter zake van de (eventuele) tekortkoming kwijt.

Als het beroep niet slaagt, is er voor de schuldenaar in beginsel weinig verloren: de schuldenaar zal nog steeds het bestaan van de gestelde tekortkoming moeten bewijzen. 2.13 Zoals gezegd, is het naar mijn mening terecht dat kritisch wordt gekeken naar het toepassingsbereik van de klachtplicht van artikel 6:89 BW. 2.14 De klachtplicht heeft een ruim bereik, omdat zij van toepassing is op alle verbintenissen. Zij is niet van toepassing op rechtsplichten die geen verbintenissen zijn, zoals rechtsplichten waarvan schending een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW oplevert (dat is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt). Voorts is de klachtplicht alleen van toepassing als er sprake is van een gebrek in een prestatie. Het opstellen en toezenden van een factuur kan niet gelden als een prestatie zoals in dit artikel wordt bedoeld. 2.15 Het gebrek wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad omschreven als ‘ondeugdelijke nakoming’ dan wel in termen van het ‘niet beantwoorden van de prestatie aan de verbintenis’. Er moet wel zijn gepresteerd. Volgens vaste rechtspraak ziet artikel 6:89 BW, gelet op de strekking van de bepaling, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, niet op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Zo overwoog HR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:336: “4.1.3 De verbintenis van een (voormalige) werknemer uit hoofde van een non-concurrentiebeding is een verbintenis om in het beding omschreven handelen na te laten. Bij schending van een zodanig beding is geen sprake van gebrekkig presteren, maar van niet presteren. (…)” 2.16 HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536, betrof een advocaat die had verzuimd om de verjaring tijdig te stuiten. Dit werd niet beoordeeld als een gebrek in de nakoming van de algemene plicht om de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten, maar als het geheel nalaten om de overeengekomen prestatie − namelijk om de verjaring tijdig te stuiten − te verrichten. Hierin ligt een keuze besloten om (in dit geval) met het oog op de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW de aandacht te richten op de concrete prestatie. 2.17 De afbakening tussen niet presteren en gebrekkig presteren is niet altijd duidelijk. Er zijn overgangsgevallen denkbaar, waarin de rechter die over de feiten oordeelt een zekere speelruimte behoort te worden gegund om wel of niet van een kwalificatie als ondeugdelijke prestatie uit te gaan, zoals AG Valk opmerkte in zijn conclusie in de hiervoor bedoelde zaak. 2.18 Men spreekt in verband met dergelijke overgangsgevallen ook wel van ‘gedeeltelijk presteren’. Onder die noemer gaan gevallen schuil zoals het niet presteren van een (deel)prestatie als in HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536, manco’s in kwantiteit van leveranties en gedeeltelijke betaling van geldschulden. 2.19 Soms wordt met een beroep op de rechtszekerheid die artikel 6:89 BW de schuldenaar beoogt te bieden, of op grond van systematische overwegingen, betoogt dat bij ‘gedeeltelijk presteren’ de keuze in het voordeel van toepasselijkheid van artikel 6:89 BW dient uit te vallen. Ik vind dit niet evident. Ik voel in twijfelgevallen over het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW meer voor behoedzaamheid. De bepaling van artikel 6:89 BW is, gezien enerzijds haar plaatsing in het algemene gedeelte van het verbintenissenrecht en anderzijds haar beperkte onderbouwing in de parlementaire geschiedenis, een reus op lemen voeten. Zo’n figuur moet niet te veel gewicht aan de randen hebben hangen. De schuldenaar is, als gezegd, ook niet alleen van deze bepaling afhankelijk voor bescherming tegen ‘te late’ klachten. 2.20 De discussie over het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW is ook bekend in het arbeidsrecht, onder meer waar het betreft loonvorderingen. Daaruit blijkt dat veelal de klachtplicht niet van toepassing wordt geacht op loonvorderingen op de grond dat sprake is niet-presteren en/of op de grond dat de klachtplicht niet ziet op het gedeeltelijk niet voldoen van een geldschuld die de tegenprestatie vormt voor een andere prestatie. Deze invalshoeken komen terug in het principale cassatiemiddel. De rechtspraak en literatuur zijn op dit punt echter niet eenduidig. Dit brengt mij tot de bespreking van het middel. Subonderdeel 1.2: is gedeeltelijke uitbetaling van het loon gebrekkig presteren of niet presteren? 2.21 Ik bespreek eerst subonderdeel 1.2. Dit klaagt dat het hof heeft miskend dat niet alleen de gehele, maar ook de gedeeltelijke niet-betaling van loon en/of een aanverwante vergoeding, niet een gebrek in de prestatie is, maar het (gedeeltelijk) uitblijven daarvan betreft, waarop de klachtplicht niet ziet. Volgens het subonderdeel is de overweging in rov. 3.9.6 dat “volgens [eiser] sprake [is] van een gebrek in de prestatie” onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, nu [eiser] (enkel) heeft gesteld dat overuren onbetaald zijn gebleven, maar hij niet tevens heeft gesteld dat zulks een gebrek in de prestatie oplevert. 2.22 Het subonderdeel slaagt naar mijn mening. [eiser] heeft gesteld dat door hem gewerkte overuren onbetaald zijn gebleven. Dit volgt ook uit rov. 3.9. Het hof kwalificeert dit in rov. 3.9.6 als een gebrek in de prestatie van [verweerster] om het overeengekomen loon te betalen in de zin van artikel 6:89 BW. Deze kwalificatie komt mij onjuist voor, althans behoeft nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Ik licht dit toe. 2.23 Het kwalificeren van het niet betalen van alle gewerkte uren als een gebrek in de zin van artikel 6:89 BW, berust kennelijk op de gedachte dat de verbintenis van de werkgever om het loon te betalen moet worden gezien als een verplichting tot het verrichten van één prestatie (die niet bestaat uit deelprestaties), die niet volledig (en daarmee gebrekkig) is nagekomen. De verbintenis om het loon te betalen laat zich echter evengoed – of: beter – beschouwen als een die is samengesteld uit verschillende deelprestaties. Het niet betalen van een gedeelte van het verschuldigde loon is dan aan te merken als een niet presteren voor zover het betreft gewerkte uren waarvoor het loon (nog) niet is betaald. 2.24 Dat sprake is van een niet presteren strookt mijns inziens met de feiten van deze zaak. In deze zaak bedraagt het loon € 12 bruto, inclusief vakantiegeld en vakantiedagen, per uur (rov. 2.1 TA). De omvang van het dienstverband is kennelijk 32,5 uur per week (rov. 3.9.1. BW). Het meerdere is overwerk. Voor de berekening en vergoeding daarvan bevat de toepasselijke cao een aantal regels (rov. 2.5. TA): of sprake is van overwerk wordt per jaar bepaald (kennelijk kan gedurende het jaar met uren worden geschoven); de vergoeding vindt in beginsel plaats in de vorm van tijd voor tijd; en voor zover dat laatste niet binnen een periode van 13 weken kan geschieden, vindt uitbetaling plaats tegen 100% of 150% van het uurloon. Het hof overweegt (in rov. 3.9.6) dat [eiser] maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden uitbetaald, zodat de praktijk in dit opzicht mogelijk afweek van de cao. Hieruit volgt dat overwerk in dit geval wordt vergoed, in tijd of in geld, per uur. Het salaris werd maandelijks uitbetaald (rov. 3.9.6), maar het werd per uur verdiend. 2.25.1 Dat sprake is van een niet presteren kan ook meer in het algemeen worden beredeneerd. De verbintenis van de werkgever om het loon te betalen, berust op een uitruil van arbeid tegen loon (zie de omschrijving van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW: “tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”).

Het loon kan bestaan uit geld of andere in artikel 7:617 BW toegestane loonvormen. De werkgever is verplicht het loon op de bepaalde tijd te voldoen (artikel 7:616 BW). Het in geld naar tijdeenheid vastgestelde loon wordt uitbetaald in periodes van minimaal een week en maximaal een maand, behoudens door de wet toegestane afwijkingen (artikel 7:623 BW). In de praktijk wordt het loon meestal per maand of vier weken betaald. Deze betaalperiodes gelden in beginsel ook voor het in geld vastgestelde loon dat afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid (‘stukloon’; artikel 7:624 BW). 2.25.2 Artikel 7:623 BW bepaalt het tijdstip van opeisbaarheid van een vordering van loon dat in geld en naar tijdruimte is vastgesteld. Dat het loon per periode van bijvoorbeeld een maand wordt uitbetaald, betekent echter niet dat het loon ook per die periode wordt verdiend. Het naar tijdeenheid vastgestelde loon in geld wordt immers normaliter verdiend in kortere tijdruimtes, bijvoorbeeld per uur of dag of een gedeelte daarvan. Er is niet pas recht op loon nadat een maand is gewerkt; er is recht op uitbetaling van het loon nadat een maand is gewerkt. Het loon is gedurende die maand verdiend. Dit blijkt ook hieruit dat bij het einde van het dienstverband loon is verschuldigd over de gewerkte tijd, ook als het dienstverband halverwege de maand eindigt. Van dit laatste is overigens ook het hof in dit geval uitgegaan, nu het de relevante periode heeft bepaald op de periode tussen 19 november 2013 en 11 juni 2018 (rov. 3.6 TA). 2.26 Hiermee strookt om met het oog op artikel 6:89 BW als uitgangspunt aan te nemen dat de verbintenis van de werkgever om per betaalperiode het naar tijdruimte in geld bepaalde loon te betalen, niet moet worden beschouwd als één prestatie, maar moet worden beschouwd als de optelsom van een aantal (deel)prestaties om te betalen voor elk uur (of dag of deel daarvan) dat is gewerkt. Dit brengt mee dat het niet betalen van een gedeelte van het over een betaalperiode verschuldigde loon moet worden aangemerkt als een niet presteren voor zover het betreft gewerkte uren (of dag of deel daarvan) waarvoor het loon (nog) niet is betaald. Dit betekent dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is in een geval als het onderhavige. 2.27 Er is ook geen noodzaak om artikel 6:89 BW van toepassing te achten in gevallen als het onderhavige. Ook indien artikel 6:89 BW niet van toepassing is, wordt de werkgever in voorkomend geval nog beschermd tegen ‘te late’ loonaanspraken door onder meer de verjaringsregels en het algemene leerstuk rechtsverwerking. 2.28 Ik meen daarom dat de rechtsklacht van subonderdeel 1.2 terecht is voorgesteld. De motiveringsklacht van het subonderdeel faalt voor zover deze veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] zelf heeft gesteld dat sprake is van een gebrekkige prestatie. Het hof heeft stellingen van [eiser] ter zake gekwalificeerd als betreffende een gebrek in de prestatie. Voor zover het subonderdeel in het verlengde van de rechtsklacht ervan ook in het algemeen klaagt dat deze kwalificatie in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is, acht ik die klacht terecht voorgesteld. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom het niet uitbetalen van een overgewerkte uren in dit geval moet worden gekwalificeerd als een gebrek in de prestatie in de zin van artikel 6:89 BW, terwijl daartoe gezien het voorgaande wel aanleiding was. Subonderdeel 1.1 (nr. 22): valt gedeeltelijke betaling van een geldschuld onder artikel 6:89 BW? 2.29 Subonderdeel 1.1 klaagt (in nr. 22) dat het hof heeft miskend dat loonvorderingen op grond van een arbeidsovereenkomst niet binnen het toepassingsbereik van art. 6:89 BW vallen, nu de klachtplicht niet ziet op verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie. 2.30 Deze klacht behoeft slechts bespreking voor het geval subonderdeel 1.2 niet zou slagen. Zou de verbintenis van de werkgever om per betaalperiode het naar tijdruimte in geld bepaalde loon te betalen, anders dan hiervoor is betoogd, wél moeten worden beschouwd als één prestatie, dan volgt daaruit naar mijn mening nog niet dat gedeeltelijke betaling van het verschuldigde bedrag een gebrek in de zin van artikel 6:89 BW oplevert. Daarmee belanden we in de discussie over de vraag in hoeverre gedeeltelijke betaling van geldschulden onder het toepassingsbereik van de klachtplicht valt. 2.31 Zijdens [verweerster] wordt opgemerkt dat het in casu maar de vraag is of sprake is van een geldschuld. Dat is mijns inziens wel het geval. [eiser] eist dat niet-verloonde overuren uitbetaald worden. Dit vertaalt zich naar een verbintenis tot betaling van een geldsom. Dit volstaat in verband met de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW. Iets anders is dat voor toewijzing van de vordering eerst vastgesteld zal moeten worden dat [eiser] inderdaad de betreffende overuren heeft gewerkt en dat deze nog niet zijn betaald. 2.32 De vraag is of de gedeeltelijke betaling van een geldschuld dient te worden gekwalificeerd hetzij als een niet (tijdige) nakoming voor het niet betaalde deel van de schuld, hetzij als een gebrekkige nakoming van de gehele schuld. Voor beide standpunten worden argumenten aangedragen, die ik hieronder naloop. Uiteindelijk gaat het (ook) om de keuze die men in dit verband wenst te maken. 2.33 Niet bepalend lijken mij de volgende argumenten om de klachtplicht niet van toepassing te achten. Ten eerste, het argument dat de wetgever bij de klachtplicht vooral de levering van zaken voor ogen heeft gestaan, zodat de klachtplicht niet ziet op geldschulden. Hoewel de wetgever inderdaad bij de klachtplicht vooral de levering van zaken voor ogen heeft gestaan, miskent dit argument naar mijn mening dat artikel 6:89 BW ziet op alle verbintenissen. Het betalen van een geldschuld die voortvloeit uit een verbintenis is een prestatie. Het is denkbaar dat er een gebrek in die prestatie is; de literatuur noemt als voorbeeld betaling in de verkeerde valuta. Ten tweede, het argument dat de schuldenaar in geval van gedeeltelijke betaling van een geldschuld de bescherming van artikel 6:89 BW niet nodig heeft omdat de schuldenaar zelf kan vaststellen of hij voldoende heeft betaald. Dit is een argument dat een rol kan spelen bij de toepassing van de klachtplicht, maar niet bij de afbakening van het toepassingsbereik ervan. Het is overigens de vraag of dit argument wel juist is, omdat ook bij de betaling van geldschulden onduidelijk kan zijn of alles is betaald, wat betaald moest worden. 2.34 Niet bepalend lijken mij de volgende argumenten om de klachtplicht wel van toepassing te achten. Ten eerste, het argument dat de schuldenaar van een geldschuld er belang bij kan hebben om te weten of hij naar de mening van de schuldeiser aan zijn verbintenis heeft voldaan. Dat een dergelijk belang kan bestaan, bepaalt niet het toepassingsbereik van de klachtplicht. Bovendien wordt de schuldenaar ook beschermd door de regels over verjaring en rechtsverwerking. Ten tweede, het argument dat toepasselijkheid van de klachtplicht de rechtszekerheid bevordert. Dit argument wordt overigens aangevoerd ten aanzien van gedeeltelijk presteren in het algemeen, en niet specifiek ten aanzien van de gedeeltelijk betaling van geldschulden. Ten aanzien van dat laatste overtuigt het argument in ieder geval niet. Het is juist dat de klachtplicht beoogt de rechtszekerheid voor de schuldenaar te bevorderen, maar dan toch alleen binnen het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW. Verder kan ook hier gewezen worden op rechtsverwerking en verjaring. 2.35.1 Voor de gedachte dat geen sprake is van een gebrek, maar van een niet presteren, pleit m.i. dat het bij gedeeltelijke niet (tijdige) betaling van een geldschuld gaat om een manco in kwantiteit, niet in kwaliteit.

Hier kan men overigens anders over denken. 2.35.2 Aan de kwalificatie niet presteren staat artikel 6:29 BW naar mijn mening niet in de weg. Volgens artikel 6:29 BW is de schuldenaar zonder toestemming van de schuldeiser niet bevoegd om het verschuldigde in gedeelten te voldoen. Artikel 6:29 BW veronderstelt dus dat sprake is van niet volledige betaling van één schuld. De bepaling strekt ertoe dat de schuldeiser als uitgangspunt − uit overeenkomst, wet, gewoonte of redelijkheid en billijkheid kan iets anders voortvloeien − niet in schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW) geraakt indien hij weigert om een prestatie in gedeelten te ontvangen. De schuldeiser hoeft dus in beginsel geen genoegen te nemen met betaling in gedeelten. Een betaling in gedeelten blijft achter bij wat de verbintenis vergt. Daarmee is niet gezegd dat een betaling in gedeelten voor de toepassing van artikel 6:89 BW dient te worden gekwalificeerd als een gebrek dan wel als een niet presteren. Zoals hiervoor (in 2.15) gezegd, wordt het gebrek in de rechtspraak van de Hoge Raad omschreven als ‘ondeugdelijke nakoming’ dan wel in termen van het ‘niet beantwoorden van de prestatie aan de verbintenis’. De term ‘ondeugdelijk’ zou ik niet gebruiken voor een geval van gedeeltelijke betaling van een geldschuld. Is bij gedeeltelijke betaling van een geldschuld dan sprake van een prestatie die ‘niet beantwoordt aan de verbintenis’? Dat is alleen het geval als men focust op de plicht om de gehele geldschuld ineens te voldoen. Maar daartoe dwingt artikel 6:89 BW niet. Voor zover is gepresteerd, beantwoordt de prestatie immers aan de verbintenis; voor het overige is (nog) niet gepresteerd. 2.35.3 Tegen de benadering om gedeeltelijke betaling van een geldschuld aan te merken als niet presteren, pleit m.i. niet een analogie met de regeling van artikel 7:17 lid 3 BW (maat, getal, gewicht). Immers artikel 7:23 BW maakt duidelijk dat de klachtplicht in geval van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW uitsluitend ziet op bepaalde gebreken in de prestatie van de verkoper, niet op gebreken in de prestatie van de koper om de koopprijs te voldoen. Gezien de samenhang tussen artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW wijst dat er m.i. op dat ook bij artikel 6:89 BW de klachtplicht in ieder geval niet ziet op gedeeltelijke nakoming van verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie. Ik zie geen reden om een bepaling die is geschreven voor het geval koop te veralgemeniseren naar alle verbintenissen. 2.36 Ik zie in het voorgaande onvoldoende reden om de gedeeltelijke nakoming van verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie aan te merken als een gebrek in de prestatie in de zin van artikel 6:89 BW. Ik geef de voorkeur aan de visie dat sprake is van niet presteren voor zover het betreft het niet betaalde gedeelte van de geldschuld, en dus om de klachtplicht in dergelijke gevallen niet te activeren. De schuldenaar wordt beschermd door de regels over verjaring en, in voorkomende gevallen, het leerstuk rechtsverwerking. 2.37 Naar mijn mening dient de klacht van subonderdeel 1.1 in nr. 22 te slagen. Subonderdeel 1.1 (nrs. 22-24): vallen loonvorderingen naar hun aard niet onder artikel 6:89 BW? 2.38 Subonderdeel 1.1 klaagt (in de nrs. 22-24) dat het hof heeft miskend dat loonvorderingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst buiten de reikwijdte van artikel 6:89 BW vallen, omdat toepasselijkheid van de klachtplicht op zulke vorderingen naar zijn aard niet valt te verenigen met de afhankelijkheids- en ondergeschiktheidsrelatie tussen werknemer en werkgever en de in verband daarmee, met het oog op gelijkheidscompensatie in titel 7.10 BW opgenomen beschermende regelgeving inzake de betaling van loon. Daartoe voert het subonderdeel aan dat afdeling 7.10.2 BW voorziet in een uitgewerkte en gedetailleerde regeling inzake de betaling van loon, die uitdrukkelijk beoogt de belangen van de werknemer bij tijdige betaling te borgen. De verplichting tot tijdige betaling van loon is blijkens artikel 7:616 BW een dwingendrechtelijke verplichting die op de werkgever rust, ongeacht of de werknemer zich erover beklaagt of die betaling tijdig plaatsvindt, en waarvan de nakoming is versterkt met een speciale sanctieregeling (de in artikel 7:625 BW bedoelde wettelijke verhoging). Bovendien gelden zware eisen voor terzijdestelling van loonaanspraken van de werknemer, blijkens artikel 7:680a BW en de rechtspraak van de Hoge Raad. Een loonaanspraak kan slechts worden gematigd wanneer het aanspraak maken op het loon een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft (zie HR 28 september 2012, NJ 2012/555). Daarbij dient de rechter de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, NJ 2012/343, rov. 3.4). Tijdsverloop is in beginsel geen reden voor matiging, net zo min als de mate waarin dat tijdverloop is toe te rekenen aan de werknemer, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl. HR 13 september 2002, NJ 2002/496). Volgens het subonderdeel valt met het een en ander de toepasselijkheid van de klachtplicht van artikel 6:89 BW bij loonaanspraken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst niet te rijmen, nu toepasselijkheid van de klachtplicht de verantwoordelijkheid voor tijdige loonbetaling immers (in elk geval: deels) bij de werknemer legt en loonaanspraken laat vervallen, hoewel niet aan de strenge eisen voor loonmatiging is, althans behoeft te zijn, voldaan. 2.39 Deze klacht dient naar mijn mening te falen. Het subonderdeel wijst op zichzelf terecht op de in titel 7.10 BW voorziene ongelijkheidscompensatie ten behoeve van de werknemer en de wettelijke bepalingen ter zake van de loonvordering. Dit noopt echter niet tot de conclusie dat artikel 6:89 BW om die redenen naar zijn aard niet van toepassing is. Artikel 6:89 BW is immers van toepassing alle verbintenissen en daarmee in beginsel ook op verbintenissen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Dwingendrechtelijke regels die uitdrukking geven aan ongelijkheidscompensatie staan daaraan op zichzelf niet in de weg. 2.40 Het lijkt ook niet opportuun om op de in de klacht aangevoerde gronden een principiële uitzondering te maken op het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW, omdat min of meer vergelijkbare argumenten kunnen worden aangevoerd ten aanzien van andere situaties waarin een bepaald type partij zich in een minder sterke of meer afhankelijke positie bevindt ten opzichte van haar wederpartij en daarom in bepaalde opzichten dwingendrechtelijke bescherming geniet (zoals huurder van woonruimte of de consument). 2.41 Het is ook niet nodig om op de in de klacht aangevoerde gronden een principiële uitzondering te maken op het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW, omdat bij de toepassing van deze bepaling in voorkomende gevallen rekening kan worden gehouden met de aard van de (rechts)verhouding tussen partijen. Ook kan rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. 2.42 De klacht van subonderdeel 1.1 in nrs.

22-24 faalt. Onderdeel 2: de door het hof aan artikel 6:89 BW gegeven toepassing 2.43 De klachten van onderdeel 2 hebben een subsidiair karakter (procesinleiding nr. 28) en worden aangevoerd voor het geval ervan moet worden uitgegaan dat artikel 6:89 BW zich ook kan uitstrekken tot loon- en aanverwante vorderingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. Ik bespreek het onderdeel ten overvloede. Het onderdeel telt drie subonderdelen. 2.44 Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 heeft het hof in rov. 3.9..6 te weinig terughoudend getoetst omdat het heeft miskend dat voor een succesvol beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW (die leidt tot het – gedeeltelijk – verspelen door de werknemer van niet verjaarde loonaanspraken uit hoofde van de arbeidsovereenkomst), vereist is dat het een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft als de werkgever geen beroep toekomt op de klachtplicht. 2.45 Deze klacht faalt. Het standpunt dat het subonderdeel voorstaat, vindt geen steun in het recht. Zie hiervoor in 2.11. Bij de toepassing van artikel 6:89 BW wordt de vereiste mate van terughoudendheid bepaalt door de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. 2.46 Subonderdeel 2.2 voert aan dat rov. 3.6.9 enkel zo kan worden verstaan dat het hof niet, althans niet kenbaar, acht heeft geslagen op, dan wel rekening heeft gehouden met het voor [eiser] als schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld, te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming, terwijl het hof daarmee wel rekening had moeten houden. Het subonderdeel verbindt hieraan (in nr. 32) de rechtsklacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als het hof heeft gemeend dat de ingrijpendheid van het rechtsgevolg geen relevant gezichtspunt is, en (in nr. 33) en, indien het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, de motiveringsklacht dat het hof geen begin van inzicht heeft gegeven in hoe het de ingrijpendheid van de toepassing van artikel 6:89 BW voor [eiser] als schuldeiser heeft meegewogen bij zijn oordeelsvorming ter zake van het door [verweerster] gedane beroep op artikel 6:89 BW. 2.47 Het subonderdeel slaagt niet, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In de overwegingen van het hof in rov. 3.9.6 ligt immers besloten dat het hof het rechtsgevolg voor [eiser] onder ogen heeft gehad; hij krijgt mogelijk gewerkte overuren niet vergoed. De overweging van de Hoge Raad dat de rechter rekening dient te houden met het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren, brengt niet mee dat de rechter dit met zoveel woorden in zijn motivering tot uitdrukking dient te brengen. 2.48.1 Subonderdeel 2.3 voert (in nr. 35) aan dat het hof niet, althans niet kenbaar, de volgende, door [eiser] aangevoerde, relevante omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken: i. dat [eiser] en enkele collega's tijdens hun dienstverband al jaren, herhaaldelijk, hebben geklaagd over het overwerk, maar dat zij geen luisterend oor vonden bij [verweerster] , die dat niet wilde betalen omdat zij dit afdeed als een nazit, wat er gewoon bij zou horen, of onder verwijzing naar de bonusregeling, waarmee de overuren zouden zijn gecompenseerd; ii. dat het balletje pas goed is gaan rollen toen een collega van [eiser] – die een voortrekkersrol vervulde – in juli 2017 ziek werd, zich (noodgedwongen) met behulp van de FNV is gaan verdiepen in zijn rechten en een vuist heeft gemaakt met [eiser] en andere collega's, die in hetzelfde schuitje zaten; iii. dat van [eiser] en zijn andere collega's, die in ditzelfde schuitje zaten niet kon worden verwacht dat zij maandelijks ageerden tegen het vermoeden dat de cao wordt overtreden, omdat zij daarmee hun arbeidsrelatie op het spel zetten; iv. dat het gelet op de intimiderende houding die [verweerster] zich aanmat logisch is dat de collega die de voortrekkersrol vervulde pas in 2017 heeft doorgepakt met het instellen van een loonvordering; v. dat [verweerster] , bovendien, de diensttijden niet heeft geregistreerd, terwijl zij daartoe op grond van de cao en de Arbeidstijdenwet verplicht was, en zij – als zij dat wel had gedaan – de vordering van [eiser] in verband met de overuren zelfstandig had kunnen beoordelen; vi. dat de toenmalige gemachtigde van de collega die de voortrekkersrol vervulde (reeds) bij brief van 19 april 2018 [verweerster] heeft aangeschreven (waarna de toenmalig gemachtigde van [eiser] en de collega's die in hetzelfde schuitje zaten [verweerster] op 19 november 2018 nogmaals hebben aangeschreven). 2.48.2 Volgens het subonderdeel (in nr. 36) zijn deze omstandigheden – reeds op zichzelf, maar zeker in onderling verband en samenhang bezien – van belang voor de beoordeling van het beroep van [verweerster] op de klachtplicht van art. 6:89 BW. De omstandigheden i., ii. en vi. kunnen volgens het subonderdeel (mede)bepalend zijn voor de beoordeling van het moment waarop [eiser] bij [verweerster] hebben geklaagd (en voor de beantwoording van de vraag of dat al dan niet tijdig is). De omstandigheden iii. en iv. kunnen relevant zijn voor de beantwoording van de vraag in hoeverre eerder klagen van [eiser] kon worden verlangd, gelet op de aard en de inhoud van de rechtsverhouding. Omstandigheid v. is van belang, althans kan dat zijn, voor wat betreft het nadeel dat [verweerster] lijdt (in dier voege dat deze omstandigheid meebrengt, althans mee kan brengen, dat dit nadeel hetzij beperkt is, hetzij voor rekening van [verweerster] behoort te blijven doordat zij zelf heeft nagelaten een deugdelijke diensttijdenregistratie bij te houden, terwijl zij hiertoe op grond van de wet en de cao verplicht was). Het subonderdeel verbindt hieraan de rechtsklacht (in nr. 37) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat deze omstandigheden niet van belang zijn en, indien het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, de motiveringsklacht (in nr. 38) dat het hof gehouden was om op (een of meer van) deze stellingen responderen. 2.49 Het subonderdeel treft naar mijn mening doel. Het oordeel van het hof geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 3.9.6 overwogen dat de klachtplicht toepassing vindt op de loonvordering van [eiser] , maar dat een terughoudende toets is geboden, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW. Van terughoudendheid blijkt vervolgens echter onvoldoende, nu het hof niet is ingegaan op de stellingen van [eiser] onder i., ii. en v., die kunnen bijdragen aan het oordeel (a) dat [eiser] (en zijn collega’s), onder de omstandigheden van het geval, wel tijdig hebben geklaagd, (b) dat verklaard kan worden waarom op een laat moment is geklaagd (op enig moment in 2017 heeft [collega] zich samen met FNV in zijn rechten verdiept en de overige collega’s aangespoord) en/of (c) dat [verweerster] geen beroep toekomt op niet-naleving van de klachtplicht en/of daardoor geleden nadeel omdat zij de urenregistratie niet op orde had. Het gaat hier om omstandigheden die relevant zijn in het kader van de toets aan artikel 6:89 BW. Met betrekking tot de stelling onder iii merk ik nog het volgende op. In rov.

3.9.6 heeft het hof overwogen dat de werknemer – in het algemeen – zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. De vraag of [eiser] tijdig kon klagen – of niet, omdat hij moest vrezen voor (in)formele sancties – heeft het hof echter niet beantwoord. 2.50 [verweerster] heeft aangevoerd (schriftelijke toelichting nr. 2.46 e.v.) dat zij de in het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiser] in feitelijke instanties gemotiveerd heeft betwist en dat het hof deze dus niet als vaststaand kon aannemen. Dit volstaat niet. In de eerste plaats rust op [verweerster] de stelplicht (en zo nodig bewijslast) van feiten en omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat [eiser] te laat heeft geklaagd. Op [eiser] rust slechts de stelplicht (en zo nodig bewijslast) van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat en wanneer hij heeft geklaagd. In de tweede plaats rept het hof met geen woord over de in het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiser] . Naar mijn mening kan in dit geval niet worden aangenomen dat het hof bepaalde stellingen van [eiser] buiten beschouwing heeft gelaten op de grond dat deze voldoende door [verweerster] zijn betwist. Onderdeel 3 2.51 Volgens de voortbouwklacht van onderdeel 3 treft het slagen van klachten van de onderdelen 1 en 2 ook de daarop voortbouwende overwegingen van het hof over de feestdagentoeslag en de vakantietoeslag over de vakantiedagen (rov. 3.11-3.12 TA en 2.1-2.5 EA), over de wettelijke verhoging en de wettelijke rente (rov. 2.6 EA) en over de proceskosten (rov. 2.7-2.8 EA) alsmede het dictum. 2.52 [eiser] heeft gesteld dat zijn vordering in verband met de feestdagentoeslag los staat van de overuren. Het hof heeft in [verweerster] in de gelegenheid gesteld om een overzicht te overleggen van de feestdagen en uren die volgens haar zijn gewerkt en betaald gedurende de relevante periode (rov. 3.10 TA). Dit is de periode tussen 19 november 2013 en 11 juni 2018 (rov. 3.6. TA). [eiser] heeft de opgave van [verweerster] betwist op de grond dat de toeslag niet volledig is betaald over een aantal door hem in 2014-2016 op feestdagen gewerkte uren (rov. 2.3 EA). Het hof is uitgegaan van de juistheid van de opgave van [verweerster] over deze periode, omdat [eiser] zijn stelling dat hij andere of meer uren op feestdagen heeft gewerkt niet of onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 2.4 EA). Het hof heeft daarmee een oordeel gegeven over de vraag of in de relevante periode op feestdagen uren zijn gemaakt die nog niet door [verweerster] zijn betaald. Dit oordeel bouwt niet voort op rov. 3.9.6 TA. Indien rov. 3.9.6 TA wegvalt door het slagen van onderdelen 1 of 2, raakt dit niet het oordeel in rov. 2.4 EA. Daaraan doet niet af dat [eiser] (blijkens rov. 2.3 EA) de door hem bedoelde uren heeft onderscheiden in reguliere uren en extra uren. 2.53 [eiser] heeft gesteld dat zijn vordering in verband met de vakantietoeslag verband houdt met de overuren. Het hof heeft in [verweerster] in de gelegenheid gesteld om een overzicht te overleggen van de betaalde vakantietoeslag over de vakantiedagen gedurende de relevante periode, maar daarbij de discussie over de door [eiser] gestelde overwerkuren buiten beschouwing gelaten (rov. 3.11 TA). De overwegingen van het hof in het eindarrest over de vakantietoeslag (zie rov. 2.2 EA) hebben dus geen betrekking op eventuele overuren. De voortbouwklacht treft doel voor zover de vordering van [eiser] tot betaling van de vakantietoeslag ziet op gewerkte overuren. Hetzelfde geldt voor de beslissingen van het hof aangaande de wettelijke verhoging en de wettelijke rente (rov. 2.6 EA). Het verwijzingshof zal, zo nodig, hierover nog moeten oordelen voor zover het betreft overuren waarover het hof Amsterdam geen oordeel heeft gegeven in verband met zijn oordeel over de klachtplicht in rov. 3.9.6 TA. Het verwijzingshof zal zich sowieso dienen te buigen over de verdeling van de proceskosten (in zoverre mist de voortbouwklacht belang).