ECLI:NL:PHR:2024:370

P. Vlas In de zaak 1. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V., gevestigd te Amstelveen 2. Martinair Holland N.V., gevestigd te Haarlemmermeer 3. Deutsche Lufthansa A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland 4. Lufthansa Cargo A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland 5. British Airways Plc., gevestigd te West Drayton, Verenigd Koninkrijk 6. Société Air France S.A., gevestigd te Tremblay-en-France, Frankrijk (hierna gezamenlijk: de luchtvaartmaatschappijen) tegen Stichting Cartel Compensation, gevestigd te Den Haag (hierna: SCC) 1Inleiding 1.1 Deze zaak heeft betrekking op verboden kartelafspraken die de luchtvaartmaatschappijen in het verleden hebben gemaakt over bepaalde toeslagen voor luchtvrachtdiensten. Afnemers van deze luchtvrachtdiensten (de shippers) hebben daardoor schade geleden. De shippers hebben hun gepretendeerde schadevorderingen op de luchtvaartmaatschappijen gecedeerd aan SCC, een zogeheten ‘litigation vehicle’ of ‘claim vehicle’. SCC is een stichting naar Nederlands recht die schadevergoedingsvorderingen, ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken, in rechte tracht te verhalen. Daartoe koopt SCC vorderingen op, bundelt deze en gaat deze vervolgens in eigen naam innen. 1.2 De Europese Commissie (hierna: de Commissie) heeft bij besluit van 17 maart 2017 (zaak AT.39258) betreffende een procedure op grond van art. 101 VWEU, art. 53 EER-Overeenkomst en art. 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (hierna: de kartelbeschikking) geoordeeld dat in de periode van 7 december 1999 tot 14 februari 2006 sprake was van een internationaal kartel. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000 voor deelname aan dat kartel. De finale, niet vertrouwelijke versie van de kartelbeschikking is op 10 december 2021 gepubliceerd. 1.3 Het merendeel van de geadresseerden van de kartelbeschikking heeft tegen de kartelbeschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Op 30 maart 2022 heeft het Gerecht deze beroepen grotendeels verworpen. De luchtvaartmaatschappijen hebben vervolgens beroep aangetekend bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Ten tijde van het nemen van mijn conclusie heeft het HvJEU nog geen arrest gewezen. 1.4 Gelijktijdig met het cassatieberoep in deze zaak, hebben de luchtvaartmaatschappijen cassatieberoep ingesteld tegen de (tussen)arresten van het hof Amsterdam die zijn gewezen in het geschil tussen de luchtvaartmaatschappijen en Equilib Netherlands B.V. (hierna: Equilib). Die zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 23/00670, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem. Tussen beide zaken bestaat grote samenhang, maar bestaan op onderdelen verschillen ten aanzien van de opgeworpen klachten in cassatie. 1.5 In een andere zaak heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 8 november 2023 op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Deze prejudiciële procedure is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 23/04362. De gestelde vragen hebben betrekking op de schadevergoedingsvorderingen die het gevolg zijn van het (ook door de Commissie verboden) ‘truckkartel’. De vragen gaan, kort gezegd, over de kwalificatie van een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op art. 101 VWEU, de uitleg van art. 4 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD) en van art. 6 lid 3, sub a en b, Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II). Ook deze prejudiciële vragen vertonen samenhang met de kwesties die aan de orde komen in de zaken die de luchtvaartmaatschappijen in cassatie aanhangig hebben gemaakt tegen SCC en Equilib. In de prejudiciële zaak neem ik eveneens vandaag conclusie.

2.1 Deze zaak heeft een complexe en uitgebreide voorgeschiedenis. Ik volsta met een korte weergave van de feiten en het procesverloop. Voor een uitgebreide weergave daarvan verwijs ik naar rov. 2.1-2.23 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2017 en rov. 2.1-2.23 van het arrest van het hof Amsterdam van 10 maart 2020. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bij besluit van 9 november 2010 heeft de Commissie geoordeeld dat vanaf december 1999 tot 14 februari 2006 brandstof- en veiligheidstoeslagen zijn gecoördineerd ten aanzien van vluchten van, naar en binnen de EER en Zwitserland, door diverse luchtvaartmaatschappijen. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 799.445.000 voor deelname aan een internationaal kartel. 2.3 Tegen het oude besluit is door alle geadresseerden daarvan, met uitzondering van Qantas Airways Limited, beroep ingesteld bij het Gerecht. Bij arresten van 16 december 2015 heeft het Gerecht de beroepen gegrond verklaard en het oude besluit van de Commissie (ten aanzien van British Airways gedeeltelijk) nietig verklaard. De Commissie heeft geen beroep ingesteld tegen deze arresten. Bij arrest van 14 november 2017 heeft het HvJEU de door British Airways ingestelde hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht over het oude besluit afgewezen. 2.4 De Commissie heeft bij de reeds genoemde kartelbeschikking van 17 maart 2017 geoordeeld dat in de periode vanaf 7 december 1999 tot 14 februari 2006 sprake was van een internationaal kartel. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000 voor deelname aan dat kartel. 2.5 Uit de provisional non-confidential version, gedateerd 17 maart 2017, van de kartelbeschikking blijkt het volgende: a) de kartelbeschikking is gericht tot 19 rechtspersonen, waaronder alle luchtvaartmaatschappijen die partij zijn in deze procedures; b) de kartelbeschikking heeft betrekking op één enkele en voortdurende inbreuk, die het grondgebied van de EER en Zwitserland bestreek en waarbij de adressanten hun prijsbeleid voor het verstrekken van luchtvaartdiensten vanuit de EER en Zwitserland (zogenaamde outbound-vluchten), naar de EER en Zwitserland (inbound-vluchten) en binnen de EER en Zwitserland (intra-Europese vluchten) coördineerden ten aanzien van brandstof- en veiligheidstoeslagen; c) de kartelbeschikking betreft verkopen van luchtvaartdiensten: (i) tussen luchthavens in de EER in de periode 7 december 1999 - 14 februari 2006; (ii) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in derde landen (niet zijnde Zwitserland) in de periode 1 mei 2004 - 14 februari 2006; (iii) tussen luchthavens in de EER (met uitzondering van luchthavens in de EU) en luchthavens in derde landen in de periode 19 mei 2005 - 14 februari 2006, en (iv) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in Zwitserland in de periode 1 juni 2002 - 14 februari 2006. 2.6 Vrijwel alle luchtvaartcapaciteit van de luchtvaartmaatschappijen wordt aan expediteurs (of freight forwarders) verkocht, die deze doorverkopen aan verladers (shippers), de uiteindelijke afnemers van luchtvrachtdiensten die goederen willen laten vervoeren. Volgens SCC en Equilib zijn de in de kartelbeschikking genoemde brandstof- en veiligheidstoeslagen (uiteindelijk) aan shippers/verladers in rekening gebracht, ook in de gevallen waarin dezen de luchtvrachtdiensten hebben afgenomen van expediteurs. 2.7 Een groot aantal shippers (266) heeft de vorderingen tot schadevergoeding die zij menen te hebben op de luchtvaartmaatschappijen ter zake van het kartel overgedragen aan SCC en Equilib, die die vorderingen thans op eigen naam geldend maken. 2.8 Vervolgens heeft SCC als claimvehikel schadevergoeding van de luchtvaartmaatschappijen gevorderd op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU (zogenoemde follow-on vorderingen). SCC heeft de luchtvaartmaatschappijen gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en (na eisvermeerdering en -vermindering) gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ‘1. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag in de periode van 2000 tot en met 2006 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de shippers vermeld in productie (…); 2. hoofdelijke veroordeling van de luchtvaartmaatschappijen tot betaling van € 243.932.063,12 en € 34.847.437,59 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.’ 2.9 Tijdens een regiecomparitie bij de rechtbank op 22 juni 2016 zijn procesafspraken gemaakt die erop waren gericht de behandeling van de procedures te bespoedigen in afwachting van de uitkomst van een procedure bij het Gerecht. Deze procesafspraken komen, kort gezegd, erop neer dat een 'meersporenbeleid' wordt gevolgd waarbij verschillende deelonderwerpen afzonderlijk en (slechts) gedeeltelijk gelijktijdig worden behandeld en waarbij over een beperkt aantal deelonderwerpen reeds beslissingen worden genomen, voordat het partijdebat over de volle breedte is voltooid. 2.10 Tot die deelonderwerpen waarover alvast is beslist, behoort de vraag of de door SCC en Equilib gepretendeerde vorderingen rechtsgeldig aan hen zijn gecedeerd, althans of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten werken. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 augustus 2017 geoordeeld dat de cessies aan SCC rechtsgeldig zijn. 2.11 Tot de procesafspraken behoort ook het deelonderwerp van het toepasselijk recht op de aan SCC gecedeerde schadevergoedingsvorderingen van de shippers. Daarover heeft de rechtbank bij vonnis van 1 mei 2019 het volgende overwogen: ‘2.9 De rechtbank volhardt concluderend bij hetgeen zij onder 4.16 in het tussenvonnis heeft overwogen, te weten dat de ongeoorloofde mededingingsafspraken de concurrentieverhoudingen in zeer veel staten hebben beïnvloed, waaronder ook in Nederland, zodat de conflictregel van artikel 4 WCOD geen uniforme oplossing biedt en bij gebreke van een regel van voorrang een praktische oplossing moet worden gezocht, zoals ook de wetgever bij de invoering van artikel 4 WCOD voor ogen heeft gestaan. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat ook bij de keuze van de wetgever voor de conflictenrechtelijke hoofdregel van artikel 3 WCOD het belang van de compensatoire functie van de verbintenis uit onrechtmatige daad, het belang van de schadeafwikkeling, zwaar heeft gewogen (TK 1998/1999, 26608, nr. 3, pagina 6). De rechtbank is van oordeel dat het doeltreffendheidsbeginsel, de expliciete rechtskeuze van SCC voor Nederlands recht, alsmede de goede procesorde genoegzaam rechtvaardigen dat Nederlands recht van toepassing is op de (aan SCC gecedeerde) schadevergoedings-vorderingen van de shippers. Aldus zal worden beslist.’ 2.12 De rechtbank heeft in het dictum van het vonnis voor recht verklaard dat Nederlands recht van toepassing is op de (aan SCC gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen van de shippers en heeft tussentijds hoger beroep opengesteld. 2.13 De luchtvaartmaatschappijen zijn in hoger beroep gekomen van de genoemde (tussen)vonnissen die betrekking hebben op de rechtsgeldigheid van de cessies en het toepasselijk recht op de kartelschadevorderingen.

4.20 Een andere zaak betreft het liftenkartel, waarin een claimvehikel een kartelschadevordering aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland ten behoeve van uitsluitend in Nederland gevestigde afnemers. Bij vonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat op grond van art. 4 lid 1 WCOD Nederlands recht moet worden toegepast, omdat de gestelde onrechtmatige handelingen betrekking hadden op een beperking van de mededinging op de Nederlandse markt (rov. 4.3). Dat oordeel hield stand in hoger beroep. 4.21 In de zaak van het natriumchloraatkartel heeft een claimvehikel bij de rechtbank Amsterdam een kartelschadevordering aanhangig gemaakt tegen Kemira, één van de geadresseerden van de kartelbeschikking, die zich heeft beroepen op verjaring. Bij vonnis van 10 mei 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat de marktverstoring had plaatsgevonden op de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen, te weten ter plaatse van de productielocaties van de achterliggende afnemers, zodat vijf rechtsstelsels van toepassing zijn (rov. 4.24). 4.22 De laatste zaak betreft een door TenneT en haar dochtermaatschappij ingestelde vordering tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden bij de aankoop van een schakelstation voor het Meeden-project ten gevolge van het kartel op het gebied van gasgeïsoleerd schakelmateriaal. De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 24 september 2014 overwogen dat op grond van de marktregel Nederlands recht van toepassing is, omdat in Nederland de aanbesteding van het project heeft plaatsgevonden en de opdracht is gegund. Dit oordeel hield stand in hoger beroep. Rome II 4.23 Het hof heeft in arrest 2 geoordeeld dat sprake is van een leemte in art. 4 WCOD, welke leemte kan worden ingevuld door analoge toepassing te geven aan art. 6 lid 3, onder b, Rome II. In het navolgende ga ik nader in op art. 6 Rome II. (a) Art. 6 Rome II 4.24 Artikel 6 Rome II heeft als opschrift ‘oneerlijke concurrentie en daden die de vrije concurrentie beperken’ en luidt als volgt: ‘1. De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie, wordt beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad. 2. In het geval dat een daad van oneerlijke concurrentie uitsluitend de belangen van een bepaalde concurrent schaadt, is artikel 4 van toepassing. 3. a) De niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt. b) Wanneer de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt in meer dan één land, mag de persoon die schadevergoeding vordert bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder, echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt, mits de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd. Wanneer de eiser, overeenkomstig de toepasselijke regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, meer dan één verweerder voor dat gerecht daagt, kan hij uitsluitend kiezen om zijn vordering op het recht van dat gerecht te gronden indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt. 4. Van het recht dat krachtens dit artikel van toepassing is, kan niet bij overeenkomst op grond van artikel 14 worden afgeweken.’ 4.25 Over de totstandkoming van art. 6 Rome II merk ik het volgende op. Het op 22 juli 2003 door de Commissie ingediende voorstel voor Rome II (hierna: het Commissievoorstel) bevatte slechts een bijzondere conflictenrechtelijke bepaling voor daden van oneerlijke concurrentie (nu: art. 6 lid 1 en lid 2 Rome II) en géén specifieke conflictregel voor niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit concurrentiebeperkende gedragingen, in het bijzonder kartelvorming en misbruik maken van machtspositie. De vraag of het toepasselijk recht op dit type verbintenissen moet worden bepaald aan de hand van de algemene regel (het recht van de plaats waar de schade intreedt, de lex loci damni) of dat hiervoor een specifieke conflictregel moet worden ingevoerd, werd overgelaten aan het Directoraat-Generaal Competition van de Commissie, dat werkte aan het ‘Groenboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels’ (hierna: het Groenboek). In het Groenboek, dat op 19 december 2005 is gepubliceerd, heeft de Commissie geconcludeerd dat het onduidelijk is of de algemene regel voorziet in de specifieke behoeften van het Europese mededingingsrecht, omdat het begrip ‘de plaats waar de schade intreedt’ in antitrustzaken voor meerdere interpretaties vatbaar is en ertoe zou kunnen leiden dat wordt aangeknoopt bij de – veelal toevallige – plaats van de financiële schade. 4.26 Eén van de beleidsopties die de Commissie in het Groenboek heeft voorgesteld is de introductie van een specifieke conflictregel die verduidelijkt hoe de lex loci damni-regel moet worden toegepast in het geval van kartelschadevorderingen. Niet de plaats waar een onderneming financiële schade heeft geleden is bepalend voor het toepasselijk recht, maar het grondgebied waar de concurrentiebeperkende gedraging gevolgen heeft voor de mededinging. De Commissie heeft opgemerkt dat een op de gevolgen gebaseerde benadering (‘effects-based test’ of ‘effects rule’) ertoe kan leiden dat – indien de concurrentiebeperkende praktijk de markt in meer dan één land heeft beïnvloed of zelfs in een zeer groot aantal landen, zoals in het geval van een pan-Europees of van een wereldwijd kartel – het recht van verschillende landen van toepassing is op de vordering en dat dit de procedure aanzienlijk gecompliceerd kan maken. Als oplossing voor dit probleem heeft de Commissie voorgesteld dat de eiser ervoor kan kiezen de gehele schadevordering te laten beheersen door één rechtsstelsel, zoals de lex fori. 4.27 Op 25 september 2006 heeft de Raad van de Europese Unie (hierna: de Raad) een gemeenschappelijk standpunt vastgesteld met het oog op de aanneming van Rome II, waarin voor het eerst een concrete ontwerptekst voor een specifieke conflictregel voor concurrentiebeperkende gedragingen werd geïntroduceerd, gebaseerd op de ‘effects-based test’: ‘De niet-contractuele verbintenis die uit beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waar de beperking invloed heeft of dreigt te hebben op de markt.’ 4.28 De tekst van deze ontwerp-bepaling is grotendeels gehandhaafd in het verdere wetgevingsproces en is, in enigszins aangepaste vorm, neergelegd in art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Datzelfde geldt voor de door de Raad opgestelde bijbehorende overwegingen in de Considerans. 4.29 Het Europees Parlement heeft in reactie op het Groenboek het standpunt ingenomen dat een specifieke conflictregel in Rome II moet worden opgenomen voor gevallen waarin de mededinging in meer dan één lidstaat wordt beïnvloed. Pas in mei 2007 werd overeenstemming bereikt tussen de Commissie, de Raad en het Europees Parlement over het invoeren van een eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid voor de eiser voor de lex fori (art. 6 lid 3, onder b, Rome II). Op 11 juli 2007 is vervolgens Rome II formeel vastgesteld door de Raad en het Europees Parlement. De tekst van art.

‘Wanneer nationale rechterlijke instanties artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, kunnen zij geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Ook moeten zij vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een beschikking die de Commissie overweegt te geven in een door haar gestarte procedure. Te dien einde kan de nationale rechterlijke instantie de afweging maken of het nodig is haar procedure op te schorten. Deze verplichting laat de rechten en verplichtingen op grond van artikel 234 van het Verdrag onverlet.’ 7.7 Art. 16 lid 1, eerste volzin, Vo 1/2003 heeft betrekking op het bindende karakter van een reeds gegeven beschikking van de Commissie. Daarbij wordt niet als voorwaarde gesteld dat de beschikking van de Commissie al definitief moet zijn. A-G Kokott heeft in een recente conclusie betoogd dat (ook) een nog niet definitief besluit van de Commissie bindend is en dat de nationale rechter zich met het oog op de vaststelling van het bestaan en de duur van de inbreuk daarop kan baseren. 7.8 Art. 16 lid 1, derde volzin, Vo 1/2003 ziet op de opschortingsbevoegdheid van de nationale rechter. Uitgaande van de letterlijke tekst van art. 16 lid 1 Vo 1/2003 lijkt de opschortingsbevoegdheid uitsluitend te bestaan in de situatie dat de Commissie nog geen beschikking heeft gegeven, maar overweegt dat te doen in een door haar gestarte procedure. In het RegioJet-arrest heeft het HvJEU over de opschortingsbevoegdheid het volgende overwogen: ‘64. Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van deze verordening wordt daarentegen aan een nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is gemaakt, niet automatisch de bevoegdheid ontnomen om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen en om te beslissen over de door de Commissie onderzochte inbreuken, doordat deze instelling een procedure heeft ingeleid. Volgens deze bepaling moeten de nationale rechterlijke instanties namelijk enkel vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een door de Commissie genomen besluit en met een besluit dat de Commissie overweegt te nemen in een door haar gestarte procedure, en daartoe de afweging maken of het nodig is om de procedure op te schorten.’ 7.9 A-G Kokott heeft betoogd dat een opschorting, in voorkomend geval, ook nuttig of zelfs noodzakelijk zou kunnen zijn wanneer een besluit van de Commissie nog niet definitief is. Dat een opschortingsbevoegdheid ook bestaat in de situatie dat de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, strookt met het hiervoor weergegeven oordeel van het HvJEU in het Masterfoods-arrest, met dien verstande dat daartoe alleen aanleiding zal bestaan indien de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de Commissie. Er bestaat geen algemene verplichting om de nationale procedure op te schorten. De beoordeling of het noodzakelijk of opportuun is om de nationale procedure naar aanleiding van een nog definitief geworden besluit van de Commissie op te schorten, is aan de nationale rechter overgelaten. 7.10 Na deze uiteenzetting keer ik terug naar het onderdeel. In arrest 2 heeft het hof geoordeeld dat de follow-on vorderingen van de claimvehikels worden beheerst door Nederlands recht. Ter beantwoording van een door de luchtvaartmaatschappijen opgeworpen voorvraag heeft het hof geoordeeld dat ingevolge art. 16 lid 1 Vo 1/2003 in beginsel moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.2.2). Verder heeft het hof geoordeeld dat het geen aanleiding ziet tot schorsing of aanhouding van de procedure, omdat de luchtvaartmaatschappijen onvoldoende hebben toegelicht dat de geldigheid van de kartelbeschikking aan redelijke twijfel onderhevig is (rov. 5.2.3). In een eerder stadium in de Equilib I-procedure heeft het hof geoordeeld dat voor aanhouding van de procedure redelijke twijfel aan de geldigheid van het besluit van de Commissie is vereist, omdat alleen dan kan worden gezegd dat vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie. In cassatie zijn rov. 5.2.2 en 5.2.3 niet bestreden. 7.11 Vervolgens heeft het hof overwogen dat bij het voorgaande moet worden bedacht dat in dit stadium van de procedure nog geen definitief oordeel over het toepasselijk recht kan worden gegeven en daarbij verwezen naar het door de rechtbank gehanteerde meersporenbeleid (rov. 5.2.4 t/m 5.2.5). Het hof heeft geconcludeerd dat het vooralsnog in beginsel kan uitgaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, maar ook dat het oordeel – zolang het Gerecht nog geen oordeel heeft gegeven over de kartelbeschikking –nog een voorlopig karakter heeft voor zover dit steunt op de kartelbeschikking (rov. 5.2.6). 7.12 Na het wijzen van arrest 2 heeft het Gerecht bij beslissing van 30 maart 2022 de beroepen van de meeste luchtvaartmaatschappijen (en enige andere karteldeelnemers die geen partij zijn in deze procedures) tegen de kartelbeschikking grotendeels verworpen (rov. 3.6 arrest 3). In arrest 3 heeft het hof geoordeeld dat daarmee nog steeds geen sprake is van een onherroepelijk en definitief oordeel van de Unierechter, omdat nog hoger beroep openstaat bij het HvJEU en kennelijk (sommige van) de luchtvaartmaatschappijen die beroepsmogelijkheid ook benutten. In zoverre gelden de overwegingen in de tussenarresten over de voorlopigheid van het oordeel, waaronder rov. 5.2.6 van arrest 2, nog onverkort. Voor het overige maakt de beslissing van het Gerecht geen verschil voor de inhoudelijke en feitelijke grondslag van de overwegingen en beslissingen in de tussenarresten, nu de kartelbeschikking op de mogelijk relevante punten is bekrachtigd (rov. 3.7 van arrest 3). 7.13 Uit de hiervoor weergegeven overwegingen blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de kartelbeschikking in beginsel wordt vermoed rechtsgeldig te zijn en bijgevolg rechtsgevolgen in het leven roept. Integendeel, het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat in beginsel moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd. De klacht onder 1.5.1 stuit hierop af. 7.14 Het hof heeft verder – in cassatie eveneens onbestreden – geoordeeld dat het geen aanleiding ziet om de procedure te schorsen. De klacht onder 1.5.2 betoogt – in de kern genomen – dat het hof daarmee had moeten volstaan en zijn oordeel over het toepasselijk recht niet als voorlopig had mogen aanmerken. Uit hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, volgt dat een nationale rechter, wanneer hij zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, moet voorkomen dat hij beslissingen neemt die tegen die beschikking indruisen. Die verplichting rust op de nationale rechter, ook indien hij van oordeel is dat het – in een bepaald stadium van de procedure – niet noodzakelijk of opportuun is om de procedure op te schorten of een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen. Het Masterfoods-arrest en art. 16 lid 1 Vo 1/2003 verzetten zich er niet tegen dat een nationale rechter die verplichting in acht neemt door een oordeel aan te merken als voorlopig, in afwachting van het moment waarop de beschikking van de Commissie definitief wordt. Zo wordt bovendien voorkomen dat het oordeel van de nationale rechter onherroepelijk wordt, terwijl de beschikking van de Commissie nadien wordt vernietigd op voor dat oordeel relevante punten. De klacht onder 1.5.2 faalt dan ook.

De conclusie strekt - in het principaal beroep tot vernietiging van de arresten van het hof Amsterdam van 10 maart 2020 en 22 november 2022 en tot verwijzing, en - in het incidenteel beroep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.6 en 2.7 van het arrest van het hof Amsterdam van 10 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:713 (SCC I en SCC II). Zie PbEU 2017, C 188/14. Qua terminologie is sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 sprake van een ‘besluit’ van de Commissie, terwijl voorheen de term ‘beschikking’ werd gebruikt. In de processtukken worden de termen door elkaar gebruikt. Zie https://competition-cases.ec.europa.eu/cases/AT.39258. Zie ook rov. 3.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 22 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3269. Zie de uitspraken van het Gerecht van 30 maart 2022, ECLI:EU:T:2022:176, zaak T-325/17 (KLM), ECLI:EU:T:2022:174, zaak T-323/17 (Martinair), ECLI:EU:T:2022:179, zaak T-337/17 (Air France), ECLI:EU:T:2022:186, zaak T-350/17 (Singapore Airlines), ECLI:EU:T:2022:183, zaak T-342/17 (Lufthansa) en ECLI:EU:T:2022:182, zaak T-341/17 (British Airways). Bij het HvJEU zijn de beroepen tegen deze uitspraken aanhangig onder zaaknummers C-385/22, C-386/22, C-370/22, C-380/22 en C-378/22. Bij de aanbiedingsbrief in cassatie in deze zaak is een bijlage gevoegd, waarin de verschillen tussen de procesinleidingen in beide zaken zijn aangegeven. ECLI:NL:RBAMS:2023:7093. Wet van 11 april 2001, houdende regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad (Wet conflictenrecht onrechtmatige daad), Stb. 2001, 190. Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEU 2007, L 199/40. ECLI:NL:RBAMS:2017:5512. ECLI:NL:GHAMS:2020:713, NJF 2020/137, JOR 2020/183, m.nt. J.W.A. Biemans. Zie o.a. Gerecht 16 december 2015, zaak T-62/11, ECLI:EU:T:2015:996 (Air France-KLM/Commissie). HvJEU 14 november 2017, zaak C-122/16 P, ECLI:EU:C:2017:861 (British Airways/Commissie). Zie ook voetnoot 26 van de procesinleiding. Met de term stand alone vorderingen worden in het mededingingsrecht vorderingen aangeduid die ingesteld worden zonder dat een schending van het mededingingsrecht door een mededingingsautoriteit is vastgesteld, zie o.a. E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, (R&P 174), 2009/4.5.6.8; J.W. van de Gronden, Mededingingsrecht in de EU en Nederland, 2022, p. 314-315; I.P.M. Ligteringen, Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht, 2016, nr. 219; J. Turner, A. Howard & M. Armitage, ‘Litigating Infringements in National Courts’, in: D. Bailey & L.E. John (eds.), Bellamy & Child. European Union Law of Competition, 2018, par. 16.060. Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512. Zie rov. 3.2 van het arrest van het hof Amsterdam van 10 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:714. ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, rov. 4.32. Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, maar inhoudelijk gelijk aan het vonnis van 1 mei 2019 in de zaak van Equilib, ECLI:NL:RBAMS:2019:3393. De rechtbank heeft in deze door SCC aangespannen procedure bij tussenvonnis van 17 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2040, prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De Hoge Raad heeft op 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:345, NJ 2018/156, afgezien van beantwoording daarvan, omdat niet vaststond dat een antwoord nodig was om op de vorderingen van SCC te beslissen, zoals vereist door art. 392 lid 1 Rv. Volgens de Hoge Raad was op dat moment nog niet onherroepelijk beslist dat de luchtvaartmaatschappijen in strijd met het Europese mededingingsrecht hebben gehandeld en stond daarmee evenmin vast dat de shippers schade hebben geleden door de ongeoorloofde mededinging. Ook heeft de Hoge Raad erop gewezen dat evenmin vaststond op het grondgebied van welke staat of staten de verweten mededingingshandelingen in de relevante periode (2000-2006) de concurrentieverhoudingen heeft respectievelijk hebben beïnvloed. Zie rov. 1.4 van het arrest van 6 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1940, NJF 2021/323, waarin wordt verwezen naar de arresten van 10 maart 2020 ten aanzien van Equilib (ECLI:NL:GHAMS:2020:714) en ten aanzien van SCC (ECLI:NL:GHAMS:2020:713). ECLI:NL:GHAMS:2022:3269. Dit arrest ziet zowel op de SCC-zaak als op de Equilib-zaak. ECLI:NL:GHAMS:2020:713, NJF 2020/137, JOR 2020/183, m.nt. J.W.A. Biemans. Zie over kwalificatie o.a.: Asser/Vonken 10-I 2023/372 e.v.; L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 12e druk, 2019/111 e.v.; P. Vlas, IPR en BW, (Mon. BW nr. A27) 2015/26. Strikwerda/Schaafsma, a.w., 2019/116. Strikwerda/Schaafsma, a.w., 2019/112. Strikwerda/Schaafsma, a.w., 2019/114. Zie vooral HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1148, NJ 1994/622, m.nt. P. van Schilfgaarde en J.C. Schultsz (COVA). Zie Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 2. Zie o.a. F. Ibili, Groene Serie Onrechtmatige Daad, WCOD, aant. 4; J.A. Pontier, Onrechtmatige daad en andere niet-contractuele verbintenissen, Praktijkreeks IPR, deel 16, 2015, nr. 377 (p. 273). Zie bijv. hof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7753, rov. 3.14; hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1060, rov. 5.5. Zie art. IV, aanhef en onder o, Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek, Stb. 2011, 272. Zie ook HvJEU 17 november 2011, C-412/10, ECLI:EU:2011:747, NJ 2012/109 (Homawoo). Zie HvJEU inzake Homawoo, punt 34. Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 3, 5-6. Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 6. Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 7. Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gesloten te Brussel, 27 september 1968, Trb. 1969, 101. HvJEG 19 september 1995, ECLI:EU:C:1995:289, NJ 1997/52, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 14 (Marinari). Zie ook het daarvóór gewezen arrest HvJEU 11 januari 1990, ECLI:EU:C:1990:8, NJ 1991/573, m.nt. J.C. Schultsz (Dumez France), rov. 30, waarin is geoordeeld dat de 'plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' verwijst naar de plaats waar het veroorzakende feit dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meebrengt, rechtstreeks schadelijke gevolgen heeft gehad voor degene die er rechtstreeks door is gelaedeerd. Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 2. Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 7-8. J.A. Pontier, ‘Het wetsvoorstel Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Lokale wijsheid in internationaal perspectief’, NIPR 2000-340, par. 3.5. Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 8. Zie over de marktregel o.a. S.K. Martens in WPNR 1976/5355 (overgenomen in: C.C.A. Voskuil (red.), Overzicht 1973-1979 rechtspraak internationaal privaatrecht, deel II, p. 204), die van mening is dat voor het mededingingsrecht de lex loci delicti moet worden vervangen door een speciale conflictregel, namelijk het recht van de markt, ‘waar de belangen van de betrokken concurrenten op elkaar botsen, dat wil in de regel zeggen de markt, waar de betrokken concurrenten met elkaar de strijd voeren om de gunst van afnemers of leveranciers’; zie ook L. Strikwerda, ‘Is de ‘marktregel’ nodig?’, BIE 1997; J.J.C. Kabel, ‘Grensoverschrijdende reclame en oneerlijke mededinging’, AA 42 (1993) 10, p. 721. Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 8.

Vgl. ook J.W. van de Gronden & C.S. Rusu, Competition Law in the EU: Principles, Substance, Enforcement, 2021, p. 221. HvJEU 12 januari 2023, C‑57/21, ECLI:EU:C:2023:6. Concl. A-G Kokott 21 september 2023, C-605/21, ECLI:EU:C:2023:695 (Heureka/Google), nr. 64. Zie ook nr. 13, laatste volzin, van de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, 27 april 2004, PbEU 2004/C 101/04: ‘Indien de beschikking van de Commissie evenwel op grond van artikel 230 van het Verdrag wordt aangevochten voor de rechterlijke instanties van de Gemeenschap en de beslechting van het geding voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van deze beschikking, moet de nationale rechter de procedure schorsen in afwachting van een definitieve uitspraak over het beroep tot nietigverklaring door de rechterlijke instanties van de Gemeenschap, tenzij hij van oordeel is dat het, gelet op de omstandigheden van het geval, gerechtvaardigd is het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de geldigheid van deze beschikking.’ Vgl. conclusie A-G Cosmas vóór het Masterfoods-arrest, ECLI:EU:C:2000:249, nr. 57; conclusie A-G Kokott 21 september 2023, C-605/21, ECLI:EU:C:2023:695 (Heureka/Google), nr. 63-69. Zie over het discretionaire karakter van de bevoegdheid ook: B. Rayment & N. Grubeck, ‘The Enforcement of the Competition Rules by National Competition Authorities’, in: D. Bailey & L.E. John (eds.), Bellamy & Child. European Union Law of Competition, 2018, par. 15.064; N. Joncheray, 'Article 16: Uniform Application of Community Competition Law – Commentary', in: L. Prete, K. Dekeyser (eds.), Regulation 1/2003 and EU Antitrust Enforcement: A Systematic Guide, 2022, p. 400-401. Hof Amsterdam 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3013, rov. 3.14 (in rov. 5.2.3 van Arrest 2 abusievelijk aangeduid als ECLI:NL:GHAMS:2013:2013). Het is echter de vraag hoe dit vereiste zich verhoudt tot het Masterfoods-arrest en art. 16 Vo 1/2003. Zie hierover ook J.W. van de Gronden, Mededingingsrecht in de EU en Nederland, 2022, p. 315-316. Zie rov. 5.17 van arrest 2. J. Turner, A. Howard & M. Armitage, ‘Litigating Infringements in National Courts’, in: D. Bailey & L.E. John (eds.), Bellamy & Child. European Union Law of Competition, 2018, par. 16.061. Zie voor andere voorbeelden van zogenaamde hybride vorderingen: Turner, Howard & Armitage, a.w., par. 16.064. Zie bijv. nr. 2.1.4 van het verweerschrift van 30 juni 2023 en nr. 5.3.1 en 5.3.3 van de schriftelijke toelichting van 13 oktober 2023. C‑819/19, ECLI:EU:C:2021:904, NJ 2022/286 (SCC, Equilib/KLM c.s.). Zie § 9 Inleidende dagvaarding. Vgl. HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144, NJ 2021/275. Zie o.a. V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, 2006, nr. 158 e.v. Lindijer, a.w., 2006, nr. 165. H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2017, nr. 29; A.E.H. van der Voort Maarschalk & A. Knigge, in: B.T.M. van der Wiel, Cassatie 2019/32. Zaak C‑819/19, ECLI:EU:C:2021:904, NJ 2022/286 (SCC, Equilib/KLM c.s.), reeds aangehaald. Zie nr. 22-26 voor de stelling onder nr. 11, nr. 53 t/m 57 voor de stelling onder nr. 12, nr. 56 voor de stelling onder nr. 14 en nr. 20 voor de stelling onder nr. 15. Zie productie 9 t/m 14 bij antwoordakte van de luchtvaartmaatschappijen van 12 april 2022. Zie nr. 15 van de antwoordakte van de luchtvaartmaatschappijen van 12 april 2022. Zie nr. 6.1 van de schriftelijke toelichting van SCC van 13 oktober 2023.

Bij arrest van 10 maart 2020 heeft het hof Amsterdam (rol)voeging van de tussentijdse beroepen wenselijk geacht en overwogen dat een definitief antwoord op de vraag of de door SCC gepretendeerde vorderingen rechtsgeldig zijn gecedeerd althans of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten werken, niet kan worden gegeven zo lang niet vaststaat door welk recht de kartelschadevorderingen worden beheerst. 2.14 Het hof heeft in zijn arrest van 6 juli 2021 een oordeel gegeven over het recht dat de kartelschadevorderingen beheerst. Het hof heeft, kort weergegeven, overwogen dat op de kartelschadevorderingen de WCOD temporeel van toepassing is (rov. 5.7). Gelet op de directe werking van het Unierecht moet de enkelvoudige en voortdurende schending van het Europese mededingingsrecht als onrechtmatig worden gekwalificeerd. De door de Commissie vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling behelst een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele shipper die luchtvrachtvervoersdiensten heeft afgenomen (rov. 5.11.2). De schade is in meerdere staten geleden, nu de markt in meerdere staten is verstoord, zelfs indien een shipper zijn enkelvoudige kartelschadevordering baseert op één vlucht (rov. 5.13). Het hof besteedt aandacht aan de algemene conflictregel (art. 3 WCOD) voor verbintenissen uit onrechtmatige daad en aan art. 4 WCOD, waarin een bijzondere conflictregel is gegeven voor ongeoorloofde mededinging (rov. 5.14). Het hof is van oordeel dat in dit specifieke geval de WCOD een leemte bevat. De WCOD wijst immers niet één rechtsstelsel aan, indien, zoals in dit geval, de concurrentieverhoudingen met betrekking tot één vlucht gelijktijdig op verschillende plaatsen zijn beïnvloed (rov. 5.14.5). Deze leemte in de WCOD kan worden ingevuld door toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, waarin is bepaald dat de benadeelde onder stringente voorwaarden ervoor mag kiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt (de lex fori). Invulling van de wettelijke leemte langs de lijnen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II strookt in zoverre met de wens van de wetgever, dat de keuzemogelijkheid voor de eiser slechts in bijzondere gevallen in het leven wordt geroepen en is overigens beperkt tot een keuze voor de lex fori van het gerecht van de woonplaats van verweerder (rov. 5.15.2). SCC en Equilib hebben de bevoegdheid tot het doen van deze rechtskeuze (rov. 5.15.4). Nederlands recht is van toepassing op de follow-on vorderingen van SCC en Equilib, voor zover deze vorderingen zien op vluchten die vallen binnen het bereik van de kartelbeschikking (rov. 5.16). 2.15 In zijn arrest van 22 november 2022 heeft het hof, aan de hand van het oordeel in het arrest van 6 juli 2021, nader beslist over de vraag of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden. Nu Nederlands recht op de kartelschadevorderingen van toepassing is, handhaaft het hof de oordelen over de cessie die het hof in zijn tussenarrest van 10 maart 2020 heeft gegeven op basis van de veronderstelling dat Nederlands recht op de kartelschadevorderingen van toepassing is. In dat arrest heeft het hof ten aanzien van de cessie, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, overwogen dat slechts de vraag aan de orde is of de cessies jegens de luchtvaartmaatschappijen werking hebben (rov. 4.2). Veronderstellenderwijs gaat het hof ervan uit dat op de aan SCC beweerdelijk overgedragen kartelschadevorderingen Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.3). Over het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten die tot cessie verplichten, bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Partijen zijn het erover eens dat een deel van die overeenkomsten wordt beheerst door Frans recht, een deel door Duits recht en een deel door Nederlands recht (rov. 4.4). Voor zover de cessieovereenkomst door Nederlands recht wordt beheerst, vereist de overdracht van de kartelschadevorderingen door de shippers aan SCC een daartoe bestemde akte, waarin de te leveren vorderingen in voldoende mate zijn bepaald (rov. 4.5.1). Deze akte moet in het geval van een openbare cessie door de cedent of de cessionaris aan de schuldenaar worden medegedeeld en de schuldenaar kan een uittreksel van de akte en titel verlangen; recht op meer stukken heeft de schuldenaar niet (art. 3:94 lid 4 BW) (rov. 4.5.2). Ook als aan de overdracht tussen cedent en cessionaris gebreken kleven, is dat in de verhouding tussen cessionaris en schuldenaar niet van belang. De schuldenaar mag afgaan op de mededeling en het uittreksel van de akte en de titel (rov. 4.5.3). Stelplicht en bewijslast dat de luchtvaartmaatschappijen de cessie jegens zich moeten laten werken, rusten op SCC, die aan haar stelplicht heeft voldaan door mededeling van de leveringsakte aan de luchtvaartmaatschappijen (art. 3:94 lid 1 BW) en het verstrekken van de akte en titel (art. 3:94 lid 4 BW). Het ligt op de weg van de luchtvaartmaatschappijen te beargumenteren dat en waarom de geldigheid van de cessie moet worden betwijfeld (rov. 4.5.5). Voor de cessieovereenkomsten die naar Duits of Frans recht zijn gesloten, geldt dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of de luchtvaartmaatschappijen door betaling aan SCC kunnen worden bevrijd. De luchtvaartmaatschappijen mogen daarbij redelijkerwijs aannemen dat naar Duits resp. Frans recht sprake was van een rechtsgeldige cessie. Op de luchtvaartmaatschappijen rust in beginsel geen nadere onderzoeksplicht met betrekking tot de geldigheid van de cessies in de verhouding tussen shipper en SCC, ook niet voor zover de cessieovereenkomsten door Duits of Frans recht worden beheerst (rov. 4.6). 2.16 Het hof heeft vervolgens de grieven beoordeeld en overwogen dat de vraag naar de geldigheid van de cessies in beginsel geen beantwoording behoeft (rov. 4.7) en dat geen sprake is van strijd van de Nederlandsrechtelijke cessies met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW (rov. 4.8). In rov. 4.9.1 t/m 4.9.6 bespreekt het hof de grief van de luchtvaartmaatschappijen dat niet voldaan is aan de eis van bepaalbaarheid voor zover op de cessie Nederlands recht van toepassing is. De luchtvaartmaatschappijen hebben hun betoog alleen met betrekking tot de cessie door Siemens AG uitgewerkt. Het hof komt tot het oordeel, kort gezegd, dat aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan. Voor de cessies die door het Duitse of door het Franse recht worden beheerst, biedt het betoog van de luchtvaartmaatschappijen geen aanknopingspunten voor een ander oordeel dan ten aanzien van de cessie door Siemens AG is gegeven (rov. 4.9.7). De luchtvaartmaatschappijen missen voldoende belang bij hun betwisting van de echtheid van de honderden handtekeningen op de cessiedocumenten (rov. 4.13.3). In rov. 4.13.1-4.13.3 bespreekt en verwerpt het hof de grief van de luchtvaartmaatschappijen waarin zij de echtheid van de onder alle cessiedocumenten geplaatste handtekeningen betwisten en met een beroep op art. 159 lid 2 Rv stellen dat SCC de echtheid daarvan dient te bewijzen. De bezitter van een vordering op naam kan een beroep doen op het bewijsvermoeden van art. 3:119 BW (rov. 4.18.2). Uit de cessiedocumentatie valt af te leiden dat SCC de vorderingen voor zichzelf houdt (rov. 4.25.3). 2.17 Het hof heeft in rov. 3.24 van het arrest van 22 november 2022 verlof verleend voor het tussentijds instellen van cassatieberoep. 2.18 De luchtvaartmaatschappijen hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de drie genoemde (tussen)arresten van het hof Amsterdam, te weten het arrest van 10 maart 2020, het arrest van 6 juli 2021 en het arrest van 22 november 2022. 2.19 De luchtvaartmaatschappijen hebben hun cassatieberoep schriftelijk toegelicht. SCC heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de (tussen)arresten van 6 juli 2021 en 22 november 2022, alsmede voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen rov. 5.7 van het (tussen)arrest van 6 juli 2021.

6 lid 3 Rome II is dus in een kort tijdsbestek tot stand gebracht. 4.30 In de Considerans van Rome II zijn drie overwegingen gewijd aan art. 6 Rome II, die, hoewel niet juridisch bindend, licht werpen op de intenties van de Europese wetgever en handvatten bieden voor de uitleg van deze bepaling: ‘(21) De bijzondere regel in artikel 6 vormt geen uitzondering op de algemene regel in artikel 4, lid 1, maar juist een verduidelijking daarvan. Inzake oneerlijke concurrentie dient de collisieregel bescherming te bieden aan concurrenten, consumenten en het publiek in het algemeen en tevens garant te staan voor het goed functioneren van de markteconomie. Deze doelstellingen zijn in het algemeen te bereiken door aanknoping bij het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen dan wel de gezamenlijke belangen van de consumenten worden of dreigen te worden aangetast. (22) Onder niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit beperking van de mededinging, in de zin van artikel 6, lid 3, moeten zowel inbreuken op nationale als op communautaire mededingingsregels worden verstaan. Het recht dat op dergelijke niet-contractuele verbintenissen van toepassing is, is het recht van het land waar de markt wordt of waarschijnlijk wordt beïnvloed. In het geval dat de markt in meer dan een land wordt beïnvloed of waarschijnlijk wordt beïnvloed, mag de persoon die schadevergoeding vordert, in bepaalde omstandigheden echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt. (23) Voor de doeleinden van deze verordening moet het concept van beperking van de mededinging betrekking hebben op overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen een lidstaat of op de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, alsmede het misbruiken van een machtspositie in een lidstaat of op de interne markt, voor zover dergelijke overeenkomsten, besluiten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of misbruiken verboden zijn krachtens de artikelen 81 en 82 van het Verdrag [nu: art. 101 en 102 VWEU, A-G] of krachtens het recht van een lidstaat.’ 4.31 Uit overweging 23 zou kunnen volgen dat het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 Rome II restrictief is, namelijk beperkt tot die gevallen waarin overeenkomsten of gedragingen tot doel of gevolg hebben dat de mededinging binnen een lidstaat of op de interne markt wordt beperkt en die op grond van de kartelbepalingen van het Unierecht of van het recht van een lidstaat verboden zijn. Art. 6 lid 3, onder a, Rome II verwijst echter naar ‘het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt’. Daaruit volgt dat art. 6 lid 3, onder a, Rome II ook kan verwijzen naar het recht van een niet-lidstaat. Dit sluit aan bij art. 3 Rome II, waarin is bepaald dat het door Rome II aangewezen recht van toepassing is, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is. Voor art. 6 lid 3, onder b, Rome II geldt echter dat de in deze bepaling opgenomen rechtskeuze voor de lex fori uitsluitend een keuze is voor het recht van een lidstaat en niet voor het recht van een derde staat. 4.32 Rome II is op grond van art. 1 lid 1 van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken. Dit betekent dat Rome II niet van toepassing is op de publiekrechtelijke handhaving van inbreuken op antitrustregels. De territoriale en materiële reikwijdte van het primaire Unierechtelijke mededingingsrecht, met name art. 101 en 102 VWEU, wordt door die artikelen zelf bepaald. De toepasselijkheid van deze artikelen is, gelet op het primaat van het primaire Unierecht boven het secundaire Unierecht, niet afhankelijk van de conflictregels uit Rome II. Het (nationale) recht dat wordt aangewezen door art. 6 lid 3 Rome II, regelt uitsluitend de aspecten van de privaatrechtelijke handhaving die niet in het primaire Unierecht en de daarop gebaseerde rechtspraak zijn geregeld, waaronder causaliteitsvragen en de schadeberekening. (b) Definitie van het begrip markt 4.33 Hoewel ‘de markt’ een centrale plaats inneemt in art. 6 lid 3 Rome II, wordt het begrip niet gedefinieerd in Rome II. Voor de hand ligt dat aansluiting wordt gezocht bij het mededingingsrechtelijke begrip ‘relevante markt’. In het kader van het EU-mededingingsrecht heeft de Commissie over de relevante markt waarop een bepaalde mededingingskwestie moet worden beoordeeld, opgemerkt dat de markt moet worden vastgesteld aan de hand van de combinatie van de productmarkt (of dienstenmarkt) en de geografische markt. De Commissie heeft verschillende factoren genoemd op basis waarvan de markt in de praktijk kan worden bepaald. Het doel van art. 6 lid 3 Rome II is om te bepalen welk nationaal recht toepasselijk is, en gelet op dit doel moeten territoriale overwegingen de doorslag geven en spelen economische criteria – anders dan bij art. 101 en art. 102 VWEU – een ondergeschikte rol. De markt waarop de inbreukmakende gedragingen zich hebben afgespeeld, zal – in geval van follow-on vorderingen – veelal reeds zijn omschreven door de nationale of Europese mededingingsautoriteit, waardoor de rechter zelf geen marktanalyse behoeft uit te voeren of gebruik kan maken van de feitelijke elementen die in het besluit van de autoriteit zijn opgenomen. De Commissie is echter niet in alle gevallen verplicht om de relevante markt te definiëren. Zo ontbreekt in de kartelbeschikking een definitie van de relevante markt. Volgens de Commissie kan een omschrijving van de relevante markt achterwege blijven, omdat vaststaat dat de overeenkomsten tussen de kartellisten de handel tussen de lidstaten ongunstig konden beïnvloeden en ertoe strekten de mededinging op de interne markt te beperken. (c) Aanknoping bij de beïnvloede markt 4.34 De aanknoping bij het recht van de beïnvloede markt levert geen problemen op wanneer de beperking van de mededinging zich heeft voorgedaan in slechts één land. Wanneer daarentegen de beperking van de mededinging zich heeft uitgestrekt over meerdere landen, zoals bij een pan-Europees of bij een wereldwijd kartel, is de aanknoping bij het recht van de beïnvloede markt minder duidelijk. Leidt dan deze aanknoping tot een waaier aan toepasselijke rechtsstelsels, te weten van alle rechtsstelsels van landen waar de concurrentiebeperkende gedragingen of overeenkomsten de markt hebben beïnvloed (de mozaïekbenadering)? En heeft een benadeelde die een kartelschadevordering instelt, schade geleden in alle landen waar de concurrentiebeperkende gedragingen of overeenkomsten de mededinging hebben beïnvloed? Toch is de vraag in welk land of welke landen de gelaedeerde schade heeft geleden, relevant voor de vaststelling van het toepasselijk recht. In de literatuur is hierover opgemerkt: ‘Although the notion of damage does not feature in art. 6(3), it is important to bear in mind that according to Recital 21, art. 6 is not intended to mark a radical departure from art. 4 but rather a “clarification” of that rule. Thus, the market criterion may have to be treated with some caution when selecting the applicable law under art. 6(3)(a). In this author’s view, it is the intention of the legislature that, once the relevant market has been defined, it is still important to identify the country or countries where the claimant has suffered damage in order to identify the applicable law or laws.’ 4.35 Deze opvatting sluit aan bij hetgeen in het Groenboek wordt opgemerkt over de redenen om een speciale conflictregel voor antitrustvorderingen op te nemen in Rome II. In de Annex bij het Groenboek staat: ‘It should therefore be considered whether a special rule for civil claims based on an infringement of competition law should be introduced.

7.15 Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel 1 faalt. 7.16 Onderdeel 2 is gericht tegen overwegingen in arrest 2 en arrest 3, voor zover die overwegingen betrekking hebben op het oordeel over (het toepasselijk recht op) de extra-Europese vluchten, dat wil zeggen vluchten waarvan vertrek- noch aankomsthaven binnen de EER of Zwitserland is gelegen. Het onderdeel valt na een inleiding en een verkorte weergave van de bestreden overwegingen, uiteen in vier subonderdelen (genummerd 2.3 t/m 2.6). 7.17 Onderdeel 2.3 valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 5.2.2 van arrest 2, waarin het hof heeft geoordeeld dat – kort gezegd – de claimvehikels in deze procedure schadevergoeding vorderen op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU, zodat het zogenoemde follow-on claims betreft. 7.18 Onderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat SCC haar vorderingen niet heeft ingestoken als follow-on claims op basis van (alleen) de kartelbeschikking, maar heeft gebaseerd op het feit dat de luchtvaartmaatschappijen hebben deelgenomen aan één wereldwijd kartel, in strijd met supranationale en nationale mededingingsregels en met hetgeen volgens het maatschappelijk verkeer betaamt. Volgens onderdeel 2.3.2 heeft het hof ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat het (alleen) art. 101 VWEU dient toe te passen op (alleen) vluchten die binnen het geografische bereik van de in de kartelbeschikking vastgestelde inbreuk op het Europese mededingingsrecht vallen, omdat er sprake was van één wereldwijd kartel. Onderdeel 2.3.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat het oordeel van de Nederlandse rechter over de vorderingen op de door SCC gestelde grondslag niet afhangt van (de geldigheid van) de (aangevochten) kartelbeschikking, omdat de kartelbeschikking eventueel het bewijs van onrechtmatig handelen vormt, maar niet de (exclusieve) grondslag voor de aansprakelijkheid wegens de deelname aan het wereldwijde kartel. Onderdeel 2.3.4 klaagt dat de uitleg van de gedingstukken zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gezien hetgeen SCC heeft gesteld over de grondslag van haar vorderingen. 7.19 Deze onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ik stel voorop dat de klachten uitsluitend zijn gericht tegen rov. 5.2.2. Deze rechtsoverweging maakt onderdeel uit van de overwegingen van het hof over de door de luchtvaartmaatschappijen opgeworpen voorvragen over de feitelijke grondslag die in dit stadium van het geschil bij de beoordeling tot uitgangspunt kan worden genomen, in het licht van de omstandigheid dat de kartelbeschikking nog niet definitief is (rov. 5.2). Het hof heeft daarover – in cassatie onbestreden, althans tevergeefs bestreden – geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat tot schorsing van de procedure (rov. 5.2.3) en dat vooralsnog in beginsel kan worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld (rov. 5.2.6). Het is in dit verband dat het hof in rov. 5.2.2 heeft overwogen dat de claimvehikels in deze procedure schadevergoeding vorderen op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU. Indien en voor zover de vorderingen van de claimvehikels niet zijn gebaseerd op de kartelbeschikking, kunnen voornoemde voorvragen over de invloed van de status van de kartelbeschikking op de onderhavige procedures geen rol spelen. Rov. 5.2.2 kan dan ook niet worden begrepen als een nadere duiding van de vorderingen van SCC ten behoeve van de beoordeling van het toepasselijk recht of andere vraagstukken dan hiervoor bedoeld. In zoverre berusten de klachten op een onjuiste lezing van het arrest, zodat zij reeds daarom falen. 7.20 Ik merk nog op dat met de term ‘follow-on claim’ of ‘follow-on procedure’ niet méér gezegd wordt dan dat de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven over de overeenkomsten, besluiten of gedragingen die aan de vorderingen ten grondslag worden gelegd. Op grond van art. 16 lid 1 Vo 1/2003, dat hiervoor uitgebreid aan de orde is gekomen, kan de nationale rechter geen beslissingen nemen die in strijd zijn met een door de Commissie gegeven beschikking. Teneinde aan haar verplichtingen onder het Unierecht te voldoen, moet de nationale rechter dus vaststellen in hoeverre de ingestelde vorderingen kwalificeren als follow-on claims. Een eiser is daarbij ook gebaat, aangezien het de bewijslast van de onrechtmatigheid en de feiten verlicht. Het staat een eiser uiteraard vrij om follow-on elementen en stand alone elementen te combineren in één procedure, door bijvoorbeeld ook schadevergoeding te vorderen ten gevolge van gedragingen die buiten het temporele en/of geografische bereik van de beschikking van de Commissie vallen. 7.21 Uit het voorgaande volgt, anders dan het onderdeel betoogt, dat niet kan worden gezegd dat het hof voorbij heeft gezien aan de wijze waarop SCC haar vorderingen heeft ingestoken. Dat het hof (een deel van) de door SCC ingestelde vorderingen heeft gekwalificeerd als follow-on vorderingen doet daaraan ook geen afbreuk. Bovendien heeft SCC zelf in cassatie te kennen gegeven dat de kartelbeschikking tot bewijs van haar vorderingen dient, hetgeen neerkomt op een follow-on element binnen de door haar gestelde enkelvoudige grondslag van één wereldwijd kartel. 7.22 De slotsom is dat onderdeel 2.3 faalt. 7.23 Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 5.18 van arrest 2 en rov. 3.16 van arrest 3. In rov. 5.17 van arrest 2 – onbestreden in cassatie – heeft het hof overwogen dat aan SCC (naar zij stelt) ook verbintenissen zijn gecedeerd van shippers die stellen schade te hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkingen ten aanzien van vluchten die vallen buiten het geografische bereik van de kartelbeschikking. Aansluitend heeft het hof in rov. 5.18 overwogen: ‘Waar in dit geding voorlopig vaststaat dat het kartel bestond en dat de deelname daaraan binnen de EER inclusief Zwitserland onrechtmatig was, staat dat niet vast voor zover het gaat om extra-Europese vluchten. SCC heeft omtrent dat gedeelte van haar vordering onvoldoende gesteld, zowel aangaande de feiten als aangaande de onrechtmatigheid, om thans zinvolle beslissingen te kunnen nemen omtrent het toepasselijke recht. De luchtvaartmaatschappijen klagen terecht erover dat de rechtbank het Nederlandse recht ook op deze vorderingen van toepassing heeft verklaard. Het vonnis van de rechtbank kan daarom op dit punt niet in stand blijven.’ 7.24 In rov. 3.16 van arrest 3 heeft het hof geoordeeld dat het verzoek van SCC om het arrest van het hof aan te houden tot het HvJEU uitspraak heeft gedaan op de door de rechtbank Amsterdam gestelde prejudiciële vragen, achterhaald is, omdat het HvJEU deze vragen inmiddels heeft beantwoord bij arrest van 11 november 2021. Het hof heeft vervolgens overwogen: ‘(…) Dat betekent echter, anders dan ten aanzien van de stand alone-vorderingen van Equilib (…) niet dat over de stand alone-vorderingen van SCC nu beslissingen kunnen worden genomen. Die vorderingen zijn gebaseerd op (gestelde) mededingingsbeperkingen die buiten het geografische toepassingsbereik van de Beschikking vallen. Zoals onder 5.18 van tussenarrest II is vastgesteld zijn deze vorderingen van SCC, waaraan in het partijdebat wel apart aandacht is besteed, tot dusver onvoldoende toegelicht. De goede procesorde staat eraan in de weg dat het hof de stellingen van SCC in haar laatste akte onder nrs. 11-15 heeft ingenomen, waarop de luchtvaartmaatschappijen niet hebben kunnen reageren, in zijn oordeel betrekt. Dat betekent dus dat het hof blijft bij hetgeen is overwogen onder 5.21 van tussenarrest II. Het is aan de rechtbank om hieromtrent nadere beslissingen te nemen.’ 7.25 Het onderdeel bevat negen subonderdelen, die in de kern klagen dat rov. 5.18 van arrest 2 en rov. 3.16 van arrest 3 onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.

Het Rapport van de Staatscommissie tot regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad, 23 december 1996, nr. 15, is ook gepubliceerd in: Th.M. de Boer (red.), Vijftig jaar lex loci delicti. Van Dubbinks proefschrift tot een Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, 1998, p. 57-77. Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 8. Zie ook J.A. Pontier, a.w., Praktijkreeks IPR, deel 16, 2015, nr. 377 (p. 277). Kamerstukken II, 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 9. Zie ook P. Vlas, ‘Rechtskeuze op het gebied van de onrechtmatige daad in het commune ipr en in het verdragenrecht’, in: Th.M. de Boer (red., Vijftig jaar lex loci delicti, Van Dubbinks proefschrift tot een Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, 1997, p. 17-27. Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 10. ECLI:NL:RBDHA:2014:15722. ECLI:NL:RBDHA:2016:11305. ECLI:NL:RBMNE:2016:4284. In een andere zaak over het liftenkartel stond kennelijk niet ter discussie dat Nederlands recht van toepassing was, zie Rb. Rotterdam 23 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8230, rov. 9.18. Zie hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1060, rov. 5.5. ECLI:NL:RBAMS:2017:3166. Rb. Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6118, rov. 4.2, zie ook Rb. Gelderland 10 juni 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3713. Hof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7753, rov. 3.14. COM(2003) 427 def. Hetzelfde geldt voor het gewijzigde Commissievoorstel COM(2006) 86 def., ingediend naar aanleiding de Resolutie van het Europees Parlement A6-0211/2005. COM(2005)672 def. Annex bij COM(2005) 672 def., nr. 245. Annex bij COM(2005) 672 def., nrs. 247-248. Vgl. ook nr. 245, waaruit volgt dat de Commissie de toepasselijkheid van één rechtsstelsel in de procedure ‘het optimale scenario’ acht. Annex bij COM(2005) 672 def., nrs. 250 en 253. Gemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 22/2006, PbEU C 289E/68. Gemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 22/2006, PbEU C 289E/72, art. 6 lid 3. Gemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 22/2006, PbEU C 289E/68, overweging 19-21. Resolutie Europees Parlement A6/2007/133, punt 13. Report on the joint text approved by the Conciliation Committee for a regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (“Rome II”), A6-0257/2007, p. 7. Vgl. S. Francq & W. Wurmnest, International antitrust claims under the Rome II Regulation, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (red.), International antitrust litigation, 2012, p. 96, die opmerken dat er daarom weinig informatie is over de interpretatie van art. 6. Zie o.a. M. Illmer, ‘Art. 6 Rome II’, in: P. Huber, Rome II Regulation: pocket commentary, 2011, p. 184; T. Rosenkranz en E. Rohde, ‘The law applicable to non-contractual obligations arising out of acts of unfair competition and acts restricting free competition under Article 6 Rome II Regulation’, NIPR 2008-4, p. 436; J. Fitchen, ‘The Applicable Law in Cross-Border Competition Law Actions and Article 6(3) of Regulation 864/2007’, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), Cross-Border EU Competition Law Actions, 2013, p. 311-312; R. Plender & M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, 2023, nr. 20-055; S. Francq & W. Wurmnest, International antitrust claims under the Rome II Regulation, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), International antitrust litigation, 2012, p. 100-102. Zie o.a. S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 2008/6780, p. 1002; Magnus/Mankowski/Illmer, Article 6, Rome II Regulation 2019, nr. 106. Zie o.a. Magnus/Mankowski/Illmer, a.w., Art. 6, nr. 107; Francq & Wurmnest, a.w., 2012, p. 110-111; S. Augenhofer, ‘Article 6 Unfair Competition and Acts Restricting Free Competition, in: G.P. Calliess en M. Renner (eds.), Rome Regulations: Commentary, 2020, nr. 77. Zie o.a. Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/1025; A. Dickinson, The Rome II Regulation: The law applicable to non-contractual obligations, 2008, nr. 6.62. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PbEU C 1997/372. Zeer recent is deze bekendmaking vervangen door de Bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt ten behoeve van het mededingingsrecht van de Unie, PbEU C/2024/1645. Zie Magnus/Mankowski/Illmer, a.w., Art. 6, nr. 131-132. Zie Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nr. 20-057. Zie Magnus/Mankowski/Illmer, Art. 6, a.w., 2019, nr. 134. Zie de kartelbeschikking van de Commissie van 17 maart 2017, zaak AT.39258–Airfreight, nr. 75: ‘The consistent case-law of the Court of Justice of the European Union confirms the Commission's position that it is under no duty to define the relevant market, given that the agreements or concerted practices in question were liable to affect trade between Member States and had as their object the restriction of competition within the internal market. Rather, it is the subject of the contacts between the companies involved in a cartel which defines the products or services and the geographic scope to which the infringement relates.’ Zie Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nr. 20-058; in dezelfde zin: D. Ashton, Competition Damages Actions in the EU and the UK, 2023, p. 92-93. Annex bij COM(2005) 672 def., nr. 247. Zie ook het door de Raad vastgestelde Gemeenschappelijk Standpunt (EU) nr. 22/2006, waarin in ov. 20 staat: ‘In het geval dat de schade zich in meer dan een land voordoet, moet de toepassing van het recht van elk van de betrokken landen worden beperkt tot de schade die zich in het land voordoet.’ Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351/1. HvJEU 5 juli 2018, C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533, NJ 2019/1, m.nt. L. Strikwerda, punt 40 (flyLAL). Zie ook HvJEU 29 juli 2019, C-451/18, ECLI:EU:C:2019:635, NJ 2019/349 (Tibor-Trans), punt 33 en HvJEU 15 juli 2021, C-30/20, ECLI:EU:C:2021:604, NJ 2021/307 (Volvo), punt 31. Zie HvJEU inzake flyLAL, reeds aangehaald, punt 41; zie ook Conclusie A-G Bobek vóór het flyLAL-arrest, nr. 61, die stelt dat ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ in het geval een benadeelde schadevergoeding vordert op basis van het mededingingsrecht, niet elke plaats is waar de markt door de inbreuk is getroffen, maar moet worden opgevat als ‘de plaats binnen de door de inbreuk getroffen markt waar de gelaedeerde schade zou hebben geleden’. HvJEU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda. In de Nederlandse tekst staat slechts ‘zetel’, maar uit de Engelse taalversie, waarin wordt gesproken van ‘registered office’, kan worden afgeleid dat het gaat om de statutaire zetel. HvJEU inzake CDC/Akzo, reeds aangehaald, punt 52. HvJEU 29 juli 2019, C-451/18, ECLI:EU:C:2019:635, NJ 2019/349. Zie Magnus/Mankowski/Illmer, Art. 6, a.w., nr. 151; Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nr. 20-072; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/1026; J. Fitchen, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 312. COM(2003) 427 def., p. 12. COM(2003) 427 def., p. 18. Annex bij COM(2005)672 def., nr. 248. Zie o.a. Fitchen, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 313; Asser/Kramer & Verhagen 2022/1000, die wijzen op mogelijke coördinatie- en aanpassingsproblemen; Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nr. 20-075; Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L.

Tevens heeft SCC een schriftelijke toelichting gegeven. De luchtvaartmaatschappijen hebben verweerschriften ingediend in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep en vervolgens van repliek gediend in het principaal cassatieberoep tevens dupliek in het incidenteel cassatieberoep. SCC heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het principaal cassatiemiddel 3.1 In cassatie gaat het in de kern om twee vragen. In de eerste plaats is de vraag aan de orde door welk recht de kartelschadevorderingen worden beheerst, in het bijzonder de vraag of de WCOD een leemte bevat die kan worden opgevuld aan de hand van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. In de tweede plaats is de vraag gerezen of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden. 3.2 Deel 1 van het principaal cassatiemiddel is gericht tegen de arresten van 6 juli 2021 en 22 november 2022 en klaagt over het oordeel van het hof ten aanzien van het toepasselijk recht op de kartelschadevorderingen. Deel 2 van het principaal cassatiemiddel is gericht tegen de arresten van 10 maart 2020 en van 22 november 2022 en bevat klachten die betrekking hebben op het oordeel van het hof over de cessies. 3.3 In het vervolg van deze conclusie zal ik – in navolging van partijen – het arrest van 10 maart 2020 aanduiden als arrest 1, het arrest van 6 juli 2021 als arrest 2 en het arrest van 22 november 2022 als arrest 3. 3.4 Voordat ik de klachten van deel 1 van het middel bespreek, geef ik een uiteenzetting over de conflictregels ten aanzien van onrechtmatige daad en in het bijzonder over de conflictregels voor ongeoorloofde mededinging. 4Juridisch kader: toepasselijk recht op kartelschadevorderingen 4.1 Om het toepasselijk recht op een internationale rechtsverhouding te bepalen, moet worden vastgesteld tot welke verwijzingscategorie die verhouding behoort. Vervolgens kan aan de hand van de verwijzingscategorie de toepasselijke conflictregel worden bepaald. Dit proces wordt in het internationaal privaatrecht (IPR) aangeduid als (primaire) kwalificatie. Naar heersende opvatting moet de rechtsverhouding worden gekwalificeerd volgens het begrippensysteem van het eigen rechtsstelsel (de lex fori). Moet echter worden bepaald of een internationale rechtsverhouding behoort tot de verwijzingscategorie van een verdrag of een (EU) verordening, dan is een verdrags- of verordeningsautonome kwalificatie aangewezen. Primaire kwalificatie moet worden onderscheiden van secundaire kwalificatie. Ziet primaire kwalificatie op het onderbrengen van de rechtsverhouding bij de verwijzingscategorie van een bepaalde conflictregel, secundaire kwalificatie heeft betrekking op het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht. Heersende opvatting is dat de secundaire kwalificatie de primaire kwalificatie volgt, zodat het begrippensysteem van de lex fori eveneens beslissend is voor het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht. 4.2 In deze zaak is in cassatie onbestreden dat de vordering tot schadevergoeding tegen de luchtvaartmaatschappijen uit hoofde van kartelinbreuk moet worden ondergebracht bij de verwijzingscategorie van de onrechtmatige daad, in het bijzonder de ongeoorloofde mededinging. Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) 4.3 Tot 1 juni 2001 was het commune Nederlandse IPR met betrekking tot de onrechtmatige daad ongeschreven, dat wil zeggen ontwikkeld in de rechtspraak. Op die datum trad de WCOD in werking. De WCOD kan worden beschouwd als een codificatie van het voorheen geldende commune IPR en kan daarom ook worden toegepast op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 1 juni 2001 hebben voorgedaan. De WCOD heeft gegolden tot 1 januari 2012, toen de WCOD werd ingetrokken bij gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW. 4.4 Op 11 januari 2009 is Rome II in werking getreden. Daarmee is voor de toepassing van de WCOD geen plaats meer in de gevallen die door Rome II worden bestreken. In art. 31 Rome II is bepaald dat deze verordening van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de datum waarop Rome II van toepassing is geworden, dus ná 11 januari 2009. Dit betekent dat de WCOD van toepassing blijft op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 11 januari 2009 hebben voorgedaan. Wanneer de veroorzakende gebeurtenis (de onrechtmatige handeling) heeft plaatsgevonden vóór 11 januari 2009, maar de schadelijke gevolgen daarvan zich ná die datum hebben voorgedaan, ligt het niet in de rede om Rome II toch van toepassing te achten. De datum waarop de gebeurtenis heeft plaatsgevonden is beslissend voor de toepassing van Rome II en niet de datum waarop de schadelijke gevolgen van die gebeurtenis zich verwezenlijken. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat wat het temporele geldingsbereik betreft verschillende regelingen van toepassing zijn op de gevolgen van één veroorzakende gebeurtenis al naar gelang de gevolgen zich vóór of ná 11 januari 2009 hebben verwezenlijkt. De toepassing van verschillende regelingen (commuun recht en Rome II) zou in strijd komen met de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen en met de rechtszekerheid aangaande het toepasselijke recht. 4.5 In de zaak die in cassatie aan de orde is, heeft SCC haar vorderingen gebaseerd op gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen die zich hebben voorgedaan vóór 11 januari 2009, zodat Rome II temporeel niet van toepassing is. De vorderingen van SCC moeten daarom worden beoordeeld naar het recht dat wordt aangewezen door de WCOD. In cassatie is onbestreden dat de WCOD moet worden toegepast, maar zijn partijen verdeeld over de uitleg die het hof aan de WCOD heeft gegeven. 4.6 Als hoofdregel voor het bepalen van het toepasselijk recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad gaat art. 3 lid 1 WCOD uit van het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt (de lex loci delicti). In het tweede en derde lid zijn uitzonderingen op de hoofdregel opgenomen. Art. 3 WCOD luidt als volgt: ‘1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. 2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien. 3. Indien dader en benadeelde in dezelfde Staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die Staat van toepassing.’ 4.7 In art. 3 lid 2 WCOD is het toepasselijk recht geregeld in het geval van een ‘meervoudige locus’, namelijk wanneer bij een grensoverschrijdende onrechtmatige daad de plaats waar de onrechtmatige daad wordt gepleegd (het Handlungsort) en de plaats waar zich het schadelijke gevolg van die daad voordoet (het Erfolgsort) uiteenvallen. In dat geval is van toepassing het recht van het land waar de schade zich voordoet (de lex loci damni). Louter vermogensschade vormt geen ‘schadelijke inwerking’ in de zin van het tweede lid. 4.8 Volgens de MvT bij de WCOD hangt de formulering van art. 3 lid 2 WCOD onder meer samen met de interpretatie die het (toenmalige) HvJEG heeft gegeven aan het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Verdrag. In het Marinari-arrest heeft het Hof geoordeeld dat dit begrip niet zo ruim moet worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt.

Such a rule could serve to clarify the meaning of the general rule as contained in Article 5 of the Commission’s proposal [art. 4 lid 1 Rome II, A-G] for these types of claims. Such claims could be governed by the law of the state on whose market the victim was affected by the anti-competitive practice. The civil remedy (damage claim) would thus be linked to the restriction or distortion of competition.’ 4.36 Uit het voorgaande leid ik af dat de door de Commissie voorgestelde marktregel of effects-rule inhoudt dat voor het toepasselijk recht wordt aangeknoopt bij de staat op wiens markt de benadeelde de gevolgen voelt van de concurrentiebeperkende gedraging (‘the law of the state on whose market the victim was affected by the anti-competitive practice’). Er zijn geen aanwijzingen dat dat anders zou zijn voor de marktregel zoals deze uiteindelijk is opgenomen in art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Het is moeilijk voorstelbaar dat het doel van de Europese wetgever is geweest om in het geval van een grensoverschrijdend kartel steeds de rechtsstelsels van alle betrokken landen van toepassing te verklaren op de kartelschadevordering van een benadeelde, ook wanneer deze benadeelde slechts in één land gevolgen van het kartel heeft ondervonden. 4.37 Deze uitleg van art. 6 lid 3, onder a, Rome II is ook in lijn met de jurisprudentie van het HvJEU over de bevoegdheid in mededingingszaken op grond van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis. Deze bepaling geeft net als haar voorgangers (waaronder art. 5 sub 3 EEX-Verdrag), een bijzondere bevoegdheid voor geschillen ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad en verklaart bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat onder ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ moet worden verstaan zowel de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat (Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden die rechtstreeks uit die gebeurtenis voortvloeit (Erfolgsort). 4.38 In overweging 7 van de Considerans van Rome II is opgenomen dat het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van Rome II moeten stroken met Brussel I-bis (en haar voorgangers) en de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten. Het HvJEU heeft, onder andere in het arrest flyLAL, overwogen dat wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsrechtelijke gedraging zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ in de zin van (thans) art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis moet worden geacht zich in die lidstaat te bevinden. Een dergelijke vaststelling van het Erfolgsort voldoet volgens het HvJEU aan de eisen van consistentie van overweging 7 van de Considerans van Rome II in relatie tot art. 6 lid 3, onder a, Rome II. (d) Lokalisatie van de schade op de beïnvloede markt 4.39 Rome II geeft geen antwoord op de vraag waar de door de gelaedeerde gestelde schade binnen de beïnvloede markt moet worden gelokaliseerd in het geval dat die markt meerdere landen beslaat. De rechtspraak van het HvJEU over de bevoegdheid in antitrustzaken biedt wél aanknopingspunten voor de beantwoording van deze vraag. 4.40 In het arrest CDC/Akzo over het waterstofperoxidekartel dat de concurrentie op de gehele EU-markt had beïnvloed, heeft het HvJEU overwogen dat waar het gaat om schade die bestaat uit meerkosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs als gevolg van een kartel, voor iedere beweerde benadeelde individueel moet worden vastgesteld wat de plaats is waar de schade is ingetreden. Daarbij gaat het volgens het Hof in beginsel om de plaats van de statutaire zetel van de beweerde benadeelde. In het arrest ontbreekt een verwijzing naar art. 6 lid 3, onder a, Rome II en het daarin opgenomen aanknopingspunt van de beïnvloede markt. 4.41 In het reeds genoemde arrest inzake flyLAL heeft het HvJEU, zoals hierboven bleek, wél gewezen op het marktcriterium van art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Deze zaak betrof geen prijskartel, maar een gestelde samenspanning van de luchtvaartmaatschappij AirBaltic en de luchthaven Riga Airport om de markten voor vluchten van en naar de luchthaven van Vilnius (Litouwen), waarop luchtvaartmaatschappij flyLAL actief was, te verstoren door afbraakprijzen te hanteren. Als gevolg van deze marktverstoring leed flyLAL financiële verliezen en ging zij failliet. Volgens het Hof is de door flyLAL geleden winstderving te beschouwen als de initiële schade van de mededingingsbeperkende handeling. Het Hof heeft overwogen: ’35. Het Hof heeft, in de context van een vermeende schending van het verbod van doorverkoop van producten buiten het selectief distributienetwerk door de aanbieding op websites van producten die onder dit netwerk vallen, reeds geoordeeld dat de daling van het verkoopvolume en het winstverlies dat daaruit voortvloeit voor de erkende distributeur, schade vormt die van dien aard is dat artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 van toepassing wordt (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Concurrence, C-618/15, EU:C:2016:976, punten 33 en 35). 36. Ook moet worden vastgesteld dat winstderving die met name bestaat in omzetverlies dat zou zijn toe te schrijven aan met de artikelen 101 en 102 VWEU strijdige mededingingsbeperkende gedragingen, voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 kan worden aangemerkt als ‘schade’, zodat in beginsel een grondslag bestaat voor de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaat op het grondgebied waarvan het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan.’ 4.42 Over de vaststelling van de plaats waar de schade – winstderving die met name bestond uit omzetverlies – is ingetreden, heeft het Hof overwogen dat de gestelde mededingingsbeperkende gedragingen betrekking hadden op de markt voor vluchten van en naar de luchthaven van Vilnius. Het Hof heeft vervolgens overwogen: ’39. In casu moet, wat de verliezen betreft die een luchtvaartmaatschappij lijdt op vluchten van en naar de hoofdstad van de lidstaat waar zij is gevestigd, de hoofdzakelijk beïnvloede markt worden geacht de markt te zijn van de lidstaat waar zij het grootste deel van haar verkoopactiviteiten met betrekking tot dergelijke vluchten verricht, namelijk de Litouwse markt. 40. Wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedraging zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, moet de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 worden geacht zich in die lidstaat te bevinden. Deze oplossing, die gebaseerd is op de overeenstemming van deze twee elementen, beantwoordt namelijk aan de doelstellingen van nabijheid en voorspelbaarheid van de bevoegdheidsregels, aangezien, ten eerste, de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de betrokken markt zich bevindt, het best geplaatst zijn om dergelijke vorderingen tot schadevergoeding te onderzoeken en, ten tweede, een marktdeelnemer die zich schuldig maakt aan concurrentiebeperkende gedragingen, redelijkerwijs mag verwachten te zullen worden vervolgd voor de rechterlijke instanties van de plaats waar zijn gedragingen de regels van gezonde mededinging hebben verstoord.’ 4.43 Vermelding verdient in dit verband ook het arrest van het HvJEU inzake Tibor-Trans. In deze zaak had de in Hongarije gevestigde transportonderneming Tibor-Trans gesteld dat zij schade had geleden als gevolg van de kartelafspraken van de in Nederland gevestigde gedaagde.

De klachten komen, kort gezegd, op het volgende neer: (i) het hof heeft art. 25 Rv miskend door geen beslissing te nemen over het toepasselijk recht op de vorderingen die betrekking hebben op extra-Europese vluchten (onderdeel 2.4.1); (ii) subsidiair heeft het hof heeft miskend dat de rechter de rechtsverhouding tussen partijen aan de hand van de door de eiser gestelde feiten (zelfstandig) moet kwalificeren (onderdeel 2.4.2); (iii) het oordeel dat SCC onvoldoende heeft gesteld, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de (tot de kwalificatie beperkte) beoordelingsmaatstaf en de stelplicht van SCC (onderdeel 2.4.3); (iv). het oordeel dat niet (voorlopig) vaststaat dat het wereldwijde kartel bestond, is onbegrijpelijk (onderdeel 2.4.4); (v). het oordeel dat niet vaststaat dat het wereldwijde kartel bestond en dat deelname daaraan onrechtmatig was, is onjuist en/of onbegrijpelijk in het licht van door SCC overgelegde documenten en stellingen (onderdeel 2.4.5); (vi) het hof heeft ten onrechte overwogen dat over het toepasselijk recht geen beslissingen kunnen worden genomen met betrekking tot vluchten die buiten het geografische bereik van de door de Commissie in de kartelbeschikking vastgestelde inbreuk op het Europese mededingingsrecht vallen, omdat dat niet afdoet aan de vaststelling van het wereldwijde kartel in het dictum van de kartelbeschikking (onderdeel 2.4.6); (vii) voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 2.4.7); (viii) Indien het hof bedoeld heeft te oordelen dat geen zinvolle beslissingen over het toepasselijk recht kunnen worden genomen, omdat SCC niet aannemelijk heeft gemaakt dat, ook waar het de extra-Europese vluchten betreft, is voldaan aan de eisen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, dan is dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk (onderdeel 2.4.8); (ix) het oordeel van het hof dat geen zinvolle beslissingen over het toepasselijk recht kunnen worden genomen, is onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stellingen van SCC (onderdeel 2.4.9). 7.26 Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Het hof heeft zowel in rov. 5.18 en 5.21 van arrest 2 als in rov. 3.6 van arrest 3 overwogen dat SCC onvoldoende heeft gesteld over de stand alone vorderingen zowel wat betreft de feiten als de onrechtmatigheid. Het hof heeft in rov. 5.2.1 van arrest 2 overwogen dat de Commissie in de kartelbeschikking heeft geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen onderdeel van een wereldwijd luchtvaartkartel zijn geweest en dat het kartel de markt binnen de EER en Zwitserland heeft beïnvloed. 7.27 Met de klachten (onder 2.4.1 t/m 2.4.3) miskent het onderdeel dat de kartelbeschikking géén betrekking heeft op de stand alone vorderingen ten aanzien van extra-Europese vluchten en dat derhalve ten aanzien van de kartelschadevorderingen die daarop betrekking hebben de feiten en de onrechtmatigheid moeten worden vastgesteld. In de Akte toepasselijk recht van 16 oktober 2016, waarnaar in sommige van de genoemde subonderdelen wordt verwezen, is een uiteenzetting gegeven waarom volgens SCC op alle vorderingen het Nederlandse recht zou moeten worden toegepast. Daarin is geen uiteenzetting gegeven over de ten aanzien van de extra-Europese vluchten relevante feiten. In de inleidende dagvaarding van 24 december 2013 heeft SCC een beroep gedaan op de wereldwijde strekking en werking van het kartel en verwezen naar documenten van mededingingsautoriteiten in de EU, Australië, Brazilië, Zuid-Afrika en Zuid-Korea, alsmede naar documenten in verband met gerechtelijke procedures in Australië, Canada en de Verenigde Staten. Voor zover wordt verwezen naar de stellingen onder nr. 11 t/m 15 in de antwoordakte van SCC van 12 april 2022, heeft het hof in rov. 3.16 van arrest 3 geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat het hof die stellingen in zijn oordeel betrekt. Uit art. 21 Rv volgt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Het oordeel dat een partij onvoldoende feiten heeft gesteld ter onderbouwing van haar vordering, is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. Voor zover de klachten betrekking hebben op het oordeel van het hof dat de stand alone vorderingen van SCC tot dusver onvoldoende zijn toegelicht, is dat oordeel niet onbegrijpelijk, zodat deze klachten falen. 7.28 Voor zover wordt geklaagd (onder 2.4.4 t/m 2.4.6) dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet vaststaat, ook niet voorlopig, dat het wereldwijde kartel bestond, falen de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden overwegingen blijkt niet dat het hof heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het wereldwijde kartel bestond, althans dat daarom geen zinvolle beslissingen kunnen worden genomen omtrent het toepasselijk recht. Ook de klacht (onder 2.4.8) faalt, omdat uit de bestreden overwegingen niet blijkt dat de door de klacht genoemde bedoeling in het oordeel van het hof ligt besloten. 7.29 Voor zover nog wordt geklaagd (onder 2.4.9) dat het oordeel van het hof dat geen zinvolle beslissingen over het toepasselijk recht kunnen worden genomen, onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen van SCC, bouwt de klacht voort op de voorgaande klachten van dit onderdeel en deelt de klacht het lot daarvan. Ik voeg daaraan toe dat de in dit verband door SCC als essentieel gepresenteerde stellingen uitsluitend zien op (gestelde) aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer en kennelijk op de veronderstelling berusten dat het hof op grond daarvan tot de toepassing van Nederlands recht als lex fori had moeten concluderen. 7.30 Onderdeel 2.5 valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.16 van arrest 3. Onderdeel 2.5.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de goede procesorde niet in de weg staat aan het betrekken van nr. 11 t/m 15 van de antwoordakte in zijn oordeel, omdat het niet gaat om nieuwe stellingen of feiten, althans is het onbegrijpelijk dat het hof de stellingen als nieuwe stellingen heeft aangemerkt. Onderdeel 2.5.2 klaagt dat het buiten beschouwing laten van deze stellingen te meer onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat naar het oordeel van het hof in rov. 3.4 van arrest 3 de luchtvaartmaatschappijen art. 21 Rv hebben geschonden. 7.31 Ik merk over dit onderdeel het volgende op. De rechter mag op grond van de eisen van een goede procesorde voorbijgaan aan nieuwe stellingen die in een (te) laat stadium van de procedure worden aangevoerd. Het antwoord op de vraag of (te) laat aangevoerde stellingen van dien aard zijn dat de wederpartij daarop niet heeft kunnen reageren of dat zij nopen tot een onderzoek waarvoor het geding geen plaats meer biedt, is sterk afhankelijk van de waardering door de rechter van de omstandigheden van het geval. Het oordeel dat zich een zodanig geval voordoet, is daarom voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel over wat onder de eisen van een goede procesorde moet worden verstaan, kan wel op juistheid worden onderzocht. 7.32 Op 11 november 2021 heeft het HvJEU de prejudiciële vragen van de rechtbank Amsterdam over haar bevoegdheid in deze zaak beantwoord. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich in een akte uit te laten over dit arrest en de betekenis van de finale, niet-vertrouwelijke versie van de beschikking van de Commissie, gepubliceerd op 10 december 2021. 7.33 SCC en de luchtvaartmaatschappijen hebben op 15 maart 2022 een akte en op 12 april 2022 een antwoordakte genomen. Vervolgens heeft het hof arrest 3 gewezen, waarin het hof in rov. 3.16 heeft overwogen dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat het hof de stellingen die SCC in haar antwoordakte onder nr.

Idot (eds.), a.w., 2012, p. 127. Magnus/Mankowski/Magnus, a.w., Art. 4, nr. 107. Zie in vergelijkbare zin Fitchen in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 314. Dickinson, The Rome II Regulation, a.w., 2008, nr. 4.73. HvJEU 27 september 2017, C-24/16 en C-25/16, ECLI:EU:C:2017:724, NJ 2018/5. Vgl. ook J. Schulte, ‘The law applicable to infringements of unitary Community intellectual property rights. ECJ 27 September 2017, C-24/16 and C-25/16, EU:C:2017:724 (Nintendo)’, NIPR 2018, p. 322. Zie reeds HvJEG 7 maart 1995, C-68/93, ECLI:EU:C:1995:61, NJ 1996/269, m.nt. Th.M. de Boer (Shevill). HvJEU 21 december 2016, C-618/15, ECLI:EU:C:2016:976 (Concurrence). HvJEU 19 april 2012, C-523/10, ECLI:EU:C:2012:220, NJ 2012/403, m.nt. M.V. Polak (Wintersteiger). Zie o.a. HvJEU 3 oktober 2013, C-170/12, ECLI:EU:C:2013:635, NJ 2014/166, m.nt. L. Strikwerda (Pinckney). HvJEU 15 juli 2021, C-30/20, ECLI:EU:C:2021:604, NJ 2021/307 (Volvo), punt 40. HvJEU inzake Volvo, punt 41. HvJEU inzake Volvo, punt 42. Annex bij COM(2005) 672 def., nr. 248. COM(2005) 672 def., p. 12 (optie 34). Zie ook S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 2008/6780, p. 1003; E. Rodriguez Pineau, ‘Conflict of Laws Comes to the Rescue of Competition Law: The New Rome II Regulation’, J. Priv. Int. L. (2009), p. 325. Zie o.a. M. Illmer, ‘Art. 6 Rome II’, in: P. Huber, Rome II Regulation: pocket commentary, 2011, nr. 108; Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), a.w., 2012, p. 127; Fitchen, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 323. Zie voor Nederland: art. 8 lid 1 Brussel Ibis, art. 6 lid 1 Verdrag van Lugano van 30 oktober 2007 (EVEX II) en art. 7 lid 1 Rv. Zie A. Dickinson, The Rome II Regulation, a.w., 2008, nr. 6.71; Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), a.w., 2012, p. 124. Vgl. B. Buchner, ‘Article 6 Unfair Competition and Acts Restricting Free Competition’, in: G.P. Calliess & M. Renner (eds.), Rome Regulations: Commentary, 2011, nr. 42. Mededeling betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (de-minimismededeling), PbEU 2014, С 291/01. S. Augenhofer, ‘Article 6 Unfair Competition and Acts Restricting Free Competition, in: G.P. Calliess en M. Renner (eds.), Rome Regulations: Commentary, 2020, nr. 97. Kritisch hierover: M. Hellner, ‘Unfair Competition And Acts Restricting Free Competition. A Commentary On Article 6 Of The Rome II Regulation’, 9 Yearbook of Private International Law 2007, p. 63-64; Magnus/Mankowski/Illmer, Art. 6, a.w., nr. 149. Zie bijv. de uitspraak inzake het Truckkartel van 19 februari 2021 van het Landgericht München I, BeckRS 2021, 2231, rov. 95: ‘Unmittelbare und wesentliche Auswirkungen auf den deutschen Markt sind nach dem insoweit zugrunde zu legenden Klägervortrag durch das gemeinsame Verhalten aller Beklagten wie es im Kommissionsentscheid beschrieben wird gegeben oder wahrscheinlich.’ Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), a.w., 2012, p. 127: ‘(…), the object of the concentration rule justifies its application only when a claimant has suffered damages in at least two different jurisdictions. Zie ook L.M. van Bochove, ‘Het toepasselijk recht op gebundelde kartelschadeclaims’, MvO 2020, p. 9, die zich bij deze opvatting van Francq en Wurmnest aansluit. Zie o.a. S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 2008/6780, p. 1003; A. Dickinson, The Rome II Regulation, a.w., 2008, nrs. 6.68-6.73; Fitchen, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 324; D. Ashton, Competition Damages Actions in the EU and the UK, Cheltenham 2023, nr. 3.25; Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nrs. 20-073 e.v. Zie ook M. Danov, Private International Law and Competition Law in a Global Context, 2023, p. 299, die erop wijst dat art. 6 lid 3, onder b, Rome II ‘should be purposively interpreted to improve the injured parties’ access to justice in highly complex cases against sophisticated defendants.’ Zie W. Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2021 (8. Auflage), Rom II-VO, Art. 6. Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten, nr. 327: ‘Richtig ist allerdings auch, dass jede Einschränkung dieser Art die private Rechtsdurchsetzung behindert, da das gemeinsame Einklagen von Ansprüchen aus einer Rechtsverletzung erschwert wird. Auch zeigt die neuere Fallpraxis, dass bei größeren Kartellen oftmals sehr viele Kläger aus Verschiedenen Staaten Schadensersatz am Sitz eines Beklagten einfordern, so dass die Gerichte ein großes Interesse daran haben, aus Effektivitätsgründen möglichst viele Klagen nach einem einzigen Recht zu beurteilen, was auch im Einklang mit dem Ziel des Bestimmungsrechts (Stärkung der Prozessökonomie) steht.’ Het keuzerecht lijkt zich niet uit te strekken tot de verkrijging van een rechterlijk verbod of andere vorderingen anders dan die tot schadevergoeding. Zippro heeft in dat verband opgemerkt dat het keuzerecht toekomt aan de persoon die schadevergoeding vordert en niet aan degene die schade lijdt. Zie E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, 2009, p. 709, onder verwijzing naar S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 6780 (2008), p. 1003. COM(2005) 672 def, 19 december 2005, par. 1.1 en 2.8. COM(2008) 165 def. Zie ‘Commission staff working paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules’ van 2 april 2008, SEC(2008) 404, nr. 9. Zie ook E. Rodriguez Pineau, ‘Conflict of Laws Comes to the Rescue of Competition Law: The New Rome II Regulation’, Journal of Private International Law (2009) 311, p. 323-324; Magnus/Mankowski/Illmer, a.w., Art. 6, nr. 97. Zie verder: S. Augenhofer, ‘Article 6’, in: G.-P. Calliess & M. Renner (eds.), a.w., 2020, nr. 93; Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), a.w., 2012, p. 93 en 124; M. Illmer, ‘Art. 6 Rome II’, in: P. Huber, Rome II Regulation: Pocket Commentary, 2011, nr. 108; S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 2008/6780, p. 1003. Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1. De richtlijn is op 25 december 2014 in werking getreden. In Nederland heeft de implementatie plaatsgevonden krachtens de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht van 25 januari 2017, Stb. 2017, 28. Deze wet is op 10 februari 2017 in werking getreden. Zie over de Kartelschaderichtlijn o.a. M.M.C. van de Moosdijk, ‘De richtlijn betreffende regels voor schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken. Oude wijn in nieuwe zakken?’, in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Kartelschade (O&R nr. 108), 2019, p. 1-24; E.J. Zippro & R. Meijer, ‘Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken’, MvV 2015/4. Zie de definitie van ‘schadevordering’ in art.

4.9 Voor gevallen van ongeoorloofde mededinging heeft de wetgever in art. 4 WCOD een uitzondering op de hoofdregel van art. 3 lid 1 WCOD opgenomen en een verbijzondering van art. 3 lid 2 WCOD. Art. 4 WCOD luidt als volgt: ‘1. In afwijking van artikel 3 worden verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt. 2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de mededingingshandeling uitsluitend tegen een bepaalde concurrent is gericht.’ Het tweede lid ziet uitsluitend op ongeoorloofde mededinging die specifiek tegen een bepaalde concurrent is gericht en speelt in deze zaak geen rol. Ik laat het tweede lid dan ook verder buiten beschouwing. 4.10 Art. 4 lid 1 WCOD brengt mee dat als een mededingingshandeling gepleegd wordt in Staat A, maar schadelijk inwerkt op het grondgebied van Staat B in die zin dat de concurrentieverhoudingen in Staat B worden beïnvloed, het recht van Staat B van toepassing is. Staat B is het Erfolgsort, waar de mededingingshandeling effect beoogt en sorteert. 4.11 Art. 4 lid 1 WCOD is een uitdrukking van de zogenoemde ‘marktregel’, maar is – zoals de MvT het formuleert – ‘iets concreter geformuleerd’. De marktregel neemt tot aanknopingspunt de plaats waar concurrenten elkaar bestrijden in de slag om de gunst van de afnemers. Voor dit aanknopingspunt pleit dat alle belanghebbenden, zowel potentiële concurrenten als afnemers, zich kunnen richten naar de regels die gelden op de plaats van de mededinging. Wat de terminologie betreft, is in art. 4 lid 1 WCOD niet gekozen voor aanknoping bij ‘het recht van de markt’. In het voorontwerp van de WCOD was het voorgestelde aanknopingscriterium nog ‘de Staat waar zich de markt bevindt waarop de gevolgen van de onrechtmatige mededinging zich geheel of in overwegende mate hebben verwezenlijkt’. De Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht heeft in haar rapport met bijbehorend voorstel voor een regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad geadviseerd niet specifiek aan te knopen bij de markt, omdat deze bij voortschrijdende internationalisering van de handel moeilijk zou zijn te lokaliseren. Ik citeer uit het advies: ‘15. Hoewel de ‘marktregel’ internationaal aanvaard is, heeft de Staatscommissie gezocht naar een andere omschrijving van de aanknoping. Als bezwaar tegen de aanknoping aan het recht van ‘de markt’ is aangevoerd, dat bij een voortschrijdende internationalisering (globalisering) van de handel ‘de markt’ moeilijk valt te localiseren. Zo vervagen in het kader van de Europese Unie de landsgrenzen en is er steeds minder sprake van een echte nationale markt. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat de Lid-Staten van de Europese Unie nog steeds hun eigen stelsels van privaatrecht met eigen mededingingsregels hebben. Om aan het genoemde bezwaar tegemoet te komen, heeft de Staatscommissie in het Voorstel gekozen voor de volgende terminologie: ‘door het recht van de Staat op wiens grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt’. Een versnippering van het toepasselijk recht is echter ook bij deze omschrijving onontkoombaar wanneer de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen beïnvloedt.’ 4.12 De wetgever heeft het advies van de Staatscommissie overgenomen. De minister heeft in de MvT opgemerkt: ‘Het thans, in het voetspoor van de Staatscommissie (artikel 2 iuncto advies sub 15), voorgestelde criterium sluit aan bij het recht van de markt, maar is iets concreter geformuleerd. De formulering van lid 1, waarin de terminologie «recht van de markt» niet voorkomt, komt tegemoet aan het bezwaar dat bij een voortschrijdende internationalisering van de handel «de markt» moeilijk valt te localiseren en steeds minder sprake is van een echte nationale markt. (…) Ik merk op dat de voorgestelde conflictregel geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere Staten. Een versnippering van het toepasselijk recht zal dan veelal onontkoombaar zijn. In zo’n geval kan de bij artikel 6 te behandelen rechtskeuze of de bij artikel 5 te behandelen accessoire aanknoping een praktische oplossing bieden.’ 4.13 Uit de overwegingen van de Staatscommissie en uit de MvT blijkt dat in een geval waarin een onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen beïnvloedt, versnippering van het toepasselijk recht ‘onontkoombaar’ werd geacht. Dit betekent dat, indien de schade is ingetreden in meerdere landen het recht van die landen in beginsel op distributieve wijze moet worden toegepast voor zover in het desbetreffende land schade is ingetreden. In dit verband wordt ook wel gesproken van de ‘mozaïekbenadering’, omdat sprake is van meerdere rechtsstelsels die op een vordering uit hoofde van ongeoorloofde mededinging toepassing zijn. 4.14 In de hierboven geciteerde passage uit de MvT bij art. 4 WCOD wordt erop gewezen dat in het geval van versnippering van het toepasselijk recht de rechtskeuze van art. 6 WCOD een praktische oplossing kan bieden. Art. 6 WCOD kent de mogelijkheid dat partijen (waaronder ook procespartijen worden verstaan) een rechtskeuze uitbrengen op de uit de onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenissen, óók op die uit ongeoorloofde mededinging. Er zijn geen beperkingen wat de te kiezen rechtsstelsels betreft. Art. 6 lid 2 WCOD geeft een vormvoorschrift en bepaalt dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan of anderszins voldoende duidelijk moet blijken. 4.15 De MvT wijst als remedie tegen versnippering ook op de accessoire aanknoping van art. 5 WCOD. Daarin is bepaald dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, in afwijking van art. 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. In de zaak die in cassatie aan de orde is, speelt accessoire aanknoping geen rol. Ik laat art. 5 WCOD verder buiten beschouwing. 4.16 Art. 7 WCOD bepaalt op niet-limitatieve wijze de omvang van het op grond van de WCOD toepasselijke recht. Dat recht bepaalt onder meer de gronden voor en de omvang van de aansprakelijkheid (art. 7, onder a), het bestaan en de aard van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt (art. 7, onder c) en de omvang van de schade en de wijze van vergoeding ervan (art. 7, onder d). 4.17 In de Nederlandse rechtspraak heeft art. 4 lid 1 WCOD toepassing gevonden in een aantal zaken over kartelschadevorderingen. Behalve in de zaken over het truckkartel waarop de prejudiciële procedure betrekking heeft en in de onderhavige luchtvaartkartelzaken, heeft de Nederlandse rechter in vier andere zaken aan de hand van art. 4 lid 1 WCOD het toepasselijk recht bepaald op een schadevergoedingsvordering naar aanleiding van een door de Commissie vastgesteld kartel. Ik vermeld deze zaken in het kort. 4.18 De eerste zaak heeft betrekking op het paraffinewaskartel. In een procedure bij de rechtbank Den Haag heeft CDC, een claimvehikel, gevorderd een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de achterliggende afnemers en schadevergoeding. In haar vonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank vooropgesteld dat de in art. 4 lid 1 WCOD bedoelde marktverstoring in de regel zal plaatsvinden op de plaats waar vraag en aanbod samenkomen (rov. 4.46).

De schade bestond uit extra kosten wegens de kunstmatig hoge prijzen die voor de vrachtwagens werden gehanteerd als gevolg van de kartelafspraken. Tibor-Trans had de vrachtwagens niet rechtstreeks gekocht bij een kartellist, maar bij een in Hongarije gevestigde vrachtwagendealer, die vrachtwagens had gekocht van een kartellist en de prijsverhoging had doorberekend aan Tibor-Trans. Het Hof heeft overwogen dat de door Tibor-Trans gestelde schade rechtstreeks het gevolg was van de inbreuk op art. 101 VWEU, waardoor er dus sprake is van rechtstreekse schade die in beginsel kan leiden tot bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die schade is ingetreden (punt 31). Ten aanzien van de plaats waar de schade is ingetreden, heeft het Hof overwogen dat de vastgestelde inbreuk op art. 101 VWEU de gehele EER-markt bestreek, waaronder Hongarije. Het Hof heeft zijn overweging uit het arrest flyLAL herhaald dat wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedragingen zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis moet worden geacht zich in die lidstaat te bevinden (punt 33). Dat Tibor-Trans actie heeft ondernomen tegen slechts één van de kartellisten, bij wie zij niet rechtstreeks vrachtwagens heeft gekocht, doet hieraan volgens het Hof niet af, nu sprake is van één enkele en voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, die meebrengt dat de inbreuk makende ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn (punt 36). (e) Schade in meerdere landen - mozaïekbenadering 4.44 Geconstateerd kan worden dat art. 6 lid 3, onder a, Rome II leidt tot een distributieve toepassing van meerdere rechtsstelsels, wanneer de beïnvloede markt zich uitstrekt over verschillende landen en de benadeelde in meer dan één van deze landen schade lijdt en zijn vordering betrekking heeft op de gehele schade. De rechter die bevoegd is ten aanzien van de gehele schade, moet voor elk verlies dat zich heeft voorgedaan in een specifiek land, het materiële recht van dat land toepassen. 4.45 Uit het Commissievoorstel voor Rome II blijkt dat de Commissie in het kader van de vraag naar het toepasselijk recht een rol ziet weggelegd voor de mozaïekbenadering. Volgens de Commissie impliceert de lex loci damni-regel dat wanneer in verschillende landen schade ontstaat, het recht van de betrokken landen op distributieve wijze moet worden toegepast. Ook ten aanzien van het voorstel voor de conflictregel voor oneerlijke concurrentie (thans art. 6 lid 1 Rome II), heeft de Commissie erop gewezen dat deze regel onder omstandigheden leidt tot de distributieve toepassing van verschillende rechtsstelsels. 4.46 In het Groenboek heeft de Commissie onderkend dat de toepassing van de marktregel in antitrustzaken kan leiden tot de toepasselijkheid van meerdere rechtsstelsels ten aanzien van één kartelschadevordering: ‘The application of such an effects-based test would lead to the application of one single law in those cases in which the market affected is either national or sub-national. If, however, the affected market is bigger than one single state or where there are several national markets, special problems arise with the proposed rule as in such a case the laws of a number of different states could be applicable to a claim. The recovery of each loss would be governed by the law specifically applicable to it. (…).’ 4.47 Aan de mozaïekbenadering kleven verschillende bezwaren, omdat de toepassing van (een veelheid van) verschillende rechtsstelsels een procedure aanzienlijk zal compliceren en bewerkelijker zal maken voor zowel de rechter als de partijen. Ook werkt deze benadering doorgaans in het nadeel van de eiser. In rechtsstelsels waarin buitenlands recht als feit wordt beschouwd en gesteld en bewezen moet worden, kan de eiser worden geconfronteerd met hoge kosten of zich gedwongen voelen een keuze te maken om verder te procederen op onderdelen van de vordering die het meest eenvoudig kunnen worden bewezen. Ook in rechtsstelsels zoals het onze, waarin de rechter buitenlands recht ambtshalve moet vaststellen en toepassen (art. 10:2 BW), is de eiser doorgaans in het nadeel: de procedure zal bij de toepassing van verschillende rechtsstelsels meer tijd in beslag nemen, waardoor de kosten voor de eiser toenemen. 4.48 Als voornaamste reden vóór de toepassing van de mozaïekbenadering wordt gewezen op de doelstelling van Rome II om een redelijk evenwicht te garanderen tussen de belangen van de laedens en de gelaedeerde (zie overweging 16 van de considerans van Rome I). Wanneer de gelaedeerde uit de betrokken rechtsstelsels een keuze zou kunnen maken voor het voor hem gunstigste recht, dan zou de gelaedeerde worden bevoordeeld en het redelijk evenwicht worden verstoord. Daarentegen moet worden vastgesteld dat de toepassing van de mozaïekbenadering in de regel nadelig zal uitwerken voor de eiser en daardoor juist op gespannen voet komt te staan met de doelstelling van Rome II. 4.49 Het HvJEU heeft zich nog niet uitgesproken over de toepassing van de mozaïekbenadering in de context van de lex-loci-damni-regel van art. 4 lid 1 Rome II of de marktregel van art. 6 lid 3, sub a, Rome II. Ook in de rechtspraak van de lidstaten zijn weinig uitspraken te vinden waarin de mozaïekbenadering is toegepast. In de literatuur is erop gewezen dat gerechten de mozaïekbenadering kunnen ontwijken, onder meer door de relevante aanknopingsfactor zo te interpreteren dat deze leidt tot de toepasselijkheid van één rechtsstelsel. 4.50 Een vermijding of afwijzing van de mozaïekbenadering door het HvJEU is zichtbaar in het arrest Nintendo, waarin het Hof uitleg heeft gegeven aan art. 8 lid 2 Rome II, dat voor het toepasselijk recht op een inbreuk op een unitair intellectueel eigendomsrecht aanknoopt bij het land waar de inbreuk is gepleegd. In deze zaak had eiseres gesteld dat in meerdere landen inbreuken waren gepleegd op haar unitaire IE-recht. In eerste aanleg heeft de Duitse rechter, in lijn met de mozaïekbenadering, de rechtsstelsels van deze landen op distributieve wijze toegepast. In hoger beroep zijn aan het HvJEU prejudiciële vragen gesteld, onder meer over de toepassing van art. 19 lid 1 Gemeenschapsmodellenverordening en art. 8 lid 2 Rome II. Ik citeer uit het arrest van het Hof de volgende overwegingen: ‘102. Het Hof heeft reeds gepreciseerd dat verordening nr. 864/2007 [Rome II, A-G] volgens de overwegingen 6, 13, 14 en 16 ervan tot doel heeft, de voorspelbaarheid van de uitkomst van rechtsgedingen, de rechtszekerheid aangaande het toepasselijke recht en de uniforme toepassing van die verordening in alle lidstaten te waarborgen (arrest van 17 november 2011, Homawoo, C‑412/10, EU:C:2011:747, punt 34). Verder blijkt uit de overwegingen 16 en 19 van verordening nr. 864/2007 dat de Uniewetgever met de vaststelling van de daarin voorziene aanknopingspunten een redelijk evenwicht heeft willen bereiken tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en die van de persoon die schade lijdt. Bij de uitlegging van het aanknopingspunt van artikel 8, lid 2, van deze verordening dient dus rekening te worden gehouden met de hierboven in herinnering gebrachte doelstellingen alsmede met de kenmerken van het domein waarop dit aanknopingspunt toepassing dient te vinden. 103. Gelet op deze doelstellingen dient in omstandigheden waarin eenzelfde verweerder verschillende inbreukmakende handelingen worden verweten die vallen onder het begrip „gebruik” in de zin van artikel 19, lid 1, van verordening nr.

2, aanhef en onder 4, Kartelschaderichtlijn: ‘een uit hoofde van het nationale recht ingestelde vordering waarbij een schadeclaim voor een nationale rechterlijke instantie wordt gebracht door een partij die beweert benadeeld te zijn of door iemand die optreedt namens een of meer partijen die beweren benadeeld te zijn, indien het Unierecht of het nationaal recht in deze mogelijkheid voorziet, of door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon op wie de rechten zijn overgegaan van de partij die beweert benadeeld te zijn, daaronder begrepen de persoon die de schadeclaim heeft verworven’. HvJEU 21 mei 2015, C‑352/13, ECLI:EU:C:2015:335 (CDC/AkzoNobel), NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda, punt 35-36; HvJEU 18 juli 2013, C‑147/12, ECLI:EU:C:2013:490 (ÖFAB/Koot), punt 58-59. HvJEU 10 maart 2022, C‑498/20, ECLI:EU:C:2022:173, NJ 2023/70, m.nt. A.J. Berends, punt 62. Zie uitgebreid Asser/Hartkamp 3-I 2023/145 e.v. Zie procesinleiding onder 2, p. 7-12. In die zin ook bijv. Rb. Rotterdam 23 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6636 (Liftenkartel), rov. 4.24: ‘Dit betekent dat de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone c.s. de deelname aan het Liftenkartel is, hetgeen is aan te merken als één enkele onrechtmatige gedraging die de gehele inbreukprocedure heeft voortgeduurd’. Hof Den Haag 24 januari 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:132, heeft deze uitspraak bevestigd. HvJEU 1 februari 2024, zaak C-251/22 P, ECLI:EU:C:2024:103 (Scania) naar aanleiding van het ‘truckkartel’. ECLI:EU:C:2023:695. Zie o.a. HvJEU 9 maart 1978, 106/77, ECLI:EU:C:1978:49 (Simmenthal), punt 16; HvJEU 20 september 2001, C‑453/99, ECLI:EU:C:2001:465 (Courage en Crehan), punt 23; HvJEU 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04-298/04, ECLI:EU:C:2006:461 (Manfredi), punt 89. Zie ook o.a. K. Lenaerts en P. Van Nuffel, Europees recht, 2023, nrs. 854 e.v.; Asser/Hartkamp 3-I 2023/109 e.v. Zie o.a. HvJEU 5 juni 2014, C-557/12, ECLI:EU:C:2014:1317 (Kone e.a.), punt 24. Zie o.a. HvJEU inzake Courage en Crehan, reeds aangehaald, punt 29; HvJEU inzake Manfredi e.a., reeds aangehaald, punt 62; HvJEU inzake Kone e.a., reeds aangehaald, punt 25. Zie o.a. HvJEU 7 december 2010, C-439/08, ECLI:EU:C:2010:739 (VEBIC), punt 57; HvJEU 14 juni 2011, C-360/09, ECLI:EU:C:2011:389 (Pfleiderer), punt 24. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 7. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 8. Volgens HvJEU 5 juli 2018, C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533, NJ 2019/1, m.nt. L. Strikwerda (flyLAL), punten 33-36, valt winstderving ten gevolge van de mededingingsbeperkende handeling als initiële (directe) schade aan te merken voor de toepassing van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis. In het arrest inzake Tibor-Trans van 29 juli 2019, C-451/18, ECLI:EU:C:2019:635, NJ 2019/349, heeft het HvJEU voor de toepassing van dezelfde bepaling als rechtstreekse schade aangemerkt de schade, bestaande uit het betalen van meerkosten wegens kunstmatig hoge prijzen als gevolg van een kartel door een benadeelde die niet rechtstreeks met een van de kartellisten heeft gecontracteerd maar zijn vordering wel heeft gericht tegen een kartellist. Zoals ook volgt uit Kamerstukken II, 1998-1999, 26 608, nr.3 (MvT), p. 7. HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1148, NJ 1994/622, m.nt. P. van Schilfgaarde en J.C. Schultsz. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 2. Overigens onderkennen de luchtvaartmaatschappijen (in voetnoot 103 van de schriftelijke toelichting) dat dezelfde situatie zich kan voordoen als tussen Equilib en de luchtvaartmaatschappijen wordt vastgesteld dat sprake is van rechtsgeldige cessies, omdat de shippers ook aan dat oordeel niet gebonden zullen zijn. Ook andere bepalingen uit het BW kunnen van belang zijn, zoals art. 3:88 BW dat de cessionaris onder omstandigheden beschermt tegen beschikkingsonbevoegdheid van de cedent. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 395 (MvA II). HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201, m.nt. C.E. du Perron (World Online), rov. 4.4.1. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 396 (MvA II). Om duidelijk te maken dat de schuldenaar geen recht heeft op een (volledig) afschrift, maar alleen van een uittreksel met de gegevens die voor de schuldenaar van belang zijn, is in de loop van het wetgevingsproces het woord ‘afschrift’ in de oorspronkelijke tekst vervangen door ‘uittreksel’. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 395 e.v. (MvA II). Zie J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, 2011, nr. 632, 636. Zie o.a. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/325; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2019/255. Zie o.a. E.F. Verheul, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 4; M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, 2022, nr. 266 en 269; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/352; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2021, nr. 352; R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen, 2020, nr. 13; Biemans, a.w., 2011, nr. 554. Zie o.a. Verheul, a.w., art. 6:145 BW, aant. 5.3; Wibier, a.w., 2020, nr. 25; M.H.E. Rongen, Cessie, 2012, nr. 205. Zie Asser/Sieburgh 6-II 2021/267. Overigens lijkt nr. 44 van de schriftelijke toelichting van de luchtvaartmaatschappijen ervan uit te gaan dat art. 6:130 BW aan de schuldenaar na cessie een verrekeningsbevoegdheid toekent jegens de cedent, maar het gaat om een verrekeningsbevoegdheid jegens de cessionaris. Aldus ook Asser/Sieburgh 6-II 2021/233. Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/358. Zie Verheul, a.w., art. 6:145 BW, aant. 8.1; Wibier, a.w., 2020, nr. 25. Zie o.a. Asser/Sieburgh 6-II 2021/267; T.M.C. Arons, ‘Vaststelling van de internationale bevoegdheid en het toepasselijk recht in collectieve geschilbeslechting’, NIPR 2021/1, p. 27; J.W.A. Biemans, noot onder arrest 1 in JOR 2020/183, nr. 5; Wibier, a.w., 2020, nrs. 22-23; Rongen, a.w., 2012, nr. 205; Biemans, a.w., 2011, nr. 564 en 631. Zie Verheul, a.w., art. 6:145 BW, aant. 7.1 en 7.3; Wibier, a.w., 2020, nr. 23; Biemans, a.w., 2011, nr. 631. Vgl. Rongen, a.w., 2012, nr. 205. Zie Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 163 (T.M.). Zie Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 166 (MvA II). Zie ook M.W. Scheltema, Nakoming, 2022, nr. 21; Asser/Sieburgh 6-I 2020/227; Y.R.R.R. de Mul, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:34 BW, aant. 14; Biemans, a.w., 2021, nr. 205. Zie Biemans, a.w., 2011, nr. 632, 636. Zie P.C. van Es, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:94 BW, aant. 5.1; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2021, nr. 351; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2019/270-272. Vgl. M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2020, par. 3.4.2, 3.4.4, 3.5.2 en 11.7.1; B.T.M. van der Wiel, in: H.W.B. thoe Schwartzenberg/J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2020, p. 55-56; V. van den Brink, ‘Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding, TvPP 2008/4, par. 4.1-4.2. Zie voorts de conclusie van A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2020:453 onder 3.5-3.8. Verordening (EG) 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L 177/6 (met rectificaties in PbEU 2009, L 309/887 en PbEU 2019, L 230/11). Zie hierover uitgebreid, ook in relatie met art. 14 lid 1 Rome I en overweging 38 van de Considerans van Rome I: Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/295-300. In HvJEU 9 oktober 2019, C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848, NJ 2020/80, m.nt. A.J. Berends (BGL BNP Parisbas/Teambank) is beslist dat art. 14 Rome I geen betrekking heeft op de derdenwerking van een cessie. Vgl. Parl. Gesch. BW Boek 3, p.

6/2002 [Gemeenschapsmodellenverordening, A-G] en die in verschillende lidstaten zijn verricht, voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet te worden gerefereerd aan elke verweten inbreukmakende handeling, maar dient het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, is verricht of dreigt te worden verricht. 104. Een dergelijke uitlegging stelt de aangezochte rechter in staat, gemakkelijk het toepasselijke recht te bepalen aan de hand van één enkel aanknopingspunt, te weten de plaats waar de inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan verschillende handelingen die de verweerder worden verweten, is verricht of dreigt te worden verricht, overeenkomstig de in punt 102 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstellingen. Door deze uitlegging kan ook de voorspelbaarheid van het aldus aangewezen recht worden gewaarborgd voor alle partijen bij gedingen inzake inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten van de Unie. 105. De verwijzende rechter formuleert ook een aantal vragen met het oog op de vaststelling van het toepasselijke recht overeenkomstig artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 in omstandigheden als die van de hoofdgedingen. (…) 109. Met betrekking tot de tweede vraag van de verwijzende rechter, die betrekking heeft op het toepasselijke recht wanneer een marktdeelnemer producten die de aan een gemeenschapsmodel verbonden rechten zouden schenden, door een derde laat verzenden naar een andere lidstaat dan die waar hij is gevestigd, dient te worden beklemtoond, zoals reeds in punt 103 van het onderhavige arrest werd uiteengezet, dat voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis in de zin van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 niet dient te worden gerefereerd aan elke aan de verweerder verweten individuele inbreukmakende handeling, maar het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit dient te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, is verricht of dreigt te worden verricht door de verweerder. (…) 111. Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „land waar de inbreuk is gepleegd” in de zin van die bepaling ziet op het land van de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. In omstandigheden waarin eenzelfde verweerder verschillende inbreukmakende handelingen worden verweten die in verschillende lidstaten zijn verricht, dient voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet te worden gerefereerd aan elke verweten inbreukmakende handeling, maar dient het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, door die verweerder is verricht of dreigt te worden verricht.’ 4.51 Op grond van het Nintendo-arrest kan worden betoogd dat de mozaïekbenadering zich moeizaam laat verenigen met de doelstellingen van Rome II. Daarbij teken ik aan dat in het Nintendo-arrest uitleg is gegeven aan art. 8 lid 2 Rome II, waarin wordt uitgegaan van de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (‘waar de inbreuk is gepleegd’) en niet van de plaats waar de schade zich voordoet. 4.52 Wat het bevoegdheidsrecht betreft, heeft het HvJEU in het kader van de bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit onrechtmatige daad (thans in art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis) voor verschillende typen van onrechtmatige daden de mozaïekbenadering aanvaard. Het gaat daarbij om inbreuken op persoonlijkheidsrechten door onrechtmatige publicaties, maar ook om schending van een verbod op doorverkoop buiten een selectief distributienetwerk via websites die in verschillende landen actief zijn, om inbreuken op merkenrechten en op auteursrechten. 4.53 Uit het arrest Volvo van het HvJEU kan worden afgeleid dat het Hof deze benadering afwijst waar het gaat om de bevoegdheid ten aanzien van vorderingen die zien op schade, bestaande in extra kosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs als gevolg van een kartel. Na in dat arrest te hebben overwogen dat ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ de plaats is waar de goederen zijn gekocht, is het Hof ingegaan op de situatie dat de benadeelde de goederen op verschillende plaatsen heeft gekocht. Volgens het Hof levert de plaats van aankoop dan geen geschikt criterium op voor het bepalen van de bevoegdheid uit hoofde van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis op grond van het Erfolgsort: ’40. Evenwel zij erop gewezen dat die oplossing [plaats van aankoop, A-G] ervan uitgaat dat de benadeelde koper uitsluitend in het rechtsgebied van één enkel gerecht goederen heeft gekocht waarop de betrokken heimelijke afspraken betrekking hadden. Anders is het immers niet mogelijk om één enkele plaats van het intreden van de schade vast te stellen ten aanzien van de benadeelde koper.’ 4.54 Heeft de benadeelde de goederen op meerdere plaatsen gekocht, dan moet volgens het HvJEU worden teruggegrepen op de uitleg die het Hof in zijn arrest CDC/Akzo heeft gegeven aan ‘de plaats waar de schade is ingetreden’: ’41. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van een vordering tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door met artikel 101 VWEU strijdige regelingen en die bestaat in extra kosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs, heeft geoordeeld dat de plaats van het intreden van de schade enkel voor iedere beweerde benadeelde individueel kan worden vastgesteld en dat het daarbij in beginsel gaat om de plaats van de zetel van deze laatste (zie in die zin arrest van 21 mei 2015, CDC Hydrogen Peroxide, C‑352/13, EU:C:2015:335, punt 52).’ 4.55 Volgens het HvJEU voldoet de aanknoping bij de zetel van de benadeelde onderneming aan het vereiste van voorspelbaarheid aangezien de verweerders (de kartellisten) ‘niet onwetend kunnen zijn van de omstandigheid dat de kopers van de betrokken goederen binnen de door de heimelijke afspraken beïnvloede markt zijn gevestigd’ (punt 42). Daaruit kan worden afgeleid dat slechts bij de zetel van de benadeelde kan worden aangeknoopt, voor zover deze zich bevindt binnen de markt die door de concurrentiebeperking is beïnvloed. Gaat het om de aankoop van de goederen op verschillende plaatsen, dan concentreert het Hof de bevoegdheid op basis van het Erfolgsort dus bij één gerecht: dat van de zetel van de benadeelde onderneming (voor zover gelegen binnen de beïnvloede markt). De plaats van aankoop is in die omstandigheden géén geschikte aanknopingsfactor voor de bevoegdheid. Denkbaar was geweest dat het Hof had geoordeeld dat de rechter van de plaats van aankoop wél bevoegd was, maar dan slechts ten aanzien van de schade die in zijn rechtsgebied is ingetreden. Het Hof heeft echter afgezien van de toepassing van de mozaïekbenadering in deze context en het noodzakelijk geacht dat de aanknoping bij de plaats van intreden van de schade leidt tot één bevoegde rechter. (f) Art. 6 lid 3, sub b, Rome II: rechtskeuze voor de lex fori 4.56 Zoals ik reeds heb vermeld, heeft de Commissie in het Groenboek onderkend dat een distributieve toepassing van verschillende rechtsstelsels procedures erg ingewikkeld kan maken.

418 (T.M.) waar uitdrukkelijk wordt vermeld dat, bijvoorbeeld na een gebrekkige cessie, sprake kan zijn van bezit van een vordering en dat een vordering door verkrijgende verjaring kan worden verkregen. Zie Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 425 (T.M.). Zie ook instemmend: H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2022/127 en 131; J.E. Jansen, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:107 BW, aant. 4.1 en 4.4; B. Jacobs, SDU Commentaar Vermogensrecht, art. 3:107 BW; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/104-105 en 131; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019/354; E.B. Rank-Berenschot, Bezit, 2012, nr. 6; J.W.A. Biemans, ‘Zeven vragen over de verkrijgende verjaring van vorderingen’, NTBR 2007/10, par. 4; F.H.J. Mijnssen & G.H.A. Schut, Bezit, levering en overdracht, 1991, p. 4. Zie ook A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap, (Mon. BW nr. A14) 2024/8, die opmerkt dat toepasselijkheid van titel 3.5 BW voor obligatoire rechten een theoretische kwestie lijkt en dat het contractenrecht een betere oplossing biedt voor problemen die zich met betrekking tot dat soort rechten kunnen voordoen. Ook W.H. van Boom, Goederen- en zekerhedenrecht, 2023, p. 87 merkt op dat regels over bezit en houderschap ten aanzien van vorderingsrechten in de praktijk een minder grote rol spelen. Zie o.a. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019/354. A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap, (Mon. BW nr. A14) 2024/8. Zie E.B. Rank-Berenschot, Bezit, 2012, nr. 6; J.W.A. Biemans, ‘Zeven vragen over de verkrijgende verjaring van vorderingen’, NTBR 2007/10, par. 4. Zie o.a. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/105 en 131; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019/354; P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2018, p. 31; J.W.A. Biemans, ‘Zeven vragen over de verkrijgende verjaring van vorderingen’, NTBR 2007/10, par. 4; E.B. Rank-Berenschot, Bezit, 2012, nr. 6; F.H.J. Mijnssen & G.H.A. Schut, Bezit, levering en overdracht, 1991, p. 4. Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/105 en 131; P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2018, p. 31. Zie A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap, (Mon. BW A nr. 14) 2024/68. Van Schaick, a.w., 2024/65. Zie R.M. Wibier, ‘Eén vraag over de verkrijgende verjaring van vorderingen en een pleidooi voor de onderkenning van het wezenlijke verschil in karakter tussen zaken en vorderingsrechten’, NTBR 2007/35 en R.M. Wibier, ‘Financiering op basis van vorderingen: de positie van het vorderingsrecht in het Burgerlijk Wetboek’, NTHR 2013/2. Zie Wibier, a.w., NTHR 2013/2, p. 70. Vgl. Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 446 (MvA II). Zie nr. 90-91 van de schriftelijke toelichting zijdens de luchtvaartmaatschappijen. Zie onder meer E.B. Rank-Berenschot, Bezit, 2012, nr. 6 en J.W.A. Biemans, ‘Zeven vragen over de verkrijgende verjaring van vorderingen’, NTBR 2007/10, par. 4. Zie nr. 87 van de schriftelijke toelichting zijdens de luchtvaartmaatschappijen. Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 446 (MvA II), onder verwijzing naar HR 24 november 1967, NJ 1968/74 en HR 12 januari 1968, NJ 1968/274. Aldus ook Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/176. Vgl. Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 446 (MvA II). In nr. 92-93 van de schriftelijke toelichting van de luchtvaartmaatschappijen wordt in verband met onderdeel 6.4 nog betoogd dat het oordeel dat SCC in deze zaak een beroep toekomt op art. 3:119 lid 1 BW onverenigbaar is met HR 9 februari 1939, ECLI:NL:HR:1939:32, NJ 1939/865. Dit betoog slaagt naar mijn mening niet, omdat in het arrest uit 1939 de vraag of sprake is van bezit van een vordering en de eventueel aan een dergelijk bezit te verbinden gevolgen niet aan de orde waren. Bovendien gaat het er in het kader van art. 3:119 lid 1 BW niet om of de cessies aan SCC geldig zijn en wie ten aanzien van die vraag de stelplicht en bewijslast draagt, maar om de vraag of SCC bezitter van die vorderingen is en of daaruit – gelet op het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW en eventueel tegenbewijs van de luchtvaartmaatschappijen – volgt dat SCC ook rechthebbende van de vorderingen is. Vgl. Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 446 (MvA II): ‘Men bedenke hierbij dat het artikel het in beginsel ter vrije beoordeling van de rechter laat door welke feiten en omstandigheden het vermoeden in het concrete geval zodanig weerlegd geacht moet worden, dat de bezitter het door hem gepretendeerde recht alsnog nader zal hebben te staven. In het door enkele leden van de Commissie aan de orde gestelde geval dat de wederpartij haar vroeger recht of dat van haar rechtsvoorganger bewezen heeft, kan met name een rol spelen hetgeen de bezitter wel of niet omtrent zijn wijze van verkrijging heeft gesteld. De ondergetekende zou de vrijheid van de rechter hier evenwel niet willen beperken.’ Zie verder onder meer Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019/390. Ook het verweer in nrs. 7.6.12-7.6.13 van de schriftelijke toelichting zijdens SCC gaat uit van dezelfde onjuiste lezing van de bestreden arresten. HvJEU 14 december 2000, C-344/98, ECLI:EU:C:2000:689, Ondernemingsrecht 2002/4, m.nt. M.R. Mok. Dit onderdeel is parallel aan onderdeel 1 van het door Equilib ingediende incidentele middel in zaak 23/00670. Zie o.a. HvJEU 5 oktober 2004, C‑475/01, EU:C:2004:585 (Commissie/Griekenland), punt 18, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak. Verdrag betreffende de Europese Uniet van 7 februari 1992 Trb. 1992, 74, zoals laatstelijk gewijzigd op 9 december 2011, Trb. 2012, 24. Zie ook de conclusie van A-G Kokott 21 september 2023, C-605/21, ECLI:EU:C:2023:695 (Heureka/Google), nr. 58, onder verwijzing naar HvJEU 21 november 2013, C‑284/12, EU:C:2013:755 (Lufthansa/Frankfurt-Hahn), punt 41. Op het moment van het nemen van mijn conclusie heeft het HvJEU in de zaak Heureka/Google nog geen arrest gewezen. HvJEU 28 februari 1991, C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91 (Delimitis/Henniger Bräu). Nadien art. 81 en art. 82 en thans art. 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie van 25 maart 1957, Trb. 1957, 249, zoals laatstelijk gewijzigd op 9 december 2011, Trb. 2012, 24 (hierna: VWEU). HvJEU 6 november 2012, C-199/11, ECLI:EU:C:2012:684 (Otis I), NJ 2013/168, m.nt. M.R. Mok, punt 52. Vgl. HvJEU inzake Otis I, reeds aangehaald, punt 50. PbEG 2003, L 1. De verordening is van toepassing met ingang van 1 mei 2004. Zie overweging 22 van de considerans van Vo 1/2003.

Daarom heeft de Commissie voorgesteld dat de partij die schadevergoeding vordert onder bepaalde voorwaarden een rechtskeuze kan uitbrengen zodat de gehele vordering door één rechtsstelsel wordt beheerst, waardoor de private handhaving van het mededingingsrecht wordt bevorderd. 4.57 Het voorstel van de Commissie heeft geleid tot de invoeging van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, waarin is geregeld dat de partij die schadevergoeding vordert, onder bepaalde voorwaarden ervoor kan kiezen haar vordering te laten beheersen door de lex fori. Van de algemene bevoegdheid tot het uitbrengen van een (meerzijdige) rechtskeuze, die is geregeld in art. 14 Rome II, kan op grond van art. 6 lid 4 Rome II geen gebruik worden gemaakt in zaken die een beperking van de concurrentie betreffen. 4.58 In de literatuur wordt aangenomen dat de Europese wetgever bij het opstellen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II vooral de situatie voor ogen heeft gehad waarin een eiser schadevergoeding vordert naar aanleiding van een door de Commissie vastgestelde inbreuk op het Unitaire mededingingsrecht, waarbij de concurrentie op meerdere nationale markten is beïnvloed. De eiser die als gevolg van die beïnvloeding in meerdere lidstaten schade heeft geleden, zou op grond van de marktregel van art. 6 lid 3, onder a, Rome II moeten aantonen op welke nationale markten schade is geleden, terwijl de toepassing van de Unitaire mededingingsregels geen allocatie van de geleden schade op een specifieke nationale markt vereist. Daarmee kan de toepassing van art. 6 lid 3, onder a, Rome II dus een obstakel voor de eiser vormen om een vordering in te stellen naar aanleiding van een inbreuk op art. 101 of 102 VWEU. Dit obstakel wordt weggenomen wanneer de eiser de mogelijkheid heeft om op de gehele schadevordering één toepasselijk recht aan te wijzen, waarmee de privaatrechtelijke handhaving van het Unitaire mededingingsrecht wordt gestimuleerd. 4.59 Uit de tekst van art. 6 lid 3, onder b, Rome II volgt dat de eiser eenzijdig een rechtskeuze voor de lex fori kan uitbrengen, op voorwaarde dat (i) de vordering strekt tot schadevergoeding, (ii) de vordering aanhangig is bij het gerecht van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, en (iii) de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd. 4.60 Ook kent art. 6 lid 3, onder b, Rome II een regeling voor het geval dat de eiser meerdere verweerders voor het gerecht van de lidstaat van de woonplaats van één verweerder daagt overeenkomstig de toepasselijke regels inzake internationale bevoegdheid. In dat geval kan de eiser uitsluitend een rechtskeuze voor de lex fori uitbrengen indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt. Art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan dus niet worden toegepast indien vorderingen tegen de verweerder(s) aanhangig zijn gemaakt op grond van het forum delicti van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis. 4.61 Rome II geeft geen antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder ‘rechtstreekse en aanzienlijke’ beïnvloeding van de markt. Met die woorden wordt tot uitdrukking gebracht dat er om forumshopping te ontmoedigen een daadwerkelijke band moet bestaan met de lidstaat waar de procedure aanhangig wordt gemaakt. In de literatuur is verdedigd dat van ‘rechtstreekse en aanzienlijke beïnvloeding’ sprake is als de concurrentiebeperking merkbaar is in de lidstaat van het forum. De markt in die lidstaat hoeft echter niet de meest beïnvloede markt te zijn. Ook is wel gesuggereerd om aansluiting te zoeken bij de zogenaamde ‘de minimis’-mededeling van de Commissie die als richtsnoer dient voor de toepassing van art. 101 lid 1 VWEU. Deze mededeling bevat criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of een kartelovereenkomst de handel tussen lidstaten of de mededinging merkbaar heeft beïnvloed, hetgeen een voorwaarde is voor een inbreuk op art. 101 VWEU. In het geval van follow-on vorderingen zal veelal uit het besluit van de mededingingsautoriteit, dat ten grondslag ligt aan de vordering, kunnen worden afgeleid of sprake is van een rechtstreekse en aanzienlijke beïnvloeding van de markt in de forumstaat. 4.62 In de literatuur is de vraag gesteld of in art. 6 lid 3, onder b, Rome II nog de aanvullende voorwaarde moet worden gelezen dat de partij die kartelschadevergoeding vordert in meer dan één land schade moet hebben geleden. Ik geef als voorbeeld dat door de mededingingshandeling niet alleen de markt van land A – waar de benadeelde schade heeft ondervonden – is beïnvloed, maar ook de markt van land B – waar de kartellist is gevestigd. Zou dan de (benadeelde) eiser die zijn vordering in land B aanhangig maakt bij de rechter van de vestigingsplaats van de kartellist, een rechtskeuze kunnen uitbrengen voor het recht van land B, terwijl hij slechts in land A schade heeft geleden? De eiser zou daarbij belang kunnen hebben bijvoorbeeld in het geval dat naar het recht van land B langere verjaringstermijnen gelden dan volgens het recht van land A. Deze rechtskeuze moet worden aanvaard, wanneer aan de voorwaarden van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan. Deze opvatting sluit aan bij de achterliggende ratio van de bepaling, te weten de verbetering van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de EU. Noch uit de bewoordingen noch uit de ontstaansgeschiedenis van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan worden afgeleid dat slechts een rechtskeuze kan worden uitgebracht indien de vordering van de eiser betrekking heeft op schade die zich in meerdere landen heeft voorgedaan. Het stellen van de extra voorwaarde kan de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht belemmeren in het geval dat meerdere eisers uit verschillende landen hun vorderingen gezamenlijk aanhangig maken. (g) Aan wie komt het keuzerecht toe? 4.63 Volgens de Nederlandse tekst van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, eerste volzin, en overweging 22 van de considerans, laatste volzin, komt de bevoegdheid tot het eenzijdig doen van een rechtskeuze toe aan ‘de persoon die schadevergoeding vordert’. Deze persoon wordt in het vervolg van art. 6 lid 3, onder b, Rome II aangeduid als ‘de eiser’. Ook in de andere taalversies van art. 6 lid 3, onder b, Rome II wordt de bevoegdheid toegekend aan de persoon die schadevergoeding vordert resp. de eiser. Zie bijvoorbeeld in het Engels: ‘the person seeking compensation for the damage’ / ‘the claimant’ en in het Frans: ‘le demandeur en réparation’ / ‘le demandeur’. In de Duitse taalversie wordt de bevoegdheid toegekend aan ‘ein Geschädigter’, maar in het vervolg van de bepaling wordt weer gesproken van ‘der Kläger’, zodat aan deze enkele afwijking geen bijzondere betekenis kan worden toegekend. 4.64 Uit de bewoordingen van de verschillende taalversies volgt dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori toekomt aan degene die de vordering tot schadevergoeding instelt. Daaronder kan ook worden begrepen een ander dan de benadeelde, waaronder een claimvehikel dat de schadevergoedingsvordering(en) heeft verkregen uit hoofde van cessie. 4.65 Zoals ik reeds heb opgemerkt, moet art. 6 lid 3 Rome II in verband worden gebracht met het doel van de Commissie om de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht te versterken. Het Groenboek had tot doel om de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht te bevorderen. Vervolgens heeft de Commissie in 2008 het ‘Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels’ gepubliceerd. In de toelichting daarop heeft de Commissie de conflictregel van art.

6 lid 3 Rome II in dat licht als voldoende effectief omschreven: ‘The Commission believes that Article 6(3) of Regulation 864/2007 contains an appropriate applicable law rule enabling claimants to effectively use their right to obtain antitrust damages in case of an infringement of the EC competition rules. In particular, these new rules, read together with the rules on jurisdiction, allow for procedural economy as they provide claimants with the option to have their case for antitrust damages heard by one court applying one single law, even in situations where more than one defendant is involved and where the damages occurred in several Member States. The Commission therefore does not consider it necessary to further address the issue of applicable law in the White Paper.’ [voetnoot weggelaten, A-G] 4.66 Uiteindelijk hebben de inspanningen van de Commissie op dit terrein geleid tot de Kartelschaderichtlijn. Deze richtlijn heeft tot doel het recht van benadeelden te versterken om in een civiele procedure schadevergoeding op grond van een inbreuk op het Unierechtelijke en nationaalrechtelijke mededingingsrecht te vorderen. In overweging 5 van de considerans van de Kartelschaderichtlijn worden schadevorderingen omschreven als ‘één onderdeel van een effectief systeem van privaatrechtelijke handhaving bij inbreuken op het mededingingsrecht’. De richtlijn houdt er uitdrukkelijk rekening mee dat een vordering tot schadevergoeding niet wordt ingesteld door de benadeelde zelf, maar door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon op wie de rechten van de benadeelde zijn overgegaan, daaronder begrepen de persoon die de schadeclaim heeft verworven. 4.67 De ratio van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, zoals die volgt uit de context van de totstandkoming van de bepaling, biedt steun aan de uitleg dat de eenzijdige rechtskeuze ook toekomt aan een persoon of entiteit die van een benadeelde een schadevergoedingsvordering heeft verkregen en vervolgens een procedure tot verhaal van de schade aanhangig maakt. Een andere opvatting zou de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht belemmeren, in die zin dat een benadeelde altijd zelf zou moeten procederen om te kunnen profiteren van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. 4.68 Het HvJEU heeft zich nog niet uitgelaten over (de uitleg van) art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Wel heeft het HvJEU in het kader van het bevoegdheidsrecht onder de voorloper van (thans) art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis, tweemaal geoordeeld dat de overdracht van schuldvorderingen door de oorspronkelijke schuldeiser geen invloed heeft op de bepaling van het bevoegde gerecht. De plaats van het schadebrengende feit moet voor iedere schadevordering afzonderlijk worden bepaald, ongeacht een eventuele overdracht of bundeling ervan. 4.69 Deze benadering heeft het HvJEU ook toegepast in het kader van art. 4 Rome II. In de zaak BMA Nederland had de curator van BMA Nederland en haar moeder BMA Groep BV een Peeters/Gatzen-vordering ingesteld tegen de Duitse grootmoeder BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG, omdat zij haar zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van BMA Nederland zou hebben geschonden. De Stichting Belangenbehartiging Crediteuren BMA Nederland, die tot doel heeft het behartigen van de belangen van de schuldeisers van BMA Nederland, was in het geding tussengekomen met een vordering op de voet van art. 3:305a BW. De verwijzende rechter heeft aan het HvJEU in essentie de vraag voorgelegd of art. 4 Rome II aldus moet worden uitgelegd dat het recht dat van toepassing is op de verplichting tot schadeloosstelling uit hoofde van de zorgplicht die rust op de grootmoedermaatschappij van een failliete vennootschap in beginsel het recht is van het land waar deze vennootschap is gevestigd. Het HvJEU heeft die vraag bevestigend beantwoord en in dat verband het volgende overwogen: ‘Wat in de tweede plaats de omstandigheid betreft dat de vorderingen in het hoofdgeding zijn ingesteld door een curator in het kader van zijn wettelijke taak tot afwikkeling van de boedel en door een collectieve belangenbehartiger ten behoeve van, maar niet namens de gezamenlijke schuldeisers, volstaat het om op te merken dat volgens de bij de Rome II‑verordening ingevoerde regeling de vraag wie de vordering instelt en om welk soort vordering het gaat, geen invloed heeft op de vaststelling van de plaats waar de schade zich voordoet.’ 4.70 Hoewel in de BMA-zaak geen sprake was van een overdracht van vorderingen, moet het oordeel van het Hof dat de vraag wie de vordering instelt en om welk soort vordering het gaat geen invloed heeft op de vaststelling van de plaats waar de schade zich voordoet, ook van toepassing worden geacht in het geval van overdracht van vorderingen. (h) Tussenconclusie ten aanzien van het toepasselijk recht 4.71 In het licht van de totstandkoming van Rome II, de opvattingen in de literatuur en de rechtspraak van het HvJEU over de bevoegdheid in kartelschadezaken, moet worden aangenomen dat de marktregel van art. 6 lid 3, sub a, Rome II verwijst naar het recht van het land waarin zich de markt bevindt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedraging én op het grondgebied waarvan de benadeelde stelt dat zijn schade zich heeft voorgedaan (hij de gevolgen heeft gevoeld). Omdat ook art. 4 lid 1 WCOD uitgaat van de marktregel, ligt het in de rede om die bepaling op dezelfde manier uit te leggen. 4.72 Gelet op de rechtspraak van het HvJEU over de uitleg van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis is het verdedigbaar dat de gevolgen van de concurrentiebeperking voor de benadeelde voelbaar zijn op de plaats waar hij de transactie is aangegaan (waar vraag en aanbod samenkomen). 4.73 Voor het bepalen van het toepasselijk recht kan aanknoping bij de plaats van de transactie – in deze zaak de luchthaven van vertrek – vragen oproepen. Een eerste vraag betreft de mogelijke toepasselijkheid van derdelands recht. Bij follow-on vorderingen, ingesteld naar aanleiding van de kartelbeschikking, is de inbreuk op art. 101 VWEU gegeven, waarmee de onrechtmatigheidsvraag reeds is beantwoord. Op de overige aspecten van de schadevordering, voor zover die niet zijn geregeld in of voortvloeien uit het primaire Unierecht (inbegrepen de rechtspraak van het HvJEU), is nationaal recht van toepassing. Wanneer voor het toepasselijk recht wordt aangeknoopt bij de plaats van de transactie, kan vanwege het universele toepassingsgebied van art. 6 lid 3, sub a, Rome II en art. 4 WCOD óók het recht van een niet-lidstaat worden aangewezen met als gevolg een uiteenlopen van het toepasselijk recht op de onrechtmatigheidsvraag (beheerst door EU-recht) en de overige aspecten van de vordering (beheerst door derdelands recht). De vraag is of daarmee de privaatrechtelijke handhaving van het Europese kartelverbod voldoende wordt gewaarborgd: biedt het derdelands recht voldoende effectieve bescherming? Deze complicatie doet zich niet voor wanneer voor de bevoegdheid wordt aangeknoopt bij de plaats van de transactie in een follow-on vordering naar aanleiding van een inbreuk op art. 101 VWEU (zoals in het Volvo-arrest), omdat die plaats in een lidstaat moet zijn gelegen om bevoegdheid te creëren op basis van Brussel I-bis. 4.74 Aanknoping bij de plaats van de transactie is bovendien gecompliceerd in het geval dat de eiser in verschillende landen transacties heeft gesloten. De toepassing van de mozaïekbenadering is vooral bezwaarlijk voor de benadeelde partij, die – zoals ik eerder heb opgemerkt – met extra kosten of langdurige procedures wordt geconfronteerd en om die reden eventueel zou kunnen afzien van het instellen van een kartelschadevordering.

Het is de vraag in hoeverre de toepassing van de mozaïekbenadering in dit type gevallen in overeenstemming is met het Europese doeltreffendheidsbeginsel, dat voorschrijft dat nationale wetgeving de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten (in dit geval: schadevergoedingsactie na schending art. 101 VWEU) in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken. 4.75 Met het oog op de hier vermelde moeilijkheden heeft de Europese wetgever in art. 6 lid 3, onder b, Rome II de eiser de mogelijkheid gegeven onder omstandigheden eenzijdig te kiezen voor de lex fori. Het recht van het gerecht waarbij de eiser het geschil aanhangig heeft gemaakt, te weten het recht van het gerecht van de woonplaats van de verweerder, is dan van toepassing op de vordering uit hoofde van alle schade die zich heeft verwezenlijkt in verschillende landen waarvan de markten door de verboden overeenkomst of gedraging zijn beïnvloed. 4.76 In art. 4 WCOD ontbreekt de mogelijkheid van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori, zoals is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. De WCOD kent wel in art. 6 WCOD de mogelijkheid van een rechtskeuze door partijen, maar daarvan is in de zaak die thans aan de orde is, geen sprake. Wanneer onder de WCOD een mozaïekbenadering wordt toegepast, kan deze toepassing de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten uiterst moeilijk maken. Het toestaan van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori voorkomt de problemen waartoe de mozaïekbenadering kan leiden. Het hof heeft in arrest 2 geoordeeld dat in de WCOD op dit punt sprake is van een lacune die kan/moet worden ingevuld door toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Tegen dit oordeel keert zich deel 1 van het middel. 4.77 Na deze uiteenzetting van het juridisch kader ga ik over tot de bespreking van de klachten van deel 1. 5Bespreking van deel 1 van het principaal cassatiemiddel 5.1 Onderdeel 1 bestaat (onder 1) uit een weergave van het bestreden oordeel en (onder 2) uit klachten die zijn gericht tegen rov. 5.11 t/m 5.16 van arrest 2. Het onderdeel valt in verschillende subonderdelen uiteen, waarin wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat Nederlands recht van toepassing is op de follow-on vorderingen van SCC, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe hebben de luchtvaartmaatschappijen, kort samengevat, het volgende aangevoerd: (i) Voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD is het niet van belang te bepalen om welke (hoeveel) verbintenissen het gaat. (ii) Voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD is niet relevant waar de inbreuk indirect effect heeft gehad. (iii) Het recht van de luchthaven van vertrek bepaalt de aard van de onrechtmatige daad en of sprake is van één of meerdere vorderingen per shipper. (iv) Als een shipper luchtvrachtdiensten in verschillende landen heeft afgenomen, dan moet art. 4 lid 1 WCOD distributief worden toegepast. (v) Bij distributieve toepassing van rechtstelsels is dépeçage niet aan de orde. Bovendien valt niet in te zien tot wat voor ‘talrijke complicaties’ distributieve toepassing zou leiden. (vi) Iedere vordering of vorderingen van een shipper ter zake een specifieke luchtvrachtdienst wordt/worden beheerst door het recht van het land van de luchthaven van vertrek. (vii) De benadering van het hof kan eenvoudig leiden tot ‘rechtsverlies’ van de luchtvaartmaatschappijen. 5.2 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat geen klachten zijn gericht tegen rov. 5.2 t/m 5.2.6 van arrest 2. In cassatie geldt dan ook als uitgangspunt dat moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.2.2), maar dat in dit stadium van de procedure geen definitief oordeel over het toepasselijk recht kan worden gegeven, omdat de kartelbeschikking nog niet onherroepelijk is (rov. 5.2.4-5.2.5). Ook tegen rov. 5.6 t/m 5.10 zijn geen klachten gericht. Daarmee is onbestreden dat (i) de door SCC ingestelde vorderingen moeten worden gekwalificeerd als vorderingen uit onrechtmatige daad, meer in het bijzonder vorderingen tot vergoeding van schade wegens ongeoorloofde mededingingshandelingen (rov. 5.6), (ii) de WCOD temporeel van toepassing is en voor zover van belang inhoudelijk overeenkomt met het voordien geldende recht (rov. 5.7), (iii) SCC vorderingen heeft ingesteld die betrekking hebben op verbintenissen uit ongeoorloofde mededinging die niet gericht zijn tegen concurrenten, zodat in beginsel art. 4 lid 1 WCOD toepasselijk is (rov. 5.9), en (iv) de bundeling van vorderingen van individuele shippers door SCC geen gevolgen heeft voor het toepasselijk recht op die vorderingen (rov. 5.10). 5.3 Onderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.11 t/m 5.11.6 en de tussenconclusie in rov. 5.13. Het hof heeft hierin geoordeeld dat – kort gezegd – de door de Commissie vastgestelde enkelvoudige en voortdurende inbreuk één enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad oplevert jegens iedere individuele shipper en telkens heeft geleid tot één schadevergoedingsvordering per shipper. Het hof heeft dit oordeel gegeven omdat voor de toepassing van art. 4 WCOD van belang zou zijn om welke (hoeveel) verbintenissen het gaat (rov. 5.11, eerste volzin). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is, omdat het voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD niet van belang is om vast te stellen om hoeveel verbintenissen het gaat. Uit de directe werking van het Unierecht volgt niet dat een enkelvoudige en voortdurende schending van het Unierechtelijke mededingingsrecht leidt tot een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad. De vraag of een persoon die schade heeft geleden als gevolg van een mededingingsinbreuk één of meerdere schadevergoedingsvorderingen verkrijgt, is een kwestie die behoort tot de procedurele autonomie van de lidstaten. Het wordt de shipper niet onmogelijk gemaakt zijn recht op schadevergoeding uit te oefenen als volgens nationaal recht de shipper één vordering per transactie heeft. Van strijd met het Europese doeltreffendheidsbeginsel is dan ook geen sprake, aldus het onderdeel. 5.4 Met de kartelbeschikking staat vast dat sprake is van één enkelvoudige en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU. De onrechtmatigheid is daarmee gegeven. De verdere voorwaarden voor civiele aansprakelijkheid worden bepaald door het nationale recht dat op de ongeoorloofde mededinging van toepassing is. Het hof heeft in overeenstemming met de kartelbeschikking de concurrentiebeperkende gedraging of overeenkomst gekwalificeerd als een enkelvoudige en voortdurende schending (single and continuous infringement) van het Europese mededingingsrecht en daarmee als één enkele en voortdurende onrechtmatige daad. Het hof heeft daartoe in rov. 5.11.1 enkele overwegingen uit de kartelbeschikking aangehaald. In de kartelbeschikking heeft de Commissie het volgende overwogen (voetnoten weggelaten): ‘(862) A complex cartel may properly be viewed as a single and continuous infringement for the time frame in which it existed. The General Court pointed out in Cement that the concept of ‘single agreement’ or ‘single infringement’ presupposes a complex of practices adopted by various parties in pursuit of a single anti-competitive economic aim. The agreement may well be varied from time to time, or its mechanisms adapted or strengthened to take account of new developments. The validity of this assessment is not affected by the possibility that one or more elements of a series of actions or of a continuous course of conduct could individually and in themselves constitute a violation of Article 101 of the TFEU.

(863) It would be artificial to split up such continuous conduct, characterised by a single purpose, by treating it as consisting of several separate infringements, when what was involved was a single infringement which progressively would manifest itself in both agreements and concerted practices. (…) (869) In the present case, the Commission considers that the conduct in question constitutes a single and continuous infringement of Article 101 of the TFEU. (870) For the period from December 1999 to the Commission inspections on 14 February 2006 the evidence referred to in this Decision shows the existence of a single and continuous infringement in the airfreight sector. (871) Although the collusive arrangements related to several elements of airfreight pricing, the evidence in the Commission's possession shows that they constituted elements of a single and continuous complex infringement with the aim of coordinating pricing behaviour. Also, whilst certain meetings, contacts or exchanges between competitors could be regarded as infringements in themselves they are relied upon to establish the existence of a single overall infringement. Equally, other meetings, contacts or exchanges which may not constitute an infringement in themselves were nevertheless integral to the coordination of elements of price or at least the removal of price uncertainty in the airfreight sector, particularly in view of the frequency of the interaction between competitors.’ En de Commissie concludeert dan ook in de kartelbeschikking: ‘(901) It would be artificial to split up such continuous inter-related conduct, characterised by a single purpose, by treating it as consisting of several separate infringements, when it involved a single complex and continuous infringement for the services concerned which progressively manifested itself in both agreements and concerted practices.’ 5.5 In zijn arrest van 1 februari 2024 heeft het HvJEU de criteria nader verduidelijkt voor ‘een enkelvoudige en voortdurende schending’. Uit dit arrest citeer ik de volgende overwegingen: ‘94. Uit vaste rechtspraak volgt dat schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook – op zichzelf en afzonderlijk beschouwd – schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 95. Uit vaste rechtspraak blijkt ook dat de Commissie, met het oog op de vaststelling dat een onderneming heeft deelgenomen aan de tenuitvoerlegging van een dergelijke enkele inbreuk, dient te bewijzen dat deze onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punten 42 en 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 96. Een onderneming kan aldus rechtstreeks hebben deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit de enkele voortgezette inbreuk bestaat, in welk geval de Commissie haar aansprakelijk mag stellen voor al deze gedragingen en dus voor de inbreuk in haar geheel. Een onderneming kan ook slechts rechtstreeks hebben deelgenomen aan een deel van deze gedragingen, maar kennis hebben gehad van alle inbreukmakende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, of deze redelijkerwijs hebben kunnen voorzien en bereid zijn geweest het risico ervan te aanvaarden. Ook in een dergelijk geval mag de Commissie die onderneming aansprakelijk stellen voor alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit een dergelijke inbreuk bestaat, en dus voor de inbreuk in haar geheel (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punt 43). (…) 131. Zoals in punt 94 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, volgt uit vaste rechtspraak dat schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook – op zichzelf en afzonderlijk beschouwd – schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende gedragingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die gedragingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 132. Een onderneming die aan een dergelijke enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een „overeenkomst” of „onderling afgestemde feitelijke gedraging” met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van deze inbreuk (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 133. Het Hof heeft er echter reeds op gewezen dat een geheel van gedragingen onder de in de vorige twee punten van dit arrest genoemde voorwaarden weliswaar als „één enkele voortdurende inbreuk” kan worden gekwalificeerd, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd noodzakelijkerwijs moet worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk op die bepaling (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 64). 134. Voor de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk is het immers gebruikelijk om rekening te houden met de verschillende verbanden tussen de verschillende bestanddelen van de betrokken inbreuk. Zo kan een contact tussen ondernemingen dat, afzonderlijk beschouwd, op zich geen inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU vormt, niettemin relevant zijn om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk op deze bepaling aan te tonen, gelet op de context waarin dit contact heeft plaatsgevonden. In een dergelijke situatie maakt dit contact deel uit van de bundel indicaties waarop de Commissie zich rechtmatig mag baseren om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk op die bepaling aan te tonen (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Commissie/Keramag Keramische Werke e.a., C613/13 P, EU:C:2017:49, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 135.

Uit de in de punten 131 tot en met 134 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak volgt dus dat het voor de vaststelling van het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk volstaat dat de Commissie aantoont dat de verschillende onderzochte gedragingen deel uitmaken van een „totaalplan”, zonder dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd moet kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU.’ 5.6 Ik wijs nog op de conclusie van A-G Kokott in de thans bij het HvJEU aanhangige zaak C-605/21 (Heureka/Google), waarin zij is ingegaan op het karakter van een kartelschadevordering: ‘106. Een schadevordering wegens inbreuk op het mededingingsrecht als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, verschilt echter structureel van een traditionele civielrechtelijke vordering wegens niet-contractuele aansprakelijkheid. 107. In de eerste plaats steunt zij op een uit de volle werking van de artikelen 101 en 102 VWEU voortvloeiend recht dat niet alleen het herstel beoogt van de door de betrokkene gestelde rechtstreekse schade, maar ook dat van de indirecte schade die is toegebracht aan de structuur en de werking van de markt, die niet haar volle economische werking heeft kunnen ontplooien, met name ten gunste van de betrokken consumenten. Vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels van de Unie maken integrerend deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels. Door de uitoefening van haar recht op schadevergoeding draagt de benadeelde partij bij tot de verwezenlijking van doelstellingen van de Unie en wordt zij zo een „verdediger” of „handhaver” van de belangen van de Unie. 108. Wanneer een dergelijke privaatrechtelijke handhaving van de mededingingsregels (private enforcement) gebaseerd is op een inbreuk op artikel 101 of artikel 102 VWEU, kan het begrip „inbreuk”, dat een autonoom Unierechtelijk begrip is, geen andere betekenis hebben dan de betekenis die dit heeft in de context van een publiekrechtelijke handhaving van de mededingingsregels van de Unie (public enforcement). Derhalve wordt de inbreuk waarop de schadevordering is gebaseerd, beheerst door het Unierecht.’ 109. In de tweede plaats vereist de instelling van schadevorderingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht in beginsel een complexe feitelijke en economische analyse. Ook moet rekening worden gehouden met het feit dat dergelijke geschillen vaak worden gekenmerkt door een informatieasymmetrie ten nadele van degene die schade heeft geleden. (…) 110. In dit verband is het uiteraard zo dat er inbreuken op het mededingingsrecht bestaan die onmiddellijk, met één handeling, kunnen worden begaan, zoals een oproep tot boycot of één enkele contractuele discriminatie door een onderneming met een machtspositie. 111. Zoals de verwijzende rechter evenwel terecht opmerkt, is het bij misbruik van een machtspositie zoals in casu de gedraging in haar geheel die door haar omvang, duur, intensiteit en wijze van uitvoering heeft geleid of kon leiden tot een wezenlijke verstoring van de mededingingsvoorwaarden of tot een mededingingsverstorend effect. 112. Net als bij een complexe en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU zou het dus gekunsteld zijn om een inbreuk op artikel 102 VWEU en de verjaringstermijn voor een dergelijke inbreuk, die, zoals in de punten 90 en 91 hierboven is opgemerkt, evenzeer voldoet aan de criteria voor één enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, „in stukjes te verdelen”. [voetnoten weggelaten, A-G]. 5.7 In de door het middel bestreden overwegingen heeft het hof dan ook in overeenstemming met het Unierecht geoordeeld dat de door de Commissie vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling moet worden gezien als één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU en daarmee als één enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele shipper die luchtvrachtdiensten heeft afgenomen. Dat de lidstaten – in afwijking van hetgeen de Commissie in de kartelbeschikking heeft bepaald – op dit gebied ‘procedurele autonomie’ zouden hebben, zoals het onderdeel verdedigt, kan niet worden aanvaard. 5.8 Over het Europese doeltreffendheidsbeginsel merk ik het volgende op. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU dient de nationale rechter, die belast is met de toepassing van het Unierecht, de volle werking van dat recht te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten te beschermen. Indien Unierechtelijke regelgeving ontbreekt, is het aan elke lidstaat om regels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen. De lidstaten moeten bij de uitoefening van de bevoegdheid om deze regels vast te stellen en toe te passen, wél steeds het Unierecht in acht nemen. De nationale regels voor de vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het recht van de Unie ontlenen, mogen niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel). In de context van het mededingingsrecht betekent dit dat de nationale regels de doeltreffende toepassing van art. 101 en 102 VWEU onverlet moeten laten. Deze rechtspraak heeft geleid tot de reeds genoemde Kartelschaderichtlijn. Art. 4 van deze richtlijn bepaalt het volgende: ‘Overeenkomstig het beginsel van doeltreffendheid zorgen de lidstaten ervoor dat alle nationale regels en procedures betreffende de uitoefening van schadeclaims zodanig ontworpen en toegepast worden dat zij de uitoefening van het Unierecht op volledige vergoeding van de door een inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade niet buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maken.(…).’ 5.9 Het door het onderdeel verdedigde standpunt dat de shipper één vordering per transactie heeft in plaats van één vordering voor alle transacties maakt de procedure uiterst complex. De procedure zou daardoor de uitoefening van het recht op schadevergoeding dat voortvloeit uit de inbreuk op art. 101 VWEU praktisch bemoeilijken en daarmee afbreuk doen aan de volle werking van die bepaling in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel. Ik meen dan ook dat de klacht faalt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan dat beginsel. 5.10 Ik kom tot de slotsom dat het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, zodat onderdeel 1.1 faalt. 5.11 Onderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 5.12 en 5.13 van arrest 2. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat art. 4 lid 1 WCOD er niet aan in de weg staat dat (ook) wordt aangeknoopt bij het recht van de staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen indirect beïnvloedt. De begrippen ‘schadelijk inwerken’ en ‘beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen’ in de WCOD zien op de directe schadelijke inwerking van de daad op een goed of op de concurrentieverhoudingen, aldus het onderdeel. 5.12 In rov. 5.12 t/m 5.12.11 heeft het hof met het oog op de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD onderzocht in welk land de ongeoorloofde mededingingshandeling de voor de benadeelde shipper relevante concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Het is niet relevant waar het kartel in algemene zin de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed, maar waar het kartel de concurrentieverhoudingen ten opzichte van een specifieke, individuele benadeelde heeft beïnvloed. Vervolgens heeft het hof in rov.

5.12.1 terecht geoordeeld dat de concurrentieverhoudingen in de regel zullen zijn verstoord op de plaats waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten. Het hof heeft overwogen dat de shippers doorgaans niet rechtstreeks met de luchtvaartmaatschappijen hebben gecontracteerd, maar de diensten van de luchtvaartmaatschappijen indirect hebben afgenomen via expediteurs (rov. 5.12.2). Het hof heeft in rov. 5.12.4 geoordeeld dat art. 4 lid 1 WCOD ook in het geval van indirecte beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen kan worden toegepast en niet slechts bij rechtstreekse beïnvloeding. Het onderdeel bestrijdt de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op een indirecte beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen. 5.13 Art. 4 lid 1 WCOD bepaalt niet uitdrukkelijk dat van toepassing is het recht van de staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen rechtstreeks beïnvloedt. Zoals ik in het juridisch kader heb uiteengezet, is art. 4 WCOD een uitzondering op de hoofdregel van art. 3 lid 1 WCOD en vormt art. 4 lid 2 WCOD een verbijzondering van art. 3 lid 2 WCOD. Dit laatste artikel ziet op het uiteenvallen van het Handlungsort en het Erfolgsort (de meervoudige locus). Wanneer een onrechtmatige daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu, wordt het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking in die Staat niet heeft kunnen voorzien. De MvT wijst erop dat met de woorden ‘schadelijk inwerkt’ beoogd wordt tot uitdrukking te brengen dat art. 3 lid 2 WCOD niet ziet op louter vermogensschade en dat ook bij ongeoorloofde mededinging sprake kan zijn van een meervoudige locus. Ook wijst de MvT erop dat het begrip ‘ongeoorloofde mededinging’ een ruim begrip is en betrekking heeft op alle ongeoorloofde handelingen die de concurrentie beïnvloeden. De Staat waar de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt – het aanknopingspunt van art. 4 lid 1 WCOD –, heeft het hof gelokaliseerd zowel op de luchthaven van vertrek als op de luchthaven van aankomst (rov. 5.12.11). Op de luchthaven van vertrek ontmoeten vraag en aanbod elkaar en worden de concurrentieverhoudingen beïnvloed, zowel voor de directe afnemers (de expediteurs) als voor de indirecte afnemers (de shippers), aldus – onbestreden in cassatie – het hof in rov. 5.12.6. Op de luchthaven van vertrek zullen de voor de luchtvrachtdiensten betaalde prijzen zijn beïnvloed, maar ook op de plaats van aankomst heeft beïnvloeding plaatsgevonden (rov. 5.12.7 in samenhang met rov. 5.12.9). Voor de beïnvloeding op de plaats van aankomst heeft het hof gewezen op punten 1045 en 1210 van de kartelbeschikking (rov. 5.12.9 en 5.12.10). 5.14 Valt de indirecte beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen ook onder art. 4 lid 1 WCOD? Het hof geeft het volgende voorbeeld van indirecte beïnvloeding: ‘5.12.3 (…) Wat de indirecte beïnvloeding betreft, valt bijvoorbeeld te denken aan umbrella damages, die zich niet alleen hoeven voordoen op de geografische markt waar de dienst wordt ingekocht, maar ook kunnen voorkomen op andere (aanliggende) geografische markten. Indirecte beïnvloeding van concurrentieverhoudingen kan verder onder meer optreden wanneer de shipper in kwestie marktaandeel verliest omdat zijn concurrentiepositie nadelig wordt beïnvloed als gevolg van de door hem betaalde meerprijzen.’ 5.15 In rov. 5.12.7 geeft het hof als voorbeeld ‘beïnvloeding die samenhangt met de kostprijsverhoging die voortvloeit uit de betaalde meerprijzen’. In alle gevallen gaat het om schade die het gevolg is van de verboden mededingingshandeling en die als zodanig óók inwerking heeft op de concurrentiepositie van de benadeelde (de shipper). De opvatting dat zou moeten worden gesplitst tussen de directe schade die onder art. 4 lid 1 WCOD valt en de indirecte schade die onder art. 3 lid 1 WCOD valt, komt mij bij kartelschadevorderingen gekunsteld voor en leidt tot complicaties. Nog daargelaten de vraag welke schade bij ongeoorloofde mededinging tot indirecte schade valt te rekenen, is de toepassing van ‘het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt’ (lex loci delicti) nu eenmaal niet geschikt voor toepassing op ongeoorloofde mededinging. Wanneer, zoals het hof heeft overwogen, umbrella damages moeten worden gezien als indirecte schade en de shipper marktaandeel verliest in Staat A ten gevolge van door hem betaalde meerprijzen voortvloeiend uit een (verboden) mededingingsgedraging in Staat B, rijst de vraag wáár de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden die tot deze umbrella damages heeft geleid: in Staat A of Staat B? En is dan sprake van een meervoudige locus, zodat art. 3 lid 2 WCOD moet worden toegepast? Maar de daarin gebruikte aanknoping aan het recht van de Staat waar ‘een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu’ is niet passend in gevallen van ongeoorloofde mededinging, waarbij het gaat om de bescherming van de belangen van de ondernemers die op een bepaalde markt actief zijn. De bepaling is daarop niet toegesneden, maar ziet op geheel andere gevallen waarin het Handlungsort en het Erfolgsort uiteenvallen. Bij ongeoorloofde mededinging geldt in het geval van een meervoudige locus nu juist art. 4 lid 1 WCOD. Ik meen daarom dat voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD de plaats waar de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt betrekking heeft op álle schade die het gevolg is van een verboden mededingingshandeling. Ik kom tot de slotsom dat het onderdeel daarom faalt. 5.16 Onderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 5.12.5 t/m 5.12.11 van arrest 2, waarin het hof heeft geoordeeld dat de concurrentieverhoudingen met betrekking tot een individuele vlucht werden verstoord zowel op de luchthaven van vertrek als op die van aankomst. Het onderdeel is voorgesteld voor het geval dat onderdeel 1.2 slaagt. 5.17 Onderdeel 1.3 behoeft geen bespreking, gelet op het falen van onderdeel 1.2. 5.18 Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 5.13 van arrest 2, waarin het hof een tussenconclusie heeft gegeven. Het onderdeel bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het lot daarvan. 5.19 Onderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 5.14 t/m 5.14.6 van arrest 2. Het onderdeel (onder a) bouwt voort op de voorafgaande onderdelen. Het onderdeel (onder b) betoogt dat art. 4 lid 1 WCOD kan leiden tot een distributieve toepassing van meerdere rechtsstelsels, en (onder c) dat in de WCOD geen sprake is van een leemte. 5.20 Onderdeel 1.6 bouwt op het voorgaande onderdeel voort en is gericht tegen rov. 5.15 t/m 5.15.6 en 5.16 van arrest 2. Het onderdeel klaagt in de kern genomen over de invulling van de door het hof geconstateerde leemte in de WCOD. Volgens het onderdeel is geen sprake van een leemte, en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, heeft het hof miskend dat een oplossing moet worden gezocht bij het stelsel van de WCOD en de grondslagen van het Nederlandse conflictenrecht, te weten bij de lex loci delicti-regel. Het onderdeel klaagt verder dat niet valt in te zien dat toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II leidt tot een minimale rechtsonzekerheid voor de inbreukmakers. Het hof heeft art. 6 lid 3, onder b, Rome II ook onjuist toegepast, omdat in de verhouding tussen de luchtvaartmaatschappijen en de shipper steeds meerdere rechtsstelsels van toepassing zijn, al naar gelang de shipper luchtvrachtdiensten heeft afgenomen op de in verschillende landen gelegen luchthavens van vertrek en aankomst. 5.21 De onderdelen 1.5 en 1.6 kunnen gezamenlijk worden besproken. In rov. 5.14 t/m 5.14.6 heeft het hof geoordeeld dat – kort gezegd – de WCOD een leemte bevat, omdat art.

4 lid 1 WCOD niet één rechtsstelsel aanwijst indien de concurrentieverhoudingen met betrekking tot één vlucht gelijktijdig op verschillende plaatsen zijn beïnvloed en te meer indien een shipper meer dan één vlucht heeft afgenomen op verschillende vluchtroutes. In het juridisch kader heb ik uiteengezet dat art. 4 lid 1 WCOD een verbijzondering is van art. 3 lid 2 WCOD. De toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op een geval waarin de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen heeft beïnvloed, kan inderdaad leiden tot versnippering van het toepasselijk recht (mozaïekbenadering). De wetgever heeft echter gewezen op de mogelijkheid dat deze versnippering kan worden voorkomen wanneer (proces)partijen een rechtskeuze uitbrengen op de voet van art. 6 WCOD. De wetgever heeft niet voorzien in de mogelijkheid dat de benadeelde een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uitbrengt. Bij de totstandkoming van de WCOD (in de jaren negentig van de vorige eeuw) was de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht nog tamelijk onontgonnen terrein. Ook was rechtskeuze bij onrechtmatige daad een tamelijk nieuw fenomeen en heeft het COVA-arrest van de Hoge Raad op dit punt voor een belangrijke doorbraak gezorgd. De WCOD heeft, zoals in de MvT is opgemerkt, de voornaamste regels van het IPR inzake onrechtmatige daad vastgelegd en ‘zo nauw mogelijk’ aangesloten bij het COVA-arrest. ‘Van de bijzondere regels worden om hun maatschappelijk belang alleen die betreffende de ongeoorloofde mededinging uitgewerkt’, aldus de MvT. Bij die uitwerking heeft de wetgever niet gedacht aan het opnemen van de mogelijkheid voor de benadeelde om een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uit te brengen, zoals thans is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Deze oplossing voor de problemen waartoe de mozaïekbenadering kan leiden, ontbreekt in de WCOD, zodat in zoverre van een leemte kan worden gesproken, zoals het hof heeft overwogen. Voor de oplossing van het hof bestaan goede gronden. De oplossing voorkomt de problemen die ontstaan door een distributieve toepassing van rechtsstelsels, waardoor de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht wordt bemoeilijkt. Ik verwijs naar mijn bespreking van het juridisch kader. Ik merk nog op dat de wetgever in art. 10:159 BW aan de toepassing van Rome II een ruimer geldingsbereik heeft gegeven door – kort gezegd – Rome II van toepassing te verklaren op kwesties die buiten de materiële werkingssfeer van Rome II vallen maar (naar Nederlandse opvatting) als onrechtmatige daad kunnen worden gekwalificeerd. Art. 10:159 BW heeft weliswaar geen betrekking op de problematiek die in deze zaak aan de orde is, maar de bepaling geeft uitdrukking aan de bereidheid van de wetgever Rome II onder omstandigheden analoog toe te passen. Ik zie dan ook niet in dat het hof de geconstateerde leemte in art. 4 WCOD niet zou hebben mogen invullen met de analoge toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. De door het hof gekozen oplossing sluit aan bij de wel in de WCOD geregelde gevallen. De klachten van de beide onderdelen die zijn gericht tegen deze analoge toepassing, falen daarom. 5.22 Daarnaast klaagt onderdeel 1.6 nog dat een cessie van vorderingen het toepasselijk recht op de vorderingen niet wijzigt, zodat SCC enkel een eenzijdige rechtskeuze op grond van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan doen, indien de shipper dat ook zou kunnen als hij zelf zou procederen. Het hof had ten aanzien van ieder van de shippers moeten onderzoeken of aan de vereisten van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan, althans is het oordeel van het hof in rov. 5.15.4 onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 5.23 Deze klacht van onderdeel 1.6 stelt de kwestie aan de orde dat een claimvehikel een eenzijdige rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan doen, mits de benadeelde zelf een dergelijke rechtskeuze had kunnen doen. Het onderdeel bestrijdt op zichzelf niet dat aan claimvehikels de mogelijkheid voor een rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II toekomt. Die kwestie komt aan de orde in de bij de Hoge Raad aanhangige prejudiciële procedure (zaaknr. 23/04362). 5.24 In rov. 5.15.4 heeft het hof overwogen dat als de vorderingen geldig zijn gecedeerd aan de claimvehikels (Equilib en SCC), de luchtvaartmaatschappijen deze cessies tegen zich moeten laten gelden en dat ook de bevoegdheid tot het doen van een rechtskeuze voor Nederlands recht is overgegaan op de claimvehikels. Het onderdeel klaagt niet dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze op grond van art. 6 lid 3, onder b, Rome II niet is overgegaan op SCC, maar klaagt slechts dat het hof had moeten onderzoeken of de benadeelde shippers zelf een rechtskeuze hadden kunnen doen. Bij de bespreking van het juridisch kader ten aanzien van de rechtskeuze van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, heb ik uiteengezet dat uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori toekomt aan degene die de vordering tot schadevergoeding instelt. Daaronder kan ook worden begrepen een ander dan de benadeelde, waaronder een claimvehikel dat de schadevergoedingsvordering heeft verkregen uit hoofde van cessie. De door het onderdeel verdedigde opvatting dat het hof ten aanzien van ieder van de shippers moet onderzoeken of aan de eisen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan, is dus onjuist, zodat de klacht faalt. 5.25 Tot slot klaagt onderdeel 1.6 dat rov. 5.15.5 onjuist is, waarin is overwogen dat aan de algemene eis dat bij de vaststelling van het toepasselijk recht in het oog wordt gehouden dat tussen het toepasselijk recht en de vorderingen enig verband bestaat, waaraan is voldaan omdat het Nederlandse recht als het recht van een belangrijk knooppunt in het luchtvrachtverkeer één van de voor de hand liggende rechtsstelsels is. De eis van ‘enig verband’ kent het Nederlandse conflictenrecht niet en evenmin kan worden gesteld dat alle shippers ‘enig verband’ met Nederlands recht hebben, aldus het onderdeel. 5.26 Het is de functie van het IPR, en in het bijzonder van het conflictenrecht, de internationale rechtsverhouding onder te brengen bij één van de met die rechtsverhouding verbonden rechtsstelsels. Het hof heeft de verbondenheid met Nederlands recht als lex fori aanwezig geacht en daarbij gewezen op de omstandigheid dat het Nederlandse recht het recht van een belangrijk knooppunt in het luchtvrachtverkeer is. Deze overweging moet worden gezien in het licht van de analoge toepassing door het hof van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, omdat de verboden concurrentiebeperkende handeling ook de Nederlandse markt rechtstreeks en aanzienlijk heeft beïnvloed. De bestreden overweging is overigens niet dragend voor het oordeel van het hof en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, zodat ook deze klacht faalt. 5.27 Onderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 5.16 van arrest 2 en tegen rov. 3.11 t/m 3.18, 3.22, 3.23 en het dictum van arrest 3. Het onderdeel bouwt op de voorgaande onderdelen voort en deelt het lot daarvan. 5.28 De slotsom is dat deel 1 van het principaal middel faalt. 6Bespreking van deel 2 van het principaal middel 6.1 Deel 2 van het principaal cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen (onderdelen 2 t/m 7) en heeft betrekking op de oordelen van het hof in arrest 1 en arrest 3 over de rechtsgeldigheid van de cessies. In arrest 1 heeft het hof geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden, waarbij is uitgegaan van de vooronderstelling dat Nederlands recht op de overgaande vorderingen van toepassing is. Nadat het hof in arrest 2 heeft vastgesteld dat deze beoordeling daadwerkelijk naar Nederlands recht moet plaatsvinden, heeft het hof zijn oordeel ten aanzien van de cessies aan SCC in rov.

3.18 van arrest 3 bevestigd. 6.2 Onderdeel 2 bevat louter een voortbouwklacht, die ertoe strekt dat arrest 1 en arrest 3 niet in stand kunnen blijven bij het slagen van één of meer klachten van onderdeel 1. 6.3 Nu onderdeel 1 faalt, deelt onderdeel 2 het lot daarvan. 6.4 Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.2, 4.5.1 t/m 4.5.5, 4.6, 4.7, 4.8 t/m 4.8.4, 4.10, 4.13.1 t/m 4.13.3, 4.15.1 t/m 4.15.2 van arrest 1. 6.5 Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat niet behoeft te worden beoordeeld of de cessies als zodanig (rechts)geldig zijn, maar slechts of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. In dit geval heeft SCC zich ter onderbouwing van haar vorderingsgerechtigdheid beroepen op aan haar gecedeerde vorderingen en hebben de luchtvaartmaatschappijen die cessie gemotiveerd betwist. Volgens het onderdeel had het hof wel degelijk moeten beoordelen of SCC de rechtsgeldige verkrijger van de beweerdelijke vorderingen is. De luchtvaartmaatschappijen hebben daarbij ook belang, omdat het antwoord op die vraag bepaalt (i) of SCC bevoegd is de vorderingen in rechte in te stellen en (ii) welke bevoegdheden en verweren de luchtvaartmaatschappijen kunnen inroepen. Dit betekent dat SCC moet stellen (en zo nodig bewijzen) dat aan de vereisten van artikel 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW is voldaan. Volgens het onderdeel doet hieraan niet af dat de luchtvaartmaatschappijen op grond van artikel 3:94 lid 4 BW, naast de mededeling van de akte van cessie, in beginsel niet op meer stukken recht hebben dan een uittreksel van de tot cessie bestemde akte en haar titel. Evenmin doet hieraan af dat de schuldenaar zich eventueel kan beroepen op de bescherming van artikel 6:34 BW, omdat de schuldenaar mag kiezen of hij zich daarop beroept of de rechtsgeldigheid van de cessie betwist. Het subonderdeel klaagt verder (onder nr. 23) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat goederenrechtelijk een rechtsgeldige overdracht moet worden aangenomen, althans het ontbreken daarvan niet door de beweerde schuldenaar aan de beweerde cessionaris kan worden tegengeworpen, indien sprake kan zijn van een bevrijdende betaling aan de beweerde cessionaris. Ook in dit verband voert het onderdeel aan dat de mogelijkheid dat de schuldenaar zich op artikel 6:34 BW (en/of artikel 6:37 BW) kan beroepen, niets afdoet aan de vraag of de beweerde inningsbevoegde door cessie rechthebbende op de vordering is geworden en of de schuldenaar de rechtsgeldigheid van de cessie kan betwisten. Ook is met de beschermingsregeling ten behoeve van de schuldenaar onverenigbaar dat de schuldenaar nadeel kan ondervinden van de omstandigheid dat hij zich jegens de beweerde cessionaris op artikel 6:34 BW kan beroepen. Die omstandigheid laat namelijk onverlet dat de schuldenaar in een separate procedure door de werkelijke schuldeiser kan worden aangesproken tot betaling van de vordering, en dat dan niet vaststaat dat de schuldenaar zich jegens hem op art. 6:34 BW kan beroepen, aldus het onderdeel. 6.6 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. De voorwaarden voor een rechtsgeldige cessie volgen uit art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 BW. Art. 3:83 BW bepaalt dat vorderingen overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van de vordering zich tegen overdracht verzet (lid 1) of de overdraagbaarheid door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar (met goederenrechtelijke werking) is uitgesloten (lid 2). Art. 3:84 lid 1 BW vereist voor de overdracht van een goed, zoals een vordering, een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. De levering van een vorderingsrecht vindt – in het geval van openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW) – plaats door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar door de vervreemder of verkrijger. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de mededeling niet nauwkeurig de inhoud van de akte behoeft weer te geven. In het World Online-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de mededeling in ieder geval de in de akte vermelde naam van de cedent – die immers partij is bij de akte – moet vermelden. Volgens de Hoge Raad is dit niet alleen nodig met het oog op de in het rechtsverkeer vereiste duidelijkheid ten aanzien van de vraag wiens vordering is overgedragen en op welk moment, maar ook ter bescherming van de belangen van de schuldenaar (zo moet hij tegen de cessionaris ook verweermiddelen kunnen aanvoeren die hij tegen de cedent had kunnen uitvoeren, vgl. art. 6:145 BW). 6.7 Art. 3:94 lid 4 BW bepaalt onder meer dat de schuldenaar van een gecedeerde vordering kan verlangen dat hem een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel ter hand worden gesteld. Bedingen die voor de schuldenaar niet van belang zijn, behoeven daarin niet te worden opgenomen. Het recht van de schuldenaar om een uittreksel van de akte en de titel te verlangen, is in de parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht: ‘Daar de geldigheid van een overdracht mede wordt bepaald door de geldigheid van de titel, kan het voor een schuldenaar van belang zijn, kennis te nemen van de titel van overdracht. Vandaar dat hij een afschrift van de schriftelijke titel kan vorderen. Deze verstrekking van afschrift is niet een voorwaarde voor de geldigheid der overdracht. De schuldenaar moet zijn verlangen daartoe kenbaar maken. Heeft hij dit gedaan, dan kan hij nakoming weigeren, zolang niet aan zijn verlangen voldaan is.’ Hieruit kan worden afgeleid dat dit recht aan de schuldenaar is toegekend, omdat het voor hem van belang kan zijn om kennis te nemen van de titel van de overdracht, nu de geldigheid van de overdracht mede wordt bepaald door de geldigheid van de titel. In de literatuur is opgemerkt dat hieruit volgt dat art. 3:94 lid 4 BW niet alleen te maken heeft met de vraag aan wie de schuldenaar na een cessie bevrijdend kan betalen, maar ook met het recht van de schuldenaar om te weten of een (geldige) overdracht heeft plaatsgevonden. 6.8 Cessie heeft ook verbintenisrechtelijke aspecten, omdat de overdracht van een vordering ertoe leidt dat de oorspronkelijke schuldeiser wordt vervangen door een ander. De verbintenisrechtelijke gevolgen van de overgang van vorderingen, zoals cessie, zijn (hoofdzakelijk) geregeld in afdeling 6.2.1 BW. Deze regeling gaat uit van de gedachte dat de inhoud van een vordering en de positie van de schuldenaar door de overgang in beginsel niet wijzigen. In dat verband bepaalt art. 6:142 BW dat alle nevenrechten met de vordering mee overgaan en art. 6:145 BW dat de overgang de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Het gaat bij de verweermiddelen van art. 6:145 BW in beginsel om alle verweermiddelen die hij tegen zijn oorspronkelijke schuldeiser zou hebben kunnen inroepen, waaronder de verweren die na de overgang ontstaan en die hun grondslag hebben in de rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke schuldeiser en de schuldenaar waaruit ook de overgegane vordering is voortgevloeid. Niettemin kan onder omstandigheden de positie van de schuldenaar door de overdracht van de vordering toch nadelig worden beïnvloed. Zo kan de overdracht van de vordering ertoe leiden dat de schuldenaar wordt beperkt in zijn mogelijkheid van verrekening (art. 6:130 BW) en kan de plaats van betaling wijzigen (art. 6:116 BW). Daarnaast kan als gevolg van de overdracht voor de cessionaris een mogelijkheid tot verrekening ontstaan die de cedent niet had. Ook feitelijk kan de positie van de schuldenaar verslechteren, bijvoorbeeld als de nieuwe schuldeiser minder soepel is bij het verlenen van uitstel van betaling of bij het door de vingers zien van (geringe) tekortkomingen. 6.9 Onder de verweermiddelen die de schuldenaar op grond van art.

6:145 BW aan de nieuwe schuldeiser kan tegenwerpen, vallen niet de verweren die betrekking hebben op de geldigheid van de overgang, zoals de cessie, zelf. Dit laat onverlet dat algemeen ervan wordt uitgegaan dat de schuldenaar aan de cessionaris die betaling vordert ook verweren kan tegenwerpen ten aanzien van de geldigheid van de cessie. Verschillende auteurs wijzen uitdrukkelijk erop dat deze verweren kunnen zien op alle vereisten die op grond van art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW aan een geldige cessie worden gesteld. 6.10 Ik keer terug naar het onderdeel. Uit het bovenstaande volgt dat algemeen wordt aanvaard dat een schuldenaar van een gecedeerde vordering zich tegenover de cessionaris niet alleen kan beroepen op de verweermiddelen ten aanzien van het bestaan en de inhoud van de vordering (waarop hij zich ook ten opzichte van de cedent had kunnen beroepen, vgl. artikel 6:145 BW), maar ook op verweermiddelen ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de cessie zelf. Deze verweren kunnen zien op alle vereisten die op grond van art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW gelden voor een rechtsgeldige openbare cessie. De cessionaris die nakoming vordert van een (beweerdelijk) aan hem overgedragen vordering, moet niet alleen stellen (en bij voldoende gemotiveerde betwisting bewijzen) dat er sprake is van een vordering jegens de schuldenaar, maar ook dat hij bevoegd is om ten aanzien van die vordering een rechtsvordering in te stellen. Als de cessionaris zijn bevoegdheid baseert op een overdracht van de vordering aan hem, dan zal hij dus ook moeten stellen (en bij voldoende gemotiveerde betwisting) bewijzen dat de vordering rechtsgeldig aan hem is overgedragen. Ik zie dan ook geen reden waarom de schuldenaar eventuele gebreken in de overdracht van de vordering niet aan de cessionaris zou kunnen tegenwerpen. Het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.5.3-4.5.5 is daarom onjuist. 6.11 Ik wijs erop dat de omstandigheid dat de schuldenaar op grond van art. 6:34 BW bevrijdend aan de cessionaris zal kunnen betalen als hij op redelijke gronden mag aannemen dat de cessionaris zijn schuldeiser is, in de praktijk weliswaar zal meebrengen dat de schuldenaar de rechtsgeldigheid van de cessie vaak niet betwist en tot betaling aan de (beweerde) cessionaris overgaat. Dat laat echter onverlet dat de schuldenaar de mogelijkheid heeft om de rechtsgeldigheid van de cessie te betwisten, althans daartegen verweer te voeren. Daaruit volgt weliswaar dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich mogen laten gelden, maar niet moeten laten gelden, zoals het hof kennelijk meent (rov. 4.2 en 4.5.3 van arrest 1). Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de schuldenaar na betaling aan de pseudo-schuldeiser mag bepalen of hij zich tegenover de werkelijke schuldeiser zal beroepen op art. 6:34 lid 1 BW of dat hij het betaalde op grond van art. 6:203 BW van de pseudo-schuldeiser zal terugvorderen. Er is geen reden om aan te nemen dat de schuldenaar de vordering op grond van art. 6:203 BW alleen zal kunnen instellen nadat hij door de werkelijke schuldeiser tot betaling is aangesproken. Ook als de schuldenaar na betaling aan de pseudo-schuldeiser, maar voordat hij door de werkelijke schuldeiser tot betaling wordt aangesproken, ontdekt dat hij niet aan de juiste persoon heeft betaald, komt hem het recht toe om het betaalde op grond van art. 6:203 BW terug te vorderen. Ook daarom heeft de schuldenaar de mogelijkheid om tegenover de (beweerde) cessionaris de geldigheid van de cessie te betwisten. Anders zou zich de ongerijmde situatie kunnen voordoen waarin de schuldenaar zich wel ná betaling op de voet van art. 6:203 BW op die ongeldigheid kan beroepen, waarbij de stelplicht en bewijslast voor het ontbreken van de rechtsgrond van betaling (te weten de rechtsgeldigheid van de cessie) op hem rusten, maar hij de rechtsgeldigheid van de cessie niet voorafgaand aan de betaling kan betwisten als de stelplicht en bewijslast voor het bestaan van de rechtsgrond van betaling (te weten de rechtsgeldigheid van de cessie) rusten op de (beweerde) cessionaris. Om al deze redenen doet de omstandigheid dat de luchtvaartmaatschappijen op grond van art. 6:34 BW bevrijdend aan SCC kunnen betalen als zij op redelijke gronden mogen aannemen dat SCC hun schuldeiser is, niet af aan de bevoegdheid en/of het belang van de luchtvaartmaatschappijen om in deze procedure de rechtsgeldigheid van de cessies te bestrijden. 6.12 Ook art. 3:94 lid 4 BW doet aan deze bevoegdheid van de luchtvaartmaatschappijen niet af. Voor zover het hof uit art. 3:94 lid 4 BW (gelezen in verband met art. 6:34 BW en 6:37 BW) heeft afgeleid dat de onderzoeksplicht van de schuldenaar is beperkt tot het gebruikmaken van het recht om een uittreksel van de akte en haar titel op te vragen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers niet uitgesloten dat het uittreksel van de akte en haar titel juist vragen oproepen over de rechtsgeldigheid van de cessie, althans bestaande twijfel niet wegneemt. Ook na ontvangst van het in art. 3:94 lid 4 BW bedoelde uittreksel kan dus nog redelijke twijfel in de zin van art. 6:37 BW bestaan, althans kan zich de situatie voordoen waarin nog geen sprake is van redelijke gronden om aan te nemen dat bevrijdend kan worden betaald aan de cessionaris als bedoeld in art. 6:34 BW. Dat de schuldenaar op grond van art. 3:94 lid 4 BW mogelijk geen recht heeft op meer stukken, doet hier niet aan af. Daarbij komt nog dat, zelfs als de onderzoeksplicht van de schuldenaar in het licht van art. 3:94 lid 4 BW beperkt zou zijn, dit onverlet laat dat de schuldenaar wel bevoegd is om bij blijvende twijfel nader onderzoek te doen. Indien achteraf blijkt dat de schuldenaar redelijkerwijs geen belang had bij dat nader onderzoek en dat hem geen beroep op een opschortingsrecht toekomt, zullen de eventuele gevolgen – bijvoorbeeld in de vorm van verschuldigdheid van wettelijke rente bij een vertraging in de betaling van een geldsom – voor rekening van de schuldenaar komen. 6.13 De omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de overdracht van een groot aantal vorderingen door verschillende cedenten, maakt het voorgaande niet anders. Nog daargelaten dat de omstandigheid dat verschillende vorderingen in één procedure worden gebundeld niet kan meebrengen dat de schuldenaar zijn recht om op dit punt verweer te voeren verliest of ingeperkt ziet worden, zullen de cedent en de cessionaris in het algemeen op een eventuele betwisting van de rechtsgeldigheid van de cessies kunnen anticiperen. Hierbij kan worden gedacht aan het documenteren van alle stappen die bij de overdracht van een vordering op grond van art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW moeten worden doorlopen. Overigens is het aan de feitenrechter om te bepalen welke feiten en omstandigheden de cessionaris in dit verband zal moeten stellen, en indien nodig bewijzen (zie daarover ook hierna bij de behandeling van onderdeel 3.2). 6.14 Ik merk over het verweer van SCC in haar schriftelijke toelichting (onder 7.4.3 en 7.5.1) dat de luchtvaartmaatschappijen geen belang hebben bij de onderdelen 3.1 t/m 3.3, nog het volgende op. SCC betoogt dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat ervan mag worden uitgegaan dat de shippers hun vorderingen aan SCC hebben gecedeerd en aan die cessies gebonden (willen) zijn en dat het onderdeel ten onrechte ervan uitgaat dat SCC onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat aan de voorwaarden voor een rechtsgeldige cessie is voldaan. Ik ben van mening dat dit betoog geen hout snijdt. In wezen verdedigt SCC de opvatting dat uit de door SCC ingenomen stellingen en overgelegde stukken volgt dat SCC ook voldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. Het is op zichzelf niet uitgesloten dat de stellingen van SCC ook voldoende kunnen zijn voor het oordeel dat de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden, maar dat is niet wat het hof heeft beoordeeld.

Het hof heeft beoordeeld of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden, waarvoor in het bijzonder van belang is of de luchtvaartmaatschappijen bevrijdend aan SCC zullen kunnen betalen (zie uitdrukkelijk rov. 4.2, 4.5.3, 4.5.5, 4.6-4.7, 4.8.3, 4.10, 4.13.3, 4.15.1-4.15.2). Het antwoord op de – daarvan te onderscheiden – vraag of de door SCC ingenomen stellingen en de door haar overgelegde stukken volstaan voor het oordeel dat sprake is van rechtsgeldige cessies, vereist een beoordeling van feitelijke aard die is voorbehouden aan de feitenrechter. 6.15 Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom dat onderdeel 3.1 slaagt. 6.16 Onderdeel 3.2 klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof in rov. 4.5.5, 4.7 en 4.10 van arrest 1 dat SCC in beginsel aan haar stelplicht heeft voldaan als de akte op de voet van art. 3:94 lid 1 BW aan de luchtvaartmaatschappijen is meegedeeld en een uittreksel van de akte en titel aan hen is overgelegd (vgl. art. 3:94 lid 4 BW), en dat het te ver gaat om van SCC te vergen dat zij stelt de vorderingen te hebben verkregen van beschikkingsbevoegde vervreemders. Met dit oordeel heeft het hof miskend dat de stelplicht van SCC zich uitstrekt tot de materieelrechtelijke vereisten voor een openbare cessie, waaronder de beschikkingsbevoegdheid van de cedent. Het onderdeel voegt daaraan toe dat dit temeer geldt als de schuldenaar de rechtsgeldigheid van de cessies heeft betwist. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het – gezien de betwisting door de luchtvaartmaatschappijen – ontoereikend gemotiveerd waarom de stelplicht in het onderhavige geval niet mede omstandigheden over de beschikkingsbevoegdheid van de cedent(en) omvatte, aldus het onderdeel. 6.17 De cessionaris die nakoming van een gecedeerde vordering vordert, legt daaraan al dan niet expliciet mede de rechtsgeldigheid van de cessie ten grondslag. Dit brengt met zich dat de cessionaris moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat sprake is van een rechtsgeldige cessie, en dus dat is voldaan aan alle vereisten die art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW aan de overdracht van een vordering stellen. De eisen die kunnen worden gesteld aan de stellingen over de rechtsgeldigheid van de cessies enerzijds, en de motivering van de betwisting anderzijds, zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate waarin de wederpartij haar stellingen dan wel betwisting heeft geconcretiseerd en eventueel reeds heeft onderbouwd. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag welke feiten en omstandigheden kunnen strekken ter onderbouwing van de geldigheid van de cessies. Dit staat ter beoordeling aan de feitenrechter. Het is niet ondenkbaar dat SCC met de mededeling van de cessie en het overleggen van het uittreksel van de akte en titel in beginsel voldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een geldige titel en leveringshandeling, en dat in beginsel – bij gebreke van aanwijzingen dat géén sprake is van beschikkingsbevoegdheid – aan de stelplicht ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid geen hoge eisen zullen worden gesteld waar het gaat om de overdracht van een schadevordering door degene die de schade stelt te hebben geleden. Het is dan ook niet gezegd dat bij de beoordeling of de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden (veel) strengere eisen moeten worden gesteld aan de stelplicht van SCC dan wat het hof in rov. 4.5.5 van arrest 1 heeft aangenomen. 6.18 De oordelen van het hof in rov. 4.5.5 (i) dat SCC in beginsel aan haar stelplicht heeft voldaan als de akte op de voet van art. 3:94 lid 1 BW aan de luchtvaartmaatschappijen is meegedeeld en een uittreksel van de akte en titel aan hen is overgelegd (rov. 4.5.5), (ii) dat de vraag naar de geldigheid van de cessies geen beantwoording behoeft en dat de stelplicht van SCC zich daartoe ook niet uitstrekt (rov. 4.7), en (iii) dat de stelplicht van SCC zich niet uitstrekt tot de beschikkingsbevoegdheid van de cedent (rov. 4.10), gaan gelet op het voorgaande uit van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klachten van onderdeel 3.2 slagen. 6.19 Onderdeel 3.3 bevat een voortbouwklacht, die ertoe strekt dat bij het slagen van (een of meer van) de voorgaande subonderdelen ook rov. 4.6-4.8, 4.10, 4.13.1-4.13.3 en 4.15.1 van arrest 1 niet in stand kunnen blijven. 6.20 Dit onderdeel slaagt in het verlengde van de voorgaande onderdelen 3.1 en 3.2. 6.21 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.6 en 4.7 van arrest 1, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat de vraag of de luchtvaartmaatschappijen door betaling aan SCC kunnen worden bevrijd ingevolge art. 14 lid 2 Rome I steeds moet worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse recht en dat dit ook geldt ten aanzien van de kartelschadevorderingen met betrekking waartoe cessieovereenkomsten zijn gesloten die worden beheerst door Duits of Frans recht. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof de vraag of de Fransrechtelijke en de Duitsrechtelijke cessies geldig zijn, had moeten beoordelen naar Frans resp. Duits recht. 6.22 De vraag of de debiteur bevrijdend aan de cessionaris kan betalen, wordt beheerst door het recht dat op de kartelschadevorderingen van toepassing is, in dit geval Nederlands recht. Het hof heeft daarop terecht art. 14 lid 2 Rome I toegepast. De goederenrechtelijke aspecten van een cessie vallen niet onder art. 14 Rome I. De vraag naar de geldigheid van de overdracht tussen cedent en cessionaris valt naar Nederlands IPR onder het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tussen cedent en cessionaris (het cessiestatuut). Dit laatste volgt uit art. 10:135 lid 2, onder a, BW. 6.23 Het hof heeft in rov. 4.4 van arrest 1 – onbestreden in cassatie – overwogen dat over het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten die tot cessie verplichten, tussen partijen geen verschil van mening bestaat. Partijen zijn het erover eens dat een deel van die overeenkomsten wordt beheerst door Frans recht (de Fransrechtelijke cessies), een deel door Duits recht (de Duitsrechtelijke cessies) en een deel door Nederlands recht. Wél hebben de luchtvaartmaatschappijen de rechtsgeldigheid van deze Duitsrechtelijke en Fransrechtelijke cessies bestreden. Het hof heeft miskend dat de vraag of de Duitsrechtelijke en Fransrechtelijke cessies rechtsgeldig zijn, krachtens art. 10:135 lid 2, onder a, BW moet worden beantwoord door het recht dat op de tot overdracht verplichtende overeenkomst van toepassing is, dus aan de hand van het Duitse resp. Franse recht. Het onderdeel slaagt daarom. 6.24 Onderdeel 5 valt in twee subonderdelen uiteen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.13.1 t/m 14.13.3 van arrest 1, waarin het hof heeft geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen voldoende belang missen bij hun betwisting van de echtheid van de handtekeningen in de cessiedocumentatie. 6.25 De bespreking van dit onderdeel kan achterwege blijven, omdat belang daarbij ontbreekt gelet op het slagen van de onderdelen 3.1 en 3.2, en de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 3.3, die eveneens is gericht tegen rov. 4.13.1-4.13.3. 6.26 Onderdeel 6 valt uiteenvalt in zes subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.18-4.18.4 van arrest 1 en rov. 3.18 en 3.22 van arrest 3. Het onderdeel klaagt over het oordeel dat SCC als bezitter van de vorderingen op de luchtvaartmaatschappijen een beroep toekomt op het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW. Het hof heeft in arrest 1 het volgende overwogen: ‘Bezit; beroep op artikel 3:119 BW 4.18. SCC heeft nog een beroep gedaan op artikel 3:119 lid 1 BW. Naar SCC betoogt, geniet zij geruime tijd het ongestoorde bezit van de (gepretendeerde) vorderingen. Ingevolge artikel 3:119 lid 1 BW wordt zij daarom vermoed rechthebbende te zijn op vorderingen waarvan zij stelt dat zij deze door middel van cessie heeft verkregen.

De luchtvaartmaatschappijen betwisten het betoog van SCC. Het hof overweegt hierover ten overvloede als volgt. 4.18.1. Zoals onder 4.3 is overwogen, wordt thans ervan uitgegaan dat het Nederlandse recht van toepassing is op de door SCC gepretendeerde kartelschadevorderingen. Ingevolge artikel 10:13 BW dient daarom de vraag of SCC een beroep toekomt op een bewijsvermoeden (voortvloeiend uit het bezit van de vordering), te worden beoordeeld naar Nederlands recht. 4.18.2. Naar Nederlands recht kan bezit zich mede uitstrekken tot vorderingen op naam (vgl. met betrekking tot verkrijgende verjaring door de bezitter van een vordering Parl. Gesch. Boek 3, p. 418). Dit brengt mee dat ook de bezitter van een vordering op naam een beroep kan doen op het bewijsvermoeden dat in artikel 3:119 BW is vervat. Voor zover de luchtvaartmaatschappijen met een beroep op HR 9 februari 1939, ECLI:NL:HR:1939:32, NJ 1939/865 ([…]/[…]) het tegendeel betogen, wordt hun stelling verworpen. Dit arrest is gewezen onder oud recht en heeft geen betrekking op het bezit van een vordering op naam. 4.18.3. Uit hetgeen hierboven is overwogen, alsmede uit de uitvoerige cessiedocumentatie die SCC heeft overgelegd, valt af te leiden dat SCC de door haar gepretendeerde vorderingen voor zichzelf houdt. Uit die documentatie blijkt de uiterlijk waarneembare wil van SCC om de in de documentatie bedoelde (gepretendeerde) vorderingen voor zichzelf te gaan houden. Aan die uiterlijk waarneembare wil doet niet af dat zij onder bepaalde omstandigheden gehouden is de gerechtigdheid tot de desbetreffende vordering terug over te dragen aan de oorspronkelijke cedent. Met het oordeel dat SCC de vorderingen voor zichzelf houdt, strookt het gegeven dat is gesteld noch gebleken dat een van de 266 cedenten wier (gepretendeerde) vorderingen SCC stelt te hebben verkregen, zelf jegens de luchtvaartmaatschappijen (na de gestelde cessies) op enig moment aanspraak heeft gemaakt op betaling daarvan dan wel zich (anderszins) op het standpunt heeft gesteld zélf nog bezitter van enige van deze vorderingen te zijn (gebleven). Wat Siemens (AG) betreft, volgt dit ook uit de onder 2.22 aangehaalde verklaring. Aan het voorgaande moet te meer gewicht moet worden gehecht nu - naar onbetwist is gesteld - SCC de cedenten op de hoogte heeft gehouden van de voortgang van haar pogingen tot inning van de vordering terwijl geen aanwijzingen zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen volgen dat een van de shippers zich niet aan de (gestelde) cessies gebonden acht. 4.25.4. Het voorgaande brengt mee dat SCC een beroep toekomt op artikel 3:119 lid 1 BW indien komt vast te staan, gelijk thans is aangenomen, dat Nederlands recht van toepassing is op de door SCC gepretendeerde vorderingen.’ In rov. 3.18 van arrest 3 heeft het hof zijn oordeel over het bezitsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW bevestigd. In rov. 3.22 van arrest 3 concludeert het hof onder meer dat van ter zake doende bewijsaanbiedingen geen sprake is. 6.27 Onderdeel 6.1 bevat slechts de voortbouwklacht dat het slagen van een of meer klachten van onderdeel 1 ertoe leidt dat ook het oordeel van het hof over art. 3:119 lid 1 BW, dat uitgaat van de toepasselijkheid van Nederlands recht, niet in stand kan blijven. 6.28 Nu de klachten van onderdeel 1 falen, deelt onderdeel 6.1 in het lot daarvan. 6.29 Onderdeel 6.2 klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof dat SCC op grond van art. 3:119 lid 1 BW wordt vermoed rechthebbende van de vordering te zijn. Het hof heeft miskend dat art. 3:119 lid 1 BW niet kan worden toegepast op vorderingen op naam, althans niet op vorderingen zoals in deze zaak. 6.30 Onderdeel 6.3 klaagt verder dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW niet kan worden toegepast met betrekking tot een recht waarvan het bestaan wordt betwist en dat dus niet vaststaat. Art. 3:119 lid 1 BW vereist dat sprake is van bezit van een goed. Als de beweerde kartelschadevorderingen niet bestaan, kan ook het bezit daarvan niet worden vermoed. Daarom dient – bij betwisting van het recht, zoals in dit geval – eerst te worden beoordeeld of het goed bestaat, voordat het vermoeden kan worden toegepast. Het hof heeft dit miskend of onvoldoende gemotiveerd waarom art. 3:119 lid 1 BW in dit geval ondanks de betwisting van de vordering door de luchtvaartmaatschappijen toch toepassing kan vinden. Aan het voorgaande doet niet af dat volgens de procesafspraken eerst de geldigheid van de cessies en het toepasselijk recht aan de orde is gekomen en dus niet het bestaan van de vordering. Nu dit laatste nog niet aan de orde is, kon het hof ook het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW nog niet onvoorwaardelijk toepassen, aldus het onderdeel. 6.31 Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Ik stel daarbij het volgende voorop. De definitie van het begrip ‘bezit’ is opgenomen in art. 3:107 lid 1 BW: bezit is het houden van een goed voor zichzelf. Uit het feit dat de wet spreekt van het houden van een goed, volgt dat van bezit niet alleen sprake kan zijn bij (eigendomsrechten op) zaken, maar ook bij vermogensrechten (zie art. 3:1 BW), waaronder vorderingen op naam (vgl. art. 3:6 BW). Dit is een bewuste keuze van de wetgever. In de parlementaire geschiedenis is uitdrukkelijk bevestigd dat titel 3.5 BW (met art. 3:107-3:125 BW) handelt over het bezit en houderschap van goederen en dat bezit dus niet is beperkt tot zaken en zakelijke rechten. Ook vermogensrechten, voor zover deze niet hoogst persoonlijk zijn, waaronder vorderingsrechten op naam, vallen daaronder. 6.32 Of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet, wordt op grond van art. 3:108 BW naar verkeersopvatting beoordeeld, met inachtneming van de regels van titel 3.5 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het bezit van een vordering zal zich wel op een andere wijze uiten dan het bezit van een zaak. Bij andere rechten dan het eigendomsrecht, zoals het vorderingsrecht, manifesteert zich het bezit doordat de bezitter de in het recht opgesloten bevoegdheden uitoefent voor zichzelf. Zo wordt aangenomen dat een persoon die zich als schuldeiser gedraagt (en zich naar de buitenwereld presenteert als rechthebbende op de vordering) door uitoefening van de bevoegdheden die onderdeel uitmaken van de vordering in eigen naam (bijvoorbeeld door het innen van rente of afbetalingstermijnen, het verlenen van uitstel, het treffen van betalingsregelingen, etc.), als bezitter van de vordering kan worden aangemerkt, ook als die persoon in werkelijkheid geen rechthebbende op de vordering is. Dit kan zich voordoen als die persoon in de veronderstelling verkeert dat hij door cessie een vorderingsrecht heeft verkregen, maar aan de overdracht een gebrek kleefde waardoor de vordering niet werkelijk is overgegaan. 6.33 Aan de vaststelling dat sprake is van bezit wordt door het recht betekenis toegekend, onder meer in de vorm van de zogenaamde processuele functie van het bezit: de wet beschouwt de bezitter tot bewijs van het tegendeel als rechthebbende (art. 3:119 lid 1 BW). Aangenomen moet worden dat het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW ook werkt ten gunste van bezitters van vorderingen op naam. Van Schaick wijst er echter op dat art. 3:119 lid 1 BW niet van toepassing is als een geschil draait om het bestaan van een goed: ‘Wie stelt dat een goed tot zijn vermogen behoort en die stelling motiveert door een verwijzing naar zijn bezit van dat goed, moet van die stelling bewijs leveren als de wederpartij niet het recht op maar het bestaan van het goed betwist. Het eigendomsvermoeden werkt niet als het bestaan van een goed ter discussie staat.

Wie stelt dat hij op een ander een vordering op naam heeft en zijn pretentie in praktijk brengt door incassomaatregelen te treffen, kan worden aangemerkt als bezitter van een vordering op naam. Maar als de ander het bestaan van de vordering ontkent, zal de bezitter van de vordering volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) moeten aantonen dat de pretense vordering bestaat.’ Het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW betreft inderdaad niet de vraag of een (beweerde) vordering bestaat, maar alleen de vraag of de bezitter van die vordering rechthebbende op de vordering is. 6.34 In de literatuur heeft Wibier zich kritisch uitgelaten over het uitgangspunt dat bezit van vorderingsrechten mogelijk is. Naar zijn mening wordt door het gebruik van het begrip ‘goed’ in verschillende bepalingen van Boek 3 BW niet altijd voldoende recht gedaan aan de wezenlijke verschillen die kunnen bestaan tussen zaken en vermogensrechten, waaronder vorderingsrechten. Verschillende regels van Boek 3 BW met betrekking tot ‘goederen’ lijken vooral geschreven voor zaken. Daardoor zijn deze regels niet steeds goed toepasbaar op vorderingsrechten. Ten aanzien van art. 3:107 lid 1 BW merkt Wibier onder meer op dat het uitoefenen van feitelijke macht over een vorderingsrecht niet zo voor de hand ligt als in de parlementaire geschiedenis wel is aangenomen. Hij is niet overtuigd van het – hierboven weergegeven – breed gedeelde standpunt dat het uitoefenen van feitelijke macht over een vorderingsrecht zich kan uiten in het uitoefenen van schuldeisersbevoegdheden. Verder merkt hij op: ‘Als ik een zaak onder mij heb en als ik daar feitelijke macht over uitoefen, gaat daar een zekere uitstraling naar de rest van de wereld van uit. Iedereen kan in beginsel zien dat ik die feitelijke macht uitoefen, en iedereen kan daaraan conclusies verbinden, bijvoorbeeld het vermoeden dat ik eigenaar van de desbetreffende zaak ben. Bij de juridische constructie die nodig is om aan te nemen dat men ook feitelijke macht kan uitoefenen over een abstract, in de fysieke wereld niet bestaand fenomeen als een vordering, ontbreekt die uitstraling naar de buitenwereld goeddeels. Als aangenomen moet worden dat feitelijke machtsuitoefening bij een vorderingsrecht de vorm aanneemt van het in ontvangst nemen van rentebetalingen op die vordering en het aanspreken van de debiteur tot betaling, dan is dat iets dat alleen maar zichtbaar is voor de debiteur van die vordering en in beginsel verborgen zal blijven voor de rest van de wereld.’ 6.35 Het voornaamste bezwaar van Wibier tegen het aannemen dat iemand feitelijke macht kan uitoefenen over een vordering lijkt dus te zijn dat de feitelijke machtsuitoefening bij een vorderingsrecht slechts zichtbaar is voor de debiteur van de vordering en in beginsel verborgen zal blijven voor de rest van de wereld. Daartegen kan echter worden ingebracht dat de mate van feitelijke machtsuitoefening over een goed kan verschillen al naargelang de aard van het desbetreffende goed. Ook bij roerende zaken is het niet ondenkbaar dat sprake is van een feitelijke machtsuitoefening die slechts voor een beperkte groep derden zichtbaar is, terwijl het evenmin ondenkbaar is dat de feitelijke machtsuitoefening ten aanzien van vorderingsrechten voor de buitenwereld zichtbaar is (bijvoorbeeld als aan een groter publiek bekend wordt gemaakt dat jegens de schuldenaar aanspraak wordt gemaakt op betaling en dat daarover een gerechtelijke procedure wordt gestart of aanhangig is). 6.36 Zoals ik hiervoor al heb opgemerkt, speelt art. 3:119 lid 1 BW geen rol bij de vraag of een (beweerde) vordering bestaat, maar alleen bij de vraag wie als rechthebbende op de vordering moet worden aangemerkt. In de parlementaire geschiedenis is erop gewezen dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW onder meer van belang is in het geval dat sprake is van een rechtsgeldige verkrijging van een goed, maar de verkrijger (tevens bezitter) zijn rechtsverkrijging niet meer kan bewijzen, bijvoorbeeld als de notariële of onderhandse akte inmiddels is verbrand, of als getuigen ontbreken of zij zich het gebeurde onvoldoende herinneren. Op zichzelf valt niet in te zien waarom art. 3:119 lid 1 BW wel gebruikt zou kunnen worden in een geval waarin de overdracht van een zaak niet meer kan worden bewezen, maar niet in het geval waarin de overdracht van een vordering niet kan worden bewezen. 6.37 Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW ook betrekking kan hebben op vorderingsrechten. Van belang daarbij is dat in de definitie van het begrip ‘bezit’ in art. 3:107 lid 1 BW wordt aangesloten bij het begrip ‘goed’, dat gelet op art. 3:1 BW zowel zaken als vermogensrechten (waaronder vorderingsrechten) omvat, en dat art. 3:119 lid 1 BW op zijn beurt aanknoopt bij de begrippen ‘bezit’ en ‘goed’. Het is een bewuste keuze van de wetgever geweest om titel 3.5 BW – waarvan art. 3:119 lid 1 BW deel uitmaakt – ook van toepassing te laten zijn op andere goederen dan zaken. Dit volgt niet alleen uitdrukkelijk uit de parlementaire geschiedenis, maar ook uit het feit dat de titel is opgenomen in Boek 3 BW en niet in Boek 5 BW. 6.38 De vergelijking die de luchtvaartmaatschappijen maken met het instellen van een vordering tot revindicatie van een zaak gaat niet op. De vraag of er sprake is van feitelijke machtsuitoefening over een goed kan niet in algemene zin worden beantwoord. Tussen zaken en vermogensrechten bestaan relevante verschillen, zodat de wijze waarop feitelijke macht wordt uitgeoefend ook kan verschillen. Waar het instellen van een vordering tot revindicatie van een zaak mogelijk niet voldoende is om aan te nemen dat degene die de vordering instelt feitelijke macht uitoefent, althans daaraan niet kan bijdragen, zodat diegene zich in dat verband niet op art. 3:119 lid 1 BW kan beroepen, zegt dit nog niets over de vraag of het in rechte instellen van een vordering relevant is of kan zijn voor de vraag of de eiser de feitelijke macht over de vordering uitoefent en als bezitter van de vordering kan worden aangemerkt. 6.39 Gelet op het voorgaande falen de klachten voor zover zij er in algemene zin toe strekken dat het bewijsvermoeden van artikel 3:119 lid 1 BW niet van toepassing kan zijn op vorderingsrechten. 6.40 Voor zover de luchtvaartmaatschappijen nog betogen dat het voorgaande anders is in dit geval, omdat het bestaan van de vorderingen wordt betwist en het vorderingsrecht dus niet vaststaat, snijdt dit betoog geen hout. Het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW betreft uitsluitend de vraag of de bezitter van een goed ook rechthebbende daarop is, en niet de vraag of het goed bestaat. Anders dan de luchtvaartmaatschappijen betogen (in nr. 87 van de schriftelijke toelichting) volgt daaruit nog niet dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW geen rol kan spelen in een procedure waarin (ook) het bestaan van een bepaald goed wordt betwist. Als sprake is van een vordering waarvan onder meer het bestaan wordt betwist, kan art. 3:119 lid 1 BW behulpzaam zijn bij de beantwoording van de vraag of een persoon rechthebbende is op een betwiste vordering, maar laat het artikel onverlet dat die persoon vervolgens in beginsel alsnog – conform de hoofdregel van bewijslastverdeling – moet aantonen dat de betwiste vordering bestaat. De opvatting dat art. 3:119 lid 1 BW alleen van toepassing kan zijn op vorderingen waarvan het bestaan vaststaat, is naar mijn mening onjuist. Ik wijs erop dat in deze zaak partijen de afspraak hebben gemaakt om eerst de rechtsgeldigheid van de cessies (en daarmee de gerechtigdheid van SCC tot de vorderingen) te beoordelen en pas daarna (eventueel) over te gaan tot een beoordeling van de vraag of de vorderingen bestaan. Daarin ligt besloten dat ook partijen ervan uitgaan dat over de gerechtigdheid tot de vorderingen al zinvol kan worden gesproken voordat het bestaan van de vorderingen in rechte is komen vast te staan.

6.41 Uit het hierboven opgenomen citaat van Van Schaick – waarop de luchtvaartmaatschappijen zich in dit verband beroepen, zie nr. 86 van de schriftelijke toelichting – volgt mijns inziens niet meer of anders. Ook bij Van Schaick lijkt het er uitsluitend om te gaan dat art. 3:119 lid 1 BW geen rol kan spelen bij de vraag of een vordering bestaat. De omstandigheid dat ‘de onderhavige procedure uiteindelijk erom draait of de vorderingen tot schadevergoeding bestaan (…)’ doet niet eraan af dat art. 3:119 lid 1 BW relevant kan zijn bij de (voor)vraag of SCC rechthebbende op de vorderingen is geworden. Ook dat is immers een vraag die in het kader van deze procedure aan de orde is. Als wordt aangenomen dat het bewijsvermoeden ook geldt voor vorderingsrechten, ligt het bovendien niet voor de hand om aan te nemen dat de toepassing ervan kan worden geblokkeerd met een enkele betwisting van het bestaan van de vordering. Dan zou immers wat met de ene hand wordt gegeven met de andere hand weer worden weggenomen. 6.42 De slotsom is dat de klachten van onderdelen 6.2 en 6.3 falen. 6.43 Onderdeel 6.4 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist of onvoldoende gemotiveerd is, omdat van toepassing van art. 3:119 lid 1 BW geen sprake (meer) kan zijn als gemotiveerd is betwist door de schuldenaren dat een partij door cessie rechthebbende is geworden (en geen andere grondslag voor verkrijging is gesteld). In deze zaak staat niet vast dat SCC door cessie rechthebbende van de vorderingen is geworden. SCC heeft niet aangevoerd dat zij op een andere grondslag dan overdracht rechthebbende is geworden. Bij deze stand van zaken had het hof het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW niet, althans niet zonder nadere motivering, mogen toepassen, aldus het onderdeel. 6.44 Ik herhaal dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW betrekking heeft op de vraag of de bezitter van een goed rechthebbende op dat goed is. Hoe dat bezit is verkregen, doet niet ter zake, omdat art. 3:119 lid 1 BW voor de toepasselijkheid van het vermoeden slechts vereist dat sprake is van bezit als bedoeld in art. 3:107 lid 1 BW. De bezitter moet wel feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan hij meent rechthebbende te zijn, maar dat betekent niet noodzakelijkerwijs dat moet komen vast te staan hoe de bezitter rechthebbende is geworden. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW juist ook is bedoeld voor het geval waarin de verkrijger (en thans bezitter) van een goed de verkrijging niet meer kan bewijzen. In het geval dat komt vast te staan dat SCC bezitter is van de vorderingen jegens de luchtvaartmaatschappijen, is voor de toepasselijkheid van het bewijsvermoeden dus niet van belang dat (i) de luchtvaartmaatschappijen de rechtsgeldigheid van de cessies hebben betwist, (ii) niet vaststaat dat SCC door cessie rechthebbende op de vorderingen is geworden, en (iii) SCC ook niet heeft aangevoerd dat zij op een andere grondslag dan overdracht rechthebbende is geworden. Het oordeel van het hof is op dit punt dus niet onjuist en behoefde evenmin een nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Het onderdeel faalt dus. 6.45 Het voorgaande laat overigens onverlet dat het bij de beoordeling van de vraag of het bewijsvermoeden voldoende is ontzenuwd door middel van tegenbewijs, onder omstandigheden wel van belang kan zijn op welke wijze de bezitter het recht heeft verkregen en wat de bezitter over de verkrijging heeft gesteld. In deze zaak was het leveren en beoordelen van tegenbewijs in dit verband echter (nog) niet aan de orde (zie ook hierna bij de behandeling van onderdeel 6.6). 6.46 Onderdeel 6.5 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.18.3 van arrest 1 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover daarin besloten ligt dat het bestaan van de vorderingen niet is betwist. 6.47 Deze klacht gaat uit het een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In rov. 4.18.3 van arrest 1 ligt niet besloten dat de luchtvaartmaatschappijen het bestaan van de vordering niet (voldoende) zouden hebben betwist. Uit het feit dat het hof in rov. 4.18 en 4.18.3 spreekt van ‘(gepretendeerde) vorderingen’ volgt veeleer het tegendeel. Het onderdeel faalt daarom. 6.48 Onderdeel 6.6 klaagt dat het hof de luchtvaartmaatschappijen had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Tegen het wettelijk bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW staat tegenbewijs vrij (zie art. 151 lid 2 Rv). Het bewijsaanbod van de luchtvaartmaatschappijen is ter zake dienend omdat het tegenbewijs dat SCC geen rechthebbende van de vordering is, kan bijdragen aan de beoordeling van het geschil. In dit licht is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, het oordeel van het hof dat van een ter zake doende bewijsaanbieding geen sprake is, aldus het onderdeel. 6.49 Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden arresten en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het beroep van SCC op art. 3:119 lid 1 BW uitdrukkelijk ten overvloede behandeld en heeft zijn oordeel over de toepasselijkheid van het bezitsvermoeden niet ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden. Het hof heeft in rov. 4.18 e.v. van arrest 1 weliswaar overwogen dat SCC een beroep op art. 3:119 lid 1 BW toekomt – omdat die bepaling ook van toepassing is op vorderingsrechten en omdat SCC voldoende heeft aangetoond dat zij bezitter van de vorderingsrechten is –, maar het hof heeft niet vastgesteld dat SCC gelet op art. 3:119 lid 1 BW als rechthebbende moet worden aangemerkt. Dit was ook niet nodig, omdat in de visie van het hof niet vastgesteld behoefde te worden of de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden en/of SCC rechthebbende op de vorderingen is, maar voldoende was dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden omdat zij bevrijdend aan SCC kunnen betalen. Omdat het hof zijn conclusie in rov. 4.18.4 van arrest 1 niet aan zijn eindoordeel in arrest 3 – dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden – ten grondslag heeft gelegd, is ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.22 van arrest 3 heeft geoordeeld dat geen sprake is van een ter zake doende (tegen)bewijsaanbieding. Ook in het geval dat de luchtvaartmaatschappijen zouden slagen in hun tegenbewijs, zou dit immers nog niet eraan afdoen dat het hof reeds op andere gronden heeft aangenomen dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden. 6.50 Onderdeel 7 klaagt dat met het slagen van een of meer klachten van de onderdelen 1 t/m 6 ook rov. 3.18, 3.22 en 3.23 en het dictum van arrest 3 niet in stand kunnen blijven. 6.51 Deze klacht slaagt in het verlengde van het slagen van de onderdelen 3 en 4. 6.52 Ik kom tot de slotsom dat het principaal beroep slaagt. 7Bespreking van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatiemiddel 7.1 Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het laatste onderdeel voorwaardelijk is opgeworpen. Het middel is gericht tegen arrest 2 en arrest 3. 7.2 Onderdeel 1 heeft betrekking op de toepassing door het hof van het Masterfoods-arrest van het HvJEU en is gericht tegen rov. 5.2.4 t/m 5.2.6 van arrest 2 en rov. 3.6 en 3.7 van arrest 3. Het hof heeft daarin geoordeeld dat – kort gezegd – zijn oordeel over het toepasselijk recht een voorlopig karakter heeft voor zover dit steunt op de kartelbeschikking. Het onderdeel bevat twee klachten. Onder 1.5.1 klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de kartelbeschikking wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, zolang zij niet nietig is verklaard of ingetrokken.

Het hof moet dan ook uitgaan van de juistheid van de inhoud van de kartelbeschikking, ook hangende een (hoger) beroep daartegen. Onder 1.5.2 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat er geen regel bestaat die meebrengt dat oordelen van de nationale rechter die (mede) zijn gebaseerd op een nog niet onherroepelijke beschikking van de Commissie een voorlopig karakter hebben. De nationale rechter kan slechts, wanneer hij vaststelt dat redelijke twijfel over de rechtsgeldigheid van die beschikking mogelijk is en in de nationale procedure vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van de beschikking, tot aanhouding of schorsing van de zaak overgaan of een prejudiciële vraag over de rechtsgeldigheid van de beschikking aan het HvJEU stellen, aldus het onderdeel. 7.3 Bij de behandeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat handelingen van de gemeenschapsinstellingen in beginsel worden vermoed rechtsgeldig te zijn en bijgevolg rechtsgevolgen in het leven roepen, zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard. De verplichting om het vermoeden van wettigheid van de besluiten van de Commissie in acht te nemen, vloeit ook voort uit het beginsel van loyale samenwerking genoemd in art. 4 lid 3 VEU. 7.4 Op het gebied van het mededingingsrecht heeft het HvJEU in het Masterfoods-arrest het volgende geoordeeld: ‘51. In punt 47 van het reeds genoemde arrest Delimitis was het Hof van oordeel, dat de nationale rechterlijke instanties, ter voorkoming van schending van het algemene rechtszekerheidsbeginsel, wanneer zij zich uitspreken over overeenkomsten of gedragingen waarover nog een beschikking van de Commissie kan worden gegeven, beslissingen moeten voorkomen die in tegenspraak zijn met een beschikking die de Commissie ter uitvoering van de artikelen 85, lid 1, en 86 alsmede artikel 85, lid 3, van het Verdrag beoogt te geven. 52. A fortiori mogen de nationale rechterlijke instanties, wanneer zij zich uitspreken over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, geen beslissingen nemen die tegen die beschikking indruisen, ook al is zij in tegenspraak met de beslissing van een nationale rechterlijke instantie in eerste aanleg. (…) 55. Wanneer de geadresseerde van de beschikking van de Commissie, zoals in de hoofdgedingen, binnen de in artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag gestelde termijn krachtens dat artikel beroep tot nietigverklaring tegen deze beschikking heeft ingesteld, moet de nationale rechter beoordelen, of hij de behandeling van de zaak zal schorsen om een definitieve beslissing op dat beroep tot nietigverklaring af te wachten of om het Hof een prejudiciële vraag te stellen. (…) 57. Wanneer de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de Commissie, brengt de verplichting tot loyale samenwerking mee, dat de nationale rechter, om geen beslissing te nemen die tegen de beschikking van de Commissie indruist, de behandeling van de zaak schorst tot een definitieve beslissing van de communautaire rechterlijke instanties op het beroep tot nietigverklaring, tenzij hij van oordeel is, dat het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is het Hof een prejudiciële vraag over de geldigheid van de beschikking van de Commissie te stellen.’ 7.5 Het beginsel dat nationale rechterlijke instanties, wanneer zij met name art. 101 VWEU toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking, geldt ook wanneer de nationale rechterlijke instanties uitspraak moeten doen over een vordering tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door een mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan bij een beschikking van die instelling is vastgesteld dat zij in strijd is met artikel 101 VWEU. 7.6