ECLI:NL:PHR:2024:200

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak 1. [eiser 1] , 2. [eiseres 2] , 3. [eiseres 3] B.V., 4. [eiseres 4] B.V., 5. [eiseres 5] B.V., 6. [eiseres 6] B.V., tegen Rail Side B.V. 1Aanduiding partijen en korte inhoud zaak en cassatieberoep 1.1 Eisers tot cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eisers] en afzonderlijk aangeduid als [eiser 1] , [eiseres 2] , [eiseres 3] , [eiseres 4] , [eiseres 5] en [eiseres 6] .Verweerster in cassatie wordt aangeduid als Rail Side. 1.2 Het gaat in deze zaak over de verkoop van percelen grond door NS door middel van een besloten tender (de GreeNS-portefeuille). Deze percelen zijn verworven door [eiseres 4] . Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] daarbij onrechtmatig hebben gehandeld jegens (een zustervennootschap van) Rail Side, die ook partij in de tenderprocedure was. Voor het beoordelen van de kans of Rail Side een reële kans had gehad op de tender heeft het hof een inschatting gemaakt van wat waarschijnlijk zonder de normschending zou zijn gebeurd. Het hof heeft aangenomen dat Rail Side een kans van 45% zou hebben en heeft [eisers] veroordeeld tot vergoeding van de nader bij staat op te maken schade die Rail Side heeft geleden als gevolg van het verlies van een kans op aankoop van de tender. 1.3 Onderdeel 1 van het cassatieberoep heeft betrekking op de gang van zaken nadat de zaak in staat van wijzen was. Het onderdeel klaagt primair dat het hof ten onrechte kennis heeft genomen van (en zijn oordeelsvorming dus kan zijn beïnvloed door) informatie die na sluiting van het partijdebat is toegezonden, en die dus niet bij de beoordeling van de zaak mocht worden betrokken. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar heeft gemaakt.Onderdeel 2 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat Rail Side(Waalstede) in de hypothetische situatie zonder samenwerking tussen [betrokkene 1] en [eisers] haar bod daadwerkelijk zou hebben verbeterd en een kans van 45% zou hebben gehad op het verkrijgen van de GreeNS-portefeuille.

2.1 Rail Side heeft als statutaire doelomschrijving het verkrijgen, beheren, exploiteren, bezwaren en vervreemden van registergoederen en van vermogenswaarden in het algemeen. De vennootschap behoort tot de ’t Goeie Spoor-groep en is op 31 december 2007 opgericht met als doel de verwerving van gronden nabij spoorlijnen. 2.2 Rail Side is een zustervennootschap van Waalstede Vastgoed B.V. (hierna: Waalstede). 2.3 Rail Side heeft in 2010 meer dan 3.000 percelen grond van NS Vastgoed verworven. Deze gronden dienen te worden onderhouden. Ter uitvoering van onderhoudsactiviteiten is tussen Rail Side en [de VOF] (hierna: [de VOF] ) op 13 december 2010 een overeenkomst gesloten met een looptijd van tien jaar. 2.4 [eiser 1] en [eiseres 2] hebben op 31 mei 2011 [eiseres 3] B.V. (hierna: [eiseres 3] ) opgericht. Zij hebben [de VOF] , waarvan zij de firmanten waren, ingebracht ter volstorting van de aandelen van die besloten vennootschap. [eiseres 3] heeft [eiseres 4] B.V. (hierna: [eiseres 4] ) en [eiseres 4] opgericht. [eiser 1] en [eiseres 2] houden de aandelen in [eiseres 3] en zijn samen statutair bestuurder. [eiseres 3] is statutair bestuurder van [eiseres 4] en [eiseres 4] en houdt alle aandelen in die vennootschappen. 2.5 Rail Side en [eiseres 4] hebben op 30 juni 2011 een overeenkomst gesloten waarvan de relevante inhoud identiek luidt aan de hiervoor ten aanzien van de overeenkomst van 13 december 2010 geciteerde delen. 2.6 NS Vastgoed heeft in 2014 ongeveer 1.800 percelen grond, door haar aangeduid als de GreeNS-portefeuille, verkocht door middel van een besloten tender. Onder meer [eiseres 4] en Waalstede hebben zich op deze tender ingeschreven. 2.7 [eiseres 4] heeft de GreeNS-portefeuille gegund gekregen. De GreeNS-portefeuille heeft een negatieve waarde vanwege het feit dat er ten aanzien van percelen in die portefeuille diverse onderhouds- en saneringsverplichtingen bestonden. NS Vastgoed heeft ter bestrijding van de kosten die deze verplichtingen meebrengen, een bedrag van € 6.675.000,00, vermeerderd met € 1.417.500,00 aan btw, betaald aan [eiseres 4] . 2.8 [eiseres 4] heeft de percelen nagenoeg onder dezelfde voorwaarden doorgeleverd aan [eiseres 6] . [eiser 1] is statutair bestuurder van [eiseres 5] en houdt alle aandelen. [eiseres 5] heeft [eiseres 6] opgericht en is statutair bestuurder van [eiseres 6] en houdt alle aandelen.

2.9 Rail Side heeft bij inleidende dagvaarding van 24 juni 2015 [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, en daarbij gevorderd – voor zover thans van belang – om gedaagden, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade aan Rail Side die zij heeft geleden als gevolg van het mislopen van de aankoop van de GreeNS portefeuille, dat wil zeggen: a. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan Rail Side te betalen € 6.750.000,- en € 1.417.500,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 december 2014 tot aan de dag der voldoening; b. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot levering van de GreeNS-portefeuille aan Rail Side tegen een koopsom van € 1,00 op de voorwaarden waarop gedaagde onder 5 ( [eiseres 4] , toev. A-G) die geleverd heeft gekregen van NS Vastgoed; c. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan Rail Side te vergoeden de verdere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.10 [eisers] hebben in conventie verweer gevoerd en gevorderd dat Rail Side wordt veroordeeld in de reële proceskosten. Zij hebben tevens reconventionele vorderingen ingesteld. 2.11 De rechtbank heeft bij vonnis in conventie en reconventie van 2 september 2015 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 21 maart 2016 plaats gevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 2.12 Na nadere opmerkingen van partijen over dit proces-verbaal heeft de rechtbank bij vonnis van 25 mei 2016 (hierna ook: het eindvonnis) zowel de vorderingen van Rail Side in conventie als de vorderingen van [eisers] in reconventie afgewezen. 2.13 Rail Side heeft, onder aanvoering van drie grieven, van het eindvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. Zij heeft daarbij geconcludeerd, zakelijk en verkort weergegeven, dat het hof het eindvonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende haar vorderingen toewijst. 2.14 [eisers] hebben de grieven van Rail Side bestreden en daarnaast, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld. 2.15 Rail Side heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grief van [eisers] bestreden. 2.16 Bij akte van 22 februari 2018 is namens Rail Side door mr. R.A.D. Blaauw ter griffie bij het hof gedeponeerd een overeenkomst tussen Rail Side en [de VOF] van 13 december 2010 en een overeenkomst tussen Rail Side en [eiseres 4] van 30 juni 2011, met een allonge tussen Rail Side en [eiseres 4] van 18 september 2012. 2.17 Het hof heeft bij tussenarrest van 2 januari 2018 een meervoudige comparitie van partijen gelast op 7 maart 2018. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 2.18 Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest 20 november 2018 [eisers] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de volgende voorshands als vaststaand aangenomen feiten: (i) dat [betrokkene 1] [eiseres 4] bij haar bieding in de tenderprocedure heeft geadviseerd; (ii) dat [betrokkene 1] daarvoor geld heeft ontvangen door middel van de in rov. 3.9 omschreven transacties en; (iii) dat [eisers] op de hoogte waren van de (dubbel)rol van [betrokkene 1] als adviseur van Waalstede bij haar bieding in dezelfde tenderprocedure. 2.19 In dit tussenarrest heeft het hof overwogen (rov. 3.3) dat het hof Rail Side volgt in haar stelling dat de onderhavige appelprocedure mede namens Waalstede wordt gevoerd. Daarnaast heeft het hof in rov. 3.5 geoordeeld dat de vorderingen die in deze procedure namens Rail Side zijn ingesteld, niet toewijsbaar zijn. 2.20 [eisers] hebben geen getuigen voorgebracht. 2.21 Op 4 december 2018 hebben [eisers] een akte uitlating bewijsmiddelen genomen en daarbij producties 11 t/m 18 overgelegd. 2.22 Rail Side heeft niet bij antwoordakte op de akte van [eisers] gereageerd, maar pleidooi gevraagd. Voorafgaand aan het pleidooi heeft Rail Side producties 4 t/m 23 aan het hof en [eisers] toegestuurd. [eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen deze producties. Het hof heeft op de pleidooizitting beslist dat dit bezwaar wordt verworpen. 2.23 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Zij hebben dit gedaan aan de hand van pleitnotities, die aan het proces-verbaal zijn gehecht. 2.24 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 19 mei 2020 overwogen dat [eisers] niet in het tegenbewijs zijn geslaagd en het bewijsvermoeden niet hebben ontzenuwd (rov. 2.2 t/m 2.10). Aan dit oordeel heeft hof in rov. 2.11 van genoemd tussenarrest de gevolgtrekking verbonden dat als vaststaand wordt aangenomen dat [eiseres 4] van de diensten van [betrokkene 1] gebruik heeft gemaakt bij haar deelname aan de tender en hem daarvoor heeft betaald, terwijl [eisers] op de hoogte waren van de (dubbel)rol van [betrokkene 1] als adviseur van Waalstede bij haar bieding in dezelfde tenderprocedure. Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] daarmee onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Waalstede. 2.25 Het hof heeft verder geoordeeld dat genoemde vaststelling nog niet zonder meer meebrengt dat Waalstede als gevolg daarvan schade heeft geleden. In dat kader heeft het hof Rail Side toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Waalstede een reële kans op succes in de tenderprocedure is ontnomen als gevolg van het handelen van [eisers] 2.26 Na verdere aktewisseling met producties hebben op 4 november 2020 en 6 oktober 2021 getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.27 Rail Side heeft op 18 januari 2022 een memorie na enquête genomen en op 15 februari 2022 een akte houdende wijziging van eis. [eisers] hebben op 12 april 2022 een memorie na enquête tevens vermeerdering van eis genomen en op dezelfde datum tevens de antwoordakte na eiswijziging. Rail Side heeft vervolgens op 7 juni 2022 de akte uitlating vermeerdering van eis tevens akte producties genomen. Op 22 juni 2022 hebben [eisers] een akte uitlating genomen. 2.28 Het hof heeft bij eindarrest van 28 februari 2023, voor zover thans van belang: in het principaal hoger beroep in de procedure tegen [eiser 1] , [eiseres 2] , [eiseres 3] B.V., [eiseres 4] B.V., [eiseres 5] B.V. en [eiseres 6] B.V.: 3.1 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 25 mei 2016 vernietigd; 3.2 [eiser 1] , [eiseres 2] , [eiseres 3] B.V., [eiseres 4] B.V., [eiseres 5] B.V. en [eiseres 6] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de nader bij staat op te maken schade die Waalstede heeft geleden als gevolg van het verlies van een kans op de aankoop van de GreeNS portefeuille;(…) in het principaal hoger beroep in de procedure tegen [eiseres 4] B.V.: 3.4 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 25 mei 2016 bekrachtigd. in het incidenteel hoger beroep ingesteld door [eiseres 4] B.V.: 3.5 het vonnis van rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 25 mei 2016 bekrachtigd;(…) en voorts in het principaal en incidenteel hoger beroep: 3.7 de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; 3.8 afgewezen wat verder is gevorderd. 2.29 [eisers] hebben van dit arrest (hierna: het bestreden arrest) tijdig beroep in cassatie ingesteld.

3.69 Volgens de derde motiveringsklacht (derde bouwsteen) is het oordeel van het hof in de slotzin van rov. 2.37 eveneens onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat geen verband valt in te zien tussen de wilsvorming die aan deze procedure ten grondslag heeft gelegen (en de hoogte van het bedrag dat Waalstede bij inleidende dagvaarding heeft gemeend te kunnen vorderen) enerzijds en de wilsvorming van Waalstede in het kader van de GreeNS-tender anderzijds. 3.70 Dat het hof betekenis heeft gehecht aan het gevorderde in de inleidende dagvaarding is aan het hof voorbehouden en is daarnaast, in het licht van de getuigenverklaring van [betrokkene 3] (zie onder 3.61) niet onbegrijpelijk. Vooropstellingen en hypothetische feiten 3.71 In de procesinleiding wordt in par. 2.2 een aantal vooropstellingen gedaan en in par. 2.3 een aantal feiten opgesomd die in cassatie (al dan niet veronderstellenderwijs) zouden vaststaan. Vast zou staan dat het bod van Waalstede € 14,7 miljoen (negatief) betrof, en dat [eisers] de GreeNS-portefeuille uiteindelijk tegen een bedrag van € 6,75 miljoen (negatief) hebben verkregen. Ook zou vaststaan dat Waalstede met het bod van € 14,7 miljoen (negatief) nooit de tender zou hebben gewonnen; NS zou zelfs niet met Waalstede hebben onderhandeld op basis van dat bod. Het hof zou dit tot uitgangspunt hebben genomen. 3.72 Volgens [eisers] berust de stelling dat Waalstede haar bod hoe dan ook niet zou hebben verlaagd (waarbij wordt verwezen naar par. 5.39 van de memorie na enquête) op de volgende vier feiten: i. Waalstede wist (als enige deelnemer aan de tender) dat NS intern een bandbreedte voor de door NS te betalen vergoeding had bepaald, met een maximum van € 6 miljoen; ii. Niettemin heeft Waalstede zélf (zonder inmenging of invloed van [betrokkene 1] ) het bod op € 14,7 miljoen (negatief) bepaald, op basis van een eigen berekening van het saneringsrisico en de onderhoudskosten; iii. [betrokkene 3] - de ene directeur van Waalstede - heeft na afloop van de tender uitgesproken dat het bedrag waarmee [eisers] de GreeNS-tender hebben gewonnen (lang) niet toereikend zou zijn om de onderhoudskosten die aan de GreeNS-portefeuille verbonden zijn te dekken. Letterlijk: “de waardering van de toekomstige onderhoudskosten [is] veel te laag" en "niet toereikend voor de te maken kosten er zou een gat zijn van "8 tot 12 mln”; iv. Later heeft [betrokkene 4] - de andere directeur van Waalstede - zich aangesloten bij de opvatting van [betrokkene 3] “dat de bijbetaling door de NS van 6.750.000 euro te weinig is voor onderhoud en saneringen van die gronden; het lijkt [betrokkene 4] "heel onwaarschijnlijk dat iemand dat [voor dat bedrag] dan netjes kan doen. Sterker nog, je moet je best al doen om het onderhoud daar van te kunnen doen. Onderhoud is levenslang.” 3.73 [eisers] stellen dat het hof de eerste stelling niet heeft beoordeeld en de juistheid van de tweede stelling uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten (rov. 2.45), zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van beide stellingen moet worden uitgegaan. Verder is het hof, aldus [eisers] , van de juistheid van de derde en vierde stelling uitgegaan in rov. 2.37. 3.74 Uit rov. 2.34, laatste zin, en 2.45 volgt dat het door het onderdeel aangenomen uitgangspunt dat NS niet zou hebben onderhandeld met Waalstede op basis van het openingsbod van 14.7 miljoen onjuist is. Het hof heeft in rov. 2.45 overwogen dat gelet op het voorgaande verder niet relevant is of (en in welke mate) het openingsbod van Waalstede door adviezen van [betrokkene 1] is beïnvloed. Zelfs als ervan uitgegaan zou worden dat Waalstede in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen ook een openingsbod van 14.7 miljoen euro had gedaan, acht het hof aannemelijk dat met haar en Fabo was dooronderhandeld. Het kan daarom volgens het hof dus in het midden blijven of het bod van Waalstede geheel of gedeeltelijk door [betrokkene 3] zelf is vastgesteld. Het hof heeft de stellingen in de “feiten” onder i en ii dus beoordeeld en verworpen. Deze kunnen dan ook niet veronderstellenderwijs als juist worden aangemerkt. 3.75 De stellingen in de “feiten” onder iii en iv stuiten af op hetgeen ik hiervoor (onder 3.65 en 3.66) heb opgemerkt over de begrijpelijkheid van de waardering van de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . 3.76 Nu de motiveringsklachten van het onderdeel niet tot cassatie leiden, faalt ook de in par. 2.13 van de procesinleiding opgenomen voortbouwklacht.Onderdeel 2 faalt daarmee in zijn geheel.

4.1 De conclusie strekt- tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] in het cassatieberoep voor zover gericht tegen het kennisnemen van het H16 formulier van 7 november 2022, het telefoongesprek van 29 november 2022 en de brief van 1 december 2022,en voor het overige- tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft in zijn arresten van 20 november 2018, 19 mei 2020 en 28 februari 2023 verschillende aanduidingen gehanteerd, namelijk “Rail Side c.s.”, “Railside c.s.”, “Rail Side” en “Railside”. In rov. 1.1 van het tussenarrest 19 mei 2020 merkt het hof voor de duidelijkheid op dat voor zover de door Rail Side c.s. ingestelde vorderingen worden besproken, dit vorderingen betreft die Rail Side c.s. namens Waalstede heeft ingesteld. In de conclusie hanteer ik de verkorte aanduiding ‘Rail Side’ en heb ik de geciteerde overwegingen uit de arresten voor zover nodig hierop aangepast. Voor zover in cassatie van belang. Het hof heeft in rov. 2 van zijn tussenarrest van 20 november 2018 voor de vaststaande feiten verwezen naar rov. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 25 mei 2016 (hierna: het eindvonnis) en vervolgens in rov. 3.1 een samenvatting van de feiten gegeven. De in deze conclusie weergegeven feiten zijn uit genoemd vonnis van de rechtbank overgenomen. Ik ga ervan uit dat het in rov. 2.8 van het eindvonnis genoemde bedrag van “€ 6.6750.000,00” een typefout bevat. Zie ook rov. 3.1 en 3.9 van het tussenarrest van 20 november 2018 en rov. 2.36 van het bestreden arrest. Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van 2 september 2015 en het eindvonnis, beide rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de tussenarresten van 2 januari 2018, rov. 2, 20 november 2018, rov. 1, 19 mei 2020, rov. 1 en het eindarrest van 28 februari 2023, rov. 1. Tot de gedaagden behoorde ook [eiseres 4] B.V. Het hof heeft de vorderingen tegen deze partij in rov. 2.7 van het eindarrest van 28 februari 2023 afgewezen. Genoemde vennootschap is in cassatie geen partij. In eerste aanleg is ook schadevergoeding gevorderd vanwege het overtreden van een geheimhoudingsbeding en een anti-concurrentiebeding. Deze vordering speelt in cassatie geen rol meer. Zie rov. 3.1 van het eindvonnis. Zie rov. 3.2 van het eindvonnis. Zie rov. 3.4 van het eindvonnis. Deze reconventionele vorderingen spelen in cassatie geen rol. Het incidenteel appel ziet op de reconventionele vordering van [eisers] . Zie de vorige voetnoot. Zie rov. 1.1. van het tussenarrest van 20 november 2018. Het hof overweegt dat het om een allonge tussen Rail Side en [Beheer] BV gaat, maar zal hier waarschijnlijk op [eiseres 4] doelen. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1702. De procesinleiding is op 17 mei 2023 in het webportaal van de Hoge Raad ingediend. De procesdossiers van partijen in cassatie komen niet volledig overeen. In het A-dossier ontbreken het beslagrekest van Rail Side van 22 juni 2015 (B-dossier, nr. 1), de brief van Rail Side van 16 november 2015 met producties 14 t/m 17 (B-dossier, nr. 5) en het H15-formulier - deponeren van stukken van Rail Side van 7 maart 2017 (B-dossier, nr. 15). In het B-dossier ontbreken de conclusie van antwoord in reconventie van Rail Side van 21 maart 2016 (A-dossier, nr. 4) en de akte uitlating verzoek pleidooi appellanten van [eisers] van 5 maart 2019 (A-dossier, nr. 18). A-G: uit de als prod. 1 bijgevoegde rolkaart blijkt dat partijen op 5 juli 2022 hebben gefourneerd. Grotendeels ontleend aan mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2006:AU6519 onder 2.9-2.10, voor HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers. Zie ook de conclusie van A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2019:809 onder 7.11-7.16, voor HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1908, NJ 2021/241 m.nt. G. van Solinge en M.J. Bosselaar, ‘De rolbeschikking; kwalificatie, relevantie en aanbevelingen voor de civiele procespraktijk’, TvPP 2019-5. HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0571, NJ 2012/315, rov. 3.5.1 met verwijzing naar mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2011:BP0571 onder 2.3 en de noot van C.J.M. Klaassen, NJ 2012/316, onder 2. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/65 met verwijzing naar rechtspraak aldaar. Zie HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924, NJ 2023/63 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2.5. Zie ook HR 17 mei 1956, NJ 1956/313 en HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers, rov. 5.2; Mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2006:AU6519 onder 2.9-2.10, voor Hoge Raad 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers. Zie bijv. HR 1 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2640, NJ 1999, 563, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2-3.3. Zie ook de conclusie voor dit arrest van A-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2640 onder 2.1-2.5. Zie ook Bosselaar, t.a.p., p. 133. Hierbij wordt in de s.t. van [eisers] verwezen naar (de ratio van) art. 22 lid 6 Rv en Kamerstukken II 2019/20, 35 498, nr. 3, p, 32. Deze in de s.t. van [eisers] genoemde term is afkomstig van W.D.H. Asser, zie Asser Procesrecht/Asser 3 2023/141. Het rechtskader is grotendeels ontleend aan mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2023:962 onder 3.15 e.v., voor HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1589 (art. 81 lid 1 RO); conclusie A-G Lückers, ECLI:NL:PHR:2022:851 onder 3.15 e.v., voor Hoge Raad 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1700 (art. 81 lid 1 RO); mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2006:AU6519 onder 2.9-2.10, voor HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers. HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3431 (Transautrex/De Staat), rov. 3.4. Zie ook V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, 2006/156 en 216-220. Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij gerechtshoven, versie tot 1 juli 2013, versie 13 (via rechtspraak.nl). Zie ook regel 21 lid 3 van de gedragsregels advocatuur (versie 2018), waarin is opgenomen dat, nadat de uitspraak is bepaald, het de advocaat niet is geoorloofd zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275 (Transavia/Racadio c.s.), rov. 3.3. Zie voor een omschrijving van het begrip ‘bedrog’ in deze zin: HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2162, NJ 1998/45 m.nt. H.J. Snijders onder nr. 46, rov. 3.3. Zie ook Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (BPP nr. 5) 2013/I.3.2 e.v. HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1596, NJB 2023/2756, rov. 3.3.2.

Repliek van [eisers] , p. 3-4. Zie de schriftelijke toelichting van Rail Side, p. 10. Kamerstukken II, 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 89. Van Rossem-Cleveringa, art. 147, aant. 5. HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1199, NJ 1994/194, rov. 3.2 onder 3. Zie de conclusie van A-G Asser voor het in de vorige voetnoot genoemde arrest, onder 2.5 en 2.21. HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0201, NJ 2004/48 (Z./Stichting Jeugdzorg Brabant), rov. 3.5. M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op art. 85 Rv, aant. 4a (actueel t/m 15 januari 2024). Art. 22 Rv wordt in het Wetsvoorstel Vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (kamerstukken 35 498) gewijzigd. Zie over dit wetsvoorstel ook Asser Procesrecht/Asser 3 2023/141a. Zie over art. 22 Rv o.a. Asser Procesrecht/Asser 3 2023/139-142; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/332; Van Mierlo/Lock, in: T&C Rv, commentaar op art. 22 Rv, aant. 2 (actueel t/m 28 december 2023); T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 22 Rv, aant. 3 (actueel t/m 1 maart 2022); noot van E.J. Dommering bij HR 11 juli 2008, NJ 2009/451 (Telegraaf/Staat), onder 4 en 5. HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3350, NJ 2004/4 m.nt. J.B.M. Vranken (Lightning Casino) en HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8421, NJ 2009/451 m.nt. E.J. Dommering (Telegraaf/Staat). Zie Kamerstukken II 2014–2015, 34 059 (Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht), nr. 7 (Nota van wijziging), p. 6-7. Kamerstukken II 2014–2015, 34 059, nr. 7 (Nota van wijziging), p. 7. HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3350, NJ 2004/4 m.nt. J.B.M. Vranken (Lightning Casino), rov. 4.4.6 en HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8421, NJ 2009/451 m.nt. E.J. Dommering (Telegraaf/Staat), rov. 3.4.8. Zie ook het dupliek van Rail Side, p. 2. Asser Procesrecht/Asser 3 2023/141. Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 8, 51. HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4012, NJ 2009, 562 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3. Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer voor dit arrest, ECLI:NL:PHR:2009:BG4012 onder 2.4-2.6. Zie o.m. de conclusies van A-G Lindenbergh, ECLI:NL:PHR:2023:1202 onder 4.47-4.51 en van A-G Valk, ECLI:NL:PHR:2020:1190 onder 3.3-3.14. Zie verder ook o.a.: Asser/Sieburgh 6-II 2021/79-80b; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding algemeen 2 (Mon. BW nr. B35), 2017; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Schadebegroting, verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid’, NJB 2016/1605. Vaste rechtspraak, zie recent HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:956, rov. 3.2. A-G Valk, ECLI:NL:PHR:2020:1190 onder 3.3. A-G Lindenbergh, ECLI:NL:PHR:2023:1202 onder 4.47 met verwijzing naar Asser/Sieburgh 6-II 2021/79 en Klaassen, a.w., par. 67.2. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/H), rov. 3.5.3. Verg. ook het stappenplan van A-G Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2015:1717 onder nr. 2.18 e.v. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/H), rov. 3.7. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/H), rov. 3.8. HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461, NJ 2021/127, rov. 4.2. HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2195, NJ 1998/314, m.nt. F.W. Grosheide ([…] / […]), rov. 3.5.1 met verwijzing naar HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746. Zie bijv. HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2195, NJ 1998/314, m.nt. F.W. Grosheide, rov. 3.5.1 met verwijzing naar HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 en HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746. Zie ook HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378, rov. 4.8. Zie over schatting ook HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ([…] /Zoeterwoude), rov. 3.7.2; Klaassen, a.w., p. 97. In de memorie na enquête van [eisers] , onder 5.4 e.v., wordt betoogd dat die bouwstenen ertoe leiden dat er geen causaal verband is tussen de normschending, het onrechtmatig samenwerken, en de schade, het missen van een reële kans. S.t. van Rail Side, par. 4.6 t/m 4.11. In de schriftelijke toelichting van Rail Side wordt bestreden dat rov. 2.35 t/m 2.38 zelfstandig dragend zijn en wordt aangevoerd dat het oordeel een nadere motivering is van het oordeel van het hof dat de kans om de tender te winnen, bij uitblijven van het onrechtmatig handelen van [eisers] , moet worden geschat op 45% en verder dat de bestreden oordelen daarnaast niet onbegrijpelijk zijn. Procesinleiding, par. 2.13. Zie ook het repliek van [eisers] , par. 2.2. In par. 2.3 van de procesinleiding worden vier feiten genoemd met vindplaatsen in diverse paragrafen van de door [eisers] genomen memorie na enquête. Procesinleiding, par. 2.5 en 2.6. Het onderdeel verwijst naar de memorie na enquête van Rail Side onder 36. Zie ook de memorie na enquête van Rail Side, par. 57, waar is betoogd dat toen [betrokkene 1] nog bij Waalstede werkzaam was een raamovereenkomst is gesloten namens Waalstede met Pro Rail op grond waarvan Pro Rail gronden kon afnemen. Een zelfde overeenkomst heeft hij in 2015 namens [eiseres 6] gesloten met Prorail. De verkoop van de Groenportefeuille en de GreeNS is een uitvloeisel van een totale verkoop van die gronden zoals perceelsgewijs voorzien, aldus Rail Side in de memorie. Proces-verbaal van het getuigenverhoor bij het hof van 6 oktober 2021, verklaring [betrokkene 3] (Waalstede), p. 4-7. Zie ook in het gespreksverslag met de NS de verwijzing van [betrokkene 3] naar de onderhoudsverplichting in de eerste en tweede groenportefeuille, prod. 20, p. 1, 7e bulletpoint, (A-dossier, nr. 26). Zie over de doorverkoop van de gronden ook de memorie na enquête van 18 januari 2022 van Rail Side, par. 57. [eisers] menen dat [betrokkene 3] met deze verklaring tegenstrijdig en meinedig heeft verklaard, zie de memorie na enquête tevens vermeerdering van eis van [eisers] , par. 2.15, 4.2, 5.38 en 5.39. Het hof heeft de vraag of de getuigenverklaring van [betrokkene 3] als een partijgetuigenverklaring moet worden beschouwd in rov. 2.46 van de bestreden uitspraak in het midden gelaten. Procesinleiding, par. 2.7-2.10. Procesinleiding, par. 2.7, eerste volzin. Prod. 20 [eisers] (A-dossier: nr. 26). Zie over het verslag ook de memorie na enquête van [eisers] , par. 5.33. Prod. 81 bij de memorie na enquête Rail Side (A-dossier, nr. 30). Zie het proces-verbaal (prod. 81), onder g en h. Proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 oktober 2021, p. 4 en 6. Zie ook het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 november 2020, verklaring [betrokkene 5] , p. 13 (A-dossier, nr. 28). Hij heeft verklaard dat de GreeNS gronden door [eiseres 4] voor een som van ongeveer 15 miljoen aan Pro Rail zijn verkocht. Procesinleiding, par. 2.11. Het onderdeel verwijst naar de memorie na enquête van [eisers] , par 5.40 en rov. 3.1 van het tussenarrest van 20 november 2018. Het onderdeel verwijst de memorie na enquête van [eisers] , par. 2.10, 5.40, 5.46, 5.48, 5.51 en rov. 2.43. Procesinleiding, voetnoot 13. Daarbij wordt verwezen naar de memorie na enquête van [eisers] , par. 5.29 en de pleitnota van [eisers] , par. 32. Met verwijzing naar de memorie na enquête van [eisers] , par. 5.20-5.22, 5.28, 5.38 en 5.40. Verwezen wordt naar de memorie na enquête van [eisers] , par. 5.33 en 5.38. Met verwijzing naar de memorie na enquête van [eisers] , par. 5.38. Zie ook de memorie na enquête van Rail Side, onder 57. Zie de procesinleiding, par. 2.3 en voetnoot 14.

Rail Side heeft geconcludeerd tot verwerping.Partijen hebben een schriftelijke toelichting ingediend, gevolgd door re- en dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. 3.2 Onderdeel 1 bevat, aldus par. 1.12 van de procesinleiding, rechtsklachten die alle betogen dat de wijze waarop het hof met eenzijdig toegezonden informatie is omgegaan op zichzelf blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en subsidiair de motiveringsklacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar heeft gemaakt.Stellingen [eisers] met betrekking tot de gang van zaken na sluiting van het partijdebat 3.3 In de inleiding van het onderdeel wordt, aan de hand van acht producties die bij de procesinleiding zijn gevoegd, het volgende gesteld met betrekking tot de gang van zaken nadat de zaak in staat van wijzen was: 1. De zaak is in juli 2022 voor arrest komen te staan (prod. 1). 2. Op 7 november 2022 heeft Rail Side verzocht het debat te heropenen omdat zij nieuwe stukken in het geding wilde brengen, maar zij had daarvoor geen toestemming van [eisers] (prod. 2). 3. [eisers] hebben bij H16 formulier (prod. 3) en bij brief van 30 november 2022 aan het hof (prod. 4) bezwaar gemaakt tegen voormeld verzoek en onder meer gesteld dat zij niet instemmen met de heropening van het debat en dat het hof op basis van art. 5.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: Lpr) voorbij dient te gaan aan het verzoek van Rail Side. 4. De griffier van het hof heeft op 29 november 2022 aan partijen telefonisch meegedeeld dat appellante in staat wordt gesteld om nader toe te lichten waarom de door haar aangevoerde stukken alsnog in het geding zouden moeten worden gebracht. Meer in het bijzonder heeft het hof appellante verzocht om toe te lichten waarom appellante van mening is dat – in de woorden van appellante – “sprake is van omstandigheden ex artikel 382 Rv” (prod. 4 onder 2). 5. Bij brief van 1 december 2022 heeft de griffier van het hof aan [eisers] bevestigd dat Rail Side de gelegenheid krijgt haar verzoek toe te lichten, en dat [eisers] op die toelichting mogen reageren. Daarna zou het hof beslissen “(i) of de (bijzondere) omstandigheden van het geval een afwijking als in 1.16 LPR bedoeld rechtvaardigen en (ii) of voor toewijzing van het verzoek tot heropening van het debat voldoende aanleiding bestaat” (prod. 5). 6. Op 6 december 2022 heeft Rail Side in een brief van zes kantjes (prod. 6) uitgewerkt welke stukken zij na sluiting van het partijdebat heeft bemachtigd, wat er in die stukken staat (soms zelfs aan de hand van citaten) en hoe zich dat verhoudt tot stellingen die eerder in de procedure zijn ingenomen. 7. Op 19 december 2022 hebben [eisers] op de brief van Rail Side gereageerd (prod. 7). 8. Op 9 januari 2023 heeft het hof per mail laten weten dat het “geen gelegenheid zal geven tot het heropenen van het debat”, omdat hetgeen Rail Side aan haar daartoe strekkende “verzoek ten grondslag heeft gelegd [...] bij deze stand van de procedure onvoldoende [is] om dat verzoek toe te staan.” Ook heeft het hof opgemerkt dat het “op de inhoud van de toelichting en reacties daarop bij de beoordeling van de zaak geen acht [zal] slaan” (prod. 8). 3.4 [eisers] nemen in par. 1.6 van de procesinleiding tot uitgangspunt dat uit dit e-mailbericht volgt, en in cassatie er (dus) van moet worden uitgegaan, dat de behandelend kamer de brief van Rail Side en de reactie van [eisers] heeft gezien en – ter beoordeling van het heropeningsverzoek – ook heeft gelezen. Het onderdeel klaagt vervolgens in de kern dat het hof de zaak, na lezing van genoemde stukken, niet naar een andere kamer heeft verwezen. Ontvankelijkheid 3.5 De vraag rijst tegen welke beslissing het onderdeel zich richt. Ik ga dan ook eerst in op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep ten aanzien van onderdeel 1. 3.6 In de procesinleiding wordt onder II aangevoerd dat [eisers] cassatieberoep instellen tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 februari 2023. Onderdeel 1 betreft blijkens par. 1.7 en 1.12 van de procesinleiding echter rechts- en motiveringsklachten tegen (i) het kennisnemen van het heropeningsverzoek van Rail Side; (ii) het gelegenheid bieden aan Rail Side om haar verzoek toe te lichten en (iii) het inhoudelijk beoordelen van die toelichting. 3.7 Alvorens op elk van deze handelingen in te gaan, constateer ik allereerst dat dit door het hof genomen procedurele stappen zijn, die volgens [eisers] achtereenvolgens zijn gedaan blijkens (a) de rolkaart, (b) een telefoongesprek en een brief en (c) een aan de afwijzing van het verzoek voorafgaande beoordeling van de toelichting van Rail Side en het bezwaar van [eisers]In het bestreden arrest wordt op geen enkele wijze verwezen naar deze in het cassatieberoep genoemde stappen. 3.8 Het kennisnemen door het hof van het verzoek van Rail Side tot heropening betreft het ontvangen van het desbetreffende H16 formulier. Dit formulier van 7 november 2022, dat op de rolkaart staat vermeld als: “nadere informatie appellant” bevat de volgende informatie: “(…)Toelichting Na advies van de deken te hebben ingewonnen on na consultatie van geïntimeerden (die (…) weigeren om medewerking te verlenen) verzoeken wij het hof om de procedure naar de rol te verwijzen voor het nemen van een akte met producties. De officier van justitie heeft recent een aantal stukken uit het strafrechtelijk onderzoek (…) aan appellanten verstrekt welke aan hen eerder door de officier van Justitie werden onthouden (welk onderzoek hetzelfde feitencomplex betreft als de appelprocedure en waarvan het bestaan appellanten ook deels onbekend was). Uit die stukken blijkt volgens appellanten dat sprake is van omstandigheden ex artikel 382 Rv. Stukken bijgevoegd Nee.” 3.9 Het gelegenheid bieden aan Rail Side om haar verzoek toe te lichten, is aan [eisers] telefonisch meegedeeld op 29 november 2022 en bij brief van 1 december 2022.Deze brief luidt als volgt: “Geachte mr. Van Meer, Naar aanleiding van uw brief van 30 november 2022 bericht ik u als volgt. Zoals in art. 1.16 LPR is bepaald, kan het hof van het procesreglement afwijken als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Om te beoordelen of van dergelijke omstandigheden sprake is, heeft het hof de advocaat van appellanten gevraagd om een nadere toelichting van het verzoek. U krijgt de gelegenheid daarop namens geïntimeerde te reageren, waarna het hof zal beslissen (i) of de (bijzondere) omstandigheden van het geval een afwijking als in 1.16 LPR bedoeld rechtvaardigen en (ii) of voor toewijzing van het verzoek tot heropening van het debat voldoende aanleiding bestaat. Het hof zal de inhoud van uw brief bij die beslissing betrekken. (…)” 3.10 De uitkomst van de beoordeling van het verzoek van Rail Side van 7 november 2022 om het geding te heropenen, is neergelegd in een e-mail van een administratief medewerkster van het hof van 9 januari 2023 aan de advocaten van partijen. Deze e-mail luidt als volgt: “Naar aanleiding van het verzoek namens Railside c.s. van 7 november 2022, nader toegelicht bij brief van 6 december 2022, bericht ik u dat het hof Railside geen gelegenheid zal geven tot het heropenen van het debat door het nemen van een nadere akte met producties. Wat Railside c.s. aan dat verzoek ten grondslag heeft gelegd is bij deze stand van de procedure onvoldoende om dat verzoek toe te staan.

Het hof zal op de inhoud van de toelichting en reacties daarop bij de beoordeling van de zaak geen acht slaan.” 3.11 In de procesinleiding wordt niet ingegaan op de status van de onder 3.8-3.10 geciteerde handelingen. Slechts met betrekking tot de onder 3.9 geciteerde brief van de griffier van het hof van 1 december 2022 aan de advocaat van [eisers] wordt in voetnoot 3 van de procesinleiding betoogd dat het op de voet van art. 1.16 Lpr afwijken van het procesreglement “zou moeten worden aangemerkt als een tussenarrest” en dat “in dat scenario het onderhavige cassatieberoep ook [moet] worden geacht te zijn ingesteld tegen het veronderstelde tussenarrest waarin het hof zou hebben beslist dat afwijking van art. 5.5 Lpr aangewezen is.” Onderscheid rolbeschikking en vonnis/arrest 3.12 Een beslissing van de rechter tijdens de procedure ten aanzien van het procesbeleid kan worden onderscheiden in rolbeschikkingen enerzijds en vonnissen en arresten anderzijds. Rolbeschikkingen worden beschouwd als maatregelen ter rolle, louter ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, zoals beslissingen omtrent het verlenen van uitstel voor het nemen van een conclusie of de dagbepaling voor pleidooi, comparitie of vonnis. Dergelijke beslissingen behoeven niet te worden gemotiveerd, zij worden alleen door de griffier op het zittingsblad aangetekend en zijn niet vatbaar voor een hogere voorziening. Het betreft een regiebeslissing die wordt overgelaten aan het procesbeleid van de rechter en waarmee partijen geen rechten worden ontnomen. 3.13 Bij een beslissing die wel ingrijpt in de rechten en belangen van partijen is sprake van een vonnis of arrest. Daarbij komt het aan op de inhoud en strekking van de beslissing. De vorm of benaming die daaraan is gegeven doet niet ter zake. De status van incidenteel vonnis of arrest brengt mee dat, zoals voor vonnissen en arresten in het algemeen geldt, strengere eisen met betrekking tot de motivering daarvan bestaan. In tegenstelling tot de eigenlijke rolbeschikking zal een beslissing, die de rechten en belangen van partijen raakt, derhalve conform de eisen van de wet naar behoren moeten worden gemotiveerd. Een (herroeping van een) beslissing tot het verlenen van een akte niet-dienen of in het tegenovergestelde geval, tot handhaving van de beslissing tot het niet meer toestaan van een conclusie, akte of memorie wordt bijvoorbeeld niet beschouwd als een rolbeschikking, maar als een vonnis of arrest, waartegen de gewone rechtsmiddelen openstaan. 3.14 Het kennisnemen van het verzoek van Rail Side om de zaak naar de rol te verwijzen voor het nemen van een nadere akte alsmede het vragen om een nadere toelichting van dat verzoek zijn m.i. louter regiebeslissingen en dus rolbeschikkingen, waarvan geen cassatieberoep open staat. Ook het enkele toepassing geven aan art. 1.16 Lpr (zie hiervoor onder 3.11) is geen tussenarrest. 3.15 Slechts de afwijzing van het verzoek om nog een akte te mogen nemen om stukken in het geding te brengen (zie de hiervoor onder 3.10 geciteerde e-mail van 9 januari 2023) kan worden gekwalificeerd als een arrest. Tegen de afwijzing van het verzoek wordt evenwel door geen van partijen in cassatie opgekomen.Overigens zou aan de zijde van [eisers] het belang bij een dergelijke klacht ontbreken nu zij door het hof in het gelijk zijn gesteld en Rail Side geen gelegenheid is geboden een nadere akte in te dienen, en verder op de inhoud van de toelichting en reacties daarop bij de beoordeling van de zaak geen acht is geslagen door het hof. 3.16 [eisers] zijn dus niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep voor zover onderdeel 1 zich richt tegen het kennisnemen van het H16 formulier van 7 november 2022, het telefoongesprek van 29 november 2022 en de brief van 1 december 2022 en de aan de afwijzing van het verzoek voorafgaande beoordeling van de toelichting daarop. 3.17 Het onderdeel klaagt in par. 1.10 van de procesinleiding dat het hof in elk geval heeft miskend dat de rechter niet tegelijkertijd stukken kan lezen en beoordelen en diezelfde stukken niet betrekken bij de beoordeling van de zaak, omdat zijn oordeelsvorming kan zijn beïnvloed door (het lezen en beoordelen van) de desbetreffende stukken. De behandelend kamer had de zaak daarom naar een andere kamer moeten verwijzen toen ze, na die toelichting gelezen en beoordeeld te hebben, constateerde dat deze toelichting niet noopte tot heropening van het debat en (dus) niet bij de beoordeling van de zaak mocht worden betrokken. Daarmee richt het onderdeel zich wel tegen de vermeende gevolgen van de gang van zaken nadat de zaak in staat van wijzen was, in relatie tot de beoordeling van de zaak in het bestreden arrest. 3.18 Omdat de klacht principieel is opgezet, ga ik er ten overvloede op in. Ik wijs er echter wel op dat [eisers] niet hebben aangevoerd dat het hof in deze zaak een uitlating heeft gedaan of een oordeel heeft gegeven waaruit blijkt dat zij ‘besmet’ is met die nieuwe informatie en dat het onderdeel in zoverre geen klachten heeft gericht tegen het eindarrest. Er wordt uitsluitend gerefereerd aan de mogelijkheid dat de oordeelsvorming van het hof is beïnvloed door de toelichting op het heropeningsverzoek. 3.19 Ik betrek bij de behandeling van de klacht het volgende.Staat van wijzen en heropening behandeling 3.20 De eerste volzin van art. 229 Rv schrijft voor dat de rechter de dag bepaalt waarop hij uitspraak zal doen en dat hij deze dag meedeelt aan de eiser en de in het geding verschenen gedaagde. Hierna bevindt de zaak zich in staat van wijzen. Deze stand heeft gevolgen voor het doen van uitlatingen voor partijen. Wanneer een procedure in staat van wijzen is, kunnen in beginsel geen proceshandelingen meer worden verricht. In het arrest Transautrex/De Staatis overwogen dat het in het algemeen in strijd is met een goede procesorde dat partijen zich nog door middel van conclusies of akten in de procedure uitlaten, als een zaak eenmaal in staat van wijzen is. In dit verband is ook de proceshouding van de wederpartij van belang, bijvoorbeeld of deze daarmee toch instemt.Hetzelfde is bepaald in artikel 5.5 Lpr. Daarin is voorgeschreven dat het hof geen kennis neemt van berichten van een partij die het hof bereiken nadat arrest is bepaald, tenzij de wederpartij met de kennisneming heeft ingestemd. 3.21 Het uitgangspunt van het hiervoor genoemde arrest Transautrex/De Staat is door de Hoge Raad herhaald in het arrest Transavia/Racadio c.s. van 3 mei 2013, waarna met betrekking tot de mogelijkheid om heropening van de behandeling te vragen, het volgende is geoordeeld: “3.3 Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren. Het vorenstaande kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren.” Bedrog 3.22 Op grond van art. 382, aanhef en onder a, Rv kan op verzoek van een partij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan en berust op door de wederpartij in het geding gepleegd bedrog worden herroepen.

3.23 Met betrekking tot het aanvoeren van bedrog als grond voor heropening van het debat in een laat stadium van de procedure (slotwoord tijdens de mondelinge behandeling) heeft de Hoge Raad in een beschikking van 17 november 2023 het volgende overwogen: “3.3.2 Op grond van art. 382, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 390 Rv kan op verzoek van een partij een beschikking die berust op door de wederpartij in het geding gepleegd bedrog worden herroepen. Een verzoek tot herroeping kan evenwel niet succesvol worden gedaan als het bedrog al tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. Als bedrog tijdens de procedure wordt ontdekt in een zodanig stadium dat dit redelijkerwijs nog aan de rechter kan worden voorgelegd, geldt als uitgangspunt dat de partij die daarbij belang heeft het bedrog in die procedure zelf aan de orde moet stellen. Dit brengt met zich dat als tijdens een procedure bij een partij een vermoeden van bedrog door de wederpartij rijst, een partij dit vermoeden naar voren mag brengen, zolang de zaak nog niet in staat van wijzen is. De rechter dient in dat geval de desbetreffende partij in de gelegenheid te stellen haar standpunt dat door de wederpartij bedrog is gepleegd, uiteen te zetten.” 3.24 Plv. P-G Langemeijer heeft in een conclusie van 28 februari 2020 opgemerkt dat indien een beroep zou zijn gedaan op bedrog, ontdekt in de fase tussen sluiting van het partijdebat en de uitspraakdatum, er wat voor te zeggen is dat de eisen van een goede procesorde niet spoedig in de weg zullen staan aan inwilliging van een verzoek tot heropening van het debat op die grond. 3.25 Ik sluit mij bij deze opvatting van Langemeijer aan. Dat het hof, als laatste feitelijke instantie, om nadere toelichting van het heropeningsverzoek vroeg, is gelet op het voorgaande verstandig en niet onbegrijpelijk, nu de grondslag van dat verzoek zag op bedrog in de zin van art. 382 Rv. Dat de zaak in staat van wijzen was, doet daaraan niet af. Klacht over veronderstelde beïnvloeding van oordeelsvorming door (het lezen en beoordelen van) stukken 3.26 Zoals hiervoor onder 3.17 weergegeven, bevat par. 1.10 van de procesinleiding de klacht dat het hof in elk geval heeft miskend dat de rechter niet tegelijkertijd stukken kan lezen en beoordelen en diezelfde stukken niet betrekken bij de beoordeling van de zaak, omdat zijn oordeelsvorming kan zijn beïnvloed door (het lezen en beoordelen van) de desbetreffende stukken. In de repliek erkennen [eisers] dat er meer gevallen zijn waarin de rechter geconfronteerd wordt met stellingen die hij niet in beschouwing mag nemen, maar dat dit niet rechtvaardigt dat met een heropeningsverzoek wordt omgegaan op de wijze waarop het hof dat heeft gedaan. 3.27 De wet bepaalt in een aantal gevallen dat de rechter stukken of verklaringen buiten beschouwing kan laten, zonder daaraan enige consequentie te verbinden. Ik noem in de eerste plaats art. 22b Rv. Daarin is bepaald dat de rechter door partijen verschafte gegevens en bescheiden buiten beschouwing kan laten indien zij op zijn verzoek niet aangeven ter toelichting of staving van welke stelling de gegevens of bescheiden zijn bedoeld en welk onderdeel daartoe van belang is. 3.28 Ik wijs verder op art. 85 lid 4 Rv en art. 87 lid 6 Rv.Art. 85 Rv houdt een regeling in van het overleggen van stukken en bepaalt in lid 4, voor zover hier van belang, dat de rechter, indien ten aanzien van enig stuk aan enig voorschrift van dit artikel of van art. 87, zesde lid niet is voldaan, of dermate laat dat de wederpartij dientengevolge niet voldoende in staat is zich daarover uit te laten, de wederpartij de gelegenheid geeft zich alsnog over het stuk uit te laten, dan wel hij bij zijn beslissing ten nadele van de wederpartij met het stuk geen rekening houdt.Het voorschrift is bij de herziening in 2002 ingevoerd, en stemt inhoudelijk overeen met art. 147 lid 3 Rv (oud). Met betrekking tot het “geen rekening houden met het stuk” heeft Van Rossem/Cleveringa in zijn commentaar op art. 147 Rv (oud) opgemerkt dat de rechter het overgelegde stuk ter zijde kan leggen en “hiermee diensvolgens bij zijn oordeel geen rekening hoeft te houden”, alsmede dat de rechter in dezen vrij is in zijn beslissing. 3.29 Art. 147 (oud) Rv beoogt de bescherming van het beginsel van hoor en wederhoor, aldus de Hoge Raad en heeft daarnaast betrekking op de taak van de rechter om de procesregels en wat de goede procesorde eist, te bewaken. In dat kader mag een rechter ook om een toelichting vragen. In een beschikking van 31 januari 2003 heeft de Hoge Raad naar aanleiding van een klacht over schending van art. 147 Rv (oud) met betrekking tot adequate kennisneming van materiaal waarop een partij zich wil beroepen als volgt geoordeeld: “Indien een partij in een geding zich op (bewijs)materiaal wil beroepen (…), is de rechter, teneinde de goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen, gehouden genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem en de wederpartij mogelijk te maken (…). De rechter zal hierbij zowel een goed verloop van het geding als de praktische uitvoerbaarheid van zulke maatregelen in het oog moeten houden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal voormelde verplichting hem ertoe nopen de partij die het materiaal in het geding brengt te vragen welk belang gediend is met kennisneming van dat materiaal. De rechter kan het immers geboden achten - gelet op onder meer de omvang van het gedeponeerde, de toegankelijkheid ervan, de positie van de wederpartij en de aard van het geschil - dat ten behoeve van de wederpartij en hemzelf wordt opgehelderd ter toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk (onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is.” 3.30 Art. 87 Rv, dat is ingevoerd in 2019, bepaalt in lid 6 dat, onverminderd art. 85 Rv processtukken en andere stukken zoveel mogelijk onmiddellijk bij dagvaarding dan wel conclusie van antwoord en tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding worden gebracht, tenzij de wet een andere termijn voorschrijft. Stukken die na die termijn of ter zitting in het geding worden gebracht, worden door de rechter buiten beschouwing gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. Ook hierin manifesteert zich een beslissingsvrijheid van de rechter.Volgens Van de Hel-Koedoot is de verhouding tussen beide bepalingen dat art. 85 lid 4 Rv als gevolg van de invoering van art. 87 lid 6 Rv aan belang zal inboeten en met name een vangnetfunctie zal hebben ter naleving van art. 85 Rv. 3.31 Art. 192 Rv geeft een voorschrift met betrekking tot de bewijskracht van getuigenverklaringen die in een voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd. In het tweede lid is bepaald dat de rechter de afgelegde verklaringen buiten beschouwing kan laten indien niet alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest. 3.32 Een soortgelijk voorschrift is te vinden in art. 207 lid 2 Rv met betrekking tot verklaringen van deskundigen, de plaatsopneming en de bezichtiging: zijn niet alle partijen aanwezig geweest, dan kan de rechter een en ander buiten beschouwing laten. 3.33 Ook de Hoge Raad kan een stuk buiten beschouwing laten, zo bepaalt art.

397 lid 4 Rv. 3.34 Genoemde bepalingen geven uitdrukking aan het uitgangspunt dat een rechter in staat wordt geacht om van informatie, stukken en verklaringen kennis te nemen, en vervolgens bij zijn oordeelsvorming buiten beschouwing te laten. 3.35 Volgens de schriftelijke toelichting van [eisers] wordt de stelling dat het enkele lezen en beoordelen van stukken de oordeelsvorming van het hof zodanig beïnvloedt dat de zaak naar een andere kamer (of hof) moet worden verwezen, erkend in art. 22 lid 6 Rv. 3.36 Art. 22 bevat procedurevoorschriften voor het omgaan met vertrouwelijke of geheime informatie. Het artikel bevat in de leden 5 en 6 een codificatie van de arresten Lightning Casino en Telegraaf/Staat van de Hoge Raad en zorgt daarnaast voor harmonisatie met art. 8:29 Awb. De rechter die gesteld voor de vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot bepaalde stukken (of gedeelten daarvan) of bepaalde inlichtingen rechtvaardigen, moet zich, zonder de wederpartij te horen, een oordeel vormen over de stukken of inlichtingen. De rechter kan dan beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is en hij de inlichtingen of de stukken wil betrekken bij de einduitspraak, zonder dat de wederpartij daarvan kennis kan nemen. Dat kan hij echter alleen met toestemming van de andere partij(en). Weigeren die partijen die toestemming te geven, dan moet de zaak worden verwezen naar een andere kamer, omdat de eerste rechter inmiddels wel kennis heeft genomen van de inlichtingen of de stukken. 3.37 De Hoge Raad heeft in voormelde arresten overwogen dat op grond van het beginsel van hoor en wederhoor de rechter, behoudens toestemming van de partij die het aangaat, slechts kan beslissen op grondslag van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover beide partijen voldoende gelegenheid is gegeven en de eisen van een behoorlijke rechtspleging dan met zich meebrengen dat de rechter die in dat verband kennis heeft genomen van geheime stukken of inlichtingen, niet deelneemt aan de verdere behandeling van het geding. 3.38 Het wezenlijke verschil tussen de situatie waarop art. 22 lid 6 Rv betrekking heeft en de hiervoor onder 3.27-3.33 genoemde voorschriften, betreft het horen van de wederpartij. De rechter moet zich in het geval van art. 22 lid 6 Rv een oordeel vormen, zoals Asser het omschrijft, “zonder dat de wederpartij haar invloed heeft kunnen uitoefenen om die beïnvloeding te neutraliseren”.In het onderhavige geval hebben [eisers] op het verzoek en de nadere toelichting op het verzoek hun commentaar kunnen geven en gegeven. 3.39 Verder heeft het hof het verzoek afgewezen. Het hof heeft in deze zaak dus, anders dan waarop art. 22 lid 6 Rv betrekking heeft, geen kennis genomen van de stukken, maar alleen van het verzoek en de toelichting daarop van Rail Side en het commentaar van [eisers] Honorering van de stelling dat de rechter ook dan ‘besmet’ is, zou m.i. een te grote inbreuk op het hiervoor onder 3.34 genoemde uitgangspunt vormen. 3.40 Dat de rechter, zoals het onderdeel voorstaat, na lezing en beoordeling van een gemotiveerd verzoek om stukken in het geding te brengen, de zaak altijd naar een andere rechter moet verwijzen, komt bovendien een voortvarende behandeling als bedoeld in art. 19 lid 2 en 20 Rv niet ten goede. De wetgever heeft bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 overwogen dat in de eerste plaats, wegens de eisen van artikel 6 EVRM, van de rechter een actieve rol wordt verwacht ter bevordering van een tot de kern komende en efficiënte beslechting van geschillen, alsmede dat er geen grond is voor twijfel of de rechters zich van de hun toegedachte taken op bekwame en verantwoorde wijze zullen kwijten. 3.41 Voor zover in de desbetreffende klacht van het onderdeel ligt besloten dat volgens [eisers] sprake is van (een schijn van) vooringenomenheid, wijs ik er op dat [eisers] niet hebben aangevoerd dat het hof in deze zaak een uitlating heeft gedaan of een oordeel heeft gegeven waaruit blijkt dat het hof is ‘besmet’ door het toegelichte verzoek. Er wordt uitsluitend gerefereerd aan de mogelijkheid dat de oordeelsvorming van het hof is beïnvloed door de toelichting op het heropeningsverzoek. Een beroep op (een schijn van) vooringenomenheid moet evenwel objectief gerechtvaardigd zijn en daadwerkelijk zijn gebaseerd op een gegeven oordeel of uitlating waardoor voor betrokkenen aanleiding is om de onpartijdigheid van de rechter in twijfel te trekken. Het enkele feit dat de rechter in een eerdere fase van de procedure een beslissing in het nadeel van een der partijen heeft genomen, brengt niet mee dat sprake is van partijdigheid waartegen art. 6 EVRM bescherming biedt. Het is immers de taak van de rechter in een civiele procedure over de juistheid dan wel aannemelijkheid van de vaak talrijke stellingen en standpunten van partijen te oordelen, aldus de Hoge Raad. 3.42 De onder 3.26 weergegeven klacht van onderdeel 1 zou dus ook falen. 3.43 Onderdeel 2 bestrijdt volgens de inleiding (par. 2.1 van de procesinleiding) de beslissing van het hof dat Waalstede in de hypothetische situatie zonder samenwerking tussen [betrokkene 1] en [eisers] een kans van 45% zou hebben gehad op het verkrijgen van de GreeNS-portefeuille (rov. 2.44 en 2.49). Dat doet het onderdeel door motiveringsklachten te richten tegen het oordeel in de eerste volzin van rov. 2.38 dat aannemelijk is dat Waalstede (in die hypothetische situatie) haar bod op de GreeNS-portefeuille zou hebben verbeterd tot het bedrag waarmee [eisers] (in de feitelijke situatie) de tender hebben gewonnen. 3.44 Ik neem bij de behandeling van het onderdeel de volgende korte schets van schadebegroting en kansschade tot uitgangspunt. Schadebegroting en kansschade 3.45 Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, deze wordt geschat. Voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. 3.46 Het kansschade-leerstuk is een alternatieve wijze van schadebegroting die kan worden toegepast indien sprake is van onzekerheid over het bestaan van causaal verband tussen de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis en de geleden schade. 3.47 In het arrest Deloitte/H heeft de Hoge Raad over (toepassing van) de leer van de kansschade het volgende overwogen: “3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 ( […] ) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden.

De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.” 3.48 Uit dit arrest blijkt dat de rechter moet vaststellen dat er (i) een aansprakelijk scheppende gebeurtenis is, dat (ii) causaal (csqn) verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de verloren gegane kans en (iii) dat de rechter vervolgens moet overgaan tot het begroten van de kansschade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen.Bij het leerstuk van de kansschade bestaat naar het oordeel van de Hoge Raad geen grond voor een terughoudende toepassing als het causaal verband tussen de verloren gegane kans en de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis volgens de gewone bewijsregels is vastgesteld.Daarnaast is in genoemd arrest geoordeeld dat het moet gaan om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. 3.49 In een arrest van 26 maart 2021 heeft de Hoge Raad de hiervoor onder 3.47 geciteerde laatste alinea van rov. 3.5.3 over de toepassing van de leer van de kansschade herhaald en daaraan toegevoegd dat het ook mogelijk is kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden. 3.50 In het arrest […] / […] heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter die over de feiten oordeelt de vrijheid heeft om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en de omvang van die schade te schatten.De wijze van schadebegroting is sterk met de feiten verwezen en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Met betrekking tot aan het vaststellen van de schade te stellen motiveringseisen gelden geen strenge eisen, maar is voldoende dat de begroting of schatting zodanig is gemotiveerd dat de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang begrijpelijk is. Opbouw beoordeling kansschade in het bestreden arrest 3.51 Het hof heeft bij tussenarrest van 19 mei 2020 Rail Side (c.s.) toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Waalstede een reële kans op succes in de tenderprocedure is ontnomen als gevolg van het handelen van [eisers] Vervolgens is het hof in het bestreden arrest tot de conclusie gekomen dat (a) Waalstede in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 2.11). Verder heeft het hof in het bestreden arrest: i) geconcludeerd dat aannemelijk is dat [eiseres 4] zonder [betrokkene 1] niet aan de tender had kunnen meedoen (rov. 2.29). Het hof baseert deze laatste conclusie op hetgeen het hof in rov. 2.12 t/m 2.28 heeft overwogen en geoordeeld.Bij de beoordeling van de vraag of Waalstede een reële kans op de tender had gehad, als [eisers] niet onrechtmatig met [betrokkene 1] had samengespannen, moet volgens het hof worden beoordeeld wat voor Waalstede de kans op succes was geweest zonder deelname van [eiseres 4] (vervolg rov. 2.29). ii) In rov. 2.30 overweegt het hof hoe die kans moet worden beoordeeld, namelijk door een inschatting te maken van wat waarschijnlijk zonder de normschending zou zijn gebeurd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat bij die inschatting maar een beperkte mate van zekerheid kan worden bereikt, nu het gaat om het inschatten van een hypothetische situatie. iii) In rov. 2.31 e.v. acht het hof in die beoordeling aannemelijk: - dat Waalstede voor een vervolggesprek zou zijn uitgenodigd, ook met het openingsbod van 14,7 miljoen euro met haar zou zijn dooronderhandeld, en zij de kans had gekregen haar bod te verbeteren (rov. 2.31-2.34, 2.45, 2.49); - dat Waalstede daadwerkelijk haar bod had verbeterd (rov. 2.35-2.38); - dat bij gebrek aan nadere concrete informatie over het hypothetisch verloop van de biedingen en gesprekken tot uitgangspunt is genomen dat Waalstede en een andere partij, Fabo, dan een gelijke kans op gunning zouden hebben gehad, geschat op 45% (rov. 2.39-2.44, 2.49). iv) Tot slot verwijst het hof in rov. 2.52-2.53 de zaak naar de schadestaatprocedure, omdat niet met voldoende zekerheid de schadeposten kunnen worden vastgesteld en het bedrag waarop deze moet worden begroot. In de omstandigheid dat de strafprocedure nog niet is afgerond, is volgens het hof een bijkomende aanleiding gelegen om voor een definitieve begroting van de ontnomen kans te verwijzen naar de schadestaatprocedure, mede met het oog op de mogelijkheid voor partijen om eventueel nadere stukken uit de strafprocedure bij de schadebegroting te kunnen betrekken. In de schadestaatprocedure kan worden onderzocht in hoeverre het verwerven van de tender voor [eisers] winstgevend is geweest, of eenzelfde bedrag moet worden aangemerkt als schade die Waalstede als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eisers] heeft geleden, dan wel aanleiding bestaat om de schade van Waalstede op andere wijze te begroten. 3.52 De hiervoor genoemde rov. 2.11 t/m 2.34, 2.39-2.43, 2.45, 2.52-2.53 zijn in cassatie niet bestreden. 3.53 Het onderdeel klaagt in par. 2.4 dat de eerste volzin van rov. 2.38 dat het hof het aannemelijk acht dat Waalstede met haar bieding had kunnen en willen zakken tot het bedrag waarvoor NS de tender in 2014 daadwerkelijk heeft verkocht onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de drie daarvoor door het hof gebruikte “bouwstenen” onvoldoende zijn gemotiveerd. Het onderdeel richt vervolgens in par. 2.5 t/m 2.11 motiveringsklachten tegen elk van de drie bouwstenen in rov. 2.35-2.38. 3.54 Volgens [eisers] is het bestreden oordeel in rov. 2.35-2.38 zelfstandig dragend voor het latere oordeel in rov. 2.44 en 2.49 dat Waalstede recht heeft op schadevergoeding, omdat vast staat dat als Waalstede haar bod niet zou hebben verlaagd, ze de tender hoe dan ook niet zou hebben gewonnen. De stelling dat dit vast staat berust volgens [eisers] op de in par. 2.3 van de procesinleiding genoemde feiten, die in cassatie al dan niet veronderstellenderwijs vast staan.

Ik kom hierop terug onder 3.71-3.75. Behandeling motiveringsklachten 3.55 De eerste motiveringsklacht (eerste bouwsteen) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.35 en 2.36 dat Waalstede in een andere tender (uit 2010) van NS haar aanvankelijke openingsbod uiteindelijk significant heeft verlaagd en dat om die reden waarschijnlijk is dat Waalstede ook in de GreeNS-tender ver was gegaan om de tender te winnen (rov. 2.36) en dat het in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet aan te sluiten bij het gedrag van Waalstede in de eerdere tender (rov. 2.35). Genoemde rechtsoverwegingen luiden als volgt: “Waalstede had haar openingsbod daadwerkelijk verbeterd 2.35 Naar het oordeel van het hof is verder aannemelijk dat Waalstede, als zij van de mogelijkheid om haar bod te verbeteren had gehoord, van die mogelijkheid ook gebruik had gemaakt om met Fabo te kunnen concurreren. Het hof vindt het in de omstandigheden van dit geval redelijk om aan te sluiten bij de wijze waarop Waalstede zich in een vergelijkbare situatie (de eerdere tenderprocedure genaamd Groenportefeuille) heeft gedragen. 2.36 In deze Groenportefeuille-procedure heeft Waalstede een openingsbod gedaan van € 21.750.000, waarna NS Waalstede en Grondbank heeft gevraagd haar bod aan te passen tot een bedrag tussen 1 en 8.750.000 euro. Waalstede heeft uiteindelijk met NS gecontracteerd tegen betaling van € 8.750.000, dus een bedrag van slechts 40,2% van haar openingsbod. [eisers] heeft deze gang van zaken niet betwist. Waalstede deed dus ook toen substantieel water bij de wijn om de tender te kunnen verwerven. In de onderhavige tenderprocedure zou eenzelfde percentage van het openingsbod neerkomen op € 5.909.400. Dat is niet alleen een substantieel lager bedrag dan het openingsbod van Fabo, dat bedrag is ook gelegen onder het bedrag waarvoor NS uiteindelijk de overeenkomst met [eiseres 4] heeft gesloten (€ 6.750.000). Op basis van de eerdere tenderprocedure acht het hof waarschijnlijk dat Waalstede ver was gegaan om de tender te winnen. Mogelijk zou NS - net als in die eerdere tenderprocedure - de twee overgebleven partijen een concrete marge hebben genoemd waarbinnen het verbeterde bod zou moeten zijn gelegen, in welk geval Waalstede bij het verbeteren van haar openingsbod meer richting zou hebben gekregen om het bod van Fabo te benaderen. De hoogte van de aanvankelijke bieding van Waalstede behoefde er in ieder geval, anders dan [eisers] heeft betoogd, niet aan in de weg te staan dat uiteindelijk tussen Waalstede en NS overeenstemming zou worden bereikt.” 3.56 Volgens de klacht heeft het hof (i) niet kenbaar gemaakt op welke omstandigheden het doelt en (ii) motiveert het hof evenmin waarom die omstandigheden zouden meebrengen dat Waalstede in de GreeNS-tender hetzelfde zou hebben gedaan als in een eerdere tender. 3.57 Het hof heeft in rov. 2.34 over de mogelijkheid voor Waalstede om haar bod te verbeteren het volgende overwogen: “2.34 Het hof acht niet aannemelijk dat NS zonder meer met Fabo zou hebben gecontracteerd als [eiseres 4] niet aan de tenderprocedure had meegedaan. Weliswaar was het openingsbod van Fabo aanmerkelijk gunstiger dan dat van Waalstede wat de prijs betreft, maar in dit verband kent het hof belang toe aan de omstandigheid dat NS [betrokkene 1] kennelijk nog tot in oktober 2014 in de gelegenheid had gesteld om het bod namens Waalstede te verbeteren, zoals Railside heeft gesteld en [eisers] niet gemotiveerd heeft betwist. Uit het PWC-rapport (…) blijkt echter dat [betrokkene 1] op 2 oktober 2014 [betrokkene 2] van NS heeft medegedeeld dat hij, zoals besproken, had geprobeerd om met zijn collega’s van Waalstede tot een hernieuwde bieding te komen, maar dat zij van de bieding geen substantiële bedragen konden afhalen ‘gezien de complexiteit van de GreeNS en het daarbij aanwezige risico profiel.’ [eiser 1] heeft onvoldoende betwist dat [betrokkene 1] niet aan [betrokkene 3] heeft doorgegeven dat NS aan Waalstede deze gelegenheid heeft geboden. Aangenomen moet worden dat Waalstede in het hypothetische geval dat [eiseres 4] niet had deelgenomen, ook de kans had gekregen haar bod te verbeteren. Het verweer dat (uit de getuigenverklaring van onder andere [betrokkene 2] blijkt dat) NS hoe dan ook niet met Waalstede verder had gewild omdat Waalstede zich direct uit de markt had geprijsd, wordt dus verworpen.” 3.58 Het hof heeft in de genoemde rechtsoverweging - onbestreden - vastgesteld dat NS [betrokkene 1] kennelijk nog tot in oktober 2014 in de gelegenheid heeft gesteld om het bod namens Waalstede te verbeteren en dat [eisers] onvoldoende hebben betwist dat [betrokkene 1] niet aan [betrokkene 3] heeft doorgegeven dat NS aan Waalstede deze gelegenheid heeft geboden. Het hof acht het daarom aannemelijk dat Waalstede in het hypothetische geval dat [eiseres 4] niet had deelgenomen, ook de kans had gekregen haar bod te verbeteren. 3.59 Het hof acht het vervolgens in de eerste volzin van rov. 2.35 aannemelijk dat Waalstede ook van de mogelijkheid om haar bod te verbeteren gebruik zou hebben gemaakt. In welke mate Waalstede dat zou hebben gedaan, wordt door het hof ingeschat aan de hand van de gedragingen van Waalstede in de eerdere tenderprocedure in 2010 (de Groenportefeuille, zie onder 2.3), die in rov. 2.36 worden omschreven. De omstandigheden van het geval als bedoeld in rov. 2.35 zijn dus het gegeven dat Waalstede al eerder in een vergelijkbare situatie heeft verkeerd in een eerdere tenderprocedure van de NS (rov. 2.35, laatste zin). Het staat de rechter die de schade moet begroten vrij om een dergelijk gegeven te betrekken bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden. De rechter heeft op dit punt immers een grote mate van vrijheid (zie hiervoor onder 3.50).De klacht dat het hof niet kenbaar heeft gemaakt op welke omstandigheden het doelt, faalt daarom. 3.60 De klacht dat het hof evenmin motiveert waarom die omstandigheden zouden meebrengen dat Waalstede in de GreeNS-tender hetzelfde zou hebben gedaan als in een eerdere tender, faalt eveneens. Het hof heeft op basis van de eerdere tenderprocedure de inschatting gemaakt dat Waalstede waarschijnlijk ver was gegaan om de tender te winnen. Dat Waalstede in de Groenportefeuille “substantieel water bij de wijn heeft gedaan” volgt uit de in rov. 2.36 door het hof vastgestelde gedragingen van Waalstede bij die eerste tenderprocedure: openingsbod van € 21.750.000; door NS gevraagde aanpassing van het bod tot een bedrag tussen € 1 en € 8.750.000; uiteindelijke contract tussen Waalstede en NS voor het bedrag van € 8.750.000; dit is 40,2% van het openingsbod van Waalstede. Deze vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden. 3.61 Daarnaast is de inschatting van het hof, niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen [betrokkene 3] over het verband tussen de Groenportefeuille-procedure en de GreeNS- portefeuille als getuige heeft verklaard: “Bij de eerste portefeuille zijn wij begonnen met een bod van € 21 miljoen en dat is uiteindelijk uitgekomen op € 8,75 miljoen. Die onderhandelingen zijn ook door [betrokkene 1] namens Waalstede gedaan. De GreeNS-portefeuille was voor ons belangrijk. Ook vanwege de synergie. Wij hadden ook zover willen gaan dat wij het bod hadden aangepast tot € 6,75 miljoen, waarop de overeenkomst uiteindelijk is gesloten. Dat zou dus bespreekbaar zijn voor Waalstede.” 3.62 De tweede motiveringsklacht (tweede bouwsteen) is in de kern gericht tegen het oordeel van het hof in rov.

2.37: “2.37 Dat [betrokkene 3] , toen hij eenmaal op de hoogte is geraakt van de omstandigheid dat aan [eisers] de tender was gegund, in een gesprek met NS zich daarover heeft beklaagd en heeft gezegd dat het bedrag waarvoor de tender was gegund niet kon, kan niet los worden gezien van zijn bezwaren tegen de deelname van [eiseres 4] en zijn melding aan NS dat er sprake moet zijn geweest van fraude. Dat [betrokkene 3] toen zijn bezwaren kracht heeft bijgezet door aan de orde te stellen dat de tender voor een onjuist bedrag is gegund, betekent niet zonder meer dat hij zelf de tender voor dat bedrag niet had willen verwerven, wellicht ook afhankelijk van de mogelijkheden die hij op dat moment zou hebben gezien om de grondstukken na gunning door te verkopen, zoals ook [eiseres 4] onder (bege)leiding van [betrokkene 1] heeft gedaan. Gevraagd of hij het eens was met [betrokkene 3] dat het bedrag te laag was voor onderhoud heeft [betrokkene 4] dat beaamd, maar ook daaruit volgt om dezelfde reden niet zonder meer dat Waalstede van de tender had afgezien als haar de mogelijkheid was geboden om de tender voor eenzelfde bedrag te verwerven. De omstandigheid dat Waalstede bij inleidende dagvaarding in deze procedure heeft gevorderd om de GreeNS percelen aan haar over te dragen tegen dezelfde prijs en voorwaarden als NS met [eiseres 4] was overeengekomen, biedt juist een indicatie dat Waalstede de tender wel degelijk had willen verwerven voor het door [eiseres 4] met NS overeengekomen bedrag.” 3.63 Volgens [eisers] is de tweede bouwsteen “welbeschouwd een poging van het Hof om de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in diens oordeel in te passen.”Geklaagd wordt, zakelijk weergegeven, dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd op welke feiten en omstandigheden het zijn oordeel baseert dat het in het onderhavige geval waarschijnlijk is dat [betrokkene 3] , ondanks zijn bezwaren, de tender zelf had willen verwerven voor het bedrag waarvoor die tender is gegund, en waarom het (dus) waarschijnlijk is dat Waalstede haar bod zou hebben verlaagd tot dat bedrag. In ieder geval is daartoe onvoldoende, aldus verder de klacht, “de kennelijke suggestie van het hof dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zich negatief over het bedrag van de tender hebben uitgelaten omdat zij bezwaren hadden tegen de deelname (en winst) van [eisers] ” (par. 2.9), alsmede “de [vrijblijvende] suggestie van het hof dat Waalstede wellicht ten tijde van de tender al mogelijkheden zag om de grondstukken na gunning door te verkopen”. Uit het procesdossier zou niet af te leiden zijn dat die mogelijkheid al in 2014 bekend was (par. 2.10). 3.64 Voor zover wordt geklaagd dat het hof de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in rov. 2.37 anders had moeten wegen, is uitgangspunt dat de waardering is voorbehouden aan de feitenrechter en daarom in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. 3.65 De waardering van de verklaring van [betrokkene 3] in het verslag van zijn gesprek met NS van 12 februari 2015 is niet onbegrijpelijk. Zoals het hof ook overweegt in de eerste volzin van rov. 2.37 heeft dat gesprek plaatsgevonden in het kader van bezwaren van Waalstede nadat de GreeNS tender aan DGA was gegund. Waalstede ( [betrokkene 3] ) heeft zich blijkens het verslag in dat gesprek onder meer beklaagd over “malversaties”, “samenwerking daarbij tussen [betrokkene 1] en iemand van NS” en een “lijst met dubieuze transacties”. In dat kader heeft [betrokkene 3] ook ter sprake gebracht dat naar zijn mening de waardering van de toekomstige onderhoudskosten veel te laag is omdat de voorziening niet toereikend is voor de te maken kosten en dat de Groenportefeullle aantrekkelijk was omdat er een miljoenenbedrag werd meegegeven voor het onderhoud. [betrokkene 3] heeft daarnaast de positie en de handelwijze van [eiseres 4] ( [eiseres 4] , toev. A-G) in de tenderprocedure ter discussie gesteld en opgemerkt dat het voor Waalstede duidelijk is dat [eiseres 4] de informatie uit de systemen van Waalstede heeft gebruikt voor de bieding en dat het dubieus is om de tender te gunnen aan een nieuwe, onervaren, partij terwijl het verschil tussen de inschrijving van Waalstede (7,1 mln) en [eisers] (6,6 mln) relatief klein is. In het licht daarvan doet de overweging van het hof in de tweede volzin van rov. 2.37 dat het voorgaande “niet zonder meer betekent” dat [betrokkene 3] niet zelf de tender voor dat bedrag had willen verwerven, geen afbreuk aan het oordeel dat aannemelijk is dat Waalstede met haar bieding had kunnen en willen zakken (rov. 2.38, eerste volzin). 3.66 Ook de gevolgtrekking die het hof heeft gemaakt uit de getuigenverklaringen die [betrokkene 4] in het kader van de strafprocedure heeft afgelegd, te weten dat daaruit niet zonder meer volgt dat Waalstede van de tender had afgezien, is niet onbegrijpelijk. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor volgt dat [betrokkene 4] heeft verklaard alleen zijdelings betrokken te zijn bij de portefeuille, de risico’s op het biedingsformulier niet te kennen en naar eigen zeggen niet kon beoordelen of het mogelijk zou zijn om de onderhoud en saneringen te verrichten door de tender winnaar. Hij verklaart daarnaast enkel op basis van de hoogte van de ingevulde biedingsbedragen het eens te zijn met de opvatting van [betrokkene 3] . 3.67 Over de relatie tot het bod van Waalstede en de mogelijkheid van doorverkoop van de gronden aan Pro Rail is door [betrokkene 3] verklaarddat: - er een raamovereenkomst met Pro Rail uit 2011 of 2012 is waarin de werkwijze en prijzen waren vastgesteld voor het geval Pro Rail gronden uit de Groenportefeuille I wenste te kopen of te huren ; - de aankoop van Groenportefeuille I voor Waalstede winstgevend is geweest vanwege de verkoop van de gronden aan Pro Rail in 2017; - onderling vanaf 2011 erover werd gesproken dat die gronden bij Pro Rail thuis zouden horen en meegenomen had kunnen worden dat deze grondportefeuille (GreeNS) ook aan Pro Rail zou kunnen worden verkocht. 3.68