ECLI:NL:PHR:2024:164

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/02607 Datum 2 februari 2024 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Dividendbelasting - 2012 t/m 2014 Nr. Gerechtshof 22/00554 t/m 22/00556 Nr. Rechtbank 17/4566 t/m 17/4568

P.J. Wattel Met bijlage In de zaak van [X] tegen Staatssecretaris van Financiën

De feiten 1.1 De belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds. Hij heeft geen vaste inrichting in Nederland en is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 1.2 De belanghebbende heeft voor de jaren 2012 t/m 2014 teruggaaf van dividendbelasting verzocht. Die verzoeken zijn door de Inspecteur afgewezen. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1.3 De belanghebbende stelde voor de Rechtbank dat het vrije kapitaalverkeer hem recht op teruggaaf van dividendbelasting geeft tot een bedrag gelijk aan de afdrachtvermindering waarop een ingezeten fiscale beleggingsinstelling (fbi) nationaalrechtelijk recht zou hebben, omdat hij behoudens zijn vestigingsplaats vergelijkbaar is met een ingezeten fbi. 1.4 De Rechtbank overwoog dat u in HR BNB 2021/89 heeft geoordeeld dat het vrije verkeer van kapitaal niet wordt belemmerd doordat niet-ingezeten beleggingsinstellingen, gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking komen voor een afdrachtvermindering op die inhouding. De Rechtbank oordeelde daarom dat de Inspecteur de teruggaafverzoeken terecht heeft afgewezen. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 1.5 De belanghebbende stelde ook in hoger beroep met een beroep op Unierecht dat hij recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting tot het bedrag aan afdrachtvermindering waarop een ingezeten fbi recht zou hebben omdat hij behoudens zijn vestigingsplaats vergelijkbaar is met een ingezeten fbi. De Inspecteur stelde dat de belanghebbende geen dividendnota’s heeft overgelegd zodat (de omvang van) het bedrag waarvoor recht op teruggaaf zou bestaan onvoldoende aannemelijk is gemaakt en reeds daarom geen recht op teruggaaf bestaat. De Inspecteur achtte de belanghebbende overigens ook objectief onvergelijkbaar met een dooruitdelings- en inhoudingsplichtige fbi. 1.6 Het Hof heeft overwogen dat de term “te zijnen laste ingehouden dividendbelasting” in art. 10 Divb betekent dat de teruggevraagde dividendbelasting moet zijn geheven van de verzoeker als opbrengstgerechtigde in de zin van art. 1(1) Divb. Als de Inspecteur betwist – zoals in casu – dat de belanghebbende aan de voorwaarden voor teruggaaf voldoet, rust op de belanghebbende de last om feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, die meebrengen dat hij wel aan die voorwaarden voldoet. Onduidelijkheid daarover en bewijsnood komen daarbij voor zijn rekening, aldus het Hof. 1.7 Het Hof stelde vast dat de belanghebbende, hoewel diverse malen daarop en op mogelijke consequenties gewezen, geen dividendnota’s heeft overgelegd of anderszins inhoudelijk is ingegaan op het standpunt van de inspecteur. Evenmin is gesteld of gebleken dat op grond van art. 9(3) Divb uitreiking van dividendnota’s achterwege kon blijven. De verzochte teruggaaf stuit er dan op af dat de belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat en zo ja, hoeveel Nederlandse dividendbelasting te zijnen laste is ingehouden in de betrokken jaren, zodat niet is komen vast te staan dat en tot welk bedrag de teruggevraagde dividendbelasting ten laste van de belanghebbende is ingehouden. 1.8 Het Hof kwam aldus niet toe aan de vraag of de belanghebbende al dan niet objectief vergelijkbaar is met een ingezeten fbi en heeft het hogere beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Voor de inhoud van het cassatiemiddel en het verweer verwijs ik naar onderdeel 4 van de bijlage.

Op de gronden vermeld in onderdeel 5 van de bijlage bij deze conclusie meen ik dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Rechtbank Zeeland-West-Brabant 3 februari 2022, nrs. 17/4566 t/m 17/4569, ECLI:NL:RBZWB:2022:527. HR 9 april 2021, nr. 19/00104, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2021:506, BNB 2021/89 met noot Cornelisse, FutD 2021-1153 met noot redactie, V-N 2021/17.10 met noot redactie, NLF 2021/1113 met noot De Haan, FED 2021/118 met noot Vleggeert en NTFR 2021/1362 met noot Simonis. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 mei 2023, nr. 22/00554 t/m 22/00556, ECLI:NL:GHSHE:2023:1699. Het Hof verwees naar HR 18 oktober 2019, nr. 18/03614, ECLI:NL:HR:2019:1610, r.o. 2.4.2. Het Hof verwees naar de conclusie van 28 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:70, onderdeel 7.2.