ECLI:NL:PHR:2024:1381

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene ] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 september 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 158.583,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op drie jaren. 2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/03756. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, en P. van Dongen, advocaat te Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 4. Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. De strafzaak en de ontnemingszaak 5. In de strafzaak waarvan deze ontnemingszaak het vervolg is, is de betrokkene bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 september 2022 veroordeeld wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” en 2. “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van verbreking”. 6. Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene zich als pleger schuldig heeft gemaakt aan de exploitatie van een hennepkwekerij, meer in het bijzonder – onder feit 1 – het opzettelijk telen van hennep op 15 oktober 2019 (de datum waarop de hennepkwekerij werd aangetroffen). De locatie van de hennepkwekerij betrof de woning van de betrokkene, die hij naar eigen zeggen had verhuurd. 7. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat aannemelijk is geworden dat in alle aangetroffen kweekruimtes tweemaal eerder eenzelfde aantal hennepplanten is geteeld en vervolgens geoogst. Ten aanzien van deze eerdere oogsten heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene “door middel van het begaan van een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten”. Dit wederrechtelijk verkregen voordeel is vervolgens geschat op een bedrag van € 158.583,00. 8. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2022 is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende naar voren gebracht: “De betrokkene, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. De betrokkene geeft op dat de eerste rechter ten onrechte aan hem de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgelegd, omdat hij niets heeft verdiend aan de onderhavige hennepkwekerij. (…) Op vragen van de voorzitter verklaart de betrokkene als volgt. Ik ben in de ten laste gelegde periode wel in het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] geweest, maar uitsluitend op de onderste verdieping. Het is stom van mij dat ik niet boven ben gaan kijken. Het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] was mijn eigendom, maar ik ben dat op enig moment gaan verhuren, omdat ik werkloos was geworden. De raadsman merkt op dat de betreffende huurovereenkomst op 1 oktober 2018 is opgesteld en ondertekend. Op verdere vragen van de voorzitter verklaart de betrokkene als volgt. Ik heb niets verdiend aan de hennepteelt in mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Ik ben er alleen maar op achteruit gegaan, ik zou niet weten wat ik hieraan verdiend zou hebben. (…) De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt. Ik wil hier mijn in eerste aanleg gevoerde verweer herhalen. Cliënt is hoogstens verantwoordelijk voor 25% van het eventueel behaalde voordeel, als er überhaupt al een ontnemingsvordering mogelijk zou zijn. Ik wijs erop dat door de politie slechts één verdachte ter plaatse is aangetroffen met een bedrag van 750 euro op zak. Daarnaast zouden er bij de kwekerij dan nog een vrouw en mijn cliënt betrokken zijn geweest. Dit betreft mijn subsidiaire standpunt. Aan de betrokkene wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De betrokkene verklaart daarbij als volgt. Ik heb hier niets mee van doen.” 9. Het bestreden ontnemingsarrest houdt, voor wat betreft de toerekening van het voordeel, het volgende in: “ Toerekening De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat van het berekende voordeel enkel een deel aan betrokkene dient te worden toegerekend nu betrokkene heeft verklaard over de betrokkenheid van de huurders [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de betrokkene alleen heeft gehandeld. Het hof overweegt als volgt. In de onderliggende strafzaak is de verdachte bij arrest van heden veroordeeld ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, onder B, van de Opiumwet. Het hof heeft daarbij niet bewezenverklaard dat er sprake is van medeplegen. De betrokkene heeft op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat er enig ander bij de hennepteelt betrokken was, waardoor het hof het volle bedrag aan hem zal toerekenen.” Het middel en de toelichting daarop 10. Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. 11. De stellers van het middel voeren daartoe aan dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de betrokkene – in het kader van de toedelingsvraag – “op geen enkele manier aannemelijk [heeft] gemaakt dat er enig ander bij de hennepteelt betrokken was”, nu de verdediging hetgeen het ten verwere aanvoert niet ‘aannemelijk’ behoeft te ‘maken’. Voorts is het oordeel dat het gehele voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend onbegrijpelijk nu ter plekke een ander persoon is aangetroffen dan betrokkene zelf, die nota bene € 750,00 bij zich droeg, aldus de stellers van het middel.

12. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat hijzelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Toerekening van voordeel aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat het desbetreffende bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Ook ingeval meer daders het delict hebben begaan, staat de rechter voor de taak om vast te stellen wat de omvang is van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. 13. Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het voordeel dat door ieder van de daders afzonderlijk is verkregen. De rechter zal bij onduidelijkheid daaromtrent op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Deze omstandigheden behoeven niet op wettige bewijsmiddelen te berusten. Voldoende is dat zij uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten voor een andere verdeling, dan kan dat aanleiding zijn om tot een pondspondsgewijze toerekening te komen. Het voorgaande brengt nochtans niet met zich dat de rechter ingeval meer daders het delict hebben begaan, om die reden verplicht zou zijn te komen tot een verdeling van de opbrengst van dat delict. Evenmin hoeft de rechter die wel tot een verdeling komt steeds uit te gaan van een pondspondsgewijze toerekening. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Bovendien komt voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter is gehouden zijn oordeel over de toerekening nader te motiveren, gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene en hetgeen door of namens de betrokkene naar voren is gebracht. 14. De rechter die heeft te beslissen naar aanleiding van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, is daarbij gebonden aan het oordeel van de rechter in de strafzaak. Dit betekent dat in de ontnemingsprocedure niet opnieuw kan worden onderzocht of het feit waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld kan worden bewezen. Dat laat echter onverlet dat aan de rechter in de ontnemingszaak een zelfstandig oordeel toekomt over alle vraagpunten en verweren die betrekking hebben op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 15. Onder de vraagpunten waarover steeds een zelfstandig oordeel toekomt aan de rechter die op de ontnemingsvordering beslist, ressorteren – naar ik meen – ook kwesties die betrekking hebben op de verdeling van het wederrechtelijke voordeel. In de ontnemingsprocedure kan dus bijvoorbeeld niet met succes opnieuw worden betoogd dat geen sprake is geweest van het zelfstandig plegen van een delict, maar van medeplegen. Een veroordeling voor het plegen van een delict brengt mee dat in de daaropvolgende ontnemingszaak moet worden aangenomen dat de betrokkene zelfstandig alle bestanddelen van dat delict heeft vervuld. Een veroordeling als pleger in de strafzaak verhindert echter op zichzelf niet om in de ontnemingszaak aan te nemen dat ook anderen vanwege hun bijdrage aan het delict een deel van de opbrengst hebben ontvangen. De veroordeling dwingt immers niet tot de vaststelling dat de betrokkene bij het begaan van dat delict als enige heeft gehandeld c.q. als enige voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat delict.

16. Het hof heeft overwogen dat de betrokkene in de strafzaak als pleger is veroordeeld ter zake van onder meer het “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl dit betrekking heeft op een grote hoeveelheid, gepleegd op 15 oktober 2019” en dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene voorafgaand aan deze in de strafzaak bewezen verklaarde datum, een ander strafbaar feit heeft begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Het hof gaat er in dat kader van uit dat de teelt van hennep in de woning van de betrokkene in de periode voorafgaand aan 15 oktober 2019 heeft geleid tot twee eerdere oogsten. 17. Namens de betrokkene is onder meer naar voren gebracht dat van het berekende voordeel slechts een gedeelte aan hem kan worden toegerekend vanwege de betrokkenheid van de vermeende huurders [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is echter door het hof geoordeeld dat het de verklaring van de betrokkene aangaande deze verhuur zeer ongeloofwaardig acht. Daarmee is het hof er (in de strafzaak) van uitgegaan dat het de betrokkene is geweest die de hennep heeft geteeld. 18. Het voorgaande maakt dat het hof (in de thans voorliggende ontnemingszaak) m.i. heeft kunnen oordelen dat het bedrag volledig aan de betrokkene moet worden toegerekend. Uit hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht zijn geen concrete aanknopingspunten te ontwaren die het hof aanleiding hadden moeten geven om tot een (andere) verdeling van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Het feit dat [betrokkene 2] op de bewezen verklaarde datum in de woning van de betrokkene is aangetroffen, wijst er bovendien geenszins op dat hij op enigerlei wijze voordeel heeft verkregen uit de eerdere oogsten op basis waarvan het voordeel is berekend. Het feit dat hij contant geld bij zich had, maakt dat niet anders. 19. Het middel faalt.

20. Het middel faalt en kan naar mijn inzicht worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. 21. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad – evenals in de strafzaak waarvan deze ontnemingszaak een uitvloeisel is – uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee wordt de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden. Gelet op de compensatie die hiervoor in de strafzaak kan worden geboden, kan in de ontnemingszaak worden volstaan met de enkele constatering van de overschrijding. 22. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 23. Deze conclusie strekt verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De bewezenverklaring voor feit 1 luidt als volgt: “op 15 oktober 2019 te [plaats] , gemeente Cranendonck, opzettelijk heeft geteeld, een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 743 hennepplanten, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet”. Arrest hof, p. 2. Arrest hof, p. 7. Zie tevens het arrest van het hof, p. 4: “Gelet op het voorgaande is het hof, met de advocaat-generaal en de rechtbank, van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene de hennepkwekerij heeft geëxploiteerd waarbij betrokkene voordeel heeft behaald uit twee eerde teelten/oogsten.” Zie o.a. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 m.nt. Reijntjes, en HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63. Vgl. in dit verband de (restrictieve) rechtspraak van de Hoge Raad over de mogelijkheid een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele ontnemingsbedrag op te leggen, o.a. HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326 m.nt. Reijntjes, en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783. HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142, NJ 2010/202; HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426, NJ 2010/407 en HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3491, NJ 2015/62 m.nt. Reijntjes. Zie o.a. HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19; HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264 en HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:881. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19. Vgl. ook HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961, NJ 2013/517, en HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918. Zie recent nog HR 19 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1668, met mijn daaraan voorafgaande conclusie, waarin ik op de taakverdeling tussen de strafrechter en de ontnemingsrechter inga, onder verwijzing naar rechtspraak en naar de lezenswaardige conclusie van mijn ambtgenoot Keulen van 16 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1071, randnummers 15-24. Vgl. ook HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501, NJ 1999/589; HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295, NJ 2001/219; HR 26 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8741; HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199, NJ 2006/370; HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100 m.nt. Borgers; HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161. Hetzelfde geldt overigens voor de tegenovergestelde situatie waarbij uit de bewezenverklaring volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd maar tezamen met een of meer anderen. Dit hoeft er niet aan in de weg te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toerekent. Dit oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk, waarvoor ik verwijs naar mijn conclusie in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak met zaaknummer 22/03756.