ECLI:NL:PHR:2024:1320

S.D. Lindenbergh In de zaak 1. [eiseres 1] B.V. 2. [eiseres 2] B.V. 3. [eiseres 3] B.V. 4. [eiseres 4] B.V. 5. [eiseres 5] B.V. 6. [eiseres 6] B.V. 7. [eiseres 7] B.V. tegen ING Bank N.V. Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseressen] respectievelijk ING. 1Inleiding 1.1 [eiseressen] drijven een scheepvaartonderneming. Zij bankieren sinds 1991 bij (de rechtsvoorgangster van) van ING. Door de jaren heen hebben [eiseressen] en ING verschillende leningsovereenkomsten gesloten (met name ‘Euroflexleningen’). In januari 2009 is een kredietovereenkomst gesloten, waarvan een Tariefafspraak deel uitmaakt, die als volgt luidt: “De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.” [eiseressen] zijn onder protest akkoord gegaan met de verhogingen van de opslag op de Euriborrente die ING vanaf 2013 heeft doorgevoerd. Eind 2019 is de bancaire relatie tussen partijen beëindigd. 1.2 [eiseressen] hebben ING aangesproken tot betaling van bedragen ter zake van onverschuldigde betaling dan wel schadevergoeding en kosten. Rechtbank en hof hebben de vorderingen van [eiseressen] afgewezen. Het hof heeft onder meer geoordeeld, samengevat, dat het standpunt van [eiseressen] dat de opslag uitsluitend mocht worden verhoogd in verband met (wijzigingen van) het debiteurenrisico dat zij voor ING opleverden, niet als juist kan worden aanvaard. Het cassatieberoep van [eiseressen] is hoofdzakelijk tegen dit oordeel gericht.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 [eiseressen] drijven een scheepvaartonderneming. Voor de exploitatie van binnenvaarttankers zijn per tanker afzonderlijke b.v.’s opgericht. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: tezamen [het echtpaar] ) zijn (indirect) bestuurders van [eiseressen] Tot 2005 exploiteerde [het echtpaar] het bedrijf in de VOF [eiseres 1] . VOF [eiseres 1] en daarna [eiseressen] bankieren sinds 1991 bij ING (toen nog NMB Bank). 2.3 Op 4 december 2004 heeft ING een offerte uitgebracht aan VOF [eiseres 1] voor uitbreiding van de toen bestaande kredietfaciliteit met onder meer Euroflexleningen met een variabele rente (1-maands Euribor) verhoogd met een opslag van 1%. De offerte vermeldt als ‘Tariefafspraak’: “De opslag op het EURIBOR-tarief kan éénmaal per jaar door de kredietgever worden herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.” Onder ‘Overige Bepalingen’ staat dat de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (ABK) op deze kredietfaciliteit van toepassing zijn, voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken. VOF [eiseres 1] heeft deze offerte geaccepteerd. 2.4 Artikel 15 (oud) ABK luidt (onder meer) als volgt: “De Bank behoudt zich het recht voor de frequentie van de renteafrekening te verhogen en de tarieven te verhogen met een bij de Bank gebruikelijke toeslag, indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is bijvoorbeeld sprake bij verslechtering van de kwaliteit van de Kredietnemer en/of bij vermindering van de waarde van de verstrekte zekerheden.” Artikel 17 ABK (oud) luidt als volgt: “De Bank is gerechtigd de Algemene Bepalingen [ABK, toevoeging hof] te allen tijde te wijzigen, waarbij onder wijziging tevens aanvulling wordt verstaan. Wijzigingen en aanvullingen zijn voor de Kredietnemer bindend 30 dagen nadat zij schriftelijk aan hem zijn medegedeeld, dan wel aan hem op andere wijze bekend zijn gemaakt.” 2.5 Op 5 juli 2005 heeft ING een offerte uitgebracht met betrekking tot uitbreiding van de toen bestaande kredietfaciliteit van [eiseressen] met een Euroflexlening met een variabele rente (1-maands Euribor) verhoogd met een opslag van 1%. Deze offerte bevat de onder 2.3 geciteerde Tariefafspraak. [eiseressen] hebben deze offerte aanvaard. 2.6 Op 4 mei 2007 heeft ING een offerte uitgebracht met betrekking tot uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit van [eiseressen] met een Euroflexlening met een variabele rente (1-maands Euribor) verhoogd met een opslag van 0,8%. Deze offerte bevat de onder 2.3 geciteerde Tariefafspraak. [eiseressen] hebben deze offerte aanvaard. [eiseressen] hebben het renterisico van hun krediet afgedekt met renteswaps. 2.7 Op 30 december 2008 heeft [betrokkene 2] een e-mailbericht gestuurd aan de accountant van [eiseressen] waarin onder meer staat: “Toen zei [betrokkene 3] dat we als we het “Nieuwe contract” gingen tekenen over een of twee weken, wel rekening moesten houden met een verhoging van de euriboropslag. Nou toen sloegen bij mij ongeveer de stoppen door. Ik heb hem heel duidelijk laten merken dat we dit niet van plan zijn, omdat er bij ons niets is veranderd, en wij altijd aan onze verplichtingen hebben voldaan. [betrokkene 3] zei dat hij er alles aan zou doen dat er geen opslag zou komen, maar dat hij dit wellicht van hogerhand door zou krijgen, omdat de banken hun verlies gaan doorberekenen!! Ik zei dat ik ook nog nooit een renteverlaging had gekregen, omdat de banken ieder jaar miljardenwinsten maken, en dat het voor ons einde verhaal ing bank betekent als ze ons willen confronteren met doorbelastingen.” 2.8 In januari 2009 werd de financiering van [eiseressen] geherstructureerd, naar aanleiding van een wijziging van de structuur van de rechtspersonen waarmee [het echtpaar] hun onderneming voerde. Op 8 januari 2009 heeft ING een offerte uitgebracht voor een kredietfaciliteit voor [eiseressen] onder meer bestaande uit Euroflexleningen met een variabele rente (1-maands Euribor) verhoogd met een opslag van 0,8%. Deze offerte bevat de onder randnummer 2.3 hiervoor geciteerde Tariefafspraak, met dien verstande dat de eerste zin als volgt luidt: “De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien.” [eiseressen] hebben de offerte op 15 januari 2009 geaccepteerd en ondertekend. 2.9 Bij brief van 6 november 2009 heeft ING aan [eiseressen] aangekondigd dat de renteopslag van de Euroflexleningen per 28 november 2009 wordt verhoogd naar 1,72%. [eiseressen] konden zich daarin niet vinden. Bij brief van 15 december 2009 heeft de accountant van [eiseressen] het daags daarvoor met ING gevoerde gesprek bevestigd. In deze brief staat onder meer: “*Als klap op de vuurpijl kondigt uw bank een verhoging van de Euribor-opslag aan (...). (…). In besprekingen aangaande de offerte is aan [het echtpaar] verkondigd dat aanpassing van de opslag op het Euribortarief enkel zou plaatsvinden als de ratio’s van de onderneming niet meer zouden voldoen. Artikel 15 van de Algemene Bepalingen van kredietverlening zegt dit min of meer ook. Of een dergelijke aanpassing zoals voorgesteld juridisch houdbaar is, is de vraag, maar schoot in het verkeerde keelgat van cliënt. (...) Wij spraken af dat wij een berekening van de schade zullen maken. (...) De schade bestaat voor cliënt uit de volgende onderdelen: (...) 3) Aangekondigde aanpassing van de opslag op het Euribortarief. Cliënt vraagt schadeloosstelling (...) en dat aanpassing van de opslag op het Euribortarief structureel achterwege blijft.” 2.10 Op 18 mei 2010 hebben ING en [eiseres 7] B.V. een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten waarin zij zijn overeengekomen dat de renteopslag over de financieringen met terugwerkende kracht 1,4% bedraagt. ING heeft dezelfde dag schriftelijk aan [eiseres 7] B.V. bevestigd dat de opslag op de Euroflexleningen met ingang van 1 januari 2010 wordt verlaagd en over de reeds in 2010 verstreken maanden een correctieboeking zal worden ontvangen, met de mededeling dat de overige condities van de Euroflexleningen ongewijzigd van kracht blijven. 2.11 Na aankondigingen van voorgenomen opslagverhogingen door ING, protest daartegen van [eiseressen] en een telefonisch gemaakte afspraak op 7 september 2012, heeft ING bij brief van 10 september 2012 aan [eiseressen] bericht – voor zover van belang: “Met deze brief leggen we de nieuwe tariefafspraak vast, zoals telefonisch besproken dd. 7 september. (...) Nieuwe opslag De huidige opslag van 1,4% blijft van kracht tot 1 februari 2013. Vanaf 1 februari 2013 tot en met 1 februari 2014 geldt een nieuwe opslag van 2,25% per jaar boven het 1-maands EURIBOR tarief. De overige voorwaarden van uw Euroflexleningen blijven ongewijzigd.” 2.12 Bij e-mailbericht van 31 januari 2013 aan ING hebben [eiseressen] geschreven – voor zover van belang: “Morgen 1 februari 2013, gaat ons nieuwe rentetarief in. De opslag op de 1-maands Euribor gaat omhoog van 1,4% naar 2,25%. Hierbij willen wij laten weten dat wij deze verhoging, in een dalende rentemarkt een buiten proportionele verhoging vinden. Wij zullen akkoord gaan onder protest met behoud van alle rechten en weren.” ING heeft dezelfde dag per e-mailbericht geantwoord – voor zover van belang: “De wijziging in tarief/opslag is in overeenstemming met de afspraak.” 2.13 In april-juli 2013 hebben [eiseressen] en ING gecorrespondeerd over de verhoging van de opslag van 1 februari 2013 in relatie tot de VSO.

3.1 [eiseressen] hebben ING in rechte betrokken. De rechtbank Amsterdam heeft hun vorderingen afgewezen. 3.2 De vorderingen in hoger beroep van [eiseressen] strekken tot het uitspreken van verklaringen voor recht en veroordeling van ING tot betaling van bedragen ter zake van onverschuldigde betaling dan wel schadevergoeding en kosten. De vorderingen zijn gestoeld op de stellingen dat: - primair: er geen contractuele grondslag bestond voor verhoging van de renteopslag op basis van andere risico’s dan het debiteurenrisico (vorderingen I tot en met IV). - subsidiair: artikel 15 ABK van toepassing is en dat de ‘liquiditeitsopslag’ een exogene grootheid is die behoort tot het ondernemersrisico van ING die geen ‘bijzondere omstandigheid’ is zoals bedoeld in deze bepaling (vorderingen V tot en met X); - meer subsidiair: kredietovereenkomst 2009 dient te worden vernietigd op grond van bedrog (vorderingen XI tot en met XIII); - nog meer subsidiair: een opslagverhoging van niet meer dan 1,1% over de periode 2009 tot heden kostendekkend zou zijn geweest en dat (dus) hetgeen meer is betaald naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vorderingen XIV en XV); - meest subsidiair: ING is tekortgeschoten in haar contractuele zorgplicht met betrekking tot het verhogen van de opslag (vorderingen XVI tot en met XVIII); - daarnaast: ING negatieve Euribor-rente aan [eiseres 7] dient c.s. te vergoeden (vorderingen XIX en XX); - daarnaast voorts: ING toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [eiseressen] in verband met gedwongen herfinanciering (vorderingen XXI en XXII); - daarnaast indien en voor zover er finale kwijting op grond van de VSO is verleend, een beroep van ING op artikel 13 VSO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vordering XXIII). Met betrekking tot alle petita hebben [eiseressen] tot slot kostenveroordelingen gevorderd (vorderingen XXIV tot en met XXVII). 3.3 Het hof heeft voor zover in cassatie van belang het volgende overwogen: “4.2 Deze zaak gaat over de vanaf begin 2013 door ING doorgevoerde verhogingen van de renteopslag van de Euroflexleningen (hierna: de opslagverhogingen), die – naar niet in geschil is – waren ingegeven door de hogere kosten die ING vanaf 2009 moest maken om gelden aan te trekken op de kapitaalmarkt. De stellingen van [eiseressen] strekken ertoe te betogen dat ING de opslag op de Euriborrente van de Euroflexleningen (hierna: de opslag) uitsluitend mocht verhogen in verband met (wijzigingen van) het debiteurenrisico dat zij voor ING opleverden. De primaire vorderingen I tot en met IV (de Tariefafspraak) 4.3 De voor de opslagverhogingen relevante Tariefafspraak is neergelegd in de kredietovereenkomst 2009. In het midden kan blijven of daarmee een nieuw krediet is verstrekt of een wijziging van het bestaande krediet is overeengekomen. In beide gevallen is de rechtsverhouding tussen partijen opnieuw vastgelegd in een nieuwe, door aanbod en aanvaarding tot stand gekomen overeenkomst. 4.4 Anders dan [eiseressen] betogen, houdt de Tariefafspraak in kredietovereenkomst 2009, waarin wordt bepaald dat de opslag jaarlijks wordt [cursivering hof] herzien, geen materiële wijziging in ten opzichte van de Tariefafspraak in de daaraan voorafgaande kredietovereenkomsten die inhield dat ING de opslag jaarlijks kan [cursivering hof] herzien. De voorwaarden waaronder deze bevoegdheid (kan) worden uitgeoefend door ING zijn namelijk niet gewijzigd. In beide gevallen geldt namelijk dat ING niet van haar wijzigingsbevoegdheid gebruik hoeft te maken. 4.5 Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de Tariefafspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is de daarin neergelegde bevoegdheid van ING om de opslag te herzien niet beperkt tot uitsluitend (wijzigingen van) het debiteurenrisico. De Tariefafspraak bevat een helder geformuleerde, niet voor tweeërlei uitleg vatbare bevoegdheid voor ING om de opslag jaarlijks te herzien, met bepaling dat ING [eiseressen] daarover (ongeveer twee weken van tevoren) dient in te lichten. De Tariefafspraak bevat geen enkele beperking ten aanzien van wat voor ING redengevend kan of mag zijn om de opslag te herzien. De door [eiseressen] gestelde beperking van de Tariefafspraak tot uitsluitend (wijzigingen van) het debiteurenrisico valt niet op te maken uit de daartoe aangevoerde feiten, te weten dat ING voor 2009 geen herzieningen van de opslag doorvoerde in verband met de (mogelijk fluctuerende) kosten die zij moest maken voor het aantrekken van gelden op de kredietmarkt, het feit dat voor 2009 namens ING in mondelinge toelichtingen is gezegd dat de opslag kon worden herzien in verband met het debiteurenrisico – waarbij overigens uit de verklaringen die zijn afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor niet kan worden afgeleid dat is gezegd dat de opslag uitsluitend in verband hiermee kon worden herzien – en de informatiebrochures uit 2007 en 2008 van ING over onder meer renteswaps, waarin alleen gesproken wordt over een ‘debiteurenopslag’. [eiseressen] konden hieruit – ook als deze feiten en omstandigheden in onderling verband worden gezien – niet in redelijkheid afleiden dat de op dit punt ongeclausuleerde Tariefafspraak zo beperkt moest worden uitgelegd dat deze uitsluitend betrekking had op het debiteurenrisico, laat staan dat zij in redelijkheid erop konden vertrouwen dat over die beperkte uitleg van de Tariefafspraak wilsovereenstemming bestond met ING. 4.6 Bovendien wisten [eiseressen] voordat zij de kredietovereenkomst 2009 afsloten of moesten zij begrijpen dat in de visie van ING de renteopslag niet uitsluitend werd bepaald door het debiteurenrisico. Zij stellen namelijk zelf dat ING-medewerker [betrokkene 3] [‘ [betrokkene 3] ’ in het onder [2.7, A-G] bedoelde e-mailbericht, hof] in het telefoongesprek van 30 december 2008 heeft gezegd dat banken moeilijker geld konden aantrekken op de geldmarkt, waardoor de geldleningen duurder werden. Niet voldoende gemotiveerd is betwist dat [betrokkene 2] daarop aan ING te kennen heeft gegeven niet in te stemmen met een daaraan gerelateerde opslag en bij het doorvoeren daarvan naar een andere bank te vertrekken. De stelling van [eiseressen] dat dit telefoongesprek en de gesprekken in januari 2009 niet waren gericht op het maken van een nieuwe Tariefafspraak, en hun betoog dat ING pas in april 2009 daadwerkelijk de liquiditeitsopslag lanceerde in het programma ‘Back to Basics’, nemen niet weg dat ING in het telefoongesprek van 30 december 2008 aan [eiseressen] heeft laten weten dat de opslag wat ING betreft niet uitsluitend werd bepaald door het debiteurenrisico. 4.7 Het aanbod van ING voor kredietovereenkomst 2009 – in de offerte van 8 januari 2009, met daarin de Tariefafspraak – dateert van na het hiervoor bedoelde telefoongesprek van 30 december 2008, waarin het voor [eiseressen] duidelijk werd althans moest zijn geworden dat ING vond dat een herziening van de opslag (ook) kon worden gerelateerd aan hogere kosten die zij moest maken om gelden aan te trekken op de kapitaalmarkt. [eiseressen] hebben dit aanbod van ING op 15 januari 2009 aanvaard zonder enig voorbehoud met betrekking tot de Tariefafspraak. Uit deze aanvaarding van de offerte voor kredietovereenkomst 2009 kon ING in redelijkheid afleiden dat [eiseressen] hun eerdere bezwaren tegen de door ING voorgestane (basis voor de) opslag waarop de Tariefafspraak zag kennelijk hadden laten varen. ING kon gerechtvaardigd erop vertrouwen dat [eiseressen] instemden met de ongeclausuleerde Tariefafspraak die ruimte liet voor herziening van de opslag in verband met kosten die ING moest maken om gelden aan te trekken op de kredietmarkt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie r.o. 3.1 tot en met 3.24 van het in cassatie bestreden arrest: Hof Amsterdam 9 januari 2024, zaaknummer 200.302.882/01, ECLI:NL:GHAMS:2024:57, in het hoger beroep van Rb. Amsterdam 14 april 2021, zaaknummer C/13/663885. Productie 15 bij de inleidende dagvaarding. Rb. Amsterdam 14 april 2021, zaaknummer C/13/663885. Ik volg hier de weergave van de vorderingen die het hof heeft gegeven in r.o. 4.1 van het bestreden arrest. Productie 22 bij de inleidende dagvaarding. Proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 november 2016, p. 4.

ING heeft in dat verband – voor zover van belang – aan [eiseressen] bericht: “ING benadrukt dat zij niet naar willekeur gebruik mag maken van haar recht om eenzijdig de tariefstelling c.q. de opslag op het EURIBOR-tarief te wijzigen. In het onderhavige geval is dat ook niet gebeurd. Daarnaast is het van belang erop te wijzen dat de kosten voor banken voor het zogenaamde funden (dat wil zeggen het aantrekken van gelden om al uitstaande en nog te verlenen kredieten te financieren) de afgelopen jaren enorm zijn gestegen. Het is onvermijdelijk dat deze substantieel gestegen kosten worden doorberekend. Dat zal elk commercieel bedrijf doen en dat geldt derhalve ook voor banken.” 2.14 Op 17/18 september 2013 zijn [eiseressen] en ING een uitbreiding van de kredietfaciliteit overeengekomen bestaande uit een borgstellingskrediet van € 500.000 en twee rentevastleningen van € 450.000 en € 2.500.000 met een (eerste) rentevastperiode tot 1 oktober 2016 (hierna: Kredietovereenkomst 2013). 2.15 Bij brief van 26 november 2013 heeft ING aan [eiseres 7] B.V. bericht dat vanaf 1 januari 2014 gewijzigde ABK (hierna: ABK 2013) van toepassing zullen zijn op de kredietfaciliteit van [eiseressen] Artikel 1(g) ABK (2013) luidt – voor zover van belang – als volgt: “Indien het EURIBOR-tarief negatief is, dan wordt EURIBOR geacht nul te zijn. Dit is alleen van toepassing voor de berekening van de debetrente.” Artikel 15 ABK (2013) luidt als volgt: “De Bank behoudt zich het recht voor de frequentie van de debetrenteafrekening te verhogen en de tarieven te verhogen met een bij de Bank gebruikelijke toeslag, indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is bijvoorbeeld sprake bij verslechtering van de kwaliteit van de Kredietnemer en/of bij vermindering van de waarde van de verstrekte zekerheden. Ook is hiervan bijvoorbeeld sprake indien de Bank of één van haar groepsmaatschappijen op grond van wet- en regelgeving (al dan niet met de kracht van wet) meer kosten moet maken of meer kapitaal of liquiditeit moet aanhouden in verband met het Krediet. Verder is hiervan bijvoorbeeld sprake indien de kosten voor de Bank om het Krediet aan te trekken hoger worden dan de overeengekomen grondslag op basis waarvan de debetrente voor dat Krediet is vastgelegd. Tenslotte kan ook in andere, hier niet genoemde, situaties sprake zijn van dergelijke bijzondere omstandigheden.” 2.16 Van 1 februari 2013 tot 1 februari 2017 bedroeg de opslag van de Euroflexleningen van [eiseressen] 2,25%. [eiseressen] hebben naar aanleiding van berichten over de opslag aan ING laten weten dat zij ‘onder protest akkoord gaan met behoud van alle rechten en weren’ en dat zij van mening zijn/blijven dat ING de opslag op onjuiste gronden heeft verhoogd. 2.17 In 2016 hebben [eiseressen] een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd tegen ING bij de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht. 2.18 Bij brieven van 12 januari 2017 heeft ING aan [eiseressen] bericht dat voor de periode van 1 februari 2017 tot 1 oktober 2017 een nieuwe opslag voor de Euroflexleningen geldt van 2,74% per jaar boven het 1-maands Euribortarief. Bij brief van 31 januari 2017 hebben [eiseressen] geprotesteerd tegen de aangekondigde opslagverhoging en verzocht om heroverweging. 2.19 Bij brief van 3 maart 2017 heeft ING aan de advocaat van [eiseressen] geschreven – voor zover van belang: “Met klem benadrukt ING dat zij niet naar willekeur gebruik mag maken van haar recht de tariefstelling c.q. de opslag op het Euribor-tarief te wijzigen. Dat is in dit geval ook niet gebeurd. De geoffreerde opslag van 2,74% per 1 februari 2017 is het tarief dat ING offreert aan soortgelijke klanten met een soortgelijke dekking. Wel was het gevoelsmatig wellicht beter geweest de opslag geleidelijk te verhogen in plaats van in één keer fors. (…)” 2.20 Bij brieven van 11 januari 2018 heeft ING aan [eiseressen] een verlaging van de opslag van de Euroflexleningen naar 2,42% respectievelijk 2,37% aangekondigd. Bij e-mailbericht van 22 januari 2018 hebben [eiseressen] aan ING laten weten dat zij dit onder protest aanvaarden. 2.21 Op 17 september 2019 heeft ING een aanbod gedaan voor de nieuwe rentevastperiode van Kredietovereenkomst 2013 en daarbij – voor zover van belang – het volgende aan [eiseressen] geschreven: “We hebben kennis genomen van uw wens om mogelijk binnen een aantal maanden de lening [Kredietovereenkomst 2013, toevoeging hof] te herfinancieren. De rente verlenging van 3 jaar komt daarmee ongelegen. Wij zijn in afwijking van ons beleid bereid de rente te verlengen voor 1 jaar in plaats van minimaal 3 jaar. Dit ter beperking van mogelijke kosten bij vervroegde aflossing van de lening, in verband met de door u aangekondigde mogelijke verkoop van schepen en/of herfinanciering.” 2.22 [eiseressen] hebben vervolgens per e-mailbericht van 17 september 2019 gevraagd of ING de nieuwe rentevastperiode van Kredietovereenkomst 2013 over de door [eiseressen] gewenste herstructurering kon tillen. Daarna hebben partijen eind september 2019 afgesproken dat de rentevastperiode van Kredietovereenkomst 2013 zou worden verschoven naar 1 januari 2020. 2.23 Per e-mailbericht van 12 december 2019 heeft ING voor zover van belang het volgende geschreven aan [eiseressen] : “Uit het verzoek voor de stand alone financiering maken wij op dat [eiseres 7] het vertrouwen in ING uitspreekt, en verder wil bankieren bij ING. Het zou dan vreemd zijn als [eiseres 7] tegelijkertijd de repricingsklacht (en procedure) niet intrekt. Daar spreekt namelijk weer geen vertrouwen uit. De aanvullende voorwaarde die wij dus aan de stand alone financiering verbinden, is dat [eiseres 7] de repricingsklacht (en de procedure) intrekt. Anders is er geen sprake van wederzijds vertrouwen. Wij zijn blij met het vertrouwen dat [eiseres 7] weer in ING uitspreekt. Dat blijkt uit ons coulance aanbod (dus zonder enige aansprakelijkheid te aanvaarden) van max Euro 100.000,-. Het een en ander zal dan in een vaststellingsovereenkomst worden vastgelegd.” 2.24 Per e-mailbericht van 14 december 2019 hebben [eiseressen] aan ING laten weten dat zij ‘met verbijstering’ kennis hebben genomen van het e-mailbericht van 12 december 2019 en bij e-mailbericht van 16 december 2019 dat zij bezig zijn naar een andere bank over te stappen. 2.25 Eind 2019 is de bancaire relatie tussen partijen beëindigd.

De latere protesten van [eiseressen] tegen herzieningen van de opslag doen niet af aan de gevolgen van deze aanvaarding van de aldus te begrijpen Tariefafspraak[.] 4.8 Ook als artikel 15 ABK relevant is voor de uitleg van de Tariefafspraak – partijen verschillen daarover van mening – bevestigt deze bepaling de hiervoor gegeven uitleg dat het debiteurenrisico (slechts) een van de omstandigheden is die tot herziening van de renteopslag kan leiden. Dat volgt ook uit de voor 2013 geldende ABK, waarin het debiteurenrisico onmiskenbaar wordt genoemd als voorbeeld (‘zoals’) van de daarvoor genoemde bijzondere omstandigheden [meervoud, hof] die tot herziening van de opslag kan leiden. Hieruit kan voorts worden afgeleid dat ING ervan uitging dat al (lang) voor 2009 het debiteurenrisico niet de enige voor de hoogte van de opslag relevante factor kon zijn, hetgeen voor [eiseressen] duidelijk had moeten zijn. 4.9 De slotsom luidt dat het standpunt van [eiseressen] dat de Tariefafspraak uitsluitend betrekking had op de ‘debiteurenopslag’ niet als juist kan worden aanvaard. De Tariefafspraak voorzag in een contractuele grondslag voor de opslagverhogingen. De primaire vorderingen zijn derhalve niet toewijsbaar.” 3.4 Het hof heeft de overige vorderingen evenmin toewijsbaar geacht (r.o. 4.10-4.16) en het bestreden vonnis bekrachtigd en heeft [eiseressen] veroordeeld in de proceskosten. 3.5 [eiseressen] hebben bij procesinleiding van 9 april 2024 tijdig beroep in cassatie ingesteld. ING heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseressen] hebben voorzien in repliek. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel van [eiseressen] vangt aan met een inleiding en bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 – Uitleg van de Tariefafspraak 4.2 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.5 dat de Tariefafspraak niet is beperkt tot uitsluitend het debiteurenrisico, dat deze een helder geformuleerde, niet voor tweeërlei uitleg vatbare bevoegdheid voor de bank in het leven roept om die afspraak te herzien en dat deze geen enkele beperking bevat ten aanzien van wat voor de bank redengevend kan of mag zijn om de opslag te herzien. Het onderdeel is uitgewerkt in subonderdelen 1.1 tot en met 1.4. 4.3 Subonderdeel 1.1 bestrijdt het oordeel van het hof in r.o. 4.5 van het bestreden arrest dat (overigens) uit de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat is gezegd dat de opslag uitsluitend in verband met het debiteurenrisico kon worden herzien. Het subonderdeel citeert verklaringen van getuige [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 november 2016. Het subonderdeel voert aan dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij destijds wist dat de opslag alleen kon worden verhoogd als het debiteurenrisico daartoe aanleiding gaf en dat hij pas in 2009 ervan op de hoogte raakte dat een opslag zou plaatsvinden ter afwenteling van het ondernemersrisico van de bank. Daarom is de overweging van het hof dat uit de getuigenverklaringen niet blijkt dat is gezegd dat de opslag uitsluitend in verband met het debiteurenrisico kon worden verhoogd, onbegrijpelijk. 4.4 Volgens het subonderdeel volgt uit de verklaring van [betrokkene 3] zonder enige twijfel dat hij er niet van op de hoogte was dat de opslag kon worden gewijzigd als gevolg van andere omstandigheden dan het debiteurenrisico. Uit de getuigenverklaring kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat [eiseressen] de Tariefafspraak destijds niet anders heeft kunnen en mogen begrijpen dan dat de opslag alleen zou kunnen wijzigen als gevolg van een verandering van het debiteurenrisico. 4.5 Voor het leesgemak citeer ik nog eens het door subonderdeel 1.1 bestreden deel van de overweging van het hof: “4.5 (…) De door [eiseressen] gestelde beperking van de Tariefafspraak tot uitsluitend (wijzigingen van) het debiteurenrisico valt niet op te maken uit de daartoe aangevoerde feiten, te weten dat ING voor 2009 geen herzieningen van de opslag doorvoerde in verband met de (mogelijk fluctuerende) kosten die zij moest maken voor het aantrekken van gelden op de kredietmarkt, het feit dat voor 2009 namens ING in mondelinge toelichtingen is gezegd dat de opslag kon worden herzien in verband met het debiteurenrisico – waarbij overigens uit de verklaringen die zijn afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor niet kan worden afgeleid dat is gezegd dat de opslag uitsluitend in verband hiermee kon worden herzien – en de informatiebrochures uit 2007 en 2008 van ING over onder meer renteswaps, waarin alleen gesproken wordt over een ‘debiteurenopslag’. (…)” Het subonderdeel bestrijdt de zin die ik heb onderstreept. 4.6 Deze klacht beoordeel ik als volgt. 4.7 Uit de verklaringen van [betrokkene 3] kan worden afgeleid dat hij er tot 2009 van uitging dat het opslagpercentage kon worden verhoogd in geval van een verslechtering van de financiën binnen de onderneming waaraan een lening was verstrekt, en dat hij, wanneer cliënten vragen stelden over de mogelijkheid van verhoging van de opslag, dat als voorbeeld gaf. Hij heeft immers verklaard: “(…) Tijdens gesprekken met cliënten waarbij een Euroflex-lening onderdeel uitmaakte van de financiering, gaf ik altijd als voorbeeld voor het verhogen van het opslagpercentage de mogelijke verslechtering van de financiën binnen de onderneming aan. Bij Euroflex-leningen staat de clausule dat de opslag kan worden verhoogd standaard in de stukken en dat geeft vaker aanleiding tot vragen van cliënten. Als u mij vraagt of ik dan steeds duidelijk maak dat het om een voorbeeld gaat, kan ik antwoorden dat ik denk van wel. Ik wil er voorzichtig in zijn maar denk dat ik het woord ‘bijvoorbeeld’ in dit soort gesprekken steeds heb gebruikt als het ging om de vraag wanneer het opslagpercentage kon worden verhoogd. Ik moet daarbij opmerken dat ik nooit eerder had meegemaakt dat de opslag werd verhoogd. Ik had nooit eerder een crisis meegemaakt. Tijdens de hier bedoelde gesprekken was daarvan ook geen sprake. (…).” Vanaf 2009 was [betrokkene 3] ermee bekend dat ook krapte op de geldmarkt grond kon vormen voor verhoging van de opslag: “Tot dat moment, en ook nog later, was bij mij nooit opgekomen en bekend dat er een liquiditeitsopslag zou kunnen gelden. Pas in 2009 is er vanwege de crisis en het moeilijker kunnen aantrekken van liquiditeit voor de banken een noodzaak ontstaan om dergelijke opslagpercentages te verhogen. Dat is dus ook pas in deze periode bij de familie [betrokkene 1] aan de orde gekomen en met hen besproken.” 4.8 Men kan erover twisten of de overweging van het hof in r.o. 4.5 dat “overigens uit de verklaringen die zijn afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor niet kan worden afgeleid dat is gezegd dat de opslag uitsluitend in verband hiermee kon worden herzien” onbegrijpelijk is. Enerzijds is het gezien de verklaringen van [betrokkene 3] heel wel mogelijk dat [eiseressen] [betrokkene 3] zo hebben begrepen dat alleen financiële problemen binnen de te financieren onderneming tot een verhoging van de opslag konden leiden. In die zin kan worden gezegd dat dit uit een tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring (wel) kan worden afgeleid. Ik acht daarbij van belang dat [betrokkene 3] niet met zekerheid heeft kunnen verklaren dat hij het woord ‘voorbeeld’ bezigde in de gesprekken die hij met cliënten voerde. Anderzijds blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 3] niet dat hij tegen de familie [betrokkene 1] heeft gezegd dat de opslag uitsluitend in verband met het debiteurenrisico kon worden verhoogd.

Anders gezegd: uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat hij (mogelijk) uitsluitend heeft gezegd dat de opslag vanwege debiteurenrisico kan worden verhoogd, maar niet dat hij heeft gezegd dat de opslag uitsluitend vanwege het debiteurenrisico kan worden verhoogd. 4.9 De klacht treft evenwel geen doel. In r.o. 4.6 heeft het hof geoordeeld dat [eiseressen] wisten of moesten begrijpen, voordat zij de kredietovereenkomst 2009 afsloten, dat in de visie van ING de renteopslag niet uitsluitend werd bepaald door het debiteurenrisico. [eiseressen] wisten dat, of moesten dat begrijpen, omdat op 30 december 2008 een telefoongesprek is gevoerd met [betrokkene 3] , waarin is medegedeeld dat de opslag wat ING betreft niet uitsluitend werd bepaald door het debiteurenrisico. Het hof wijst in dit verband (in r.o. 3.6) op de e-mail van [betrokkene 2] van 30 december 2008 aan de accountant van [eiseressen] , waarin zij heeft geschreven dat [betrokkene 3] haar (in het telefoongesprek) heeft gezegd dat zij rekening moest houden met een verhoging van de opslag omdat banken hun verliezen zouden gaan doorberekenen, dat bij haar toen de stoppen doorsloegen, en dat zij niet van plan was daaraan mede te werken. In r.o. 4.7 heeft het hof hierop voortgebouwd. [eiseressen] hebben de offerte van ING van 8 januari 2009, met daarin de Tariefafspraak, zonder enig voorbehoud aanvaard. 4.10 Dit oordeel van het hof in r.o. 4.6 en 4.7 vormt een zelfstandig dragende grond voor de door het hof in r.o. 4.9 bereikte slotsom dat het standpunt van [eiseressen] dat de Tariefafspraak uitsluitend betrekking had op de ‘debiteurenopslag’ niet als juist kan worden aanvaard en dat de Tariefafspraak voorzag in een contractuele grondslag voor de opslagverhogingen. Nu het oordeel van het hof in r.o. 4.6 en 4.7 in cassatie niet wordt bestreden, mist de klacht van subonderdeel 1.1 belang. 4.11 Subonderdeel 1.2 voert aan dat, bij deze stand van zaken – het subonderdeel grijpt hiermee terug op subonderdeel 1.1 – ook het oordeel van het hof, eveneens in r.o. 4.5, dat de Tariefafspraak geen enkele beperking kent ten aanzien van wat voor de bank redengevend kan of mag zijn om de opslag te herzien, niet in stand kan blijven. Volgens het subonderdeel is het hof ten onrechte uitgegaan van een louter taalkundige uitleg en is het hof daarmee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had de verklaringen van [betrokkene 3] – als naar voren gebracht door subonderdeel 1.1 – moeten meewegen. Evenzo kan het oordeel, aan het slot van r.o. 4.5, dat [eiseressen] in redelijkheid de Tariefafspraak niet zo mochten opvatten dat die alleen betrekking had op het debiteurenrisico en dat zij er niet van mochten uitgaan dat daarover wilsovereenstemming met de bank bestond, niet in stand blijven. 4.12 Deze klacht faalt, omdat het hof niet is uitgegaan van een louter taalkundige uitleg. Uit r.o. 4.5, tweede alinea, r.o. 4.6 en r.o. 4.7, gezamenlijk gelezen, blijkt dat het hof ook overige omstandigheden van het geval heeft meegewogen bij zijn uitleg van de Tariefafspraak. Voor zover het subonderdeel leunt op de verklaringen van [betrokkene 3] , mist het belang en faalt het in het spoor van subonderdeel 1.1. 4.13 Subonderdeel 1.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de Tariefafspraak ongeclausuleerd moet worden uitgelegd evenzeer onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiseressen] dat de beperking van de Tariefafspraak tot het debiteurenrisico eens temeer blijkt uit de wijziging van de ABK per 1 januari 2014, waarin expliciet is opgenomen dat van bijzondere omstandigheden die tot wijziging van de opslag kunnen leiden ook sprake is “(...) indien de bank (...) op grond van wet- of regelgeving (...) meer kosten moet maken of meer kapitaal of liquiditeit moet aanhouden in verband met het krediet. Verder is hiervan bijvoorbeeld sprake indien de kosten voor de bank om het krediet aan te trekken hoger worden dan de overeengekomen grondslag op basis waarvan de debetrente voordat krediet is vastgelegd. Tenslotte kan ook in andere, hier niet genoemde, situaties sprake zijn van dergelijke bijzondere omstandigheden.” Volgens het subonderdeel heeft het hof deze stellingen niet, althans niet kenbaar, in zijn beoordeling betrokken, en is daardoor zijn oordeel dat de Tariefafspraak geen beperkingen kent eens temeer onbegrijpelijk. Ook deze omstandigheid is immers een gezichtspunt dat bij de uitleg van de Tariefafspraak dient te worden betrokken, zodat het hof het criterium voor de uitleg te beperkt heeft opgevat. In zoverre geeft het oordeel van het hof dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus [eiseressen] 4.14 Het subonderdeel doet een beroep op randnummer 31 van de inleidende dagvaarding en op randnummer 211 van de memorie van grieven. In randnummer 31 van de inleidende dagvaarding van [eiseressen] staat voor zover van belang het volgende: “Wat opvalt is dat de ING artikel 15 van de algemene voorwaarden per januari 2013 heeft herschreven (…). Bijzondere omstandigheden, die een verhoging van de opslag rechtvaardigen, zijn nu ook: indien de bank op grond van wet- of regelgeving (al dan niet met de kracht van wet) meer kosten moet maken of meer kapitaal of liquiditeit moet aanhouden in verband met het krediet. Verder is hiervan bijvoorbeeld sprake indien de kosten voor de bank om het krediet aan te trekken hoger worden dan de overeengekomen grondslag op basis waarvan de debetrente voor dat krediet wordt vastgesteld. Tenslotte kan ook in andere, hier niet genoemde, situaties sprake zijn van dergelijke bijzondere omstandigheden. De ING heeft met de aanvulling van deze tekst kennelijk beoogd om vanaf dat moment een rechtvaardiging te creëren om voor ieder gewenst geval om de opslag te kunnen verhogen. Waren het eerst endogene omstandigheden, dus gelegen in de kwaliteit van de wederpartij van de bank, die een aanpassing van de opslag konden rechtvaardigen, nu kunnen klaarblijkelijk ook exogene, buiten het bereik van partijen en van buiten komende omstandigheden een wijziging van de opslag meebrengen.” In randnummer 211 van de memorie van grieven staat het volgende: “Het standpunt van [eiseressen] maakt ook duidelijk waarom de Bank in 2013 artikel 15 ABK heeft aangepast. Deze wijzigingen van art. 15 ABK komen overeen met de steeds weer veranderende motivering die de Bank aan de opslagverhogingen heeft gegeven, zoals het branche-risico waar [eiseressen] deel van uitmaakt in 2017[.]” 4.15 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, en faalt derhalve, nu het hof in r.o. 4.8 van het bestreden arrest nadrukkelijk is ingegaan op deze stellingen van [eiseressen] Het hof heeft in r.o. 4.8 immers overwogen, na eerst artikel 15 ABK in het algemeen te hebben genoemd, dat óók uit artikel 15 ABK voor 2013 volgt dat het debiteurenrisico (slechts) een van de bijzondere omstandigheden is die tot herziening van de renteopslag kan leiden. Hiermee heeft het hof onmiskenbaar de wijziging van artikel 15 ABK die in 2013 heeft plaatsgevonden op het oog gehad. 4.16 Subonderdeel 1.4 is gericht tegen r.o. 4.3. Het subonderdeel voert aan dat voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat de uitleg van de Tariefafspraak dient plaats te vinden aan de hand van de kredietovereenkomst 2009, het hof heeft miskend dat in de kredietovereenkomst 2009 alleen eerder gemaakte afspraken tussen partijen zijn vastgelegd. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dan ook ten onrechte de kredietovereenkomst 2009 tot uitgangspunt van zijn beoordeling genomen, terwijl het had dienen te beoordelen of ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomsten in 2004, 2005 en 2007 wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de (uitleg van) de Tariefafspraak.

Indien het hof wel mocht uitgaan van de afspraken die in de kredietovereenkomst 2009 zijn vervat, heeft het hof miskend dat (op grond van de dynamische uitleg van overeenkomsten) bij de uitleg van de Tariefafspraak ook de voor de totstandkoming van de kredietovereenkomst 2009 van belang zijnde feiten en omstandigheden in de beoordeling moeten worden betrokken. 4.17 Ook deze klacht faalt. De doorgevoerde opslagverhogingen zijn gebaseerd op de Tariefafspraak in de kredietovereenkomst 2009 (r.o. 4.3, eerste zin, welke overweging in cassatie niet is bestreden). Het hof heeft dan ook op goede grond de kredietovereenkomst 2009 tot uitgangspunt genomen en een uitleg gegeven van de daarvan deel uitmakende Tariefafspraak (r.o. 4.4-4.9). Daarbij heeft het hof niet miskend dat aan de kredietovereenkomst 2009 eerdere kredietovereenkomsten zijn voorafgegaan. Dit laatste blijkt uit r.o. 4.4, waarin het hof aandacht heeft besteed aan “de Tariefafspraak in de daaraan voorafgaande kredietovereenkomsten” en uit r.o. 4.5, tweede alinea, waarin het hof is ingegaan op stellingen van [eiseressen] met betrekking tot feiten en omstandigheden van vóór 2009. Onderdeel 2 – Bijzondere omstandigheid voor verhoging opslag 4.18 Onderdeel 2 is onderverdeeld in subonderdeel 2.1 en subonderdeel 2.2. 4.19 Subonderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.2 dat niet in geschil is dat de vanaf begin 2013 door ING doorgevoerde verhogingen van de renteopslag waren ingegeven door de hogere kosten die ING vanaf 2009 moest maken om gelden aan te trekken op de kapitaalmarkt, en tegen de hierop aansluitende overweging van het hof in r.o. 4.7 dat de Tariefafspraak ruimte liet voor herziening van de opslag in verband met kosten die ING moest maken om gelden aan te trekken op de kredietmarkt. Aangevoerd wordt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat [eiseressen] immers steeds hebben gesteld dat die stelling van de bank onjuist is, omdat naar haar overtuiging de noodzaak voor de opslag is veroorzaakt door het tekort aan hoog liquide onderpand en dus is gebaseerd op de noodzaak voor de bank om dergelijk hoog liquide onderpand aan te trekken en dat het bovendien niet nodig was de opslag te verhogen omdat de leningsovereenkomsten waren afgedekt met renteswaps, zodat de bank geen renterisico liep. 4.20 Ik meen dat deze klacht belang mist. Waar het in r.o. 4.3 tot en met 4.7 om gaat, is of de Tariefafspraak in de kredietovereenkomst 2009, zoals [eiseressen] hebben betoogd, uitsluitend een grondslag bood voor een ‘debiteurenopslag’ (lees: een opslag i.v.m. negatieve ontwikkelingen aan de zijde van de debiteur). Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord (zie r.o. 4.9). In het midden kan blijven welke omstandigheden aan de zijde van ING – hogere kosten om geld aan te trekken of andersoortige problematiek zoals een tekort aan hoog liquide onderpand – haar precies tot de opslag hebben genoopt. Immers, in het oordeel van het hof ligt besloten dat ING ook verhogingen van de renteopslag mocht doorvoeren als daaraan een tekort aan hoog liquide onderpand ten grondslag lag. Ik wijs in dit verband op hetgeen het hof in r.o. 4.5 heeft overwogen: “De Tariefafspraak bevat geen enkele beperking ten aanzien van wat voor ING redengevend kan of mag zijn om de opslag te herzien.” 4.21 Overigens lees ik in randnummer 137 van de inleidende dagvaarding en in randnummer 85 van de memorie van grieven, waar het subonderdeel naar verwijst (zie voetnoot 15 van de procesinleiding), niet de stelling dat het niet nodig was de opslag te verhogen omdat de leningsovereenkomsten waren afgedekt met renteswaps, zodat de bank geen renterisico liep. 4.22 Subonderdeel 2.2 is gericht tegen r.o. 4.17, waarin het hof het bewijsaanbod van [eiseressen] heeft gepasseerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de reden voor de opslag van belang is voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 15 ABK (oud) en dus of de bank [eiseressen] de opslag wel had mogen opleggen. Het hof had het bewijsaanbod van [eiseressen] dan ook niet mogen passeren. 4.23 Deze klacht treft geen doel, nu het hof in r.o. 4.10 heeft geoordeeld dat [eiseressen] onvoldoende concreet hebben gesteld, tegenover de gemotiveerde betwisting door ING, dat de opslagverhogingen zijn gebaseerd op artikel 15 ABK. Dit oordeel van het hof is in cassatie niet bestreden en staat derhalve vast.