ECLI:NL:PHR:2024:1252

M.E. van Wees In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 1 juni 2022 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd”, 2. “Overtreding van artikel 163, zesde lid van de Wegenverkeerswet 1994” en 3. “Overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen weken, met aftrek van voorarrest en, voor feit 2, tot een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van negen maanden. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en Th.J. Kelder, advocaat in Rotterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1 Voordat ik aan een bespreking van de middelen toekom, vraagt de ontvankelijkheid van het cassatieberoep de aandacht. 2.2 Tot de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding behoort een door de griffier van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en de comparant ondertekende cassatieakte, inhoudende: “Parketnummer: 20-000998-21 Akte cassatie Heden, 8 juni 2022, verscheen ter griffie van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch: [betrokkene 1] , administratief ambtenaar bij dit gerechtshof, blijkens de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht ontvangen d.d. 8 juni 2022, schriftelijk gemachtigde van: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] [geboortedatum] 1977, wonende te [plaats] , [a-straat 1] , die verklaarde beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van 1 juni 2022, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, door dit hof gewezen in de zaak met parketnummer 20000998-21 tegen [verdachte] voornoemd.” 2.3 Aan deze cassatieakte is een e-mailbericht gehecht, dat op 8 juni 2022 is verzonden aan “CIB (Rechtbank Oost-Brabant)” en het volgende inhoudt: “Geachte heer, mevrouw, Bijgaand treft u aan een machtiging om namens mr. Van Wijk cassatie in te stellen tegen het arrest van het Hof van 1 juni jl., bekend onder zaaknummer 20-000998-21, in het dossier van [verdachte] . Mag ik van u een bevestiging ontvangen? Met vriendelijke groet, [betrokkene 2] , secretaresse namens mr. M.W.F. van Wijk” 2.4 Aan de cassatieakte is verder een machtiging gehecht. Deze houdt het volgende in: “MACHTIGING Advocaat : mevrouw mr. M.W.F. van Wijk adres : Caroluslaan 5 te : 5707 BL HELMOND telefoon : 0492-387 294 Machtigt namens cliënt, [verdachte] , een medewerker van de rechtbank OostBrabant, om cassatie in te stellen tegen het arrest van het Gerechtshof ‘sHertogenbosch d.d. 1 juni 2022, bekend onder parketnummer 20-000998-21 Graag ontvang ik een bevestiging van de instelling van cassatie. Helmond, 8 juni 2022 [handtekening] Mw. mr. M.W.F. van Wijk” 2.5 Daarnaast is op 14 februari 2023 een door mr. Th.J. Kelder ondertekende cassatieschriftuur aan de Hoge Raad toegezonden, voor zover hier relevant inhoudende: “[verdachte], verzoeker tot cassatie van een door het gerechtshof te 's Hertogenbosch op 1 juni 2022, onder nummer 20-000998-21 gewezen arrest. (…) Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.” 2.6 De navolgende wettelijke bepalingen zijn van belang: - Art. 449 lid 1 Sv: “Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.” - Art. 450 leden 1 en 3 Sv: “1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van: a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd; b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd. (…) 3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.” 2.7 Een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat kan op de wijze van artikel 450 lid 3 Sv beroep in cassatie instellen tegen een arrest van het hof door middel van het verlenen van een daartoe strekkende schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker van het hof. Een schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om beroep in cassatie in te stellen moet inhouden de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep tegen het arrest van het hof. 2.8 De hiervoor onder 2.4 weergegeven aan de rechtbank toegezonden machtiging van de advocaat Van Wijk houdt in dat zij “namens” de verdachte “een medewerker van de rechtbank OostBrabant” machtigt om tegen het arrest van het hof cassatie in te stellen. In aanmerking genomen dat deze machtiging niet inhoudt dat Van Wijk door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd om beroep in cassatie in te stellen en dat zij deze volmacht niet verleent aan een medewerker van de griffie van het hof, is aan de onder 2.6 en 2.7 genoemde voorwaarden niet voldaan. 2.9 Nu i) uit de omstandigheid dat namens de verdachte een cassatieschriftuur is ingediend door een advocaat die heeft verklaard daartoe door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd moet worden afgeleid dat aan de onvolkomen volmacht de wens van de verdachte ten grondslag heeft gelegen om (op rechtsgeldige wijze) beroep in cassatie te doen instellen en ii) blijkens de onder 2.2 weergegeven akte door een medewerker van de griffie van het hof binnen de cassatietermijn cassatie is ingesteld tegen het arrest van het hof, hoeft die onvolkomen volmacht (echter) niet te leiden tot nietontvankelijkverklaring in het cassatieberoep. Het eerste middel 3.1 Het middel klaagt onder meer over het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 juni 2022 waarop het bestreden arrest is uitgesproken. 3.2 De steller van het middel heeft – conform art. 4.3.6.3 van het Procesreglement van de Hoge Raad – alvorens dit middel te formuleren een verzoek om aanvulling ingediend bij de rolraadsheer. Daarop is door het hof te kennen gegeven dat het betreffende proces-verbaal kennelijk in het ongerede is geraakt.

3.3 Als gevolg van het bovenstaande kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat aan het in art. 362 lid 1 Sv op straffe van nietigheid voorgeschreven vereiste van openbaarheid is voldaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet het geval is. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. 3.4 Tot cassatie hoeft dat echter niet te leiden, nu de Hoge Raad het (veronderstelde) verzuim kan herstellen door het arrest alsnog in het openbaar uit te spreken. Het tweede middel 4.1 Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak. 4.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 mei 2022 houdt in dat de verdachte daar niet is verschenen. Het houdt verder het volgende in: “Als raadsvrouw van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. M.W.F. van Wijk, advocate te Helmond. De voorzitter deelt mede dat de deurwaarder heeft aangegeven dat de verdachte niet is aangevoerd vanuit het Huis van Bewaring alwaar hij op dit moment gedetineerd is. De verdachte zou afstand hebben gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Het hof en de advocaatgeneraal hebben echter geen afstandsverklaring ontvangen. De advocaat-generaal deelt mede dat er vanuit de Dienst Vervoer en Ondersteuning wel vervoer naar het gerechtshof was geregeld voor de verdachte. De voorzitter deelt mede dat het hof een emailbericht van de raadsvrouw heeft ontvangen inhoudende dat zij de zaak niet heeft kunnen voorbereiden en niet gemachtigd is om voor de verdachte op te treden ter terechtzitting. De raadsvrouw zou niet beschikken over alle relevante stukken. De raadsvrouw merkt op: De partner van mijn cliënt heeft mij eind vorige week op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat mijn cliënt in [penitentiaire inrichting] gedetineerd zit. Ik heb daarna kort contact met mijn cliënt gehad. Hij heeft mij gezegd naar de zitting te willen komen. Hij heeft afgelopen januari bij een ongeval met de auto zijn rug gebroken. Hij heeft daar veel last van. Ik krijg het idee dat hij het transport en het wachten in het cellencomplex een te zware last vond en daarom afstand heeft gedaan. Ik ben gisteren pas op de hoogte geraakt van de omstandigheid dat er transport is geregeld. Ik heb hem daarna niet meer kunnen spreken. Hij weet van de zitting af. Mijn cliënt blijft een ontkennende verdachte. Ik voel me nu beperkt in de verdediging. Hij zou het liefst zelf zijn verhaal vertellen aan het hof. Ik verzoek u om aanhouding van de zaak zodat mijn cliënt bij de inhoudelijke behandeling van zijn zaak aanwezig kan zijn. Ik acht mij wel gemachtigd de verdediging te voeren. De advocaat-generaal voert aan: De verdachte wilde kennelijk komen, maar heeft daarna een afstandsverklaring getekend. Hij heeft er kennelijk geen behoefte meer aan om aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn zaak. De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting in afwachting van de afstandsverklaring die zou zijn getekend door de verdachte. Na hervatting van het onderzoek merkt de raadsvrouw op dat de verdachte niet meer woont in Liessel, maar bij zijn moeder. Daar kan hij ook post ontvangen. Het postadres van de verdachte is [b-straat 1] , [plaats] . Zij zal voorts per e-mail aan het hof doen toekomen de stukken met betrekking tot het auto-ongeval en het letsel van de verdachte. De advocaat-generaal deelt mede dat hij een door de verdachte ondertekende afstandsverklaring heeft ontvangen en persisteert bij zijn standpunt dat het onderzoek kan worden voortgezet. De voorzitter deelt mede dat het hof de stukken omtrent het rugletsel van de verdachte heeft ontvangen van de raadsvrouw. Voorts deelt zij mede dat zij de afstandsverklaring van de verdachte heeft gezien en dat de verdachte daarop heeft aangetekend dat zijn raadsvrouw een aanhoudingsverzoek zou doen. (Voornoemde stukken zijn aan dit proces-verbaal gehecht) De raadsvrouw voert daarop aan: Mijn cliënt is er vanuit gegaan dat de zaak zal worden aangehouden. Ik heb maar beperkt contact gehad met mijn cliënt voorafgaand aan de zitting. Ik moest een belverzoek achterlaten. Ik kon hem ook niet meer bezoeken in [penitentiaire inrichting] op zo een korte termijn. De voorzitter deelt het volgende mede. Het hof heeft tijdens de onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagd over het aanhoudingsverzoek. Hetgeen de raadsvrouw thans aanvoert geeft het hof geen aanleiding om wederom te beraadslagen (opmerking griffier: de oudste en jongste raadsheren knikken bevestigend). Immers, afgelopen maandag heeft de raadsvrouw gesproken met de verdachte. Hij zat toen al gedetineerd en had al enige tijd rugproblemen. Hij heeft zijn raadsvrouw op dat moment medegedeeld dat hij ter terechtzitting aanwezig wilde zijn. Het transport naar het gerechtshof werd toen kennelijk niet gezien als een belemmering. Daarna heeft de verdachte een afstandsverklaring getekend. Er lag op dat moment nog geen aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw en het hof had ook nog niet beslist over aanhouding van de zaak. Het hof zal daarom het heden ter zitting gedane aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw afwijzen. De raadsvrouw heeft reeds aangegeven uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren en het hof stemt daarmee in.” 4.3 Verder bevindt zich tussen de aan de Hoge Raad toegezonden stukken een door de verdachte ondertekende afstandsverklaring voor de terechtzitting van het gerechtshof van 18 mei 2022, waarop het volgende is aangetekend: “Geeft aan, advo heeft uitstel gevraagd” 4.4 Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte een afstandsverklaring heeft getekend en dat op dat moment door de raadsvrouw nog geen aanhoudingsverzoek was gedaan en door het hof nog niet was beslist over aanhouding van de zaak. Het daarop gebaseerde kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en het belang van het onderzoek niet de aanhouding van de behandeling van de zaak vordert, is niet begrijpelijk, gelet op hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd over de mogelijke reden van ondertekening van die afstandsverklaring en tegen de achtergrond van de onder 4.3 weergegeven aantekening daarop, waaruit blijkt dat de verdachte “uitstel” van zijn zaak wenste. Daarbij neem ik in aanmerking dat voor zover het hof niet aannemelijk heeft geacht dat de afstandsverklaring is getekend omdat het transport en het verblijf in het cellencomplex door de verdachte in verband met zijn rugklachten als een te zware last werd ervaren, ‘s hofs overweging dat “afgelopen maandag (…) toen [hij] al gedetineerd [zat] en al enige tijd rugproblemen [had] (…) het transport naar het gerechtshof (…) kennelijk niet als een belemmering [werd] gezien”, dat oordeel niet kan dragen. De intensiteit van dergelijke medische klachten en de wijze waarop dit door de verdachte wordt ervaren is immers geen statisch gegeven. 4.5 Het middel slaagt. Het derde middel en vierde middel 5. Nu het tweede middel naar ik meen doel treft, behoeven het derde en vierde middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen. Afronding 6.1 Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden na herstel door de Hoge Raad en kan dan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.