ECLI:NL:PHR:2024:1228

E.B. Rank-Berenschot In de zaak Het Land Curaçao verzoeker tot cassatie advocaten: mrs. J.H.M. van Swaaij en R.J. ter Rele tegen First Caribbean International Bank (Curaçao) N.V. verweerster in cassatie advocaat: mr. D.M. de Knijff Partijen worden hierna verkort aangeduid als het Land respectievelijk FCIB. 1Inleiding en samenvatting 1.1 In deze Caribische zaak heeft het Land als erfverpachter een erfpachtrecht opgezegd dat is bezwaard met een hypotheekrecht ten gunste van FCIB. In cassatie komt het Land op tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) dat het erfpachtterrein moet worden aangemerkt als ‘bebouwd’ in de zin van art. 14 Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied Curaçao van 12 juni 1953 (hierna: Eilandsverordening 1953 of Vo). Voorts wordt geklaagd over het oordeel dat het Land misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door het erfpachtrecht op te zeggen. Ik meen dat de klachten moeten falen.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Op 19 mei 2006 heeft het toenmalige Eilandgebied Curaçao een perceel grond (met kadastrale aanduiding Stadsdistrict, Sectie B, nummer 3320) (hierna: het perceel) met een grootte van 37.843 m2 in erfpacht uitgegeven voor een periode van zestig jaar (hierna: het erfpachtrecht). (ii) Het perceel ligt aan de Pater Euwensweg naast het Holiday Beach Hotel. (iii) Bij de uitgifte zijn erfpachtvoorwaarden vastgesteld, waaronder de volgende: c. het in erfpacht uitgegeven perceel grond mag zonder nader verkregen schriftelijke toestemming van het Bestuurscollege voor geen ander doel bestemd worden dan voor het daarop realiseren en hebben van een hotel en/of appartementencomplex voor de verhuur aan toeristen met bijbehorende voorzieningen, waaronder een bar/restaurant, vergaderzalen, etcetera, volgens een door het Bestuurscollege goedgekeurd plan van bebouwing casu quo inrichting; (...) g.1. de verlening van het erfpachtsrecht geschiedt voorts onder de algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van de gronden toebehorende aan het Eilandgebied Curacao vastgesteld bij Eilandsverordening van de twaalfde juni negentienhonderd drie en vijftig op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied Curacao (Afkondigingsblad 1953 nummer 29) en goedgekeurd bij Landsbesluit van dertien augustus negentienhonderd drie en vijftig nummer vijftien (Publicatie-blad 1953 nummer 141); 2. Conform artikel 5, lid 1 uit voornoemde Eilandsverordening voor uitgifte in erfpacht is de erfpachtster verplicht binnen zes (6) maanden na het verlijden van de erfpachtsakte met de bebouwing aan te vangen, indien na verloop van zes (6) maanden nog geen aanvang is genomen met de bebouwing heeft het Eilandgebied Curacao het recht op grond van artikel 5:87, lid 2 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (Publicatieblad 2000, nummer 114), de erfpacht op te zeggen. (iv) Art. 5 lid 1 Eilandsverordening 1953 luidt: 1. De erfpachter is verplicht van de in erfpacht uitgegeven grond een behoorlijk gebruik te maken en voor zover deze grond nog niet conform de voorwaarden, waaronder het erfpachtsrecht is verleend, is bebouwd, binnen zes maanden na de inschrijving van de akte van erfpachtverlening in de daartoe bestemde openbare registers met de bebouwing aan te vangen en die bouw regelmatig voort te zetten volgens een door het Bestuurscollege voor de uitvoering daarvan goedgekeurd plan van bebouwing en afrastering. (v) Art. 13 Eilandsverordening 1953 luidt: Het erfpachtsrecht kan door het Bestuurscollege vervallen worden verklaard: a. indien een termijn der verschuldigde canon niet binnen drie maanden, nadat deze opeisbaar is geworden, is betaald; b. indien aan de grond zonder de vereiste toestemming een andere bestemming wordt gegeven dan die, waarvoor deze in erfpacht is uitgegeven; c. indien de erfpachter handelingen verricht, welke bij de voorwaarden, waaronder het recht van erfpacht is verleend, zijn verboden of dezulke, waartoe hij dienovereenkomstig verplicht is, nalaat; zullende in geen dier gevallen tot vervallen-verklaring worden overgegaan, dan nadat aan de erfpachter of diens rechtverkrijgenden en de hypotheekhouder door of vanwege het eilandgebied het voornemen daartoe is betekend en onder gelijktijdige mededeling aan betrokkenen, dat de betekening geacht wordt niet te zijn gedaan, indien binnen een maand na dagtekening der betekening de oorzaak van de vervallen-verklaring wordt weggenomen en aan het Eilandgebied vergoed zijn de kosten van de volgens dit artikel gedane kennisgevingen. (vi) Art. 14 Eilandsverordening 1953 luidt (onder meer): 1. Indien het erfpachtsterrein is bebouwd is het Eilandgebied verplicht binnen zes maanden na de vervallenverklaring van het erfpachtsrecht een openbare verkoping (...) te doen houden (...). 2. (...) 3. Indien (...) het erfpachtsrecht met hypotheek bezwaard is, wordt (...) de opbrengst na aftrek van (...) aan de hypotheekhouder uitgekeerd (...). 4. (...). (vii) De toenmalige erfpachter heeft het perceel in elk geval gebruikt als parkeerplaats en baseballveld. (viii) In 2008 heeft HBH Land B.V. (hierna: HBH) het erfpachtrecht gekocht. (ix) Bij overeenkomst van 22 juli 2008 heeft FCIB een lening van USD 19,5 miljoen verstrekt aan HBH en nog drie kredietnemers, ter financiering van de aankoop van het erfpachtrecht en de vier percelen grond waarop Holiday Beach Hotel is gelegen. (x) Ter zekerheid tot terugbetaling van de lening zijn op 23 juli 2008 ten gunste van FCIB een recht van hypotheekrecht op het erfpachtrecht en een recht van hypotheek op de vier percelen gevestigd. (xi) De kredietnemers hebben het perceel niet verder bebouwd. Vanaf 2009 heeft HBH geen erfpachtcanon meer aan het Land betaald. (xii) De kredietnemers hebben jegens FCIB niet aan hun betalingsverplichtingen uit de lening voldaan. Op enig moment zijn de kredietnemers in staat van faillissement verklaard. (xiii) FCIB heeft executiemaatregelen getroffen. In opdracht van FCIB heeft de notaris op 17 juli 2018 aangezegd dat alle aan FCIB verhypothekeerde zaken op 23 augustus 2018 executoriaal zullen worden verkocht. (xiv) Op 25 juli 2018 heeft het Land een ministeriële beschikking van 23 juli 2018 doen betekenen aan onder meer HBH en FCIB. Hierin staat, voor zover van belang: "De Minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning, (…) Gelezen: - het terreincontrolerapport van Domeinbeheer d.d. 23 juli 2018, waaruit blijkt dat het erfpachtperceel (...) onbebouwd is en niet ontwikkeld conform de erfpachtvoorwaarden, zoals vermeld in de erfpachtakte van 23 juli 2008; - de betalingsachterstand van [HBH] met betrekking tot voormelde erfpacht, van 10 jaar voor het totale bedrag van ANG. 1.442.752,19; - de publicatie d.d. 20 juli 2018 in de lokale kranten, van de executoriale verkoop van voormelde erfpachtperceel. Overwegende: (...) Gelet op: (...) HEEFT BESLOTEN: Artikel 1 (...) Artikel 2 Op te zeggen, in het kader van het algemeen belang, het erfpachtsperceel (...) op grond van artikel 5:87, lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 13 van Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied Curaçao als gevolg van het niet nakomen van de erfpachtverplichting met betrekking tot, onder meer, het daarop realiseren en hebben van een hotel en/of appartementencomplex (...) op voornoemd perceel en het betalen van de verschuldigde erfpachtcanon, thans opgelopen tot een bedrag van ANG. 1.442.742,19. Artikel 3 Dat deze opzegging geschiedt met inachtneming van een termijn van ten minste een maand na de datum van vaststelling van deze beschikking.” (xv) FCIB heeft de executoriale verkoop doorgezet. Corendon heeft een bod uitgebracht. Naar aanleiding daarvan heeft FCIB op 15 augustus 2018 een onderhandse koopovereenkomst gesloten met een vennootschap van Corendon (Corendon Curaçao 2 B.V.). In de koopakte staat als koopprijs vermeld, samengevat weergegeven, onder voldoening van de achterstallige erfpachtcanon en grondbelasting, USD 12,2 miljoen voor de percelen inclusief het erfpachtrecht en USD 11,5 miljoen voor de percelen exclusief het erfpachtrecht. De koopovereenkomst vermeldt verder, samengevat weergegeven, dat indien niet tijdig uitsluitsel wordt verkregen over de geldigheid van de opzegging door het Land, de executie van het erfpachtrecht geen doorgang zal vinden.

3.34 Mijns inziens falen de onderdelen 1 en 2, hetgeen meebrengt dat bij de onderdelen 3 en 4 geen belang bestaat. Indien niettemin geoordeeld zou moeten worden dat de onderdelen 1 en 2 slagen, treffen ook de onderdelen 3 en 4 gedeeltelijk doel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het tussenvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 4 juli 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:111, rov. 3.1.1 e.v., tenzij anders vermeld. Prod. 4 bij inleidend verzoekschrift, p. 5. Prod. 3 bij inleidend verzoekschrift. Ontleend aan het tussenvonnis van het Hof van 4 juli 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:111, rov. 3.3. Prod. 4HB bij brief van 23 juni 2022 zijdens het Land. Ontleend aan het tussenvonnis van het Hof van 4 juli 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:111, rov. 3.5. Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 8 november 2021, zaaknr. CUR202000513 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 4 juli 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:111. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 24 oktober 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:192. [noot A-G:] Zie prod. 6A bij brief van 5 september 2023 zijdens het Land. Art. 13 lid 3 Landsverordening dominiale gronden, AB 2010, 87, Bijlage u. Zie ook rov. 3.11 TV. M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek. Deel 2. Tekst en toelichting op het Burgerlijk Wetboek, Den Haag: Boom juridisch 2016 (hierna: Parl. Gesch. BWC), p. 1316 (TNvW). Zie ook J. de Boer, Het nieuw BW overzee (Mon. BW nr. A31), Deventer: Wolters Kluwer 2019/93. Eilandsraad van het Eilandgebied Curaçao 1953 no. 3, memorie van toelichting bij Eilandsverordening 1953, p. 1-2. Zie ook het citaat in rov. 3.13 EV. Art. 5:87 lid 2 BWC luidt, voor zover van belang: ‘Een erfpacht kan door de eigenaar worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. (...) Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht de waarde die het erfpachtrecht dan heeft, aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen, tenzij dit bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.’ Vgl. rov. 3.10 TV (in cassatie niet bestreden). Parl. Gesch. BWC, p. 1316 (TNvW). Zie ook het volledige citaat in rov. 3.18 EV. Parl. Gesch. BWC, p. 1315 (NNAV/EV). Volgens Van Dale betekent ‘bebouwen’ ‘met gebouwen bezetten’, betekent ‘bebouwd’ ‘met huizen bezet’ en betekent ‘gebouw’ ‘hetgeen gebouwd is, bouwwerk van tamelijke of aanzienlijke grootte en in het algemeen vervaardigd van duurzaam materiaal, dienend om er te wonen (huis), te werken (kantoor, fabriek) of om er iets op te bergen (pakhuis, arsenaal), ook wel als monument’. Zie T. den Boon & R. Hendrickx, Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Uitgevers 2022. In het belang van zoveel mogelijk rechtseenheid kan voor de uitleg van begrippen aansluiting worden gezocht bij het BW van Nederland en de daarbij horende parlementaire geschiedenis. Dit strookt met het in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk neergelegde concordantiebeginsel. Vgl. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1499, rov. 3.2.2 en HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2560, rov. 3.5.2. Zie ook J. de Boer, Het nieuw BW overzee (Mon. BW nr. A31) 2019/6 en 7. Zie Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 343 (TM). Zie Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 753-757 (TM). Vgl. art. 3:3 lid 1 BW(C), art. 5:20 lid 1 aanhef en sub e BW(C) en HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2478, rov. 3.3; art. 6:174 lid 4 BW(C) en HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, rov. 4.3.2. Hof ’s-Hertogenbosch 24 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1647, rov. 5.5.1 stelt vast dat partijen het over deze kwalificatie eens zijn. In het cassatieberoep (HR 1 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1674) was deze kwalificatie niet aan de orde. Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, § 5.2. Verwezen wordt naar mvg, § 3.4 en pleitnota Land 8 september 2023, § 5.2. Verwezen wordt naar mvg, § 3.4 en pleitnota Land 8 september 2023, § 5.2. Verwezen wordt naar mvg, § 3.4 en pleitnota Land 8 september 2023, § 5.2. Verwezen wordt naar mvg, § 3.4 en pleitnota Land 8 september 2023, § 5.2. Verwezen wordt naar mvg, § 3.4. Een Ramsar-gebied is een gebied dat beschermd wordt door de op 2 februari 1971 te Ramsar (Iran) gesloten Overeenkomst inzake watergebieden van internationale betekenis, in het bijzonder als verblijfplaats voor watervogels (Trb. 1975, 84). Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, § 5.3. Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, § 5.5. Verwezen wordt naar mvg, §§ 3.1, 3.3 en 3.4 en pleitnota Land 8 september 2023, §§ 5.5 en 5.12. Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, § 5.5. Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, § 5.10. Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, § 5.11. Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, § 5.12. Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, § 5.12. Verwezen wordt naar de stellingen bij de letters e, f en i. Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, §§ 5.13 en 5.14. Verwezen wordt naar pleitnota Land 8 september 2023, § 5.15.

(xvi) Bij schriftelijke verklaring van 7 augustus 2018 heeft de notaris verklaard dat het Land bij de ministeriële beschikking van 23 juli 2018 het erfpachtrecht heeft opgezegd en heeft hij de hypotheekbewaarder verzocht deze opzegging in te schrijven in de openbare registers. Op 23 augustus 2018 is de verzochte inschrijving gebeurd. (xvii) Bij beschikking van 21 september 2018 heeft het Gerecht de onderhandse verkoop goedgekeurd zonder zich uit te spreken over de geldigheid van de opzegging. De executie van het erfpachtrecht heeft geen doorgang gevonden. (xviii) Nadat FCIB op 13 februari 2020 de onderhavige procedure had aangevangen, heeft het Land bij notariële akte van 12 maart 2020, ingeschreven op 13 maart 2020, vier percelen, kadastraal bekend als Stadsdistrict, Sectie B, nummers 3408, 3410, 3412 en 3414 (met een totale oppervlakte van 37.019 m2) in erfpacht uitgegeven aan een vennootschap van Corendon (Corendon Curaçao 3 B.V.). (xix) Nadat het Gerecht bij vonnis van 8 november 2021 in de onderhavige procedure de primaire vordering van FCIB had toegewezen, heeft het Land bij brief van 29 april 2022 aan HBH zijn voornemen aangezegd om over te gaan tot opzegging van het erfpachtrecht. Bij exploot van 20 mei 2022 is deze brief betekend. Bij brief van 17 juni 2022 aan het Land heeft FCIB zich hierover uitgelaten. Eerste aanleg 2.2 Bij inleidend verzoekschrift van 13 februari 2020 heeft FCIB gevorderd, samengevat weergegeven:- primair: een verklaring voor recht dat het erfpachtrecht thans van kracht is en dat op het erfpachtrecht een hypotheekrecht van FCIB rust dat het Land moet respecteren;- subsidiair: een schadevergoeding van USD 393.339,77, te vermeerderen met rente en kosten. 2.3 Het Land heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring, dan wel afwijzing van de vorderingen. 2.4 Bij vonnis van 8 november 2021 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) de primaire vordering van FCIB toegewezen. Het Gerecht heeft daartoe overwogen dat art. 13 Eilandsverordening 1953 van toepassing is (rov. 4.5) en dat in het midden kan blijven of de ministeriële beschikking als een opzegging kan gelden, omdat die eventuele opzegging niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig de voorwaarden die art. 13 Eilandsverordening 1953 daaraan stelt. Volgens het Gerecht volgt daaruit dat de opzegging nietig is, waarmee het recht van erfpacht in stand is gebleven (rov. 4.8-4.9). Hoger beroep 2.5 Bij akte van appel van 20 december 2021 is het Land van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof. In zijn memorie van grieven heeft het Land, onder aanvoering van vijf grieven, geconcludeerd dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van FCIB alsnog zal afwijzen. 2.6 FCIB heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van het Gerecht. 2.7 Bij akte van 28 juni 2022 heeft FCIB haar primaire eis in die zin vermeerderd dat zij tevens vordert dat het Hof het Land beveelt om eraan mee te werken dat het erfpachtrecht en het recht van hypotheek daarop opnieuw worden ingeschreven in de openbare registers, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 2.8 Op 28 juni 2022 hebben partijen pleitnotities ingediend voor het schriftelijk pleidooi. 2.9 Bij tussenvonnis van 4 juli 2023 (hierna: TV) heeft het Hof een mondelinge behandeling van de zaak bevolen, onder meer ter bespreking van de in rov. 3.10-3.22 TV voorshands gegeven oordelen (rov. 3.9 en 3.23 TV). Deze houden onder meer het volgende in: - met ‘opzegging’ in art. 5:87 lid 2 BW en ‘vervallenverklaring’ in art. 13 Eilandsverordening 1953 wordt een rechtshandeling van dezelfde aard bedoeld, met dezelfde rechtsgevolgen (rov. 3.10 TV);- in beginsel moet worden aangenomen dat de ministeriële beschikking van 23 juli 2018 rechtsgevolg heeft gehad (rov. 3.17 TV);- op 23 augustus 2018 is het erfpachtrecht tenietgegaan, evenals het hypotheekrecht. Op dat moment verloor FCIB in beginsel de bevoegdheid om zich te verhalen op de verkoopopbrengst van het erfpachtrecht (rov. 3.18 TV);- over de vraag of het erfpachtterrein is bebouwd en, zo ja, of FCIB aanspraak op uitkering van de verkoopopbrengst kan ontlenen aan art. 14 lid 3 Eilandsverordening 1953, houdt het Hof ieder oordeel aan (rov. 3.19 TV). 2.10 Met betrekking tot het beroep van FCIB op misbruik van bevoegdheid overwoog het Hof: “3.20 FCIB heeft aangevoerd dat het Land de bevoegdheid om de erfpacht op te zeggen (of vervallen te verklaren) heeft misbruikt. Bij de beoordeling hiervan is van belang dat FCIB onbetwist heeft aangevoerd dat de handelwijze van het Land kan meebrengen dat financiering van projecten op erfpachtsgronden niet meer mogelijk zal zijn, althans ernstig bemoeilijkt zal worden. Verder is van belang dat bij de invoering van de laatste zinsnede van art. 5:87 lid 2 BW wel aandacht is geschonken aan de positie van de erfpachter, maar niet aan die van de financier die een recht van hypotheek op het erfpachtsrecht heeft. Ook is een zwaarwegende factor dat het Land gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het Land jarenlang het erfpachtsrecht ongemoeid heeft gelaten, ook al werd er geen canon betaald en werd er niet overeenkomstig de erfpachtsvoorwaarden gebouwd, en vervolgens pas tot opzegging is overgegaan nadat FCIB een executoriale verkoop had aangekondigd, en toen heel snel. 3.21 De waarde van het erfpachtsrecht kan niet op nihil worden gesteld op grond van het theoretische argument dat een normale canon staat tegenover de gebruiksmogelijkheden. Het perceel heeft toeristische gebruikswaarde. Verder int het Land kennelijk niet zo snel en efficiënt de canon dat een achterstand van tien jaar niet kan ontstaan. Die omstandigheid is van belang voor de vaststelling van de werkelijke waarde van het erfpachtsrecht. In het bod van Corendon is een waarde van USD 700.000 eraan toegekend. Dit wijst erop dat het erfpachtsrecht in het economische verkeer een werkelijke waarde heeft van om en nabij dat bedrag. 3.22 Op grond van het voorgaande is het Hof voorshands van oordeel dat het Land misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de erfpacht op te zeggen of vervallen te verklaren zonder aan FCIB het bedrag van USD 393.339,77 te vergoeden. Dat bedrag is FCIB (onbetwist) misgelopen doordat zij de mogelijkheid verloor zich op de verkoopopbrengst te verhalen.” 2.11 Bij akte van 8 september 2023 heeft FCIB haar eis (opnieuw) gewijzigd, in die zin dat zij vordert: a. een verklaring voor recht dat het Land het erfpachtrecht op 25 juli 2018 en op 29 april 2022 niet rechtsgeldig heeft vervallen verklaard of opgezegd; b. een verklaring voor recht dat het Land bij vervallenverklaring van het recht van erfpacht gehouden is of was tot vergoeding van de waarde van het recht van erfpacht aan HBH, althans aan FCIB; c. een verklaring voor recht dat deze waarde op 25 juli 2018, althans op 21 september 2018, USD 700.000 bedroeg; d. veroordeling van het Land tot betaling bij wege van schadevergoeding van een bedrag van USD 393.339,77, met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 2.12 Op 8 september 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgehad; daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van (pleit)notities, waarvan exemplaren zijn overlegd.

2.13 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 24 oktober 2023 (hierna: EV) heeft het Hof het vonnis van het Gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het Land veroordeeld tot betaling van USD 393.339,77 aan FCIB, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van het Land in de kosten van het geding in feitelijke instanties, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 2.14 Het Hof heeft daartoe vooropgesteld dat recht zal worden gedaan op de bij akte van 8 september 2023 gewijzigde eis van FCIB (rov. 3.2 EV).Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat, gelet op de achterstand in de betaling van de canon, de erfpacht in 2018 rechtsgeldig door het Land is opgezegd (afgezien van de vraag naar misbruik van de opzeggingsbevoegdheid, waarover rov. 3.24) (rov. 3.3-3.10 EV).Verder heeft het Hof met betrekking tot het al of niet bebouwd zijn van het erfpachtterrein als volgt geoordeeld: “Ten tijde van de opzegging van 2018 was het erfpachtsterrein bebouwd 3.11 Art. 14 Eilandsverordening 1953 luidt: 1. Indien het erfpachtsterrein is bebouwd is het Eilandgebied verplicht binnen zes maanden na de vervallenverklaring van het erfpachtsrecht een openbare verkoping volgens plaatselijke gewoonte en onder de gebruikelijke veiligingsvoorwaarden te doen houden van een erfpachtsrecht op de grond met de opstallen en dit recht aan de verkrijger te verlenen voor het nog niet verstreken gedeelte van de termijn van het beëindigde erfpachtsrecht en overigens onder de voor dat recht gegolden hebbende bepalingen en voorwaarden. 2. De opbrengst van de verkoping wordt aan de erfpachter, wiens erfpachtsrecht beëindigd is, uitgekeerd na aftrek van hetgeen aan het Eilandgebied met betrekking tot dat recht nog verschuldigd is en van de ten laste van het Eilandgebied komende kosten der verkoping. 3. Indien echter het erfpachtsrecht met hypotheek bezwaard is, wordt in afwijking van de bepaling van het tweede lid, de opbrengst na aftrek van hetgeen aan het Eilandgebied met betrekking tot dat recht nog verschuldigd is en van de tenlaste van het Eilandgebied komende kosten der verkoping aan de hypotheekhouder uitgekeerd tot een door het Bestuurscollege vast te stellen bedrag, gelijk aan het bedrag dat aan de hypotheekhouder toekomen zou, indien het een verdeling gold van de koopprijs in geval van gerechtelijke verkoop van het erfpachtsrecht en wordt het daarna overblijvende gedeelte van de opbrengst aan de erfpachter, wiens erfpachtsrecht beëindigd is, uitgekeerd. 4. Indien bij de openbare verkoping geen bod wordt gedaan, is het Eilandgebied niet tot enige uitkering verplicht. 3.12 Bij de uitleg van deze bepalingen is de opbouw en indeling van Eilandsverordening 1953 van belang. Na definities in artikel 1 en een algemene bevoegdheid in artikel 2 bevat artikel 3 een centrale bepaling. Artikel 3 aanhef en onder a Eilandsverordening 1953 bepaalt dat de uitgifte van grond in erfpacht geschiedt met inachtneming van de algemene voorwaarden vervat in de artikelen 4 t/m 23 en de bijzondere voorwaarden door het Bestuurscollege in elk afzonderlijk geval te stellen. Artikel 5 bevat als algemene voorwaarde, verkort weergegeven, een verplichting tot bebouwing op een door de overheid voorgeschreven wijze, voor zover de grond nog niet conform de overheidsvoorschriften is bebouwd. De artikelen 6 tot en met 9 bevatten nadere voorschriften over de bebouwing. Artikel 23 is de laatste bepaling van Eilandsverordening 1953 en de laatste algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 3 aanhef en onder a Eilandverordening 1953. 3.13 Bij de uitleg van de bepalingen is ook de totstandkomingsgeschiedenis van belang. De Memorie van Toelichting bij de Eilandsverordening 1953 vermeldt onder meer: Teneinde het verkrijgen van leningen onder verband van hypotheek op panden gebouwd op erfpachtsterrein te vergemakkelijken, is bij het ontwerpen van de nieuwe algemene voorwaarden zoveel mogelijk rekening gehouden met de belangen van de hypotheekhouder. De bezwaren van de Pensioenfondsen van de Nederlandse Antillen tegen het verlenen van hypotheek op bovenbedoelde panden worden door deze nieuwe algemene voorwaarden en bepalingen ondervangen. 3.14 Uit de opbouw en indeling van Eilandsverordening 1953 leidt het Hof af dat de regelgever het belang voor ogen stond dat het erfpachtsperceel zou worden bebouwd overeenkomstig overheidsvoorschriften. De regelgever wilde het verkrijgen van hypothecaire leningen vergemakkelijken. Voor de hand ligt dat deze wens in dienst stond van het belang dat het perceel op behoorlijke wijze zou worden bebouwd. Daarvoor was dienstig dat de bebouwingskosten gemakkelijker zouden kunnen worden gefinancierd met hypothecaire leningen. De toelichting noemt de hypotheek op panden en vermeldt niets over een hypotheek op het recht van erfpacht op een onbebouwd terrein. 3.15 De tekst van art. 14 lid 1 Eilandsverordening 1953 vermeldt uitdrukkelijk als voorwaarde "indien het erfpachtsterrein is bebouwd". Het vermeldt niet als voorwaarde dat aan alle overheidsvoorschriften voor bebouwing is voldaan. Ook als daar niet aan is voldaan, ligt het voor de hand om rekening te houden met de belangen van de hypotheekhouder, ter bevordering van de verkrijging van financiering ten behoeve van bebouwing overeenkomstig de overheidsvoorschriften. 3.16 Onbetwist staat vast (en uit de foto's blijkt dat ook) dat zich ten tijde van de opzegging door het Land in 2018 een parkeerplaats, een baseballveld en een basketballveld op het erfpachtsterrein bevonden. Op de door het Land bij productie 6A na tussenvonnis overgelegde foto's ziet het Hof enige betonblokken en stoepranden ten behoeve van de parkeerplaats, een parkeerhuisje en een slagboom. Het door het Land bij die foto's overgelegde controleverslag maakt melding van een keet op het baseballveld (bij de vragen 10 en 12). Op de luchtfoto zijn enige vakjes zichtbaar, die langs het baseballveld opgetrokken constructies lijken te zijn. FCIB heeft aangevoerd dat er parkeervoorzieningen en sport- en opslagfaciliteiten waren ten behoeve van het naast het erfpachtsterrein gelegen hotel van HBH. 3.17 Het Land heeft de bebouwing aangemerkt als "wildgroei". Bij deze term kan worden gedacht aan bebouwing door derden, zonder medewerking of goedkeuring van erfpachter, erfverpachter, financierder en overheid. Op grond van het voorgaande acht het Hof echter voldoende aannemelijk dat de bebouwing niet (alleen) kan worden aangemerkt als "wildgroei" in die zin, maar (in elk geval deels) ook als bebouwing die dienstbaar was aan de exploitatie van het hotel door de erfpachter. Het Hof acht in elk geval voor de parkeervoorziening voldoende aannemelijk dat die (mede) strekte ten nutte van het hotel. Die leverde immers extra parkeerruimte op die gebruikt kon worden als de dichter bij het hotel gelegen parkeerplaatsen bezet waren. Dat is voldoende om de bebouwing aan te merken als bebouwing in de zin van art. 14 Eilandsverordening 1953. Daarbij is niet van belang of de bebouwing in opdracht en/of op kosten van de erfpachter is opgetrokken en ook niet of de erfpachter de bebouwingskosten heeft gefinancierd met een hypothecaire lening.” Nu het erfpachtterrein is bebouwd, staat de Eilandsverordening 1953 volgens het Hof niet in de weg aan het aannemen van een vergoedingsplicht als bedoeld in art. 5:87 lid 2 BW (rov. 3.20 EV).Het Hof handhaaft zijn in rov. 3.18 TV gegeven oordeel dat het hypotheekrecht is tenietgegaan (rov. 3.20 EV).Met betrekking tot de vraag naar de gehoudenheid van het Land tot vergoeding van schade aan FCIB heeft het Hof als volgt geoordeeld: “Het Land is schadeplichtig jegens FCIB 3.21 Ingevolge art.

14 Eilandsverordening 1953 was het Land gehouden een openbare verkoop van het erfpachtsrecht te houden en een uitkering te doen aan FCIB. Dat is niet gebeurd. Het Land is daarom schadeplichtig jegens FCIB. 3.22 In het hypothetische geval dat het Land een openbare verkoop van het erfpachtsrecht zou hebben aangekondigd, zou FCIB een openbare verkoop hebben aangekondigd van de vier percelen grond waarop Holiday Beach Hotel was gelegen, zonder het erfpachtsrecht. In dat geval zou Corendon evenzeer geïnteresseerd zijn geweest in een gecombineerde koop van de percelen en het erfpachtsrecht en zou zij een soortgelijk bod hebben uitgebracht als zij in werkelijkheid heeft uitgebracht. Zowel het Land als FCIB zouden hebben meegewerkt aan de totstandkoming van een koop door Corendon, zodat een koopovereenkomst van die strekking ter goedkeuring aan de rechter zou zijn voorgelegd. Corendon heeft een bod uitgebracht waarbij zij voor de vier percelen met het erfpachtsrecht erbij USD 700.000 méér bood dan voor de vier percelen zonder erfpachtsrecht. 3.23 Zoals het Hof in het tussenvonnis onder 3.21 heeft overwogen, moet, in overeenstemming daarmee, worden aangenomen dat het erfpachtsperceel toeristische gebruikswaarde heeft. Ook het daadwerkelijke gebruik van het perceel als parkeerplaats en sportveld vlak naast het hotel duidt erop dat het perceel ook met beperkte bebouwing daadwerkelijk waarde heeft. Die waarde dient op USD 700.000 te worden gesteld. Onbetwist is dat FCIB USD 393.339,77 is misgelopen doordat zij de mogelijkheid verloor zich op de verkoopopbrengst te verhalen. Daarom is het Land verplicht dat bedrag aan FCIB te vergoeden. 3.24 Deze vergoedingsplicht bestaat, ongeacht of de opzegging als misbruik van bevoegdheid dient te worden aangemerkt. Ten overvloede overweegt het Hof dat het zijn oordeel handhaaft dat het Land de bevoegdheid heeft misbruikt. Het Land heeft aangevoerd dat de snelle opzegging bedoeld was om een openbare veiling te voorkomen en dat het Corendon zag als een serieuze gegadigde. De opzegging kon echter, zoals uit het voorgaande blijkt, niet bewerkstelligen dat een openbare veiling zou worden voorkomen. Dit doel kon niet worden bereikt. Daarom ziet het Hof geen gerechtvaardigde belangen van het Land bij de opzegging, anders dan het (tevergeefs) trachten te voorkomen dat FCIB zich zou kunnen verhalen op de verkoopopbrengst. In ieder geval acht het Hof een zodanig gebrek aan evenredigheid tussen de belangen van het Land en die van FCIB aanwezig dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Hieraan doet niet af dat FCIB haar financiering wellicht zo had kunnen construeren dat zij geen of minder risico zou lopen dat de waarde van de gerealiseerde bebouwing lager zou zijn dan het uitstaande gefinancierde bedrag. Ook om die reden is het Land verplicht het gevorderde bedrag aan FCIB te vergoeden.” Het Hof heeft daarom de betalingsvordering (sub d) toewijsbaar geoordeeld. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat geen zelfstandig belang is gesteld of gebleken bij de sub a t/m c gevorderde verklaringen voor recht, zodat die worden afgewezen (rov. 3.25 EV). Cassatie 2.15 Bij procesinleiding van 22 januari 2024 heeft het Land – tijdig – cassatieberoep ingesteld. FCIB heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Het Land heeft gerepliceerd. FCIB heeft afgezien van dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen. Middel I komt met drie onderdelen op tegen het eindvonnis van het Hof. Middel II komt met één onderdeel op tegen het tussenvonnis van het Hof. Alle onderdelen zijn doorgenummerd (1 t/m 4). Onderdelen 1 en 2: uitleg begrip ‘bebouwd’ 3.2 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof in rov. 3.17 EV dat het gegeven dat in elk geval de parkeervoorziening mede strekte ten nutte van het hotel, voldoende zou zijn om deze aan te merken als ‘bebouwing’ in de zin van art. 14 Eilandsverordening 1953. Daartoe wordt aangevoerd dat een parkeervoorziening niet gekwalificeerd kan worden als ‘bebouwing’ in genoemde zin, ongeacht of deze bebouwing ten nutte strekt van een hotel. Bebouwen betekent volgens het onderdeel ‘met gebouwen bezetten’, en daarvan is geen sprake bij een parkeervoorziening. 3.3 Onderdeel 2 bestempelt als onjuist of onbegrijpelijk de oordelen: (i) dat het Land ingevolge art. 14 Eilandsverordening 1953 gehouden was om het erfpachtrecht in het openbaar te verkopen (rov. 3.21 EV), en (ii) dat de opzegging van het erfpachtrecht niet kon bewerkstelligen dat een openbare veiling zou worden voorkomen (rov. 3.24 EV). Aangevoerd wordt dat het Land ingevolge art. 14 Eilandsverordening 1953 slechts gehouden was het erfpachtrecht in het openbaar te verkopen indien het erfpachtterrein bebouwd zou zijn, hetgeen volgens het onderdeel niet zo is. Daarbij verwijst het naar onderdeel 1. 3.4 De onderdelen 1 en 2 dienen mijns inziens te falen. Ik licht dit als volgt toe. 3.5 De klachten draaien om de uitleg van het begrip ‘bebouwd’ in art. 14 Eilandsverordening 1953 (aangehaald hiervoor onder 2.14). 3.6 Deze verordening luidt voluit ‘Eilandsverordening van de 12e Juni 1953 op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied Curaçao’ (AB 1953 no. 29). Bij de staatkundige transitie van 2010 heeft de regeling het karakter gekregen van landsbesluit, houdende algemene regelingen als bedoeld in art. 8 lid 1 van de Landsverordening domaniale gronden. Deze verordening gaat als bijzondere wet (lex specialis) vóór de erfpachtbepalingen in het BWC als algemene wet (lex generalis). 3.7 Art. 14 Vo ziet op de situatie dat, zoals in dit geval, het erfpachtrecht door de minister vervallen is verklaard op de voet van art. 13 Vo (aangehaald hiervoor onder 2.1-(v)). Indien het erfpachtsterrein is bebouwd dient het Land het resterende erfpachtrecht in het openbaar te verkopen (art. 14 lid 1 Vo) en vervolgens de opbrengst ervan (onder aftrek van schulden en kosten) uit te keren aan de erfpachter (lid 2) dan wel aan de hypotheekhouder (lid 3). 3.8 De memorie van toelichting bij de Eilandsverordening 1953 vermeldt, kennelijk met betrekking tot de in lid 3 geregelde uitkering aan de hypotheekhouder, onder meer: “Teneinde het verkrijgen van leningen onder verband van hypotheek op panden gebouwd op erfpachtsterrein te vergemakkelijken, is bij het ontwerpen van de nieuwe algemene voorwaarden zoveel mogelijk rekening gehouden met de belangen van de hypotheekhouder.De bezwaren van de Pensioenfondsen van de Nederlandse Antillen tegen het verlenen van hypotheek op bovenbedoelde panden worden door deze nieuwe algemene voorwaarden en bepalingen ondervangen.” 3.9 Dat deze speciaal voor overheidsgrond geldende vergoedingsregeling bij vervallenverklaring van art. 14 Vo voorgaat op de algemene vergoedingsregeling bij opzegging als vervat in art. 5:87 lid 2 BWC – waarbij vervallenverklaring en opzegging op één lijn kunnen worden gesteld –, is nog een keer onderstreept met de zinsnede ‘tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald’ (art. 5:87 lid 2 BWC). Volgens de wetgever wordt met die zinsnede c.q. verwijzing naar de Eilandsverordening 1953 “buiten twijfel gesteld (...) dat, indien de overheid grond in erfpacht heeft uitgegeven en de erfpachter niet aan zijn bebouwingsplicht voldoet, de overheid de erfpacht vervallen kan verklaren zonder bang te hoeven zijn eventueel schadevergoeding te moeten betalen aan deze ex-erfpachter.” 3.10 Uit art.

14 Vo kan worden afgeleid dat het Land niet verplicht is tot openbare verkoop en uitkering aan de hypotheekhouder indien het erfpachtterrein niet is bebouwd. Het is daartoe slechts gehouden indien het terrein is bebouwd. Dit begrip wordt in de Eilandsverordening 1953 niet gedefinieerd. 3.11 Onderdeel 1 berust kennelijk op het uitgangspunt dat de uitleg van het begrip ‘bebouwd’ in art. 14 Vo bij uitsluiting dient te geschieden aan de hand van de betekenis volgens Van Dale (repliek, nr. 1). Mijns inziens is dit uitgangspunt onjuist en dient de klacht reeds daarom te falen. 3.12 Het bestreden oordeel van het Hof (dat de parkeervoorziening kan worden gekwalificeerd als bebouwing in de zin van art. 14 lid 1 Vo) moet worden gelezen tegen de achtergrond van de in rov. 3.12 EV e.v. gevolgde gedachtegang van het Hof. Deze komt samenvat op het volgende neer: - bij de uitleg van art. 14 Vo zijn van belang (i) de opbouw en indeling van de Eilandsverordening 1953 en (ii) de totstandkomingsgeschiedenis (rov. 3.12 en 3.13 EV);- daaruit kan worden afgeleid dat de regelgever het belang voor ogen stond van bebouwing overeenkomstig overheidsvoorschriften (art. 5 Vo), ter bevordering waarvan hypothecaire financiering werd vergemakkelijkt (rov. 3.14 EV);- de tekst van art. 14 lid 1 Vo vermeldt niet als voorwaarde dat aan alle overheidsvoorschriften voor bebouwing is voldaan; ook als aan die voorschriften niet is voldaan, ligt het voor de hand om rekening te houden met de belangen van de hypotheekhouder, ter bevordering van de verkrijging van financiering ten behoeve van bebouwing overeenkomstig de overheidsvoorschriften (rov. 3.15 EV);- vast staat dat zich ten tijde van de opzegging in 2018 op het erfpachtterrein een parkeerplaats (met betonblokken, stoepranden, een parkeerhuisje en een slagboom), een baseballveld incl. keet, en een basketbalveld bevonden (rov. 3.16 EV); - FCIB heeft aangevoerd dat sprake was van parkeer- en sportfaciliteiten ten behoeve van het naast het erfpachtterrein gelegen hotel van de erfpachter (rov 3.16, slot, EV); het Land heeft de bebouwing echter aangemerkt als ‘wildgroei’, dat wil zeggen ongeoorloofde bebouwing door derden (rov. 3.17 EV);- in elk geval is voor de parkeervoorziening voldoende aannemelijk dat die dienstbaar was aan of ten nutte strekte van (de exploitatie van) het hotel door de erfpachter (rov. 3.17 EV);- voor de kwalificatie van de bebouwing als bebouwing in de zin van art. 14 Vo is niet van belang (i) of de bebouwing in opdracht en/of op kosten van de erfpachter is opgetrokken en (ii) of de erfpachter de bebouwingskosten heeft gefinancierd met een hypothecaire lening (rov. 3.17 EV). 3.13 Uit deze oordelen – die in cassatie geen van alle worden bestreden – volgt dat het Hof het begrip ‘bebouwd’ in art. 14 lid 1 Vo heeft uitgelegd aan de hand van opbouw, indeling en overige inhoud (met name art. 5) van de Eilandsverordening, alsmede de tekst en ratio van art. 14 Vo. Deze gedachtegang en de bereikte uitkomst geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.14 Dit geldt temeer wanneer tevens de tekst van art. 5 Vo en de daarmee samenhangende bepalingen in ogenschouw worden genomen. Deze luiden: “Artikel 5 1 . De erfpachter is verplicht van de in erfpacht uitgegeven grond [e]en behoorlijk gebruik te maken en voor zover deze grond nog niet conform de voorwaarden, waaronder het erfpachtsrecht is verleend, is bebouwd, binnen zes maanden na de inschrijving van de akte van erfpachtverlening in de daartoe bestemde openbare registers met de bebouwing aan te vangen en die bouw regelmatig voort te zetten volgens een door het Bestuurscollege voor de uitvoering daarvan goedgekeurd plan van bebouwing en afrastering. 2. De erfpachter is tevens verplicht bedoelde bouw te doen geschieden ten genoegen van het bestuurscollege en daarbij de aanwijzingen door genoemd college of de door hem aangewezen ambtenaren gegeven, op te volgen en door de met de bouw belaste personen te doen opvolgen. Artikel 6 De erfpachter is verplicht tot naleving van alle verplichtingen, welke de “Bouw- en Woningverordening 1935” (P.B. 1952, No. 14) en in het bijzonder de artikelen 54, 55 en 56 dier verordening, alsmede de daarop steunende Besluiten van het Bestuurscollege en nadere wettelijke regelingen de eigenaars van gronden opleggen. Artikel 7 Hetgeen bij artikel 5 is bepaald omtrent bebouwing van de in erfpacht uitgegeven grond geldt voor iedere bijbouw of herbouw, welke op die grond zal plaats hebben. Artikel 8 Ingeval de door de erfpachter op de in erfpacht afgestane grond gestelde opstallen door brand, of storm of anderszins mochten te niet gaan, is de erfpachter gehouden binnen een jaar het erfpachtsterrein opnieuw te bebouwen of te doen bebouwen. Artikel 9 De erfpachter is verplicht al hetgeen op de in erfpacht uitgegeven grond is/zal worden gebouwd, eventueel zal worden bijgebouwd, in goede staat te onderhouden. Artikel 10 1. Het eilandgebied heeft het recht om op of onder de in erfpacht afgestane grond leidingen en riolerings-inspectieputten aan te leggen, te hebben en in stand te houden. 2. De erfpachter zal te allen tijde toegang tot zijn erfpachtsterrein moeten verlenen aan de hiertoe door het Bestuurscollege gemachtigde personen, teneinde aan de in het eerste lid van dit artikel bedoelde werken, reparaties en/of andere werkzaamheden te verrichten. 3. Omtrent de plaats waar en de wijze waarop die werken aangebracht worden, heeft overleg met de erfpachter plaats. (…) Artikel 19 Onder opstallen verstaan deze bepalingen en voorwaarden de op of in de grond aanwezige onroerende zaken, ook die welke door bestemming onder onroerende zaken begrepen worden.” 3.15 Uit de aangehaalde bepalingen en bij gebreke van bepalingen en een toelichting die in een andere richting wijzen, leid ik af dat met bebouwing in de zin van art. 14 Vo is bedoeld ‘opstallen’, dat wil zeggen ‘onroerende zaken’. Ik wijs op het begrip ‘opstallen’ in art. 8 Vo en de definitie van het begrip opstallen als ‘onroerende zaken’ in art. 19 Vo. 3.16 Steun voor deze opvatting is ook te vinden in de parlementaire geschiedenis bij art. 5:99 lid 1 BW en art. 6:174 lid 4 BW. Op grond van art. 5:99 lid 1 BW(C) heeft de voormalige erfpachter na het einde van het erfpachtrecht recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen. In de Toelichting-Meijers bij art. 5:99 BW wordt gesproken over een vergoeding voor ‘het gebouwde’. Volgens art. 6:174 lid 4 BW(C) wordt onder ‘opstal’ in de zin van art. 6:174 BW(C) verstaan gebouwen en werken, die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. In de Toelichting-Meijers bij art. 6:174 BW wordt gesproken over ‘bouwwerken’ en ‘gebouwen en andere met de grond verenigde werken’. Uit deze twee toelichtingen valt af te leiden dat met de termen ‘gebouwde’, ‘gebouwd’, en ‘bouwwerken’ niets anders bedoeld wordt dan ‘gebouwen en werken’ en ‘opstallen’. 3.17 De begrippen ‘opstallen’ en ‘onroerende zaken’ kunnen verder worden gedefinieerd als ‘gebouwen en werken die (mede door menselijk ingrijpen) duurzaam met de grond zijn verenigd’. In de feitenrechtspraak is een parkeerterrein gekwalificeerd als opstal in de zin van art.

6:174 BW. 3.18 Gelet op de feitelijke situatie ter plaatse die het Hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld, geeft zijn oordeel dat sprake is van een bebouwd erfpachtterrein ook uit dit oogpunt niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.19 Onderdeel 1 faalt derhalve. 3.20 Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht en faalt daarmee ook. Onderdelen 3 en 4: misbruik van bevoegdheid 3.21 Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing van het Hof in rov. 3.24 EV dat het zijn oordeel handhaaft dat het Land zijn opzeggingsbevoegdheid heeft misbruikt. Het valt uiteen in twee subonderdelen (3.1-3.2). 3.22 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Het voert aan dat dit oordeel niet gedragen kan worden door de (in het subonderdeel onder a t/m d samengevatte) motivering waarop de beslissing berust. Aangevoerd wordt dat de grond niet is bebouwd (zie onderdeel 1), het Land bij opzegging van het erfpachtrecht dus geen openbare verkoop behoefde te houden (zie onderdeel 2) en daarom door opzegging een openbare verkoop wél voorkomen kon worden. Daarbij komt volgens het subonderdeel dat het Land (wel) een gerechtvaardigd belang had bij de opzegging van het erfpachtrecht, omdat (1) er een zodanige achterstand was bij de betaling van de canon dat voldaan was aan de vereisten voor opzegging van het erfpachtrecht en (2) de grond waarop het erfpachtrecht rust niet ontwikkeld is conform de erfpachtakte, hetgeen eveneens een grond is voor opzegging van het erfpachtrecht. Bovendien, aldus het subonderdeel, wist FCIB reeds bij de vestiging van het hypotheekrecht dat het Land het erfpachtrecht kon opzeggen indien de canon niet betaald werd of de grond niet ontwikkeld werd conform de erfpachtakte, althans behoorde FCIB dat te weten. Volgens het subonderdeel is derhalve niet voldaan aan de hoge maatstaf voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BWC. 3.23 Volgens subonderdeel 3.2 is het bestreden oordeel bovendien ontoereikend gemotiveerd, omdat het Hof ten onrechte niet of onvoldoende gerespondeerd heeft op een aantal essentiële stellingen van het Land, die erop neerkomen dat het Land zijn bevoegdheid tot opzegging niet heeft misbruikt: a. het Land heeft het erfpachtrecht niet opgezegd om FCIB haar verhaalsrecht te ontnemen, doch om te voorkómen dat FCIB het erfpachtrecht in het openbaar zou laten veilen; b. het Land had nieuw beleid ontwikkeld om de vererfpachte grond te herontwikkelen voor de toeristische sector; c. Corendon had zich als serieuze gegadigde gemeld voor deze herontwikkeling en zij heeft inmiddels op de vererfpachte grond een nieuw all-inclusive resort gebouwd; d. de visie van Corendon voor de ontwikkeling van de vererfpachte grond kwam overeen met de visie van het Land; e. de onzekerheid die een openbare veiling met zich zou brengen (een onbekende derde zou het erfpachtrecht kunnen verkrijgen) was voor het Land onwenselijk; f. het algemeen belang bracht met zich dat het Land een openbare veiling van het erfpachtrecht moest voorkómen door dit recht op te zeggen; g. bij de ontwikkeling van de vererfpachte grond door Corendon is het aan de vererfpachte grond grenzende mangrovebos, dat een ramsargebied is, beschermd gebleven; h. het Land heeft het erfpachtrecht op rechtmatige gronden opgezegd, aangezien er een aanzienlijke achterstand was bij de betaling van de canon en het perceel niet ontwikkeld was; i. het Land wilde voorkómen dat de vererfpachte grond wederom jarenlang onontwikkeld zou blijven (de grond was al sinds de vestiging van het erfpachtrecht in 2006 onbebouwd, in weerwil van het bepaalde in de erfpachtakte); j. FCIB wist, althans behoorde te weten, dat er bij de uitgifte van erfpacht een bouwverplichting geldt en dat de erfpacht opgezegd kan worden indien niet voldaan wordt aan deze verplichting; k. de financiering van bouwprojecten komt niet in het gedrang indien, zoals reeds gebruikelijk is, bij het verstrekken van krediet een bouwdepot geopend wordt en middelen uit dit depot beschikbaar gesteld worden voor de bouwwerkzaamheden naar gelang het bouwproject vordert, aangezien bij deze handelswijze de vererfpachte grond bebouwd wordt en bij de opzegging van bebouwde vererfpachte grond een veiling gehouden moet worden; l. FCIB heeft een risico genomen, welk risico voor haar rekening behoort te komen, doordat de middelen die FCIB ter beschikking gesteld heeft niet bedoeld waren om de vererfpachte grond te ontwikkelen en FCIB wist dat het erfpachtrecht opgezegd kon worden indien niet voldaan werd aan de bouwplicht en dat het Land geen veiling behoefde te houden indien de grond onbebouwd was; m. het was aan FCIB om ervoor te zorgen dat de vererfpachte grond bebouwd zou worden en het komt voor haar risico nu deze grond niet bebouwd is; n. het Land heeft niet in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door het erfpachtrecht jarenlang ongemoeid te laten terwijl er geen canon betaald werd en de vererfpachte grond niet bebouwd werd overeenkomstig de erfpachtvoorwaarden en na aankondiging van de executoriale verkoop door FCIB het erfpachtrecht snel op te zeggen, omdat het Land pas door de publicatie in Curaçaose kranten op de hoogte raakte van deze voorgenomen verkoop en zij snel moest handelen om de onwenselijke verkoop te voorkómen; en o. niet valt te zeggen dat FCIB schade heeft geleden ter grootte van het bedrag van USD 393.339,77 (welk bedrag FCIB volgens rov. 3.22 TV door de opzegging van het erfpachtrecht misgelopen zou hebben), aangezien FCIB zich na de opzegging van het erfpachtrecht nog steeds kan verhalen op andere goederen van haar schuldenaar HBH Land B.V. 3.24 Onderdeel 4 komt op tegen het (voorshands gegeven) oordeel van het Hof in rov. 3.22 TV dat het Land misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door het erfpachtrecht op te zeggen of vervallen te verklaren zonder FCIB het bedrag van USD 393.333,77 te vergoeden. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het niet gedragen kan worden door de (in argumenten a t/m c samengevatte) motivering in rov. 3.20 TV. Het onderdeel voert tegen die argumenten het volgende aan: Ad a: de opzegging van het erfpachtrecht leidt in dit geval niet tot de onmogelijkheid om andere bouwprojecten te financieren. Bovendien levert de beweerdelijke moeilijkere financierbaarheid van bouwprojecten in het algemeen geen misbruik van bevoegdheid op in dit concrete geval; Ad b: bij de invoering van de laatste zinsnede van art. 5:87 lid 2 BWC behoefde geen aandacht geschonken te worden aan de positie van hypotheekhouders, omdat hun positie al gewaarborgd is door art. 14 lid 3 Eilandsverordening 1953. Op grond van deze laatste bepaling komt het overschot van de verkoop van een bebouwd erfpachtrecht toe aan de hypotheekhouder; Ad c: het enkele gegeven dat het Land het erfpachtrecht pas opgezegd heeft nadat enkele jaren canonachterstand ontstaan was en nadat FCIB de executie aangezegd had levert evenmin misbruik van bevoegdheid of strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op. FCIB heeft tenslotte een risico genomen, welk risico voor haar rekening komt, door niet ervoor zorg te dragen dat de vererfpachte grond bebouwd werd. Daarbij komt dat het Land goede redenen had om tot verkoop van het erfpachtrecht over te gaan toen FCIB de executoriale verkoop aankondigde. 3.25 De onderdelen 3 en 4 komen aldus op tegen het (ten overvloede gegeven) oordeel van het Hof dat – naast art. 14 Vo – ook misbruik van bevoegdheid heeft te gelden als grondslag voor een schadevergoedingsplicht van het Land tegenover FCIB (vgl. rov. 3.24 EV, laatste volzin). Bij de onderdelen bestaat derhalve alleen belang indien de onderdelen 1 en 2 slagen.

Nu uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1 en 2 geen doel treffen, dienen de onderdelen 3 en 4 naar mijn mening dan ook te falen bij gebrek aan belang. 3.26 Voor het geval uw Raad echter van oordeel mocht zijn dat de onderdelen 1 en 2 slagen, geldt dat ook de onderdelen 3 en 4 (gedeeltelijk) slagen. Dat kan als volgt worden toegelicht. 3.27 In het hier veronderstelde geval slaagt subonderdeel 3.1. Als inderdaad tot uitgangspunt wordt genomen dat de grond niet is bebouwd (onderdeel 1) en het Land bij opzegging van het erfpachtrecht derhalve geen openbare verkoop behoefde te houden (onderdeel 2) en daarom door opzegging een openbare verkoop wél voorkomen kon worden, ontvalt een essentieel onderdeel aan de in rov. 3.24 EV gebezigde motivering en wordt niet duidelijk dat en waarom niettemin sprake is van onevenredigheid van belangen als bedoeld in art. 3:13 BWC. 3.28 Subonderdeel 3.2 slaagt gedeeltelijk. De klacht dat het Hof ten onrechte niet of onvoldoende gerespondeerd heeft op stellingen a t/m g, stelling i en stelling n slaagt. Deze stellingen dienen als argument voor het standpunt van het Land dat het Land het erfpachtrecht heeft opgezegd om te voorkomen dat FCIB het erfpachtrecht in het openbaar zou verkopen. Deze stellingen heeft het Hof niet, althans niet duidelijk genoeg in zijn oordeel betrokken. 3.29 De klacht dat het Hof ten onrechte niet of onvoldoende gerespondeerd heeft op stelling h faalt. Het Hof neemt immers tot uitgangspunt dat er gronden waren voor een rechtsgeldige opzegging (rov. 3.10 EV), waarna het heeft onderzocht of het Land zijn bevoegdheid tot opzegging niettemin heeft misbruikt. 3.30 De klacht dat het Hof ten onrechte niet of onvoldoende gerespondeerd heeft op stellingen j t/m m faalt. Deze stellingen hangen samen met de gedachte dat FCIB wist van het risico dat zij liep, welk risico voor haar rekening dient te komen. Deze stellingen heeft het Hof (impliciet) in zijn oordeel betrokken. Het Hof heeft immers geoordeeld dat aan de onevenredigheid van belangen niet afdoet dat FCIB haar financiering wellicht zo had kunnen construeren dat zij geen of minder risico zou lopen. 3.31 De klacht dat het Hof ten onrechte niet of onvoldoende gerespondeerd heeft op stelling o faalt. Het Hof mocht zonder nadere motivering voorbijgaan aan deze terloops ingenomen, niet onderbouwde stelling. 3.32 Bij de klachten van onderdeel 4 bestaat geen belang. Het Hof heeft in het eindvonnis het oordeel in het tussenvonnis dat sprake is van misbruik van bevoegdheid gehandhaafd, maar dit oordeel kan aldus gelezen worden dat het Hof daaraan een zelfstandige motivering ten grondslag heeft gelegd. Het oordeel van het Hof dat sprake is van misbruik van bevoegdheid wordt dan dus niet (meer) gedragen door de overwegingen daarover in het tussenvonnis. 3.33 Indien volgens uw Raad moet worden uitgegaan van de lezing dat het oordeel van het Hof dat sprake is van misbruik van bevoegdheid wel wordt gedragen door de overwegingen daarover in het tussenvonnis, geldt dat onderdeel 4 slaagt. Dat de handelwijze van het Land kan meebrengen dat financiering van projecten op erfpachtgrond niet meer mogelijk zal zijn, althans ernstig bemoeilijkt zal worden (argument a), is geen omstandigheid die meebrengt dat in dit concrete geval sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat bij de invoering van de laatste zinsnede van art. 5:87 lid 2 BW wel aandacht is geschonken aan de positie van de erfpachter, maar niet aan die van de financier die een recht van hypotheek op het erfpachtrecht heeft (argument b), is eveneens geen omstandigheid die meebrengt dat in dit concrete geval sprake is van misbruik van bevoegdheid. Deze omstandigheid is door het Hof ten onrechte bij de beoordeling betrokken. Het gaat hier immers om de toepasselijkheid van art. 14 Vo, in het kader waarvan blijkens de memorie van toelichting zoveel mogelijk rekening is gehouden met de belangen van de hypotheekhouder. Het Hof heeft op zichzelf niet ten onrechte meegewogen dat het Land gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat daarbij in aanmerking moet worden genomen dat het Land jarenlang het erfpachtrecht ongemoeid heeft gelaten ondanks de achterstand in canonbetalingen en het niet volgens de voorwaarden bebouwen van het erfpachtterrein (argument c). Nu een belangenafweging echter ontbreekt, kan het oordeel van het Hof niet zonder meer door deze motivering worden gedragen.