ECLI:NL:PHR:2024:1150

T. Hartlief In de zaak [de man] (hierna: ‘ [de man] ’ of ‘de man’) eiser tot cassatie tegen [de vrouw] (hierna: ‘ [de vrouw] ’ of ‘de vrouw’) verweerster in cassatie De vrouw en de man zijn getrouwd geweest. In het echtscheidingsconvenant en een vaststellingsovereenkomst is één van de echtelijke woningen aan de vrouw toebedeeld, maar de verdeling is nooit uitgevoerd. Nu heeft de vrouw de gemeenschappelijke woning verkocht (daartoe gemachtigd in een eerdere procedure). Een deel van de verkoopopbrengst is ten goede gekomen aan de Rabobank, ter delging van een schuld uit een door de man aangegane borgstelling. De vrouw heeft gevorderd dat de man het hiermee gemoeide bedrag aan haar terugbetaalt. De rechtbank heeft de vordering van de vrouw toegewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd, maar op een andere (ambtshalve aangevulde) rechtsgrond: het heeft geoordeeld dat de vrouw hoofdelijk verbonden was voor de schuld van de man en dat in de onderlinge verhouding tussen partijen de volledige schuld de man aanging. Daaraan heeft het hof de slotsom verbonden dat de vrouw op grond van art. 6:10 lid 2 BW betaling van het volledige door haar ter delging van de schuld uit hoofde van borgtocht aan de Rabobank betaalde bedrag van de man kon vorderen. Het hof heeft daarbij ook de juridische gronden van het verweer van de man ambtshalve aangevuld, door ze – in de woorden van het hof – toe te ‘vertalen’ naar het verweer tegen een op art. 6:10 lid 2 BW gebaseerde vordering. Deze verweren heeft het hof vervolgens verworpen. In cassatie klaagt de man dat het hof het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door hem niet in de gelegenheid te stellen te reageren op de aanvulling van rechtsgronden. Daarnaast klaagt de man dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn beroep op de redelijkheid en billijkheid, dat inhield dat de vrouw de vordering van de Rabobank had kunnen afweren.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Ik merk op dat ik hierna in randnummers 3.3-3.10 inga op enige onduidelijkheden in de vastgestelde feiten. 1.2 Partijen zijn getrouwd geweest. Op 14 april 2010 heeft de rechtbank Amsterdam op gezamenlijk verzoek van partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 21 april 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.3 Voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure, op 2 maart 2010, hebben partijen een echtscheidingsconvenant en drie vaststellingsovereenkomsten gesloten betreffende de echtscheiding en de boedelscheiding. 1.4 In het echtscheidingsconvenant (hierna: ‘het echtscheidingsconvenant’) is onder meer vastgelegd dat partijen overgaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap met uitzondering van de echtelijke woningen en de ondernemingen, dat als peildatum 1 januari 2010 wordt gehanteerd en dat de waardestijgingen en/of -dalingen vanaf die datum ten goede aan of ten laste van degene komen aan wie de vermogensbestanddelen worden toebedeeld. Verder is bepaald dat het gebruiksrecht van [woning 1] aan [de man] wordt toebedeeld en van [woning 2] aan [de vrouw] . De eigendom van de woningen zal worden verdeeld tijdens een aparte verdelingshandeling en zal worden vastgelegd in een aparte overeenkomst. 1.5 Er is een vaststellingsovereenkomst gesloten betreffende de verdeling van de ondernemingen behorende bij de [VSO ondernemingen] (hierna: ‘VSO ondernemingen’). Het gaat om [A] B.V., moedervennootschap van [B] B.V., [C] B.V. en [D] B.V. In deze vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de aandelen in [A] B.V. worden toebedeeld aan [de man] , onder de verplichting om (onder meer) [de vrouw] te ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid “zodra de overdracht als hierna bedoeld onder “Betaling” heeft plaatsgevonden”. Partijen verklaren al het mogelijke en nodige te doen om ervoor te zorgen dat de andere partij niet meer aansprakelijk kan worden gesteld voor de financiële verplichtingen die door haar worden overgenomen. Onder het kopje “Betaling” is vermeld: “De overdracht van de aandelen van de [VSO ondernemingen] , zoals hierboven aangegeven, vindt plaats op het moment dat er voldoende winst wordt gemaakt binnen de bedrijven behorende tot [A] B.V. en haar deelnemingen, om de borgstelling aan de bank op [woning 2] , door te halen, doch uiterlijk binnen 5 jaar na inschrijving van de scheiding in de registers van de burgerlijke stand. (...). De waarde wordt verrekend met de overige vermogensbestanddelen genoemd in artikel 2 van het scheidingsconvenant, inclusief de waarde van de woningen.” Verder is onder meer bepaald dat de waarde van de aandelen in [A] B.V. na correctie vanwege een latente belastingclaim is gewaardeerd op € 214.147. 1.6 In de vaststellingsovereenkomst betreffende de verdeling van [woning 2] (hierna: ‘ [VSO woning 2] ’) staat vermeld dat de woning aan [de vrouw] wordt toebedeeld onder de verplichting de aan de woning verbonden kosten en lasten voor haar rekening te nemen. De waarde van de woning is in de overeenkomst vastgesteld op € 390.000 en de met de op de woning rustende hypotheek verzekerde vordering van de Rabobank op € 170.000. Verder is bepaald: “De overdracht van het eigendom vindt plaats op het moment dat er voldoende winst wordt gemaakt binnen de bedrijven behorende tot [A] B.V. en haar deelnemingen, om de borgstelling aan de bank op [woning 2] , door te halen, doch uiterlijk binnen 5 jaar na inschrijving van de echtscheiding van de scheiding in de registers van de burgerlijke stand. Indien partijen niet in onderling overleg kunnen vaststellen wanneer er sprake is van “voldoende winst” dan wordt hiervoor een onafhankelijke accountant aangezocht, die een bindend advies aan partijen zal uitbrengen. De overwaarde wordt verrekend met de overige vermogensbestanddelen genoemd in artikel 2 van het scheidingsconvenant.” 1.7 De vaststellingsovereenkomst betreffende de verdeling van [woning 1] bevat dezelfde, hiervoor in randnummer 1.6 weergegeven, bepaling. Verder is in deze overeenkomst bepaald dat deze woning aan [de man] wordt toebedeeld, onder de verplichting de kosten en lasten van de woning te voldoen, en dat partijen uitgaan van een waarde van € 800.000 en van een hypotheekschuld van € 778.000. 1.8 Op 26 maart 2010 heeft [de man] het krediet bij Rabobank van [A] B.V. en de werkmaatschappijen laten verhogen van € 175.000 naar € 300.000, waarbij [de man] zich privé borg heeft gesteld. 1.9 Eind 2012 heeft Rabobank de in het vorige randnummer bedoelde kredieten opgezegd. Rabobank heeft dat op 5 december 2012 meegedeeld aan [de vrouw] . 1.10 In 2017 heeft Rabobank [de man] aangesproken op zijn verplichtingen uit hoofde van de hiervoor (in randnummer 1.8) genoemde borgtocht. Rabobank heeft in juni 2017 aan [de vrouw] laten weten dat zij niet tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid op [woning 2] zou overgaan. 1.11 In een vonnis van 12 juli 2017 heeft de rechtbank Noord-Nederland [de vrouw] gemachtigd tot het per 18 september 2017 te gelde maken van de beide woningen (dus [woning 1] en [woning 2] ) onder de opschortende voorwaarde dat het [de man] niet lukt om uiterlijk op 17 september 2017 de benodigde financiering te verkrijgen om de vaststellingsovereenkomsten na te komen. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dat vonnis op dit punt bekrachtigd en heeft [de man] (voor zover van belang) veroordeeld tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst betreffende de [VSO ondernemingen] . 1.12 Begin 2020 heeft [de vrouw] [woning 2] verkocht, nadat zij daartoe (in de in het vorige randnummer genoemde procedure) een machtiging op grond van art. 3:174 BW had verkregen. Rabobank heeft op de koopsom niet alleen haar vordering uit de hypothecaire geldlening in mindering gebracht, maar ook haar vordering op grond van de borgtocht en een vordering op grond van een betaalrekening van [de man] . In de door de notaris opgestelde nota van afrekening van 14 februari 2020 (hierna: ‘de nota van afrekening’) is vermeld dat van de koopsom € 179.423,86 is aangewend voor “Aflossing hypotheek t.b.v. (...) Rabobank (particulier)” en € 90.127,37 voor “Aflossing borgtocht Rabobank”. Uit de, op naam van [de vrouw] en [de man] gestelde, aflosnota van Rabobank (hierna: ‘de aflosnota’) blijkt dat in het bedrag van € 179.386,10 een bedrag van € 8.120 is begrepen voor een debetstand op een betaalrekening van [de man] .

Eerste aanleg 2.1 De vrouw heeft de man bij dagvaarding van 16 november 2022 in rechte betrokken. Zij heeft voor zover in cassatie van belang gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de man veroordeelt tot nakoming van de vaststellingsovereenkomsten door betaling van € 98.247,37. In (het tweede) randnummer 9. van de inleidende dagvaarding (onder het kopje “juridische grondslag”) is het volgende opgemerkt: “Niet ter discussie staat dat partijen een vaststellingsovereenkomst sloten in verband met de voorgenomen echtscheiding. Aan de zijde van de man is er sprake van een tekortkoming in de nakoming nu hij heeft verzuimd om de bedragen waarvoor hij krachtens de drie vaststellingsovereenkomsten in de onderlinge verhouding van partijen aansprakelijk is, voor zijn rekening te nemen. De schade die de vrouw daardoor lijdt nu de Rabobank gebruik maakte van haar recht om deze bedragen te innen bij gelegenheid van verkoop van [woning 2] en de man haar niet gevrijwaard heeft, verhaalt de vrouw op de man.” 2.2 De man heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. De procedure in reconventie is in cassatie niet langer aan de orde. 2.3 Op 12 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. 2.4 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 31 augustus 2022 (hierna: ‘het eindvonnis’) heeft de rechtbank Noord-Nederland, voor zover in cassatie van belang, de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 98.247,37, vermeerderd met wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 14 februari 2020 tot de dag van volledige betaling. 2.5 Het eindvonnis is niet volledig gefourneerd (pagina 5 ontbreekt). Het eindvonnis is ook niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Uit het wel gefourneerde deel van het eindvonnis is kenbaar dat de rechtbank haar oordeel voor zover in cassatie van belang als volgt heeft onderbouwd: “5.4. De rechtbank stelt vast dat partijen in het echtscheidingsconvenant en in de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de verdeling van de ondernemingen zijn overeengekomen dat alle ondernemingen aan de man worden toebedeeld, inclusief de daarbij behorende schulden. In het echtscheidingsconvenant wordt immers verwezen naar voornoemde vaststellingsovereenkomst. Dit geldt ook voor het echtscheidingsconvenant en de twee vaststellingsovereenkomsten met betrekking tot de verdeling van de woningen. In het echtscheidingsconvenant en de drie vaststellingsovereenkomsten zijn partijen overeengekomen dat de aandelen in [A] BV en de [eenmanszaak] zijn toebedeeld aan de man. Op basis van de geconsolideerde balans van de [VSO ondernemingen] per 31/12/2008 en de onderlinge afspraken is de waarde van de diverse ondernemingen vastgesteld op een bedrag van in totaal € 214.147,00. De overdracht van de aandelen diende uiterlijk binnen 5 jaar na inschrijving van de scheiding in de registers van de burgerlijke stand plaats te vinden, oftewel uiterlijk op 21 april 2015. Partijen zijn overeengekomen dat de waarde van de ondernemingen zou worden verrekend met de overige vermogensbestanddelen, inclusief de waarde van de woning. Dit brengt onmiskenbaar mee dat de vordering[en] van Rabobank op de ondernemingen voor rekening van de man komen en dat de vrouw de man erop aan kan aanspreken om het door Rabobank geïnde bedrag van € 90.127,37 uit hoofde van de borgtocht aan haar te voldoen. Het feit dat de levering van de aandelen van de ondernemingen aan de man (nog) niet heeft plaatsgevonden, maakt niet dat de man kan terugkomen op de eerder tussen partijen gemaakte afspraken. Dat de waarde van de ondernemingen inmiddels niet meer klopt komt voor rekening en risico van de man. 5.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de koopsom voor [woning 2] mede is aangewend om een bedrag van € 8.120,00 ter zake van de debetstand op een betaalrekening van de man te voldoen. De man zal ook dit bedrag aan de vrouw moeten voldoen, zodat de rechtbank het door de vrouw gevorderde bedrag van in totaal € 98.247,37 toewijsbaar acht.” Hoger beroep 2.6 Tegen dit eindvonnis heeft de man hoger beroep ingesteld. De man heeft negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de vrouw. In zijn grieven II en IV heeft de man de door de vrouw ingeroepen en door de rechtbank benutte rechtsgrond (nakoming) aan de orde gesteld. 2.7 Grief II is gericht tegen rov. 5.4. van het eindvonnis (hiervoor in randnummer 2.5 geciteerd), meer specifiek tegen de op twee na laatste volzin (“Dit brengt onmiskenbaar…”). De grief is in randnummer 3.2.2 van de memorie van grieven voor zover in cassatie van belang als volgt toegelicht: “De rechtbank lijkt daarmee aan te haken bij en toe te wijzen de bij inleidende dagvaarding onder I ingestelde eis “de man te veroordelen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst zoals gesloten op 2 maart 2020 door betaling van € 98.247,37”. In die vaststellingsovereenkomst is echter geen verplichting van die strekking opgenomen, zodat voorshands een vordering op basis van nakoming daarop strandt. Een andere grondslag is gesteld noch gebleken, noch in het vonnis vermeld. Indien en voor zover beoogd wordt voormeld bedrag ten titel van schadevergoeding te vorderen (alinea 9 van de inleidende dagvaarding noemt zoiets) is daartoe onvoldoende (vast)gesteld en onderbouwd en geldt voorts het gestelde bij grief III. Het bij grief III gestelde kwalificeert tevens als (…) schending van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een overeenkomst jegens elkaar in acht hebben te nemen ex art. 6:248 BW, en waarop de vordering tot nakoming van [de vrouw] dient te stranden.” De grief III waarnaar in dit citaat wordt verwezen houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft vastgesteld en in het nadeel van de vrouw meegewogen dat zij de schade, bestaande uit inhouding van het bedrag van € 98.247,37 of enig bedrag op de koopsom, zelf heeft veroorzaakt en is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting die schade te voorkomen of te beperken. 2.8 Grief IV is gericht tegen rov. 5.5. van het eindvonnis (geciteerd hiervoor in randnummer 2.5). Deze grief is in randnummer 3.4.2 van de memorie van grieven als volgt toegelicht: “Dit bedrag [bedoeld is de debetstand op de betaalrekening van de man à € 8.120, A-G] maakt deel uit van hetgeen bij inleidende dagvaarding onder I gevorderde: “de man te veroordelen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst zoals gesloten op 2 maart 2010 door betaling van € 98.247,37”. Er is geen sprake van een vaststellingsovereenkomst waarin staat of waaruit voortvloeit de verplichting van de man tot betaling van voormeld bedrag van € 8.120,00. Bij gebreke daarvan dient voorshands een vordering op basis van nakoming daarop te stranden. Een andere grondslag is gesteld noch gebleken, noch in het vonnis vermeld. Indien en voor zover beoogd wordt voormeld bedrag ten titel van schadevergoeding te vorderen (alinea 9 van de inleidende dagvaarding noemt zoiets) is daartoe onvoldoende (vast)gesteld en geldt voorts het gestelde bij grief III.” 2.9 Bij memorie van antwoord tevens inhoudende vermeerdering dan wel wijziging van eis heeft de vrouw, voor zover in cassatie van belang, de gronden voor haar eis aangevuld. Zij heeft (in randnummers 19.-22.) in reactie op grief IV aan haar vordering met betrekking tot de hiervoor bedoelde vordering van € 8.120 ten grondslag gelegd dat de man ongerechtvaardigd is verrijkt in de zin van art. 6:212 BW. In reactie op grief II heeft de vrouw – voor zover in cassatie van belang – de door haar in eerste aanleg aangevoerde rechtsgrond (nakoming) gehandhaafd, en daarnaast het volgende aangevoerd: “6.

5.14 Uit het voorgaande volgt dat de door [de vrouw] gevorderde hoofdsom toewijsbaar is. (…)” Cassatieberoep 2.17 Tegen dit arrest heeft de man bij procesinleiding van 13 februari 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en twee onderdelen. Voordat ik overga tot de bespreking van de onderdelen is het van belang om bij wijze van inleiding kort stil te staan bij enige (feitelijke) onduidelijkheden in deze procedure. 3.2 Deze procedure draait om twee bedragen die ten laste van de vrouw aan de Rabobank ten goede zijn gekomen. Beide bedragen zijn hiervoor in randnummer 1.12 al genoemd. Het eerste bedrag is het bedrag van € 90.127,37, gemoeid met aflossing van een schuld aan de Rabobank uit hoofde van een door de man aangegane borgtocht (hierna: ‘de borgtochtschuld’). Volgens het hof was de vrouw voor deze schuld hoofdelijk verbonden. Het tweede bedrag is het bedrag van € 8.120, door de man aan de Rabobank verschuldigd uit hoofde van een debetstand op een betaalrekening van de man (hierna: ‘de debetstand’). Voor dit tweede bedrag was de vrouw volgens het hof niet hoofdelijk verbonden. In cassatie is alleen de borgtochtschuld nog aan de orde. Wat is de ontstaansgrond voor de hoofdelijke verbondenheid? 3.3 Over de hoofdelijke verbondenheid van de vrouw voor de borgtochtschuld is in de eerste plaats op te merken dat het hof in het midden laat op welke grond de hoofdelijkheid is ontstaan. Partijen hebben geen gronden voor hoofdelijkheid (die volgens art. 6:6 lid 1 BW moet voortvloeien uit wet, gewoonte of rechtshandeling) onder de aandacht van de rechtbank of het hof gebracht. Omdat het in deze zaak gaat om een ontbonden huwelijksgemeenschap, ligt het wellicht voor de hand om in dat kader te kijken naar art. 1:102 (oud) BW. Daarmee zou echter alleen hoofdelijke verbondenheid voor de helft van de schuld uit borgtocht zijn te verklaren (ervan uitgaande dat deze schuld een schuld van de gemeenschap was ten tijde van de ontbinding). 3.4 Volgens het hof heeft de vrouw in haar inleidende dagvaarding gesteld dat sprake was van hoofdelijkheid ten aanzien van ‘de zakelijke schulden aan de Rabobank’ en zou deze hoofdelijkheid worden bevestigd door de hiervoor in randnummer 1.5 genoemde VSO ondernemingen, waarin melding wordt gemaakt van de verplichting van de man om de vrouw te ontslaan uit de hoofdelijke verbondenheid (zie rov. 5.8, hiervoor in randnummer 2.14 geciteerd). De term ‘zakelijke schulden’ komt in de inleidende dagvaarding noch in de VSO ondernemingen voor. Het hof lijkt deze term te hebben overgenomen uit de memorie van antwoord van de vrouw. Duidelijk is in ieder geval dat het hof de borgtochtschuld (mede) onder deze term heeft begrepen. Wat is de onderlinge draagplicht? 3.5 In randnummer 21. van haar memorie van antwoord heeft de vrouw aangevoerd: “Daar waar de hypothecaire lening heeft te gelden als een schuld waarvoor partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn, geldt dat niet voor de privéschuld van [de man] welke door de Rabobank werd geïncasseerd via de overwaarde van [woning 2] . De hoofdelijke aansprakelijkheid geldt evenmin voor de zakelijke schulden waarvoor [de man] via een borgstellingsovereenkomst ook met zijn privévermogen aansprakelijk was. In de onderlinge verhouding van partijen komen zowel de zakelijke schulden als de later ontstane privéschuld volledig voor rekening van [de man] .” Volgens de uitleg van het hof (in rov. 5.8) hebben de opmerkingen in de laatste twee volzinnen van dit citaat betrekking op de interne verhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren, waarmee kennelijk is gedoeld op de onderlinge verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren in de zin van art. 6:10 lid 1 BW. 3.6 De onderlinge draagplicht tussen de man en de vrouw is volgens het hof (zo begrijp ik rov. 5.9 in verband met rov. 5.4 en 5.7) bepaald doordat de borgtochtschuld aan de man is toebedeeld in het echtscheidingsconvenant en in de VSO ondernemingen. De toedeling brengt – zo begrijp ik het hof – mee dat de borgtochtschuld in de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw volledig de man aangaat en de vrouw geheel niet. Nu de schuld ten laste van de vrouw is gedelgd, is op grond van art. 6:10 lid 2 BW op de man een bijdrageverplichting komen te rusten voor het gehele met de delging gemoeide bedrag. Hoe is het geld bij de Rabobank terechtgekomen? 3.7 Uit de stukken van het geding is niet zonder meer duidelijk op welke wijze de aan Rabobank ten goede gekomen gedeeltes van de koopprijs bij Rabobank zijn terechtgekomen. Het hof heeft in de feitenvaststelling (rov. 4.11, zie hiervoor randnummer 1.12) opgenomen dat de Rabobank op de koopsom bedragen “in mindering [heeft] gebracht”. Deze formulering valt op, omdat zij suggereert dat de Rabobank in de positie was om bedragen van de koopprijs in te houden. Dit zou zij kunnen zijn als zij als koper is opgetreden (en dus iets inhoudt van de door haar betaalde koopprijs) of als de koopsom op een bij haar aangehouden rekening zou zijn gestort. Beide scenario’s verhouden zich niet zo goed met de in dezelfde rechtsoverweging genoemde notariële nota van afrekening. 3.8 De vrouw is, na daartoe uit hoofde van art. 3:174 BW te zijn gemachtigd, overgegaan tot verkoop van [woning 2] . Deze woning was op dat moment nog bezwaard met een hypotheekrecht ten gunste van Rabobank. Als ik het goed zie, heeft de vrouw, althans de door haar ingeschakelde notaris, Rabobank verzocht om instemming met het doorhalen van de hypotheek. Het lijkt erop dat Rabobank aan haar instemming de voorwaarde heeft verbonden ofwel van volledige betaling van datgene waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekte ofwel van betaling van dat gedeelte van de som waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekte dat uit de koopsom kon worden voldaan. In de hiervoor in randnummer 1.12 genoemde aflosnota is tenslotte sprake van “voorwaarden tot royement”. In beide scenario’s is er sprake van betaling door de vrouw. Welk van de twee scenario’s zich hier heeft voorgedaan, is niet vast te stellen (dat zich een van deze scenario’s heeft voorgedaan blijkt zelfs niet duidelijk uit de gedingstukken). 3.9 In het dossier is er hoe dan ook niets dat erop wijst dat de Rabobank haar hypotheekrecht heeft uitgeoefend of de borgtochtschuld (in de woorden van de procesinleiding, subonderdeel 2.2) via het hypotheekrecht op de verkoopwaarde van de woning heeft verhaald. Dit is immers alleen mogelijk op een van de manieren geregeld in art. 3:268 lid 1 en lid 2 BW (openbare of onderhandse verkoop). Daarvan is niets gebleken. 3.10 Uit het voorgaande blijkt dat in deze zaak een aantal onduidelijkheden blijft bestaan, die met het dossier niet zijn op te helderen. Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de bespreking van de klachten. Onderdeel 1 3.11 Het eerste onderdeel heeft de verste strekking. Het bestaat uit een inleiding en twee genummerde subonderdelen. Het is gericht tegen de rov. 5.8-5.12, hiervoor in randnummers 2.14-2.16 geciteerd. Volgens het onderdeel heeft het hof in die rechtsoverwegingen een oordeel gegeven dat in strijd met de goede procesorde (meer in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor) tot stand is gekomen door de rechtsgrond van de vordering van de vrouw ambtshalve aan te vullen zonder de man gelegenheid te geven zich tegen de aangevulde rechtsgrond te verweren.

3.53 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat subonderdeel 1.1 slaagt, zodat de conclusie zal strekken tot vernietiging en verwijzing.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9597, rov. 4.1-4.11. De overige door het hof vastgestelde feiten zijn in cassatie niet meer aan de orde. De citaten uit de producties heb ik weergegeven conform de originele stukken. Productie 1 bij de inleidende dagvaarding. Producties 2 tot en met 4 bij de inleidende dagvaarding. Productie 2 bij de inleidende dagvaarding. Productie 4 bij de inleidende dagvaarding. Tegen deze vaststelling door het hof in rov. 4.7 heeft de man in cassatie een klacht gericht. Deze klacht komt hierna in randnummers 3.20 e.v. aan de orde. Productie 10 bij de inleidende dagvaarding. Rb. Noord-Nederland 12 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2555 (niet gepubliceerd), productie 5 bij de inleidende dagvaarding. Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5424 (niet gepubliceerd), productie 6 bij de inleidende dagvaarding. Productie 11 bij de inleidende dagvaarding. Dit bedrag is op de nota van afrekening uitgesplitst in twee posten: “(Restant) hoofdsom, volgens bijgesloten specificatie” ten bedrage van € 179.386,10 en “4x dagrente à € 9,44” ten bedrage van € 37,76. De genoemde bijgesloten specificatie is de in de hoofdtekst ook genoemde aflosnota van Rabobank. Eveneens in productie 11 bij de inleidende dagvaarding. Dit is blijkens de nota van afrekening van de notaris het gedeelte van het eerder in de hoofdtekst behorende bij voetnoot 11 genoemde bedrag van € 179.423,86, welk bedrag verband heeft met “(Restant) hoofdsom, volgens bijgesloten specificatie”. Als ik het goed zie, is het gevorderde bedrag opgebouwd uit het hiervoor in randnummer 1.12 genoemde bedrag van € 90.127,37 en het in hetzelfde randnummer genoemde bedrag van € 8.120, ofwel de bedragen gemoeid met respectievelijk aflossing van de borgtocht aan de Rabobank en de debetstand op een betaalrekening van de man. Bevolen bij Rb. Noord-Nederland 2 maart 2022, zaaknummer: C/17/181435 / HA ZA 21-252 (niet gepubliceerd). Rb. Noord-Nederland 31 augustus 2022, zaaknummer: C/17/181435 / HA ZA 21-252 (niet gepubliceerd). Zie Akte uitlating producties en vermeerdering/wijziging van eis van de man van 23 mei 2023, randnummers 2. en 3., Akte uitlaten van de vrouw van 23 mei 2023, randnummer 1. en Antwoordakte van de man van 20 juni 2023, randnummer 1. (dit is een herhaling/samenvatting van het in de akte van 23 mei 2023 ingenomen standpunt, onder meer: “(…) Enerzijds: obscuur, de eisen zijn onderling onverenigbaar/dubbelop en het wijzigen/vermeerderen van eis vereiste incidenteel appel ontbreekt. Op grond daarvan dient [de vrouw] daarin niet ontvangen te worden dan wel deze afgewezen dient te worden; anderzijds: de grondslag nakoming van de vaststellingsovereenkomst wordt voor het deel van de vordering ad € 8.120,00 prijsgegeven en vervangen door ongerechtvaardigde verrijking. Daarmee wordt erkend dat die (…) grondslag nakoming (zoals zijdens [de man] betoogd) ontbreekt. Die grondslag nakoming ontbreekt echter niet alleen voor het deel van de vordering waarvoor dit nu gewijzigd is maar voor de gehele vordering van [de vrouw] (immers betaling op grond van nakoming van een vaststellingsovereenkomst die niet bestaat c.q. (een) vaststellingovereenkomst(en) waar een dergelijk betalingsverplichting niet in staat) voor het resterende deel van de vordering wordt die grondslag niet gewijzigd c.q. ligt geen incidenteel appel of vermeerdering/wijziging van de eis voor. De vordering ligt dan voor afwijzing gereed.”) en ten slotte Antwoordakte van de vrouw van 20 juni 2023, randnummer 5.: “[de vrouw] vordert in hoger beroep bekrachtiging van het vonnis maar wijzigt wel de juridische grondslag van een klein deel van haar vordering, te weten met betrekking tot het bedrag van € 8.120,--. Voor de resterende € 90.127,37 vordert [de vrouw] nakoming van de vaststellingsovereenkomst door betaling van het voornoemde bedrag door [de man] . Hij is in de onderlinge verhouding van partijen het bedrag verschuldigd, nu het hier zakelijke schulden betreffen die volgens de vaststellingsovereenkomst voor zijn rekening en risico dienden te blijven.” Hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9597. Daarbij heeft het hof in een voetnoot verwezen naar T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 110. Daarbij heeft het hof in voetnoot opgemerkt dat de grieven II en III falen. Daarbij heeft het hof in voetnoot opgemerkt dat grief IV faalt. Omdat het huwelijk vóór 1 januari 2012 is ontbonden. Zie art. V lid 7 Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, Stb. 2011/205: Op de hoofdelijke aansprakelijkheid die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet ter zake van gemeenschapsschulden door ontbinding van een gemeenschap is ontstaan, blijft artikel 102 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing. Art. 1:102 (oud) BW luidde als volgt: Na ontbinding van de gemeenschap blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden, waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Voor andere schulden van de gemeenschap is hij voor de helft aansprakelijk; voor dat gedeelte der schuld is hij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden. Voor de volledigheid is nog op te merken dat niet helemaal duidelijk is of de gehele schuld van de man uit borgtocht uit de koopsom van de woning is gedelgd. Hier wreekt zich onder meer dat de bijlage waarnaar de door de notaris opgemaakte nota van afrekening (productie 11 bij de inleidende dagvaarding) verwijst (“Aflossing borgtocht Rabobank, volgens bijlage”), in het dossier ontbreekt. Denkbaar is dat Rabobank heeft ingestemd met (afstand en) doorhaling van het hypotheekrecht tegen betaling van een gedeelte van de borgtochtschuld, omdat volledige betaling van de borgtochtschuld gelet op de te verwachten verkoopopbrengst niet mogelijk was. Het hof heeft hierbij kennelijk het oog gehad op de eerste zinnen van inleidende dagvaarding, randnummer 6. (“Uit de vaststellingsovereenkomst die betrekking heeft op de verdeling van de bedrijven behorende bij de [VSO ondernemingen] B.V. blijkt dat aan de man de aandelen in [A] B.V., waartoe behorende deelnemingen in [B] B.V, [C] B.V. en [D] B.V. en de [eenmanszaak] zijn toebedeeld onder de verplichting om de vrouw te doen ontslaan uit de hoofdelijke verbondenheid en de kosten die samenhangen met de hypothecaire geldleningen voor zijn rekening te nemen. De vaststellingsovereenkomst waarin deze afspraken zijn vastgelegd, werd door partijen ondertekend op 2 maart 2010.”), nu de inleidende dagvaarding verder zwijgt over hoofdelijkheid. De VSO ondernemingen is productie 2 bij inleidende dagvaarding. De vrouw lijkt daarmee blijkens haar memorie van antwoord, randnummer 16., te hebben gedoeld op “financiële verplichtingen voortvloeiend uit de ondernemingen die krachtens vaststellingsovereenkomst aan [de man] waren toebedeeld.” De formulering in randnummer 21. (geciteerd in randnummer 3.5 van de hoofdtekst) suggereert dat de vrouw alleen schulden van de ondernemingen als “zakelijke schulden” aanduidt. Het hof lijkt de rechtspersonen voor welke de man zich heeft borg gesteld buiten beschouwing te laten. De hypotheekakte is niet overgelegd. De ‘Verdere uitwerking financieringsvoorstel’, die in productie 9 bij inleidende dagvaarding is begrepen, vermeldt de hypotheek (op p.

[de vrouw] stelde dat [de man] tekortschoot in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. In artikel 6:74 BW is opgenomen dat de schade die schuldeiser daardoor lijdt vergoed moet worden. [de vrouw] vorderde nakoming van de overeenkomst. Nakoming hield in dat [de man] alsnog aan [de vrouw] het bedrag zou moeten betalen dat hij op basis van de vaststellingsovereenkomsten voor zijn rekening had moeten nemen. De geldsom kan eveneens worden gezien als een vergoeding van de door [de vrouw] geleden schade door toedoen van de tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [de man] .” 2.10 Hierna hebben partijen nog aktes en antwoordaktes genomen, waarin zij (voor zover in cassatie van belang) standpunten hebben gewisseld over de wijziging van de gronden van de eis van de vrouw. 2.11 Bij arrest van 14 november 2023 (hierna: ‘het bestreden arrest’), heeft het hof het eindvonnis – voor zover in cassatie van belang – bekrachtigd. 2.12 Het hof heeft daartoe in de eerste plaats de wijziging van (de grondslag van) de eis van de vrouw besproken: “5.1 In de procedure bij de rechtbank heeft [de vrouw] gesteld dat [de man] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomsten en dat zij daardoor ruim € 98.000,- schade heeft geleden. In de procedure bij het hof heeft zij aangegeven dat zij de juridische grondslag van haar vordering grotendeels handhaaft. Overigens omschrijft [de vrouw] die grondslag ten onrechte als ‘nakoming’, terwijl duidelijk is dat het gaat om schadevergoeding vanwege een tekortkoming in de nakoming (wanprestatie). Voor een deel van de vordering – de kwestie van de betaalrekening van [de man] – heeft zij de grondslag van haar vordering gewijzigd in ongerechtvaardigde verrijking. 5.2 [de vrouw] heeft deze grondslagwijziging aangevoerd in haar memorie van antwoord en daarmee in haar eerste processtuk bij het hof. Dat is op tijd. [de man] heeft niet tegen deze wijziging geprotesteerd en het hof ziet zelf ook geen reden om de wijziging buiten beschouwing te laten. Het hof zal er dan ook rekening mee houden. 5.3 Overigens is de rechter verplicht om uit zichzelf (‘ambtshalve’) de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Hij moet zelfstandig en onafhankelijk van wat partijen over de juridische grondslag van hun vordering hebben aangevoerd, nagaan of, en zo ja, op welke juridische grondslag, de in de procedure vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer laten slagen. Het hof is dus niet gebonden aan de door [de vrouw] gekozen juridische grondslag van haar vordering, nu wanprestatie en ongerechtvaardigde verrijking. Wat dat betreft is de wijziging van de juridische grondslag van de vordering van [de vrouw] overbodig. Hierna zal blijken dat de vordering van [de vrouw] (ook) toewijsbaar is op een andere grondslag dan de door [de vrouw] aangevoerde grondslag.” 2.13 Daarna heeft het hof enige rechtsoverwegingen gewijd aan de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw, waarbij het vooral is ingegaan op de uitleg van de vaststellingsovereenkomsten: “De verplichtingen van [de man] op grond van de vaststellingsovereenkomsten 5.4 De rechtbank heeft in het eerste deel van 5.4 overwogen dat partijen in het echtscheidingsconvenant en in de vaststellingsovereenkomst betreffende de onderneming hebben afgesproken dat alle ondernemingen aan [de man] worden toebedeeld, inclusief de bijbehorende schulden. Verder heeft de rechtbank daar overwogen dat de waarde van de ondernemingen is vastgesteld op € 214.447,- en dat de overdracht van de aandelen uiterlijk binnen 5 jaar na de inschrijving van de echtscheiding in de registers in de burgerlijke stand diende plaats te vinden, dus uiterlijk op 21 april 2015. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat partijen hebben afgesproken dat de waarde van de ondernemingen zou worden verrekend met de waarde van de overige vermogensbestanddelen, waaronder de waarde van [woning 2] . Tegen deze overwegingen heeft [de man] geen grief gericht, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. 5.5 Op grond van de vaststellingsovereenkomst betreffende [woning 2] werd deze woning aan [de vrouw] toebedeeld en ging de eigendom van de woning op haar over uiterlijk 5 jaar na de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, dus uiterlijk op 21 april 2015. De voor een overgang noodzakelijke leveringshandeling heeft niet plaatsgevonden, maar de rechtbank heeft [de vrouw] in 2017 wel gemachtigd om de woning (en [woning 1] ) te verkopen en die beslissing is door het hof bekrachtigd (vgl. 4.9). 5.6 De debetstand van zijn betaalrekening komt geheel voor rekening van [de man] . Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een gemeenschappelijke schuld. Bovendien heeft [de man] in de procedure bij de rechtbank de debetstand op zijn tegenvordering in mindering gebracht, kennelijk omdat hij – terecht – van mening was dat die schuld alleen voor zijn risico kwam. 5.7 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de schulden van de onderneming aan [de man] zijn toebedeeld. Hij dient die schulden voor zijn rekening te nemen en [de vrouw] daarvoor te vrijwaren. Datzelfde geldt uiteraard voor de schuld van [de man] uit zijn eigen betaalrekening. [woning 2] is aan [de vrouw] toebedeeld. De waarde van de woning komt aan haar toe en zij mag de woning verkopen. Zij hoeft de opbrengst niet geheel of gedeeltelijk aan [de man] af te staan.” 2.14 Vervolgens is het hof ingegaan op de gevolgen van de betaling door de vrouw aan de Rabobank. Hierbij heeft het hof ambtshalve de rechtsgrond voor de vordering van de vrouw aangevuld: “De gevolgen van de betaling door [de vrouw] van de schulden aan de Rabobank 5.8 In de inleidende dagvaarding heeft [de vrouw] gesteld ten aanzien van de zakelijke schulden aan de Rabobank dat sprake was van hoofdelijke verbondenheid. Dat volgt ook uit de vaststellingsovereenkomst betreffende de [VSO ondernemingen] (zie 4.4), waar melding wordt gemaakt van de verplichting van [de man] om [de vrouw] te ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid. In dat licht is niet goed te begrijpen dat [de vrouw] in de memorie van antwoord (nr. 21) stelt: “De hoofdelijke aansprakelijkheid geldt evenmin voor de zakelijke schulden van [de man] ”. Het hof begrijpt deze zin zo dat [de vrouw] ermee tot uitdrukking wil brengen dat in de verhouding tussen partijen [de man] dient op te komen voor deze schuld. Dat [de vrouw] dit bedoelt, volgt ook wel uit de volgende zin: “In de ontstane verhouding van partijen komen zowel de zakelijke schulden als de later ontstane privéschuld volledig voor rekening van [de man]”. Dat is inderdaad het geval, maar betekent niet dat [de man] en [de vrouw] niet hoofdelijk verbonden zijn jegens de Rabobank. Het lijkt erop dat [de vrouw] hier de interne verhouding tussen beide hoofdelijk verbonden schuldenaren ( [de vrouw] en [de man] ) verwart met de externe verhouding van die schuldenaren tot de schuldeiser (Rabobank). 5.9 De hoofdelijke schuldenaar die meer betaalt op de schuld dan het gedeelte dat hem aangaat, krijgt een vordering op zijn medeschuldenaar voor het meerdere tot ten hoogste het bedrag dat die medeschuldenaar aangaat (artikel 6:10 lid 2 BW). Dat betekent dat het uitgangspunt is dat [de vrouw] een vordering op [de man] heeft gekregen ter hoogte van het door haar betaalde bedrag doordat zij de zakelijke schuld aan de Rabobank heeft betaald, waarvoor zij en [de man] hoofdelijk verbonden waren. In de verhouding tussen haar en [de man] diende [de man] op te komen voor de volledige schuld.

3.12 Volgens subonderdeel 1.1, gelezen in samenhang met de inleiding van het onderdeel, heeft het hof, door de man geen gelegenheid te geven zijn verweren aan te passen aan de door het hof ambtshalve aangevulde rechtsgrond van art. 6:10 lid 2 BW, een oordeel gegeven dat in strijd met de goede procesorde, meer specifiek het beginsel van hoor en wederhoor, tot stand is gekomen. Een zogenaamde verrassingsbeslissing dus. Het door het hof ‘vertalen’ van de reeds door de man gearticuleerde verweren naar verweren in het kader van art. 6:10 lid 2 BW (rov. 5.12) is volgens het subonderdeel onvoldoende om deze schending weg te nemen. Die aanpak miskent immers dat de man in het kader van art. 6:10 lid 2 BW nieuwe feitelijke stellingen (waartoe de rechtsstrijd zoals die zich tot aan het eindvonnis tussen partijen had afgespeeld nog geen aanleiding had gegeven) aan zijn verweren ten grondslag had kunnen en willen leggen. Zo blijkt uit productie 2 bij memorie van grieven bijvoorbeeld dat de man de Rabobank heeft geschreven dat deze, om meerdere redenen, de borgstelling niet jegens hem kon inroepen. Die verweren zouden – via de band van art. 6:11 BW – eveneens als verweren tegen de regresvordering van de vrouw gelden. Aan het voorgaande doet volgens subonderdeel 1.1 niet af dat het hof in rov. 5.11 constateert dat [de man] zijn ‘art. 6:11 BW-verweren’ niet deugdelijk genoeg heeft onderbouwd. Er was nu immers juist geen aanleiding voor de man om dergelijke verweren te voeren en uitgebreid te onderbouwen, tótdat het hof bij arrest de rechtsgrond van de vordering van de vrouw aanvulde met art. 6:10 lid 2 BW, stelt het subonderdeel. Het hof heeft de man dus niet de kans gegeven om dergelijke verweren te voeren en deugdelijk te onderbouwen. Aan het voorgaande doet – zo vervolgt het subonderdeel – evenmin af dat het hof een deel van de door de man aangevoerde verweren niet relevant heeft geacht in het kader van art. 6:10 lid 2 BW (rov. 5.12); dit feit onderstreept veeleer dat het hof een verrassingsbeslissing heeft gegeven, omdat de man anders zijn verweren wel zou hebben toegespitst op de door het hof ambtshalve aangevulde rechtsgrond. 3.13 Het subonderdeel slaagt in verband met het volgende. 3.14 De rechter vult op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aan. Hij is tot aanvulling van een rechtsgrond verplicht als de door een partij tijdens een aangevoerde feiten het ingeroepen rechtsgevolg op de aangevulde rechtsgrond rechtvaardigen en de proceshouding van de partij die een rechtsgevolg inroept de rechter toelaat om dat rechtsgevolg op een andere dan de aangevoerde rechtsgrond aan de aangevoerde feiten te verbinden. Dit laatste is een kwestie van uitleg van de gedingstukken. 3.15 De wet formuleert geen algemene verplichting voor de rechter om door partijen niet aangedragen rechtsgronden aan partijen voor te leggen voordat hij op deze gronden recht doet. Toch moet een rechter door het vervullen van zijn plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden niet handelen in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. 3.16 Het processuele debat dat is voorafgegaan aan de beslissing van de rechter is kortom (het is een open deur) van groot belang voor het antwoord op de vraag of een bepaalde beslissing al dan niet is aan te merken als ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Daarbij geldt dat partijen soms op een ambtshalve aanvulling van rechtsgronden moeten anticiperen. Partijen moeten bijvoorbeeld rekening houden met ambtshalve toepassing van de procesrechtelijke regels over de devolutieve werking van het hoger beroep. 3.17 In het onderhavige geval lijkt me van belang dat het processuele debat zich – vooral in hoger beroep – heeft toegespitst op het antwoord op de vraag welke rechtsgrond aan de vordering van de vrouw ten grondslag ligt. In het debat tussen partijen is de hoofdelijke verbondenheid terloops genoemd, maar niet in het kader van een eventuele regresvordering van de vrouw op de man. Hoe terloops de hoofdelijke verbondenheid van de vrouw aan de orde is gekomen, blijkt ook uit de moeite die het hof zich heeft moeten getroosten om een plaats in de gedingstukken te vinden waar de vrouw zou hebben gesteld dat zij als medeschuldenaar hoofdelijk verbonden was voor de borgtochtschuld en een plaats waar zij zou hebben gesteld dat ten laste van haar een groter deel van deze borgtochtschuld is gedelgd dan haar in de onderlinge verhouding tot de man aanging. Op grond waarvan de hoofdelijkheid is ontstaan (wet, gewoonte of rechtshandeling), blijft in het midden. Enige discussie over de onderlinge draagplicht is er tussen partijen niet geweest. 3.18 In het licht van dit processuele debat komt het mij voor dat de man niet bedacht had hoeven zijn op ambtshalve aanvulling van art. 6:10 lid 2 BW als rechtsgrond voor de vordering van de vrouw. De man heeft geen verweer gevoerd tegen een op de aangevulde rechtsgrond gebaseerde vordering. Het hof heeft het door de man wél gevoerde verweer ‘vertaald’ (ook het hof heeft aanhalingstekens gebruikt in deze context, zie rov. 5.12) naar een verweer tegen een op art. 6:10 lid 2 BW gebaseerde vordering. Daarmee heeft het hof een verweer voor de man georganiseerd, zonder hem daarover te horen. Vervolgens heeft het hof (rov. 5.11) geoordeeld dat de man deze verweren niet deugdelijk heeft onderbouwd in het licht van het door de vrouw gevoerde verweer, waarbij trouwens onduidelijk is welk verweer van de vrouw het hof op het oog heeft. 3.19 Het hof heeft de man een verweer in de mond gelegd, hem geen gelegenheid gegeven zich daarover uit te laten en hem vervolgens tegengeworpen dat hij dat verweer niet deugdelijk heeft onderbouwd. Daartegen komt het subonderdeel terecht op. 3.20 Volgens subonderdeel 1.2 heeft de man er in het geval subonderdeel 1.1 slaagt (voor de procedure na verwijzing) nog belang bij om de feitenvaststelling in rov. 4.7 van het bestreden arrest (overgenomen in randnummer 1.8 hiervoor) te bestrijden. Voor zover het hof daar heeft geïmpliceerd dat het de man was die het initiatief heeft genomen voor de kredietverhoging en uitbreiding van de borgstelling, is die feitenvaststelling volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit oordeel ziet volgens het subonderdeel immers voorbij aan essentiële stellingen van de man, waarop het hof niet is ingegaan. 3.21 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat de man het initiatief heeft genomen tot de kredietverlening en de verruiming van de borgstelling, slechts dat hij het krediet heeft laten verhogen en zich privé borg heeft gesteld. 3.22 Ook afgezien daarvan faalt de klacht. In dat kader is relevant dat het hof de feitenvaststelling van de rechtbank heeft overgenomen, met enige aanpassingen naar aanleiding van grief I van de man. Grief I van de man was gericht tegen enige vaststellingen in rov. 2.7. van het eindvonnis. Deze rechtsoverweging luidde als volgt: “Op 26 maart 2010 heeft de man het bedrijfskrediet bij Rabobank van [A] B.V. en de onderliggende werkmaatschappijen laten verhogen van € 175.000,00 naar € 300.000,00, waarbij de man zich in privé borg heeft gesteld. De man heeft bij de verhoging van het bedrijfskrediet verzuimd om Rabobank in te lichten over de echtscheiding en de met de vrouw gesloten vaststellingsovereenkomsten.” 3.23 Grief I was gericht tegen de zinsnede “waarbij hij zich in privé borg heeft gesteld”, en tegen de laatste volzin van rov.

5) en noemt daarbij een maximumbedrag, hetgeen kan suggereren dat er sprake is van een bankhypotheek: “Als zekerheid voor de verplichtingen voortvloeiende uit de door [de man] af te geven borgtocht geldt een bestaande 1e hypotheek ad EUR 450.000,– op het onroerend goed gelegen [woning 2] .” Zie over doorhaling van hypotheken in het algemeen Asser Vermogensrecht algemeen/A.I.M. van Mierlo & K.J. Krzeminski, Deel 3-VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 324-325 en W.G. Huijgen, Hypotheek (Mon. BW B12b), Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 31. Deze regeling van de executiebevoegdheden van de hypotheekhouder is van dwingend recht ingevolge art. 3:268 lid 5 BW: De hypotheekhouder kan niet op andere wijze zijn verhaal op het verbonden goed uitoefenen. (…). T&C Rv, art. 25 Rv (actueel tot en met 1 januari 2024), aant. 2 onder a (F.J.P. Lock). Parl. Gesch. Burg Procesrecht 2002, p. 131 (Nota): “De leden van de PvdA-fractie zijn, net als de regering, niet geporteerd voor een algemene verplichting voor de rechter om door partijen niet voorgedragen rechtsgronden eerst aan partijen voor te leggen, alvorens daarop recht te doen. Terecht wijzen deze leden er daarbij op dat wanneer aanvulling van rechtsgronden zou leiden tot wat wel wordt aangeduid als een “verrassingsuitspraak”, partijen in de gelegenheid dienen te worden gesteld hun visie te geven en zo nodig hun stellingen aan te passen.” Zo ook A-G Lindenbergh in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:456) voor HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1432, NJ 2022/331, randnummer 4.12. Zie verder M.J.A.M. Ahsmann, De regierol van de rechter. Naar harmonie tussen efficiëntie, effectiviteit en rechtvaardigheid, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 1547: “Op zichzelf is de rechter niet verplicht aan de partijen mee te delen welk juridisch standpunt hij denkt te gaan innemen. Dat is mijns inziens anders als hij een verrassingsbeslissing wil voorkomen. Het wezenlijke bezwaar van een verrassingsbeslissing is dat de wederpartij onvoldoende verweer heeft kunnen voeren. Dan is de rechter daartoe gerechtigd, ja zelfs is hij gehouden de procespartijen tijdig te informeren over zijn gezichtspunten. Zijn vraag (…) kan namelijk leiden tot een wending in het debat. De rechter mag geen beslissing nemen betreffende kwesties waarover partijen niet of onvoldoende hebben gedebatteerd. (…) Zelfs als de jurisprudentie van art. 25 Rv aan de rechter ruimte laat om te etiketteren, is hij mijns inziens op grond van een processuele fatsoensnorm gehouden dat te doen.” HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser (Caribic Overseas Savings SA/Town House Development Foundation), rov. 3.4 en HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39, rov. 3.3. Zie hierover ook A-G Lindenbergh in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:456) voor HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1432, NJ 2022/331, randnummer 4.12, plv. P-G Wissink in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:827) voor HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1926, RvdW 2023/89 (art. 81 RO), randnummers 2.29-2.31 en A-G Rank-Berenschot in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:915), randnummers 3.32-3.35, in een zaak waarin Uw Raad nog geen uitspraak heeft gedaan. Zie in dezelfde zin V.C.A. Lindijer, De goede procesorde. Een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 319 (“Of van een ontoelaatbare verrassing sprake is, hangt veelal sterk af van de interpretatie die de rechter aan de stellingen van partijen mocht geven.”) en vergelijk p. 326: “Ook dan komt echter belangrijke betekenis toe aan hetgeen waar[mee] partijen rekening hadden behoren te houden, zowel in – voor de verraste partij – positieve als negatieve zin. Mocht een partij, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder het procesverloop en de uitlatingen van haar wederpartij en de rechter, erop vertrouwen nog in de gelegenheid gesteld te worden zich over een bepaald onderwerp uit te laten, dan levert een beslissing zonder dat eerst die gelegenheid is gegeven een ontoelaatbare verrassing op. Anderzijds is van een ontoelaatbare verrassing juist geen sprake, indien de verraste partij er rekening mee had behoren te houden dat de rechter bepaalde feiten, stellingen of stukken in de beoordeling van het geschil zou betrekken, en zij zich niettemin daarover niet heeft uitgelaten, noch daartegen geprotesteerd, ook al bestond daartoe wel gelegenheid.” HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1428, NJ 2005/28 en JBPr 2005/30 m.nt. E.L. Schaafsma-Beversluis (Stichting Trudo), rov. 3.4. Zie hierover ook A-G Lindenbergh in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:456) voor HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1432, NJ 2022/331, randnummer 4.13 en A-G Rank-Berenschot in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:915), randnummer 3.32, in een zaak waarin Uw Raad nog geen uitspraak heeft gedaan. Zie mijn weergave van het debat hiervoor in randnummers 2.6-2.10. Zie mijn opmerkingen over het bestreden arrest hiervoor in randnummers 3.3-3.6. De enige stellingen van de vrouw die door het hof worden besproken, zijn de stellingen besproken in rov. 5.8 van het bestreden arrest, geciteerd hiervoor in randnummer 2.14, besproken hiervoor in randnummers 3.4 en 3.5. Zelfs als het hof het oog heeft gehad op deze stellingen, is niet in te zien waarom het hof deze stellingen zou kwalificeren als verweer tegen het betoog van de man dat (kort gezegd) de Rabobank jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld. De procesinleiding verwijst naar de memorie van grieven van de man, randnummer 3.1.2 en de daarin weer opgenomen verwijzing naar productie 2 bij deze memorie. Het aangehaalde randnummer van de memorie van grieven bevat de toelichting op grief I (zie hierna in de hoofdtekst, randnummers 3.22 en volgende). De bedoelde stellingen van de man komen erop neer dat de man niet om extra financiering heeft gevraagd, dat het de Rabobank was die hem uitnodigde voor een gesprek, dat de nieuwe documentatie enkel werd getekend om het risico voor de bank af te dekken (en er geen nieuw geld beschikbaar werd gesteld), dat er sprake was van grote tijdsdruk en dat de man praktisch geen andere keus had dan te tekenen. Eindvonnis, rov. 2.7., geciteerd hiervoor in randnummer 3.22 Vergelijk B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 60 (A.E.H. van der Voort Maarschalk): “In cassatie kan niet een deel van het gevorderde aan de orde worden gesteld dat in hoger beroep buiten de grenzen van de rechtsstrijd is komen te liggen. Het deel van het gevorderde dat binnen de grenzen van de rechtsstrijd ligt, kan in cassatie buiten het door de grieven ontsloten gebied aan de orde gesteld worden, maar slechts voor zover de feitenrechter verzuimd heeft op dit deel van het gevorderde ambtshalve de regels toe te passen die van openbare orde zijn of daaraan gelijkwaardig zijn.” Zie over deze toezegging hierna, randnummer 3.29. Productie 10 bij inleidende dagvaarding. Het subonderdeel verwijst naar memorie van grieven, randnummer 3.2.2 (laatste alinea) en naar de opsommingen in memorie van grieven, randnummer 3.3.2. Dit in de memorie van grieven genoemde bedrag omvat kennelijk de borgtochtschuld en de debetstand, waarover hiervoor in randnummer 3.2. Vergelijk daarmee de stellingen in subonderdeel 2.2 opgesomd bij nummers 1 tot en met 4. Vergelijk hiermee de stelling in subonderdeel 2.2 opgesomd bij nummer 5. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196 m.nt. C.E. du Perron, JA 2012/107 m.nt. R.A. Wolf, JIN 2012/120 m.nt. M. Couwenberg, JOR 2014/172 m.nt. N.E.D. Faber en Ars Aequi 2013, p. 36 e.v. m.nt. W.H. van Boom. In dezelfde zin bijvoorbeeld W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, Den Haag: Boom juridisch 2016, p.

2.7., zo blijkt uit randnummer 3.1.2 van de memorie van grieven: “De man heeft inderdaad op 26 maart 2010 het bedrijfskrediet bij RABO verhoogd van € 175.000 naar € 300.000, doch de zinsnede “waarbij hij zich in privé borg heeft gesteld” is onjuist, althans onvolledig. De privé borgstelling bestond al, immers de oorspronkelijke geldlening en borgtocht ad € 175.000,00 dateren van 10 juli 2007 (productie1), derhalve voor echtscheiding, en waren [de vrouw] bekend evenals de hypothecaire inschrijving ter zake op de woning. Evenzeer wist zij dat de zakelijke kredieten in 2012 opgezegd zijn en de borgstelling en hypotheek daarvoor op de woning actueel waren. Onjuist is dat [de man] bij de kredietverhoging zou hebben verzuimd de RABObank in te lichten over de echtscheiding en de gesloten vaststellingsovereenkomsten. [de vrouw] stelt dat wel (al. 6 dagvaarding onder verwijzing naar productie 9) maar uit die productie blijkt zulks helemaal niet. De rechtbank neemt dat ten onrechte over en lijkt daar consequenties in het nadeel van [de man] aan te verbinden. (…)” 3.24 Als ik het goed begrijp stelt de man in cassatie het verschil aan de orde tussen “heeft (…) verhoogd” (memorie van grieven, eerste volzin van het citaat in het vorige randnummer) en “heeft (…) laten verhogen” (bestreden rechtsoverweging). Tussen beide formuleringen bestaat nuanceverschil, maar onbegrijpelijk is de vaststelling van het hof daarmee niet. 3.25 Daarbij komt nog dat er – als ik het goed heb – niet is gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat de man “[o]p 26 maart 2010 (…) het bedrijfskrediet bij Rabobank van [A] B.V. en de onderliggende werkmaatschappijen [heeft] laten verhogen van € 175.000,00 naar € 300.000,00”. Deze vaststelling, door het hof overgenomen in rov. 4.7 van het bestreden arrest, viel daarmee in hoger beroep buiten het door de grieven ontsloten gebied. Er is in cassatie niet geklaagd dat het hof de toepassing van ambtshalve toe te passen regels van openbare orde (of daarmee gelijk te stellen regels) heeft verzuimd. Dit betekent dat deze vaststelling in cassatie niet meer aan de orde kan worden gesteld. 3.26 Het voorgaande leidt ertoe dat het subonderdeel faalt. Onderdeel 2 3.27 Het tweede onderdeel, dat twee genummerde subonderdelen bevat, bestrijdt het in rov. 5.10 vervatte oordeel van het hof dat het enkele feit dat een tot betaling aangesproken hoofdelijk schuldenaar de eis had kunnen afweren door een beroep op een verweermiddel (in dit geval: het inroepen van de vernietigbaarheid van de borgstelling, of een beroep op de gedane toezegging) maar hij dat nalaat niet afdoet aan de toepasselijkheid van art. 6:10 lid 2 BW. Dit oordeel geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (deze klacht is uitgewerkt in subonderdeel 2.1), althans het is volgens het onderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (deze klacht is uitgewerkt in subonderdeel 2.2). 3.28 Ik stel voorop dat het slagen van subonderdeel 1.1 meebrengt dat de klachten van onderdeel 2 onbesproken kunnen blijven. Ten overvloede merk ik (over beide subonderdelen tezamen) het volgende op. 3.29 Van belang is dat de toezegging (hierna: ‘de toezegging’) waarnaar wordt verwezen is vervat in een door Rabobank aan de vrouw gestuurde brief d.d. 13 juni 2017 met als vermeld onderwerp “Borg [de man]” en onder meer de volgende inhoud: “Inmiddels is duidelijk geworden dat de bank niet over gaat tot uitwinning van het zekerheidsrecht van [woning 2] (…). De bank zal u hier niet verder op aan(…)spreken.” 3.30 Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof in rov. 5.10 geoordeeld dat het enkele feit dat de vrouw heeft nagelaten de vordering van de Rabobank af te weren (door het inroepen van de vernietigbaarheid van de borgstelling of door het doen van een beroep op de toezegging) niet afdoet aan de toepasselijkheid van art. 6:10 lid 2 BW. Dat oordeel is volgens het subonderdeel onjuist, althans onvolledig, omdat het miskent dat de redelijkheid en billijkheid met zich kunnen brengen dat de vrouw – als gevolg van het niet afweren van de vordering van Rabobank terwijl zij daartoe de mogelijkheid had – géén regres kan nemen op de man. 3.31 Als het oordeel van het hof geen blijk geeft van de met subonderdeel 2.1 bestreden rechtsopvatting, dan heeft het hof zijn oordeel volgens subonderdeel 2.2 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof is volgens het subonderdeel niet kenbaar ingegaan op het beroep van de man op de redelijkheid en billijkheid (het subonderdeel laat steeds in het midden of het daarmee doelt op aanvullende of op beperkende werking) en op de stellingen die hij in dit kader heeft ingenomen. Deze stellingen komen erop neer dat de vrouw had kunnen voorkomen dat de Rabobank het bedrag van € 90.127,37 via de borgstelling en het hypotheekrecht zou verhalen op de verkoopwaarde van de woning. 3.32 Aan het voorgaande doet volgens het subonderdeel niet af dat het beroep dat de man heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid is gebaseerd op art. 6:248 BW. Als het hof al kon volstaan met het ‘vertalen’ van de verweren van de man naar de rechtsgrond van art. 6:10 lid 2 BW (zonder dat de man zich daarover zelf kon uitlaten), had het hof het door de man gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW volgens het subonderdeel moeten vertalen naar een beroep op de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 6:8 in verband met 6:2 BW en het – dus – moeten behandelen. 3.33 Wat dit laatste betreft merk ik op dat het hof (in cassatie onbestreden) van oordeel is dat de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren (de man en de vrouw) wordt beheerst door de VSO ondernemingen en het echtscheidingsconvenant – zie rov. 5.9 in verband met rov. 5.4 en 5.7, waarover reeds hiervoor randnummer 3.6. Op deze verhouding is art. 6:248 BW rechtstreeks van toepassing. Voor de beoordeling van het beroep van de man op de redelijkheid en billijkheid was de stap van ambtshalve aanvulling van art. 6:8 in verband met 6:2 BW daarom niet nodig. 3.34 De man heeft in zijn memorie van grieven, randnummer 3.2.2 (laatste alinea) het volgende aangevoerd (eerder geciteerd hiervoor in randnummer 2.7): “Het bij grief III gestelde kwalificeert tevens als (…) schending van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een overeenkomst jegens elkaar in acht hebben te nemen ex art. 6:248 BW, en waarop de vordering tot nakoming van [de vrouw] dient te stranden.” Grief III is vervolgens als volgt geformuleerd (randnummer 3.3.1): “ten onrechte wordt niet vastgesteld en in het nadeel van [de vrouw] meegewogen dat zij de schade, bestaande uit inhouding van het bedrag van € 98.247,37 of enig bedrag op de koopsom zelf heeft veroorzaakt en tekort geschoten is in de op haar rustende verplichting die schade te voorkomen of te beperken.” In randnummer 3.3.2 van de memorie van grieven is deze grief toegelicht met stellingen die volgens de man ondersteunen dat de vrouw de schade zelf heeft veroorzaakt (eerste opsomming) en dat zij is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting de schade te voorkomen of te beperken (tweede opsomming). Aan het slot van dit randnummer is opgemerkt: “dit alles is onverenigbaar met het doodleuk op [de man] verhalen van het op de koopsom ingehouden bedrag en dit verdient in rechte geen bescherming.” 3.35 In de met dit onderdeel bestreden rov. 5.10 (geciteerd hiervoor in randnummer 2.15) is het hof ingegaan op de door de man gevoerde verweren dat de vrouw de borgstelling had moeten vernietigen en zich had moeten beroepen op de toezegging, waardoor de vrouw zou hebben kunnen voorkomen dat de Rabobank zich op de verkoopopbrengst had verhaald.

Deze verweren zijn verworpen. Het enkele feit dat een tot betaling aangesproken hoofdelijk schuldenaar de eis had kunnen afweren door een beroep op een verweermiddel maar hij dat nalaat, doet volgens het hof niet af aan de toepasselijkheid van art. 6:10 lid 2 BW. 3.36 Het hof heeft in rov. 5.12 geoordeeld dat een deel van de door de man gevoerde verweren – zoals de verweren betreffende de gerealiseerde verkoopprijs van de woning – in het kader van een op art. 6:10 lid 2 BW gebaseerde vordering niet relevant is en onbesproken kan blijven. Hiertegen richt het onderdeel geen klachten. 3.37 De door de procesinleiding aangevoerde stellingen zijn niet allemaal als essentieel aan te merken. Aan de orde is de vraag of de vrouw (volledig) regres op de man kan nemen voor een door haar betaalde schuld waarvoor beiden hoofdelijk verbonden waren. Voor de beantwoording van die vraag is de hoogte van de koopprijs van de verkochte woning niet van belang, zoals het hof in rov. 5.12 terecht heeft geoordeeld. 3.38 De eerste hiervoor in randnummer 3.34 geciteerde passage uit de memorie van grieven van de man lijkt een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in te houden – mogelijk in verband met de in hetzelfde randnummer genoemde beroep van de man op een op de vrouw rustende schadebeperkingsplicht in grief III. Het betoog van de man komt er dan op neer dat op de vrouw (in verband met de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) een plicht rustte tot het voorkomen en beperken van schade, en dat zij in het naleven van deze plicht is tekortgeschoten. Dit tekortschieten bestaat dan – als ik het goed zie – in de delging van een schuld, waarvan de vrouw (volgens de man) delging had kunnen voorkomen door vernietiging op de voet van art. 1:88 BW in verband met art. 1:89 BW of door een beroep te doen op de toezegging. 3.39 De strekking van grief III van de man was dat de vordering van de vrouw met betrekking tot (voor zover in cassatie van belang) de door haar gedelgde borgtochtschuld om die reden moest worden afgewezen. Hierin is een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te lezen, al vergt dat enig kunst-en-vliegwerk. Ook de formulering van de klachten in cassatie doet denken aan een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (de redelijkheid en billijkheid kunnen volgens het onderdeel “aan het nemen van regres in de weg (…) staan” en dienen “ertoe (…) te leiden dat [de vrouw] geen (volledig) regres kan nemen”). 3.40 In dit verband is te wijzen op het arrest van Uw Raad inzake ASR/Achmea. In rov. 3.7.4 van dat arrest overwoog Uw Raad onder meer als volgt: “[I]n gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.” 3.41 Het instellen van een regresvordering van art. 6:10 BW kan – kortom – ook volgens Uw Raad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 3.42 De man heeft niet bijzonder concreet gemaakt waarom of op welke manier het instellen van de vordering door de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Als ik het goed begrijp, zou het instellen van de regresvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn omdat de vrouw zou zijn tekortgeschoten in de (op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) op haar rustende schadebeperkingsplicht. 3.43 De man heeft daartoe aangevoerd dat de vrouw jegens hem gehouden was om de borgstelling die hij zonder haar toestemming is aangegaan te vernietigen op de voet van art. 1:88 BW. Het doel van deze bepaling is gezinsbescherming, waaronder niet in de laatste plaats is te begrijpen de bescherming van echtgenoten tegen elkaar. Daarmee verhoudt zich slecht dat, zoals de man suggereert, uit het enkele gegeven dat de vrouw kan vernietigen (aangenomen dat dit juist is) in verband met de redelijkheid en billijkheid zou voortvloeien dat zij daartoe jegens de man is gehouden. In het verlengde daarvan is mij niet duidelijk waarom het instellen van een regresvordering door de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 3.44 Van belang is daarnaast dat de vrouw de woning heeft verkocht na daartoe op de voet van art. 3:174 BW te zijn gemachtigd. In de procedure waarin de vrouw deze machtiging heeft verkregen, was de man steeds partij. Nu heeft de vrouw ondernomen wat nodig was om de gemeenschappelijke woning vrij van hypotheek (en dus naar verwachting tegen een hogere koopprijs) te kunnen overdragen. De man had kunnen verwachten dat hiervoor medewerking van de bank gezocht zou worden – hij had immers zelf bewerkstelligd dat de hypotheek op de woning mede strekte tot zekerheid van de door hem aangegane verplichtingen uit de borgstelling en hij was op de hoogte van de problemen die dit voor de vrouw meebracht. Niet duidelijk is waarom de man meent dat de vrouw hem (door hem niet vooraf nog eens te informeren) heeft verhinderd om het aanwenden van de koopsom ter delging van de borgtochtschuld tegen te gaan. 3.45 De man heeft ook aangevoerd dat de vrouw zich had kunnen beroepen op de toezegging. Deze toezegging (zie hiervoor, randnummer 3.29) hield kort gezegd in dat het hypotheekrecht van de bank op de woning, dat onder meer strekte ter verzekering van de borgtochtschuld, (in de woorden van de bank) niet zou worden uitgewonnen. Daaruit is niet veel meer te begrijpen dan dat de Rabobank heeft aangegeven niet te zullen overgaan tot uitoefening van haar zekerheidsrecht. In ieder geval is in de toezegging geen kwijtschelding van de borgtochtschuld te begrijpen. 3.46 Mogelijk heeft de man beoogd dat de vrouw betaling van de borgtochtschuld had moeten weigeren onder verwijzing naar de toezegging. De man heeft dit verder niet toegelicht en hij heeft niet onderbouwd hoe deze verplichting uit de redelijkheid en billijkheid zou voortvloeien. De vrouw was (zo staat in cassatie onbestreden vast) immers hoofdelijk aansprakelijk voor deze schuld. Geenszins duidelijk is welk belang van de man zou zijn veronachtzaamd nu de vrouw zich niet op de toezegging beroepen heeft, zodat het nemen van regres door de vrouw op de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 3.47 Het voorgaande voert tot de volgende slotsom. De man heeft zijn beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in zijn memorie van grieven nauwelijks van een fundament voorzien. Hij heeft zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (voor zover dit in de memorie van grieven te lezen is) nog minder onderbouwd. 3.48 Het hof heeft kennelijk in de hiervoor (in randnummers 3.35-3.36) weergegeven rechtsoverwegingen bedoeld dat de door de man aangevoerde stellingen niet tot de slotsom leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw (volledig) regres neemt. 3.49 In de bestreden rov.